Sygn. akt: KIO 2539/24
WYROK
Warszawa, dnia 13 sierpnia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:
Beata Konik
Protokolantka:
Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 18 lipca 2024 r. przez wykonawcę P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Savicon P. S. z siedzibą w Płocku,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Porty Lotnicze spółkę akcyjną z
siedzibą w Warszawie,
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Dimark spółki akcyjnej z siedzibą w Złotkowie i Anglosec spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
orzeka:
1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutów wskazanych w pkt II. 1. a) tiret 4, pkt II. 1.
b) tiret 4 i tiret 5 oraz pkt II.1. c) petitum odwołania, wobec ich uwzględnienia przez
Zamawiającego i braku zgłoszenia sprzeciwu przez uczestnika postępowania po
stronie Zamawiającego.
2. Oddala odwołanie.
3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:
…………………….
Sygn. akt: KIO 2539/24
Uzasadnienie
Polskie Porty Lotnicze spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, sektorowe postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawy pn.: „Dostawa, instalacja i uruchomienie 4 szt. urządzeń
systemu EDS (Explosive Detection System) minimum normy 3.1 wraz z integracją z systemem
BHS”, nr postępowania: 53/PN/ZP/TLLZZ/24.
Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na
podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r.
poz. 1605 ze zm.).
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 10 maja 2024 r. nr ogłoszenia 275713-2024, numer wydania Dz.U. S: 91/2024.
W postępowaniu tym P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P.
S. z siedzibą w Płocku (dalej: „Odwołujący”) 18 lipca 2024 r. złożył odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wobec:
1) czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu i kwalifikacji podmiotowej
Wykonawcy: Konsorcjum w składzie Dimark S.A. i Anglosec sp. z o.o., którego oferta
została najwyżej oceniona, w zakresie niepodlegania wykluczeniu z udziału w
postępowaniu oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie
zaniechania w ogóle przez Zamawiającego dokonania kwalifikacji podmiotowej
Konsorcjum w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu;
2) czynności wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej;
3) zaniechania wezwania Konsorcjum do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
złożonych niekompletnych lub zawierających błędy podmiotowych środków
dowodowych, w celu potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu z udziału w
postępowaniu oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 128 ust. 1 i 6 ustawy Pzp i art. 70 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 i 3
Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w
sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn.
zm.), § 6 ust. 2 i 3 pkt 1 i § 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz
wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji
elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie
(Dz. U. poz. 2452), przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia, poprawienia
lub uzupełnienia złożonych niekompletnych lub zawierających błędy podmiotowych
środków dowodowych, w celu potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu z
postępowania oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, to jest:
a) Wykazu dostaw wraz z załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały
wykonane należycie, o którym mowa w Rozdz. VII ust. 2 pkt 2.1 lit. a SWZ, na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdz. V ust.
1 pkt 2 lit. d tiret pierwsze SWZ, niekompletnego i zawierającego błędy z następujących
względów:
• Z uzasadnienia wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, zawartego w
piśmie Zamawiającego z dnia 05.07.2024, w ogóle nie wynika, aby Zamawiający
stwierdził spełnienie przez tego Wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu.
• Wykaz dostaw zawiera błędne oświadczenie potwierdzające spełnianie warunku
udziału w postępowaniu opisanego w Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. a SWZ, zamiast w
Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret pierwsze SWZ;
• w Wykazie dostaw zostało wskazane jedno zamówienie pn. „Dostawa, instalacja i
uruchomienie 4 szt. jednakowych urządzeń systemu EDS (Explosive Detection
System) minimum normy 3.1 wraz z integracją z systemem BHS”, które nie zostało
wykonane przez Konsorcjum należycie z uwagi na przekroczenie terminu realizacji
zamówienia, niezgodność wykonanego przedmiotu zamówienia z SWZ (Opisem
Przedmiotu Zamówienia) oraz jego liczne wady i awarie, skutkujące skorzystaniem
przez Zamawiającego z uprawnień wynikających z gwarancji i rękojmi;
• załączony do Wykazu dostaw protokół odbioru końcowego przedmiotu umowy i
przekazania do użytkowania nie potwierdza należytego wykonania zamówienia
referencyjnego (m.in. zawiera stwierdzenie o istnieniu wad i przedłużeniu terminu
realizacji zadania) oraz zamówienie to faktycznie nie zostało przez Konsorcjum
wykonane należycie;
• Wykaz dostaw oraz załączony do niego protokół odbioru końcowego, zostały
podpisane w imieniu Konsorcjum przez Pana M. I., który nie posiadał stosownego
umocowania do reprezentowania Konsorcjum (nie posiadał umocowania do
reprezentowania Anglosec sp. z o.o.);
b) Wykazu osób realizujących zamówienie, o którym mowa w Rozdz. VII ust. 2 pkt 2.1 lit.
b SWZ, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w
Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret drugie SWZ, niekompletnego i zawierającego błędy z
następujących względów:
• Wykaz osób zawiera błędne oświadczenie, dotyczące potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu, opisanego w Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret drugie
SWZ, o treści: Potwierdzając spełnianie warunku na „Dostawa, instalacja i
uruchomienie 4 szt. urządzeń systemu EDS (Explosive Detection System) minimum
normy 3.1 wraz z integracją z systemem BHS” oświadczamy, że wykonaliśmy
następujące zamówienia (…), podczas gdy warunkiem udziału w postępowaniu było
wykazanie dysponowania przez Wykonawcę i skierowania do realizacji zamówienia
kierownika projektu, kierownika robót elektrycznych, kierownika robót konstrukcyjno-
budowlanych i kierownika robót sanitarnych, posiadających doświadczenie lub
uprawnienia, opisane w treści warunku udziału w postępowaniu;
• Wykaz osób nie zawiera informacji o podstawie do dysponowania osobami
wskazanymi w Wykazie przez Konsorcjum;
• opis doświadczenia kierownika projektu, wskazanego w Wykazie osób, jest niezgodny
z treścią warunku udziału w postępowaniu, opisanego w Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret
drugie ppkt i. SWZ;
• opis uprawnień kierownika robót sanitarnych, wskazanego w Wykazie osób, jest
niezgodny z treścią warunku udziału w postępowaniu, opisanego w Rozdz. V ust. 1 pkt
2 lit. d tiret drugie ppkt iv. SWZ;
• Wykaz osób został podpisany w imieniu Konsorcjum przez Pana M. I., który nie
posiadał stosownego umocowania do reprezentowania Konsorcjum (nie posiadał
umocowania do reprezentowania Anglosec sp. z o.o.);
c) Oświadczenia Wykonawcy w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, tj. o braku
przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego
2007 r. o ochronie konkurencji konsumentów (Dz. U. z 2020r. poz. 1076 i 1086), z
innym Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, albo oświadczenia o przynależności do
tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi
przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu niezależnie od innego Wykonawcy należącego do tej samej grupy
kapitałowej, o którym mowa w Rozdz. VII ust. 2 pkt 2.2 lit. f SWZ, zawierającego błąd,
polegający na podpisaniu Oświadczenia (złożeniu oświadczenia o braku
przynależności do tej samej grupy kapitałowej z innym Wykonawcą, który złożył ofertę
w Postępowaniu) w imieniu Konsorcjum przez Pana M. I., który nie posiadał
stosownego umocowania do reprezentowania Konsorcjum (nie posiadał umocowania
do reprezentowania Anglosec sp. z o.o.);
2) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, art. 57 pkt 1 i 2 ustawy Pzp,
art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a – c ustawy Pzp, przez
wybranie oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy wybór tej oferty
został dokonany niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, gdyż Wykonawca ten nie
wykazał niepodlegania wykluczeniu z Postępowania oraz spełniania warunków udziału
w Postępowaniu, a co więcej z uzasadnienia wyboru jego oferty przez Zamawiającego
jako najkorzystniejszej, w ogóle nie wynika, aby Zamawiający stwierdził spełnianie
przez Konsorcjum warunków udziału w Postępowaniu.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności badania i oceny ofert;
2) unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej;
3) wezwanie Konsorcjum do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia, w wyznaczonym
terminie, złożonych niekompletnych lub zawierających błędy podmiotowych środków
dowodowych, w celu potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu z postępowania oraz
spełniania warunków udziału w postępowaniu, to jest:
a) Wykazu dostaw wraz z załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały
wykonane należycie, o którym mowa w Rozdz. VII ust. 2 pkt 2.1 lit. a SWZ, na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdz. V ust.
1 pkt 2 lit. d tiret pierwsze SWZ, poprzez:
• zawarcie w Wykazie dostaw oświadczenia o spełnianiu warunku udziału w
postępowaniu, opisanego w Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret pierwsze SWZ (zamiast
błędnie wskazanego w Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. a SWZ);
• uzupełnienie Wykazu dostaw o co najmniej jedno zamówienie, potwierdzające
spełnianie przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu, opisanego w Rozdz. V
ust. 1 pkt 2 lit. d tiret pierwsze SWZ, które zostało wykonane należycie;
• złożenie dowodów określających czy zamówienia wskazane w Wykazie dostaw zostały
wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego zamówienia zostały
wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy;
• podpisanie Wykazu dostaw oraz poświadczenia za zgodność z oryginałem cyfrowego
odwzorowania dokumentów stanowiących dowody określające czy zamówienia
wskazane w Wykazie dostaw zostały wykonane należycie, jeżeli zostały one
wystawione w postaci papierowej – przez osobę upoważnioną do reprezentowania
Konsorcjum;
b) Wykazu osób realizujących zamówienie, o którym mowa w Rozdz. VII ust. 2 pkt 2.1 lit.
b SWZ, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w
Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret drugie SWZ, poprzez:
• zawarcie w Wykazie osób prawidłowego oświadczenia o spełnianiu warunku udziału w
postępowaniu, opisanego w Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret drugie SWZ, tj.
dysponowaniu przez Wykonawcę i skierowaniu do realizacji 6 zamówienia osób
posiadających doświadczenie lub uprawnienia opisane w treści warunku udziału w
postępowaniu;
• uzupełnienie Wykazu osób o informacje o podstawie do dysponowania osobami
wskazanymi w Wykazie przez Konsorcjum;
• uzupełnienie Wykazu osób o kierownika projektu, posiadającego doświadczenie
zgodne z treścią warunku udziału w postępowaniu, opisanego w Rozdz. V ust. 1 pkt 2
lit. d tiret drugie ppkt i. SWZ;
• uzupełnienie Wykazu osób o kierownika robót sanitarnych, posiadającego uprawnienia
zgodne z treścią warunku udziału w postępowaniu, opisanego w Rozdz. V ust. 1 pkt 2
lit. d tiret drugie ppkt iv. SWZ;
• podpisanie Wykazu osób przez osobę upoważnioną do reprezentowania Konsorcjum;
c) Oświadczenia Wykonawcy w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, tj. o braku
przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego
2007 r. o ochronie konkurencji konsumentów (Dz. U. z 2020r. poz. 1076 i 1086), z
innym Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, albo oświadczenia o przynależności do
tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi
przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu niezależnie od innego Wykonawcy należącego do tej samej grupy
kapitałowej, o którym mowa w Rozdz. VII ust. 2 pkt 2.2 lit. f SWZ, poprzez złożenie
takiego Oświadczenia podpisanego przez osobę uprawnioną do reprezentowania
Anglosec sp. z o.o.;
4) ponowne badanie i ocenę ofert;
Ponadto Odwołujący wniósł o:
1) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, zgodnie z właściwymi przepisami, ewentualnie, w przypadku
wniesienia sprzeciwu, zasądzenie tych kosztów od Przystępującego;
2) na podstawie art. 531 Pzp, art. 534 ust. 1 Pzp, art. 536 Pzp, o zobowiązanie
Zamawiającego do przedstawienia następujących dowodów istotnych dla
rozstrzygnięcia odwołania, a po ich przedstawieniu przez Zamawiającego,
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z tych dokumentów, na okoliczność
nienależytego wykonania przez Konsorcjum zamówienia wskazanego w złożonym
Wykazie dostaw:
a) Protokoły z testów i uruchomienia urządzeń EDS normy 3.1, dostarczonych przez
Konsorcjum w wykonaniu zadania pn. „Zakup i instalacja 4 szt. urządzeń EDS (Explosive
Detection System) co najmniej normy 3.1 do Sortowni 1 (Strefa AB) wraz z integracją z
systemem BHS”, Nr ref: 134/PN/ZP/TLLZP/22;
b) Projekt wykonania instalacji wody lodowej odprowadzającej ciepło z maszyn EDS normy
3.1 dostarczonych przez Konsorcjum w wykonaniu zadania pn. „Zakup i instalacja 4 szt.
urządzeń EDS (Explosive Detection System) co najmniej normy 3.1 do Sortowni 1 (Strefa AB)
wraz z integracją z systemem BHS”, Nr ref: 134/PN/ZP/TLLZP/22;
c) Protokoły z testów urządzeń EDS normy 3.1, dostarczonych przez Konsorcjum w wykonaniu
zadania pn. „Zakup i instalacja 4 szt. urządzeń EDS (Explosive Detection System) co najmniej
normy 3.1 do Sortowni 1 (Strefa AB) wraz z integracją z systemem BHS”, Nr ref:
134/PN/ZP/TLLZP/22, po naprawie łożysk, na których obraca się zestaw detektorów i źródło
promieniowania;
d) Książki serwisowe oraz karty gwarancyjne z dokonanymi wpisami dotyczącymi wad,
usterek, awarii i napraw urządzeń EDS normy 3.1, dostarczonych przez Konsorcjum w
wykonaniu zadania pn. „Zakup i instalacja 4 szt. urządzeń EDS (Explosive Detection System)
co najmniej normy 3.1 do Sortowni 1 (Strefa AB) wraz z integracją z systemem BHS”, Nr ref:
134/PN/ZP/TLLZP/22;
e) Pisma Zamawiającego do Konsorcjum dotyczące realizacji przez Zamawiającego
uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi za wady przedmiotu zamówienia wykonanego przez
Konsorcjum w ramach realizacji zamówienia pn. „Zakup i instalacja 4 szt. urządzeń EDS
(Explosive Detection System) co najmniej normy 3.1 do Sortowni 1 (Strefa AB) wraz z
integracją z systemem BHS”, Nr ref: 134/PN/ZP/TLLZP/22;
3) na podstawie art. 531 Pzp, art. 534 ust. 1 Pzp, art. 538 ust. 1 Pzp, art. 539 ust. 1 i 2
Pzp, o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu geodezji,
na okoliczność ustalenia tego czy na Lotnisku im. F. Chopina w Warszawie, w strefie
SORT AB, w przestrzeni pod urządzeniami EDS normy 3.1, została zapewniona
wysokość przejazdu minimum 236 cm, zgodnie z punktem 7.2 Opisu Przedmiotu
Zamówienia [Załącznik nr 1 do Umowy, str. 58 SWZ postępowania pn. „Zakup i
instalacja 4 szt. urządzeń EDS (Explosive Detection System) co najmniej normy 3.1 do
Sortowni 1 (Strefa AB) wraz z integracją z systemem BHS”, Nr ref:
134/PN/ZP/TLLZP/22], celem wykazania nienależytego wykonania przez Konsorcjum
zamówienia wskazanego w złożonym Wykazie dostaw, przy czym Odwołujący
wskazał, że dokumentację niezbędną do sporządzenia opinii przez biegłego, o której
mowa w art. 539 ust. 1 Pzp, stanowią zdaniem Odwołującego następujące dokumenty
załączone do odwołania: Specyfikacja Warunków Zamówienia (SWZ) dla przetargu
nieograniczonego na realizację zadania pn. „Zakup i instalacja 4 szt. urządzeń EDS
(Explosive Detection System) co najmniej normy 3.1 do Sortowni 1 (Strefa AB) wraz z
integracją z systemem BHS”, Nr ref: 134/PN/ZP/TLLZP/22 [dokładnie punkt 7.2 Opisu
Przedmiotu Zamówienia: Załącznik nr 1 do Umowy, str. 58 SWZ]; Załącznik nr 7 do
SWZ tego postępowania – Operat geodezyjny i Szkic z pomiaru spodu rzędnych belek
stalowych z dnia 1.09.2023 r. (pomiar powykonawczy wykonany na zlecenie
Konsorcjum), obrazujące przestrzeń pod zainstalowanymi przez Konsorcjum
urządzeniami EDS normy 3.1 w strefie SORT AB na Lotnisku im. F. Chopina w
Warszawie; dokumentacja zdjęciowa z pomiarów wykonanych przez Odwołującego (4
szt. zdj.).
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i
może ponieść szkodę. Następnie Odwołujący przedstawił uzasadnienie powołanych w
odwołaniu zarzutów oraz załączył dowody.
W piśmie procesowym z 23 lipca 2024 r. Odwołujący wskazał, że w związku ze
zgłoszonym w odwołaniu wnioskiem dowodowym co do przeprowadzenia dowodu z opinii
biegłego geodety, poczynił starania celem ustalenia, którzy biegli sądowi mogliby podjąć się
sporządzenia takiej opinii. Odwołujący załączył na tę okoliczność listę biegłych sądowych
Sądu Okręgowego w Warszawie; zapytanie do biegłych z listy biegłych sądowych Sądu
Okręgowego w Warszawie w dziedzinie geodezji o możliwość sporządzenia opinii; odpowiedzi
udzielone przez biegłych na zapytanie o możliwość sporządzenia opinii.
W złożonej pismem z 2 sierpnia 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł
o oddalenie odwołania w całości i przedstawił argumentację wobec zarzutów odwołania.
W piśmie procesowym z 2 sierpnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia Dimark spółka akcyjna z siedzibą w Złotkowie i Anglosec spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wnieśli o oddalenie odwołania oraz
przedstawili swoje stanowisko wobec zarzutów odwołania. Do pisma załączono dowody.
W piśmie procesowym z 8 sierpnia 2024 r. Odwołujący zawarł swoje stanowisko wobec
argumentacji Zamawiającego i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Dimark spółki akcyjnej z siedzibą w Złotkowie i Anglosec spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zawartej w ww. pismach procesowych.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy
ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony
prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie
publiczne.
Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze
uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie
zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Dimark spółka akcyjna z
siedzibą w Złotkowie i Anglosec spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie (dalej: „Przystępujący”).
Wobec uwzględnienia zarzutów odwołania wskazanych w pkt pkt II. 1. a) tiret 4, pkt II.
1. b) tiret 4 i tiret 5 oraz pkt II.1. c) petitum odwołania, przy jednoczesnym braku zgłoszenia
sprzeciwu przez Przystępującego, Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w
tym zakresie. W pozostałym zakresie odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na
rozprawie.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy
Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała
na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30
grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze
ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach
procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest z uwzględnieniem przepisu art. 139
ustawy Pzp (vide rozdział II pkt 3 SWZ).
Warunki udziału w postępowaniu zostały opisane w rozdziale V SWZ. Zamawiający w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, w spornym zakresie, opisał warunek w sposób
następujący:
„
•
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy w tym okresie zrealizowali co najmniej jedno zamówienie (umowa)
obejmujące dostawę oraz montaż urządzeń EDS wraz z integracją z systemem transportu
bagażu o wartości nie mniejszej jak 25 000 000 PLN brutto.
•
wykażą, że dysponują i skierują do realizacji zamówienia:
i.
kierownika projektu, który posiada doświadczenie w kierowaniu robotami
polegającymi na instalacji i uruchomieniu urządzeń EDS, tj. który w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, kierował robotami
polegającymi na dostawie oraz montażu urządzeń EDS wraz z integracją z
systemem transportu bagażu o wartości zamówienia nie mniejszej jak 25 000 000
PLN brutto. (…)”.
Jak wynika z rozdziału VII pkt 2.1. SWZ – w celu potwierdzenia spełnienia przez
Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, wykonawca miał złożyć:
„a) Wykaz dostaw wykonanych w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy w tym okresie, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu opisanego w Rozdz. V ust. 1 pkt 2) a) SWZ wraz z podaniem przedmiotu, 1
Jeżeli dotyczy Wykonawcy, który zaoferował integrację zgodnie z pkt. 3 Formularza Oferty jego
wartości, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane oraz
załączeniem dowodów określających, czy te dostawy zostały wykonane należycie, przy czym
dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot,
na rzecz którego dostawy zostały wykonane. Jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od
niego nie jest wstanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty.
b) Wykaz osób realizujących zamówienie zgodnie z warunkiem opisanym w rozdziale
V.1.2) d) tiret drugi SWZ”.
W postępowaniu złożone zostały dwie oferty, tj. przez Odwołującego i przez
Przystępującego.
Oferta Przystępującego została sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert,
co skutkowało skierowaniem do Przystępującego wezwania z 19 czerwca 2024 r., w trybie
art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W zakresie
spornym wezwanie miało następującą treść:
„1. W celu potwierdzenia spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postepowaniu: a)
Wykazu dostaw wykonanych w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy w tym okresie, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu
opisanego w Rozdz. V ust. 1 pkt 2) a) SWZ wraz z podaniem przedmiotu, jego wartości, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane oraz załączeniem
dowodów określających, czy te dostawy zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o
których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz
którego dostawy zostały wykonane. Jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie
jest wstanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. b) Wykaz osób
realizujących zamówienie zgodnie z warunkiem opisanym w rozdziale V.1.2) d) tiret drugi
SWZ”. Do ww. wezwania zostały załączone następujące załączniki: 1. Wzór oświadczenia o
aktualności JEDZ 2. Wzór wykazu dostaw 3. Wzór oświadczenia o grupie kapitałowej. 4. Wzór
wykazu osób realizujących zamówienie.
W piśmie przewodnim z 1 lipca 2024 r., stanowiącym odpowiedź na powyższe
wezwanie, Przystępujący wskazał m.in.:
„I. W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu tj. zdolności technicznej
lub zawodowej: 1) Wykaz dostaw - zgodnie z załącznikiem nr 2 do wezwania (2 pliki). 2) Wykaz
osób realizujących zamówienia – zgodnie z załącznikiem nr 4 do wezwania (1 plik).”.
Przystępujący ponadto załączył do ww. pisma m.in. wykaz dostaw wraz z protokołem
odbioru przedmiotu umowy i przekazania do użytkowania W10-PS-INWEST-01 z 31
października 2023 r. oraz wykaz osób.
W zakresie wykazu dostaw, Izba ustaliła, że Przystępujący posłużył się wzorem
stanowiącym załącznik nr 2 do wezwania, w treści którego Zamawiający zawarł następujący
wzór oświadczenia: „Potwierdzając spełnienie warunku na „Dostawa, instalacja i uruchomienie
4 szt. urządzeń systemu EDS (Explosive Detection System) minimum normy 3.1 wraz z
integracją z systemem BHS” oświadczamy, że wykonaliśmy następujące zamówienia,
spełniające warunek opisany rozdz. V ust. 1 pkt 2) lit. a) SWZ:”.
W zakresie wykazu osób, Izba ustaliła, że Przystępujący posłużył się wzorem
stanowiącym załącznik nr 4 do wezwania, w treści którego Zamawiający zawarł następujący
wzór oświadczenia: „Potwierdzając spełnienie warunku na „Dostawa, instalacja i uruchomienie
4 szt. urządzeń systemu EDS Explosive Detection System) minimum normy 3.1 wraz z
integracją z systemem BHS” oświadczamy, że wykonaliśmy następujące zamówienia,
spełniające warunek opisany rozdz. V ust. 1 pkt 2) d) tiret drugi SWZ:”. Ponadto Izba ustaliła,
że kolumna „Funkcja osoby realizującej zamówienie zgodnie z warunkiem rozdz. V ust. 1 pkr
2) d) tiret drugi SWZ” miała zostać wypełniona przez wykonawców. Przystępujący w spornym
zakresie wskazał w wykazie osób w poz. 1 pana M. N. – K. na pełnienie funkcji kierowania
projektu wypełniając sporną kolumnę w następujący sposób: „Posiadający doświadczenie jako
Kierownik projektu podczas realizacji zadania: „Dostawa, instalacja i uruchomienie 4 szt.
jednakowych urządzeń systemu EDS (Explosive Detection System) minimum normy 3.1 wraz
z integracją z systemem BHS” w okresie 01.12.2022 roku - 31.10.2023 roku. Wartość
zamówienia 45.833.222,79 PLN brutto”.
Pismem z 5 lipca 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Przystępującego. Wybór został poprzedzony przeprowadzeniem aukcji
elektronicznej. Zamawiający poinformował, że w kryterium „Cena brutto” Przystępujący
uzyskał 47,72 pkt, a w kryterium „Integracja ze systemem EDS Zamawiającego” 40 pkt, razem
87,72 pkt. Oferta Odwołującego w kryterium dotyczącym ceny uzyskała 60 pkt a w drugi,
kryterium 0 pkt.
Izba zważyła co następuje.
Przepisy powołane jako podstawa prawna stawianych zarzutów, mają następujące
brzmienie:
art. 17 ust. 2 ustawy Pzp
2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
art. 57 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
1) nie podlegają wykluczeniu;
2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez
zamawiającego.
art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę:
5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca
zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w
szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16
lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe
lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te
oferty lub wnioski niezależnie od siebie;
art. 128 ust. 1
1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych
środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub
są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich
złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp
1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
2) została złożona przez wykonawcę:
a) podlegającego wykluczeniu z postępowania
art. 239 ustawy Pzp
1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia.
2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
§9 ust. 1 pkt 2 i 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy (dalej: „rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków
dowodowych”)
1. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w
zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw
lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: (…)
2) wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających
się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje
bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały
wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli
wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów -
oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie
powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy;
3) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub
kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia
publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie
do dysponowania tymi osobami; (…)
Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Ad wykazu dostaw
Odwołujący zarzucił, że wykaz dostaw złożony przez Przystępującego:
• zawiera błędne oświadczenie potwierdzające spełnianie warunku udziału w
postępowaniu opisanego w Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. a SWZ, zamiast w Rozdz. V ust. 1
pkt 2 lit. d tiret pierwsze SWZ;
• w Wykazie dostaw zostało wskazane jedno zamówienie pn. „Dostawa, instalacja i
uruchomienie 4 szt. jednakowych urządzeń systemu EDS (Explosive Detection
System) minimum normy 3.1 wraz z integracją z systemem BHS”, które nie zostało
wykonane przez Konsorcjum należycie z uwagi na przekroczenie terminu realizacji
zamówienia, niezgodność wykonanego przedmiotu zamówienia z SWZ (Opisem
Przedmiotu Zamówienia) oraz jego liczne wady i awarie, skutkujące skorzystaniem
przez Zamawiającego z uprawnień wynikających z gwarancji i rękojmi;
• załączony do Wykazu dostaw protokół odbioru końcowego przedmiotu umowy i
przekazania do użytkowania nie potwierdza należytego wykonania zamówienia
referencyjnego (m.in. zawiera stwierdzenie o istnieniu wad i przedłużeniu terminu
realizacji zadania) oraz zamówienie to faktycznie nie zostało przez Konsorcjum
wykonane należycie;
Następnie Odwołujący w odniesieniu do pierwszej stwierdzonej nieprawidłowości
wyjaśnił, że złożony przez Przystępującego wykaz referuje do warunku, który nie został
opisany. Natomiast warunek, na potwierdzenie którego wykaz miał zostać złożony został
opisany w rozdziale V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret pierwsze SWZ.
W odniesieniu do drugiej nieprawidłowości, Odwołujący wskazał, że w jego ocenie
przedstawiony protokół odbioru końcowego nie potwierdza należytego wykonania zamówienia
wskazanego w wykazie dostaw, ponieważ zawiera stwierdzenie o istnieniu wad i przedłużeniu
terminu realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego przedmiot zamówienia, który zawiera
wadu nie może być uznany za wykonany należycie, ponadto zamówienie zostało wykonane z
przekroczeniem, w ocenie Odwołującego, w stopniu znacznym, terminu realizacji, tj. o 3
miesiące. Odwołujący wyjaśnił, że zamówienie miało zostać wykonane do 1 sierpnia 2023 r. a
zostało wykonane 31 października 2023 r.
Uzasadniając twierdzenie o licznych awariach, Odwołujący wskazał na problemy z
uruchomieniem maszyn EDS, przegrzewaniem się tych maszyn, wadami ujawnionymi w
trakcie ich użytkowania, awarii serwerów zarządzających, a także niezapewnieniu wymaganej
wysokości przejazdu dla wózków bagażowych pod konstrukcją antresoli.
W odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie zgodził się z powyższymi zarzutami,
wskazując, że nie stwierdził aby to zamówienie nie zostało w okolicznościach sprawy
wykonane należycie. Zamawiający zwrócił uwagę na treść protokołu odbioru końcowego,
gdzie w pkt 1 wskazano, że testy akceptacyjno – odbiorowe prowadzone w czasie 9 – 30
października 2023 r. zakończyły się wynikiem pozytywnym. Dostawa, instalacja, uruchomienie
oraz przekazanie do użytkowania 4 szt. urządzeń EDS zostały protokolarnie potwierdzone w
ten sposób, że Etap 3 wykonania zamówienia został protokolarnie potwierdzony 2 sierpnia
2023 a Etap 6 – 9 października 2023 r. Stwierdzono, że przedmiot zamówienia został
wykonany zgodnie z dokumentacją projektową oraz uzgodnieniami, a zmiany dokonane w
trakcie realizacji naniesiono w dokumentacji powykonawczej. Przedmiot odbioru wykonano
zgodnie z obowiązującymi przepisami i normami. Co do części robót termin wynikający z
umowy został wydłużony. Stwierdzono usterki o charakterze nielimitującym, które miało zostać
usunięte do 24 listopada 2023 r. Zamawiający zwrócił uwagę, że zgłoszenie przez
Przystępującego zakończenia prac miało miejsce 5 października 2023 r. i ta data jest w ocenie
Zamawiającego właściwa dla ustalenia daty wykonania zadania, co znajduje potwierdzenie w
treści samej umowy o to zamówienie, tj. §2 ust. 3 zgodnie z którym – jak wskazał Zamawiający
– 3. Dniem potwierdzającym wykonanie Przedmiotu Umowy w zakresie Etapu od 1 do 6 jest
data złożenia przez Wykonawcę oświadczenia o zakończeniu robót i zgłoszenie do odbioru,
pod warunkiem, że po dokonaniu przez Zamawiającego odbioru końcowego, fakt ten zostanie
potwierdzony podpisanym przez Strony właściwym protokołem odbioru. W przypadku, jeżeli
po przeprowadzeniu procedury odbiorowej Zamawiający odmówi dokonania odbioru i
wyznaczy Wykonawcy termin na usunięcie wad i usterek uznaje się, że Wykonawca nie
wykonał Przedmiotu Umowy w dacie złożenia oświadczenia o zakończeniu robót i zgłoszeniu
go do odbioru. Wobec powyższego, Zamawiający stanął na stanowisku, że w okolicznościach
tej sprawy nie jest zasadne twierdzenie o 3 miesięcznym opóźnieniu i ocena, że jest to
opóźnienie znaczne, niepozwalające na uznanie, że zamówienie zostało wykonane należycie.
W ocenie Zamawiającego można mówić o przekroczeniu terminu realizacji o 2 miesiące.
Zamawiający przyznał, że w protokole odbioru jest mowa o wydłużeniu terminu realizacji ale,
zdaniem Zamawiającego nie można tego utożsamiać z nienależytą realizacją zamówienia.
Zamawiający wskazał wprost, że uważa że Przystępujący wykonał zamówienie należycie.
Zamawiający zaznaczył też, że Przystępujący nie występował o referencje do Zamawiającego.
Zamawiający podkreślił, że żadne wady przedmiotu zamówienia nie zostały stwierdzone w
toku odbioru, a jedynie drobne usterki, które usunięto przed wyznaczonym terminem.
Zamawiający wskazał również, że podpisanie protokołu odbioru stanowiło podstawę do
zwolnienia 70% zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a 30% kwoty zabezpieczenia
zostało na okres gwarancji i jakości. Zamawiający przy tym zwrócił uwagę, że nie można mylić
odbioru przedmiotu zamówienia z etapem jego użytkowania i usterki ujawniające się w trakcie
użytkowania przedmiotu zamówienia, w okresie gwarancji i rękojmi, nie mają znaczenia dla
oceny jego należytego wykonania.
Przystępujący, w piśmie procesowym z 2 sierpnia 2024 r. podkreślił natomiast, po
pierwsze, że treść złożonego wykazu dostaw była zdeterminowana treścią wezwania i
załączonym wzorem, a Przystępujący tylko się do tych dokumentów zastosował.
Przystępujący zwrócił uwagę, że sporne odwołanie do konkretnego postanowienia SWZ
określającego warunki udziału w postępowaniu zostało konsekwentnie powielone przez
Zamawiającego w SWZ, wezwaniu do złożenia dokumentów skierowanym do
Przystępującego oraz wzorach oświadczeń. Po drugie, Przystępujący wskazał, że nie zgadza
się z twierdzeniem Odwołującego o nienależytym wykonaniu zamówienia. Przystępujący
zwrócił uwagę, że przesunięcie czasowe realizacji zamówienia dotyczyło jedynie części prac,
ale przede wszystkim, iż zmiana terminu ich wykonania dokonana została za aprobatą obu
stron, na co wyraźnie wskazuje użycie przymiotnika „wydłużony”, który zdaniem
Przystępującego wprost sugeruje na konsensualny charakter jego przesunięcia w stosunku do
pierwotnego terminu przewidzianego w umowie. Przystępujący wyjaśnił, że podstawą
faktyczną zmiany oczekiwań Zamawiającego w tym zakresie było wystąpienie podczas
realizacji przedmiotowego zamówienia niezależnych od Przystępującego i niemożliwych do
przewidzenia okoliczności mających wpływ na długość czasu niezbędnego do jego wykonania,
w szczególności w postaci:
- konieczności zastosowania rozwiązania konstrukcji stalowej, na której zamontowane
zostały urządzenia EDS odmiennego od zastosowanego w dokumentacji przetargowej,
- niedostosowania rozmiaru istniejącej w konstrukcji antresoli klapy rewizyjnej, co
wymusiło konieczność zastosowania technologii demontażu urządzeń EDS odmiennej od
pierwotnie przyjętej,
- odkrycia na etapie wykonywania żelbetowych elementów kotwiących
niezinwentaryzowanego fundamentu, ściany szybu windowego oraz elementu dawnej
konstrukcji Terminala 1, co spowodowało konieczność przeprojektowania węzła podporowego
nowej konstrukcji antresoli o pogłębienia wykopu.
Przystępujący podniósł, że na dokonanie pomiędzy stronami uzgodnień co do
określenia ostatecznego terminu wykonania zamówienia wskazuje również brak obciążenia
Przystępującego przez Zamawiającego jakimikolwiek karami umownymi w związku z
przesunięciem czasowym realizacji umowy.
Ponadto, Przystępujący zwrócił uwagę, że w protokole odbioru końcowego nie zostały
zgłoszone wady lecz usterki o charakterze nielimitującym, tj. niemające wpływu z jednej strony
na możliwość dokonania odbioru dostaw będących przedmiotem umowy, a z drugiej strony na
możliwość użytkowania dostarczonych przez Przystępującego urządzeń zgodnie z ich
przeznaczeniem. Przystępujący wyjaśnił, że przyjęte w protokole odbioru końcowego
rozwiązanie, w pełni zgodne jest z postanowieniami umowy nr PL/000053/TLLZO/O z dnia 01
grudnia 2022 roku, której § 8 ust. 6 pkt 1 stanowi, że „jeżeli w toku czynności odbioru Robót
zostaną stwierdzone wady lub usterki dające się usunąć i nie uniemożliwiające użytkowania
Przedmiotu Umowy - Zamawiający dokona odbioru, a Wykonawca [Przystępujący] usunie
stwierdzone wady i usterki w terminie uzgodnionym przez Strony”. Przystępujący wskazał, że
dokładnie taka procedura zastosowana została w przypadku protokołu odbioru końcowego, co
oznacza, że wskazane w punkcie 9 przedmiotowego dokumentu „usterki nielimitujące” nie
miały wpływu na użytkowanie urządzeń dostarczonych przez Przystępującego, a co za tym
idzie należyte wykonanie zamówienia.
Ponadto, Przystępujący odniósł się do poszczególnych zarzutów wskazując, że nie są
zgodne z prawdą twierdzenia Odwołującego jakoby miały wystąpić jakiekolwiek problemy z
uruchomieniem maszyn EDS normy 3.1 powodujące opóźnienie w realizacji zamówienia, czy
w szczególności wymagające interwencji serwisu producenta urządzeń z Niemiec. Stanowisko
Odwołującego w tym zakresie Przystępujący ocenił jako gołosłowną spekulację. Nie znajduje
również odzwierciedlenia w stanie faktycznym pogląd o przegrzewaniu się maszyn EDS, co
miało prowadzić do ich wyłączania się po kilku godzinach i prowadzić do niedostępności dwóch
z czterech dostarczonych przez Przystępującego urządzeń. Przystępujący wyjaśnił, że
wykonanie instalacji wody lodowej, w ramach realizacji spornego zamówienia przewidziane
było od samego początku (Przystępujący powołał się w tym zakresie na dokumenty
zamówienia i treść protokołu odbioru z dnia 03 lutego 2022 roku dotyczącego Etapu 1 umowy
nr PL/000053/TLLZO/O z dnia 01 grudnia 2022 roku, to jest dokumentacji projektowej).
Przystępujący wyjaśnił, że wystąpił potencjalny problem dotyczący łożysk, ale miało to miejsce
jedynie w dwóch z czterech urządzeń EDS, natomiast Przystępujący wyjaśnił, że
profilaktycznie wymienił łożyska we wszystkich czterech maszynach. Co więcej,
sygnalizowany przez Odwołującego problem dotyczący pracy łożysk został przez producenta
urządzeń EDS potraktowany na tyle priorytetowo, że pomimo wystąpienia analogicznej
nieprawidłowości również w innych portach lotniczych korzystających z przedmiotowych
urządzeń, Zamawiający jako jedno z pierwszych lotnisk na świecie otrzymał wymienione
części. Również kwestia rzekomej awarii serwerów została wyjaśniona przez Przystępującego
w terminie wynikającym z postanowień zawartej z Zamawiającym umowy, przy czym
Przystępujący wskazał, że po przeprowadzeniu zdalnej konsultacji przez służby serwisowe
Przystępującego okazało się, że serwer redundantny funkcjonował prawidłowo, a problemem
było niezalogowanie się obsługi Zamawiającego z podaniem danych użytkownika i
odpowiedniego hasła, co mogło mieć miejsce z uwagi na brak operacji lotniczych w tym czasie
(pora nocna). Opisanej sytuacji w ogóle nie można, w ocenie Przystępującego, rozpatrywać w
kategorii awarii.
Przystępujący nie zgodził się również z zarzutem rzekomego niezapewnienia
wymaganej wysokości przejazdów dla wózków bagażowych pod konstrukcją antresoli.
Ustosunkowując się w tym zakresie do twierdzeń zawartych w odwołaniu Przystępujący w
pierwszej kolejności wskazał, że zgodnie z dokładną treścią punktu 7.2 Opisu przedmiotu
zamówienia, stanowiącego załącznik numer 1 do specyfikacji warunków zamówienia w
postępowaniu dotyczącym dostawy referencyjnej (która nie została przytoczona w Odwołaniu):
„Zamawiający oczekuje zapewnienia przez Projektanta wysokości przejazdu w całej
przestrzeni SORT AB (pod elementami systemu z uwzględnieniem wszystkich instalacji) nie
mniejszej jak 250 cm. Ze względu na ograniczoną dostępną przestrzeń w strefie SORT AB,
możliwym będzie akceptacja rozwiązań miejscowego obniżenia wysokości przejazdu do 236
cm (pod urządzeniami EDS normy 3.1) i zapewnienia rozwiązań niwelujących do minimum
możliwość zahaczenia zestawem wózków o elementy systemów technicznych (zastosowanie
ślizgaczy).”. Oznacza to zdaniem Przystępującego, co Odwołujący jednak intencjonalnie
pomija, że przywołany wymóg adresowany był do projektanta, czyli podmiotu sporządzającego
dokumentację projektową stanowiącą podstawę późniejszego wykonania prac. W związku z
powyższym Przystępujący wyjaśnił, że konieczne było przyjęcie, dla potrzeb opracowania
przedmiotowych dokumentów jednego poziomu bazowego, dla którego projektowana była
wysokość prześwitu między podłogą, a spodem antresoli. Opracowana przez Przystępującego
w oparciu o przedstawione powyżej założenie dokumentacja projektowa sporządzona została
w sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego, co potwierdza treść protokołu odbioru z
dnia 03 lutego 2022 roku dotyczącego Etapu 1 umowy nr PL/000053/TLLZO/O z dnia 01
grudnia 2022 roku oraz odpowiedni rysunek projektowy (tj. rysunek W-BSS-100-006
(przebudowa systemu BHS – instalacja 4 urządzeń EDS normy 3.1 – rzut pomostu EDS).
Przystępujący wyjaśnił, że w jego części obejmującej widoki w osiach D, E i F wyraźnie
wskazano, że odległość pomiędzy podłogą (rzędna 0,000) a dolnym poziomem konstrukcji
antresoli zaprojektowana została na 2380 mm (tj. 238 cm czy 2,38 m). Przystępujący
zaznaczył, że ze względu na bardzo ograniczoną ilość przestrzeni w miejscu instalacji
urządzeń EDS nie było możliwości przewidzenia, zarówno w dokumentacji projektowej, jak i
przy realizacji umowy, jakiegokolwiek zapasu. Na tym gruncie, zdaniem Przystępującego, za
prawidłowy należy uznać także sposób przeprowadzenia pomiaru geodezyjnego wykonanego
w dniu 01 września 2023 roku przez geodetę Rafała Madeja, który potwierdza zachowanie
wymaganych przez Zamawiającego wartości prześwitu.
Przystępujący zakwestionował wiarygodność i moc dowodową pomiarów, na które
powołuje się Odwołujący, podnosząc, że załączone do Odwołania zdjęcia nie potwierdzają
jakichkolwiek okoliczności mających znaczenie dla ustalenia okoliczności istotnych dla
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W szczególności nie wynika z nich kiedy i gdzie
przedmiotowe pomiary miały zostać wykonane. Zdaniem Przystępującego nie mogą stanowić
wartościowego materiału dowodowego cyfrowe wizerunki samego urządzenia służącego do
pomiarów z wyświetlonymi na nim wynikami. Przystępujący wskazał też, że sam Zamawiający
nigdy nie kwestionował poprawności wykonania przez Przystępującego prac w zakresie
dotyczącym wysokości przejazdu pod antresolą mieszczącą urządzenia EDS. Co więcej,
mając świadomość występowania drobnych nierówności podłogi pod antresolą, Przystępujący
wyjaśnił, że proponował Zamawiającemu zeszlifowanie nierówności posadzki zrealizowanej
nienależycie przez generalnego wykonawcę terminala, jeżeli zaistniałaby taka konieczność,
jednak z uwagi na zapewnienie odpowiedniej wartości prześwitu nie okazało się to niezbędne
i Zamawiający z tej propozycji nie skorzystał. Na tym gruncie odwołać należy się też do celu
jaki przyświecał Zamawiającemu przy formułowaniu przedmiotowego wymogu, którym była
konieczność wyeliminowania możliwości zahaczenia zestawem wózków o elementy systemów
technicznych. Do tej pory Przystępujący nie odnotował ze strony Zamawiającego
jakiegokolwiek zgłoszenia dotyczącego występowania przedmiotowego problemu, co
dodatkowo wspiera twierdzenie o należytym wykonaniu referencyjnego zamówienia przez
Przystępującego. Przystępujący zwrócił też uwagę, że w związku z dokonywaniem czynności
serwisowych związanych z wymianą łożysk (o czym była mowa we wcześniejszej części
niniejszego pisma) urządzenia EDS były opuszczane, a następnie ponownie podnoszone.
Oznacza to, że nawet w sytuacji, w której aktualnie występowałyby nieznaczne odchylenia od
minimalnej wysokości przejazdu (Odwołujący mówi o różnicy rzędu 1 cm, czyli 0,4% wartości
prześwitu) to, po pierwsze, nie świadczy to o nienależytym wykonaniu zamówienia przez
Przystępującego, a po wtóre – oznacza, iż istnieje możliwość podniesienia urządzeń EDS (o
ile byłoby to niezbędne) o 1 cm w celu zapewnienia niezbędnej wysokości przejazdu.
Mając na uwadze powyższe, a także złożone przez Strony dowody, Izba oceniła, że
zarzuty odnoszące się do wykazu dostaw, jego treści i załączonego wraz z tym wykazem
protokołu nie zasługiwały na uwzględnienie.
Odnosząc się do podniesionych przez Odwołującego kwestii formalnych, związanych
z treścią złożonego wykazu dostaw, Izba zwraca uwagę, że zaistniała omyłka nie była
wynikiem działa Przystępującego, lecz została spowodowana przez Zamawiającego, który był
autorem SWZ oraz załączników stanowiących wzory, które Przystępujący wypełnił. W tej
sytuacji nie można obarczać konsekwencjami wykonawcy. Jak stanowi bowiem przepis art.
128 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125
ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych
w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa
wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym
terminie. Nie sposób jednak zgodzić się, aby przepis ten obejmował błędy wywołane przez
samego zamawiającego.
Przechodząc natomiast do oceny charakteru objętej zarzutem omyłki w
zamieszczonym w treści wykazu dostaw oświadczeniu, Izba uznała stanowisko
Przystępującego i Zamawiającego za zasadne w okolicznościach tej sprawy. Izba wzięła pod
uwagę, że w piśmie przewodnim z 1 lipca 2024 r. Przystępujący oświadczył, że „W celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu tj. zdolności technicznej lub
zawodowej: 1) Wykaz dostaw - zgodnie z załącznikiem nr 2 do wezwania (2 pliki). 2) Wykaz
osób realizujących zamówienia – zgodnie z załącznikiem nr 4 do wezwania (1 plik).”.
Uwzględniając jednocześnie nazwę przedmiotu zamówienia podaną w wykazie dostaw wraz
z podanym zakresem prac jakie obejmował, nie budzi wątpliwości, na jaką okoliczność został
złożony wykaz dostaw, jak również treść warunku również nie jest sporna ani kwestionowana.
Mając na uwadze powyższe, Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia tego zakresu
odwołania.
Przechodząc do podniesionej przez Odwołującego w zarzucie kwestii nienależytego
wykonania zadania wskazanego w wykazie dostaw, Izba miała na uwadze przede wszystkim
złożone w postępowaniu odwoławczym dowody i podaną argumentację Stron i
Przystępującego. Po pierwsze, na podstawie Protokołu odbioru końcowego przedmiotu
umowy/i przekazania do użytkowania W10-PS-INWEST-01 z 31 października 2023 r.
(zgłoszenie oświadczenie o zakończeniu prac zostało złożone 5 października 2023 r.) nie
sposób stwierdzić, aby przedmiot umowy nie został wykonany należycie, z uwagi na
podniesione przez Odwołującego okoliczności. W pkt 1 protokołu potwierdzono, że prace
wykonano na podstawie opracowanej przez Wykonawcę i zatwierdzonej przez
Zamawiającego wielobranżowej dokumentacji projektowej. Testy akceptacyjno – odbiorowe
prowadzono były w dniach od 9 do 30 października 2023 r. w oparciu o Plan Testów
Odbiorowych (złożony przez Zamawiającego jako dowód podczas rozprawy) stanowiący
załącznik do protokołu i zakończyły się wynikiem pozytywnym. Nie sposób pominąć przy tym
treści pkt 2 protokołu, gdzie wskazano, że dostawa, instalacja, uruchomienie oraz przekazanie
do użytkowania 4 szt. urządzeń EDS została protokolarnie potwierdzona przez
Zamawiającego Protokołami Odbioru Częściowego – Etap 3 w dniu 02.08.2023 r. oraz Etap 6
w dniu 09.10.2023 r. W tym miejscu Izba wskazuje, że nie bez znaczenia dla oceny tej
okoliczności jest stanowisko Zamawiającego podane podczas rozprawy, kiedy to Zamawiający
wyjaśnił, że kluczowa dla niego data 1 września 2023 r., tj. gdy musiało nastąpić uruchomienie
nowych urządzeń, została przez Zamawiającego dochowana, ponieważ Przystępujący mimo,
że nie udało mu się dotrzymać terminu 1 sierpnia 2023 r. (co nastąpiło z przyczyn, za które
Przystępujący odpowiedzialności nie ponosił, o czym będzie mowa szczerzej w dalszej części
uzasadnienia), dostarczył urządzenia przed datą 1 września 2023 r. w taki sposób, że było
możliwe ich uruchomienie 1 września 2023 r. Jak bowiem wynika z dowodu nr 2 złożonego
przez Zamawiającego, uruchomienie operacyjne dwóch urządzeń miało miejsce jeszcze w
lipcu 2023 r., natomiast uruchomienie operacyjne kolejnych dwóch urządzeń – od 29 sierpnia
2023 r. W tym miejscu Izba zwraca uwagę, że zgodnie z umową nr PL/000053/TLLZZ/O z 1
grudnia 2022 r. (dowód załączony do pisma procesowego Przystępującego) §11, Zamawiający
uprawniony był do naliczenia kar umownych za zwłokę z powodu przekroczenia przez
wykonawcę terminu realizacji umowy wyznaczonego na dzień 1 sierpnia 2023 r., co – jak
zgodnie oświadczyli Zamawiający i Przystępujący, a Odwołujący nie wykazał aby było inaczej
– nie miało miejsca w tym postępowaniu. Zamawiający przy tym zaprezentował stanowisko,
które było spójne ze stanowiskiem Przystępującego co do przyczyn niedotrzymania terminu,
tj. że nie były to przyczyny leżące po stronie Przystępującego. Zamawiający i Przystępujący
zgodnie wyjaśnili, że po podpisaniu umowy Przystępujący otrzymał dokumentację, do której
nie miał dostępu na etapie postępowania o zamówienie, a po zapoznaniu się z którą okazało
się, że wykonanie zamówienia w sposób zaplanowany na etapie składania ofert nie jest
możliwe. Zamawiający przy tym potwierdził, że nie są to przyczyny za które Przystępujący
mógłby odpowiadać, ani nie są to przyczyny leżąco po stronie Przystępującego. Skoro więc
okoliczności sprawy są między Zamawiającym a Przystępującym niesporne, co więcej
prezentują oni jednolite i spójne stanowisko, co do okoliczności realizacji kwestionowanego
przez Odwołującego zadania, a złożone w sprawie dowody nie wskazują na to, aby to
stanowisko było niewiarygodne, to w ocenie Izby nie ma podstaw aby przyjąć, że
Przystępujący w okolicznościach tej sprawy nie zrealizował należycie zadania, na którego
wykonanie powołał się w spornym wykazie dostaw.
W zakresie stwierdzonych w pkt 9 protokołu odbioru końcowego usterek
nielimitujących, Izba przychyliła się do stanowiska zaprezentowanego przez Zamawiającego i
Przystępującego, które zostało poparte dowodami. Po pierwsze, stwierdzone usterki
nielimitujące nie były przeszkodą w dokonaniu odbioru końcowego, po drugie jak wynika ze
złożonych przez Zamawiającego dowodów, w tym z dowodu 4 tj. protokołu zgłaszania usterek
w branży budowlano – konstrukcyjnej, instalacji elektrycznych, automatyki systemu BHS-EDS,
BHP, systemu EDS – każdy z adnotacją „brak uwag”/„bez uwag”. Dowód nr 9 protokół
zakończenia robót branża instalacje sanitarne, potwierdza usunięcie zgłoszonych uwag w
terminie 17 listopada 2023 r.
Izba przychyliła się również do stanowiska Zamawiającego, że na dla oceny należytego
wykonania zadania mają znaczenie okoliczności związane bezpośrednio z realizacją umowy,
a nie związane z użytkowaniem przedmiotu umowy, które mają miejsce na etapie gwarancji i
rękojmi. Ponadto, w ocenie Izby zarówno Zamawiający jak i Przystępujący odnieśli się do
kwestii objętych zarzutem w sposób wystarczający dla uznania, że zarzut nie jest w
okolicznościach sprawy zasadny. Wyjaśniając kwestię uruchomienia maszyn EDS
Zamawiający i Przystępujący wyjaśnili i potwierdzili dowodami, że nie było problemu z ich
uruchomieniem, co potwierdzone zostało protokołem z 31 października 2023 r., w pkt 1.
Zamawiający wyjaśnił przy tym, że nie zostały sporządzone oddzielne protokoły z
przeprowadzenia testów. Opisana przez Odwołującego w odwołaniu sytuacja związana z
wymianą kluczowego elementu, była spowodowana usterką producenta o charakterze
globalnym, zatem sytuacją, której Przystępujący nie mógł przewidzieć i która była od niego
niezależna. Natomiast Zamawiający i Przystępujący wykazali, że w tej sytuacji Przystępujący
wykazał się działaniem nacechowanym wysoką starannością i profesjonalizmem zlecając
wymianę wadliwej części w obu maszynach i profilaktyczną wymianę w pozostałych dwóch
urządzeniach. Wykonanie i odbiór prac serwisowych w dwóch urządzeniach zostało wykazane
protokołem z 25 marca 2024r. W zakresie związanym z rzekomym przegrzewaniem się
maszyn Zamawiający i Przystępujący wykazali, że instalacja systemu chłodzenia, w tym
instalacja wody lodowej (dowód nr 6 złożony przez Zamawiającego, str. 5), od początku była
objęta zamówieniem. Przekroczenie terminu realizacji zadania nie było spowodowane, o czym
była mowa wyżej, przyczynami leżącymi po stornie Przystępującego, a Przystępujący mimo
napotkanych poważnych trudności w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia, tak pokierował
jego wykonaniem, aby kluczowy na Zamawiającego termin 1 września 2023 r. nie został
zagrożony. Finalnie Zamawiający zaprezentował przed Izbą stanowisko, że mając na uwadze
okoliczności towarzyszące realizacji umowy, nie sposób stwierdzić aby Przystępujący nie
zrealizował zamówienia należycie.
Zamawiający i Przystępujący wyjaśnili również zgodnie, że awaria systemów
zarządzających, na którą powołał się Odwołujący w pkt E. na str. 16 uzasadnienia odwołania,
spowodowana była błędem Zamawiającego, który nie zalogował się do systemu.
Odnosząc się do zarzutu w zakresie w jakim dotyczy on rzekomego niewykonania
prześwitu zapewniając miejscowe obniżenie wysokości przejazdu do 236 cm pod
urządzeniami EDS, Izba również uznała, że zarzut nie jest zasadny. W tym zakresie Izba
przyjęła stanowisko Przystępującego zaprezentowane w piśmie procesowym Przystępującego
na str. 10 in., a także stanowisko Zamawiającego i Przystępującego zaprezentowane podczas
rozprawy, którzy zgodnie przyznali, że po pierwsze, podczas odbioru zostały wykonane
pomiary (załączone do odwołania) potwierdzające, że wysokość prześwitu jest na właściwym
poziomie. Po drugie, wskazali, że nie występują żadne problemy z przejazdem wózków. Po
trzecie, wyjaśniono (i jest to bezsporne, bo przyznane również przez Odwołującego), że w
związku z wymianą części przez producenta, maszyny EDS były demontowane. W tym
miejscu odnosząc się do twierdzenia Odwołującego zawartego w piśmie z 8 sierpnia 2024 r.
str. 18 in., Izba wskazuje, że z dokumentów odbiorowych wynika, że prace zostały wykonane
zgodnie z projektem, w protokole nie ma mowy aby odpowiedni prześwit nie został
zapewniony, a wykonane przez wykonawcę na potrzeby odbioru pomiary również to
potwierdzają. Istotą sporu zdanie się być sposób wykonania spornego pomiaru. W treści
odwołania Odwołujący podniósł bowiem, że pomiar został wykonany tylko względem jednego
punktu, podczas gdy wysokość posadzki jest zmienna. Niemniej jednak Izba wzięła pod
uwagę, że Zamawiający podczas odbioru przyjął tak wykonany pomiar i przyjął jego wyniki i je
zaakceptował, w trakcie użytkowania przedmiotu spornej umowy nie pojawiły się żadne
niedogodności związane z przejazdem wózków, stąd też w ocenie Izby nie ma podstaw do
kwestionowania czynności odbiorowych w omawianym zakresie. Odwołujący przy tym próbuje
poddać w wątpliwość prawidłowość czynności odbiorowych w rozpoznawanym zakresie
przedstawiając 4 zdjęcia urządzenia z uzyskanym wynikiem pomiaru „wykonane w kilku
miejscach”. Odnosząc się do takiego dowodu, Izba przychyliła się do stanowiska
Zamawiającego i Przystępującego i uznała ten dowód za niewystarczający dla podważania
wyniku odbioru końcowego. Ponadto, Izba zwraca uwagę, że aby można było mówić o
niewykonaniu zamówienia w sposób należyty, w ocenie Izby musiałaby zostać wykazana
istotna wada, która uniemożliwiłaby czy znacznie utrudniła użytkowanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z jego przeznaczeniem, a w sytuacji kiedy Zamawiający nie zgłaszał do
tej pory żadnych trudności z przejazdem wózków przez prześwit, nie sposób uznać, że nawet
gdyby – hipotetycznie - potwierdziło się twierdzenie Odwołującego, zdaniem Izby kwestia ta
nie mogłaby w okolicznościach tej sprawy, przesądzić o nienależytym wykonaniu zamówienia
przez Przystępującego. Stąd też Izba oddaliła wniosek dowodowy o przeprowadzenie dowodu
z opinii biegłego geodety uznając ten dowód za nieprzydatny w okolicznościach tej sprawy, a
rozstrzygnięcie zarzutu uznała za możliwe w oparciu o zgormadzony w sprawie materiał.
Ad wykazu osób
W ocenie Odwołującego złożony przez Przystępującego wykaz osób zawiera
następujące nieprawidłowości:
• Wykaz osób zawiera błędne oświadczenie, dotyczące potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu, opisanego w Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret drugie
SWZ, o treści: Potwierdzając spełnianie warunku na „Dostawa, instalacja i
uruchomienie 4 szt. urządzeń systemu EDS (Explosive Detection System) minimum
normy 3.1 wraz z integracją z systemem BHS” oświadczamy, że wykonaliśmy
następujące zamówienia (…), podczas gdy warunkiem udziału w postępowaniu było
wykazanie dysponowania przez Wykonawcę i skierowania do realizacji zamówienia
kierownika projektu, kierownika robót elektrycznych, kierownika robót konstrukcyjno-
budowlanych i kierownika robót sanitarnych, posiadających doświadczenie lub
uprawnienia, opisane w treści warunku udziału w postępowaniu;
• Wykaz osób nie zawiera informacji o podstawie do dysponowania osobami
wskazanymi w Wykazie przez Konsorcjum;
• opis doświadczenia kierownika projektu, wskazanego w Wykazie osób, jest niezgodny
z treścią warunku udziału w postępowaniu, opisanego w Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret
drugie ppkt i. SWZ;
Odnosząc się do części zarzutu wskazującej na błędne oświadczenie, dotyczące
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, Izba wskazuje, podobnie jak przy
rozpoznaniu analogicznego zarzutu odnoszącego się do wykazu dostaw, że w okolicznościach
tej sprawy omyłka została wywołana zachowaniem Zamawiającego. Również w tym
przypadku, nie bez znaczenia jest oświadczenie złożone przez Przystępującego w piśmie
przewodnim z 1 lipca 2024 r., w treści którego Przystępujący oświadczył, że „W celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu tj. zdolności technicznej lub
zawodowej: 1) Wykaz dostaw - zgodnie z załącznikiem nr 2 do wezwania (2 pliki). 2) Wykaz
osób realizujących zamówienia – zgodnie z załącznikiem nr 4 do wezwania (1 plik).”.
Analizując treść wykazu osób nie sposób pominąć, że Przystępujący wskazał osoby na
stanowisko kierownika projektu, kierownika robót elektrycznych, kierownika robót
konstrukcyjno – budowlanych oraz kierownika robót sanitarnych, czyli zgodnie z warunkiem
opisanym w rozdziale V pkt 1. 2) lit. d) tiret drugi pkt i.; ii.; iii oraz iv. Nie budzi zatem wątpliwości
Izby, że intencją Przystępującego w okolicznościach tej sprawy było wykazanie warunku
udziału w postępowaniu odnoszącego się do dysponowania i skierowania do realizacji
zamówienia osób na powyższe funkcje.
Następnie Odwołujący zarzucił, że wykaz osób nie zawiera informacji o podstawie
dysponowania osobami wskazanymi w jego treści. W tym zakresie Izba również nie znalazła
podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Jak wskazał
Odwołujący, Zamawiający w treści SWZ podał, że w celu wykazania spornego warunku
wykonawca ma złożyć Wykaz osób realizujących zamówienie zgodnie z warunkiem opisanym
w rozdziale V.1.2) d) tiret drugi SWZ. Do wezwania z 19 czerwca 2024 r. został załączony wzór
wykazu osób realizujących zamówienie stanowiący załącznik nr 4 do wezwania, w treści
którego Zamawiający nie wymagał wskazania podstawy dysponowania podanym w treści tego
wykazu personelem. W związku z powyższym w tym stanie rzeczy, nie ma w ocenie Izby
podstaw do zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w celu uzupełnienia przez
Przystępującego tej informacji. Odwołujący słuszność swojego stanowiska wywodzi z
brzmienia warunku oraz z treści §9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie podmiotowych
środków dowodowych, jednak przypomnieć należy, że konstrukcja SWZ jest taka, że
zamawiający ma opisać warunki udziału w postępowaniu, a następnie wskazać w jaki sposób
te warunki weryfikuje, co najczęściej przybiera formę żądania określonych
wykazów/dokumentów/oświadczeń. Tym samym, przepisy rozporządzenia kierowane są do
zamawiających, którzy konstruując treść SWZ mają obowiązek wskazać sposób weryfikacji
opisanego warunku. Nierzadko zdarza się tak, że zamawiający mimo dość szczegółowego
opisu warunku, żądając dokumentów na jego wykazanie nie weryfikuje następnie tego
warunku w pełnym zakresie. Nie można jednak takim podejściem negatywnie obciążać
wykonawcę.
W okolicznościach tej sprawy, mając na uwadze treść warunku, w szczególności
stwierdzenie: „wykażą, że dysponują i skierują do realizacji zamówienia” nie można
utożsamiać z obowiązkiem wskazania podstawy dysponowania wskazanymi w wykazie
osobami, w sytuacji gdy wzór tego wykazu przygotowany przez Zamawiającego nie przewiduje
w swojej treści takiego obowiązku. W okolicznościach tej sprawy odpowiedź udzielona na
wezwanie przez Przystępującego była w ocenie Izby adekwatna do treści wezwania.
W związku z powyższym, zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Odnosząc się do podstawy faktycznej zarzutu, zgodnie z którą Przystępujący zawarł w
treści wykazu osób opis doświadczenia kierownika projektu niezgodny z treścią warunku
udziału w postępowaniu Izba wskazuje w pierwszej kolejności, że opis doświadczenia osoby
skierowanej do realizacji zamówienia nie tyle powinien być zgodny z opisem warunku, co
zawierać informacje, na podstawie których zamawiający będzie mógł ocenić czy warunek
został przez wykonawcę spełniony.
W rozpoznawanej sprawie, Odwołujący kwestionuje opis doświadczenia pana M. N. –
K., wskazanego do pełnienia funkcji kierownika projektu, o następującej treści: „Posiadający
doświadczenie jako Kierownik projektu podczas realizacji zadania: „Dostawa, instalacja i
uruchomienie 4 szt. jednakowych urządzeń systemu EDS (Explosive Detection System)
minimum normy 3.1 wraz z integracją z systemem BHS” w okresie 01.12.2022 roku -
31.10.2023 roku. Wartość zamówienia 45.833.222,79 PLN brutto”. Natomiast w opisie
warunku w zakresie kierownika projektu, Zamawiający w SWZ wskazał: „kierownika projektu,
który posiada doświadczenie w kierowaniu robotami polegającymi na instalacji i uruchomieniu
urządzeń EDS, tj. który w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert,
kierował robotami polegającymi na dostawie oraz montażu urządzeń EDS wraz z integracją z
systemem transportu bagażu o wartości zamówienia nie mniejszej jak 25 000 000 PLN brutto.”.
Przy czym w treści zarzutu Odwołujący zgłosił zastrzeżenia co do sformułowania „podczas
realizacji zadania” oraz „kierowaniu robotami polegającymi na instalacji i uruchomieniu
urządzeń EDS”. Zwracając uwagę, że „Doświadczenie podczas realizacji zadania” to nie to
samo co „doświadczenie w kierowaniu robotami polegającymi na instalacji i uruchomieniu
urządzeń EDS”. Zdaniem Odwołującego, gdyby Pan M. N.-Kossakowski rzeczywiście posiadał
wymagane treścią Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret drugie ppkt i. SWZ doświadczenie, to
zapewne Przystępujący wskazałoby to wprost w opisie jego doświadczenia w złożonym
Wykazie osób. Odmienny opis doświadczenia posiadanego przez kierownika projektu niż
zawarty w SWZ, gdyby właściwe doświadczenie było posiadane, nie znajduje bowiem
logicznego wytłumaczenia. Ponadto, Odwołujący wskazał, że w wykazie osób spornego
zadania, w celu pełnienia funkcji kierownika projektu został wskazany pan Paweł Michalski, co
również sprawia, że wątpliwym jest aby wykaz osób złożony w tym postępowaniu potwierdzał
spełnienie warunku.
Izba, rozpoznając ten zarzut miała na uwadze, że zadanie, które zostało powołane w
opisie doświadczenia pana M. N. – K., było realizowane na rzecz Zamawiającego, zatem
Zamawiający jest w posiadaniu wszystkich informacji mających znaczenie dla weryfikacji
doświadczenia tej osoby. Izba wzięła również pod uwagę treść zawartą w tabeli stanowiącej
wzór wykazu osób, gdzie, obok podania imienia i nazwiska wskazanej osoby, należało
wypełnić kolumnę zatytułowaną „Funkcja osoby realizującej zamówienie zgodnie z warunkiem
rozdz. V ust. 1 pkt 2) d) tiret drugi SWZ”, która w ocenie Izby wskazuje jedynie na konieczność
podania imienia i nazwiska osoby oraz sprawowanej przez nią funkcji.
Podczas rozprawy Zamawiający przedstawił dowód 1 tj. pismo z 13 kwietnia 2023 r. z
treści którego wynika m.in., że Przystępujący wskazał pana M. N. – K. jako osobę do pełnienia
„funkcji kierownika projektu, który posiada doświadczenie w kierowaniu robotami polegającymi
na instalacji i uruchomieniu urządzeń EDS, tj. który w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, kierował robotami polegającymi na dostawie oraz montażu urządzeń
EDS wraz z integracją z systemem transportu bagażu o wartości zamówienia nie mniejszej jak
10 000 000 PLN butto”. Jak wynika z pkt 1 tego pisma zgłoszenie to miało miejsce na etapie
przed rozpoczęciem prac modernizacyjnych i montażowych, ponieważ wykonawca informował
Zamawiającego dopiero o planowanym demontażu nieczynnych urządzeń EDS z antresoli.
Ponadto osoba ta figuruje również w treści protokołu odbioru z 31 października 2024 r. jako
kierownik projektu. Stąd też w ocenie Izby Zamawiający prawidłowo ustalił, że pan M. N. – K.
pełnił funkcję kierownika projektu w wymaganym zakresie.
W konsekwencji oddalenia powyższych zarzutów, zarzut wskazany w pkt II. pkt 2.
petitum odwołania również podlegał oddaleniu.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz.
1605 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodnicząca:
……………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"