KIO 2544/24 WYROK Warszawa, dnia 9 sierpnia 2024 r.

Sygn. akt: KIO 2544/24

WYROK

Warszawa, dnia 9 sierpnia 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca:

Elżbieta Dobrenko

Protokolant:

Oskar Oksiński

po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

w dniu 18 lipca 2024 r. przez wykonawcę Altrad Babcock Europe Spółka Akcyjna z siedzibą

w Rybniku

w postępowaniu prowadzonym przez Enea Wytwarzanie Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Świerżach Górnych

przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy Remak – Energomontaż

Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie

przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Zakłady Remontowe

Energetyki Katowice Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Altrad Babcock Europe Spółka Akcyjna

z siedzibą w Rybniku i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę

15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00 groszy), uiszczoną przez wykonawcę

Altrad Babcock Europe Spółka Akcyjna z siedzibą w Rybniku tytułem wpisu od odwołania,

kwotę 3 600 zł 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy), poniesioną przez

Zamawiającego – Enea Wytwarzanie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Świerżach Górnych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

3. Zasądza od wykonawcy Altrad Babcock Europe Spółka Akcyjna z siedzibą w Rybniku

na rzecz Zamawiającego – Enea Wytwarzanie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Świerżach Górnych kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00

groszy), stanowiącą uzasadnione koszty Zamawiającego – Enea Wytwarzanie Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świerżach Górnych, poniesione tytułem

wynagrodzenia pełnomocnika.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga

za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -

Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca:

…………………………..

Sygn. akt KIO 2544/24

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający, Enea Wytwarzanie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Świerżach Górnych, dalej: „Zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia

11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie

o udzielenie zamówienia pn.: „Modernizacja kotła nr 11 w 2024 r.”, dalej: „Postępowanie”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

w dniu 12 kwietnia 2024 r. pod numerem 217108-2024.

W dniu 18 lipca 2024 r. wykonawca Altrad Babcock Europe

Spółka Akcyjna z siedzibą

w Rybniku

, dalej: „Odwołujący” wniósł odwołanie od niezgodnej z prawem czynności

Zamawiającego – ENEA Wytwarzanie sp. z o.o. podjętej w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie usługi w zakresie

konserwacji i napraw kotłów grzewczych pn. „Modernizacja kotła bloku nr 11 w 2024 r.”,

nr referencyjny: KZP-

AM.2103.2.2024, w postaci zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez

spółkę Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. z siedzibą w Katowicach (dalej: ZRE

Katowice), wadliwego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokonania

wyboru oferty ZRE Katowice jako najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazał, że czynnością Zamawiającego niezgodną z przepisami ustawy jest

zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ZRE Katowice i dokonanie wyboru oferty ZRE

Katowice jako najkorzystniejszej. Zamawiający wadliwie przeprowadził czynność badania

i oceny ofert, a następnie bezzasadnie wybrał ofertę ZRE Katowice jako najkorzystniejszą.

W ocenie Odwołującego powyższe czynności stanowiły naruszenie następujących przepisów:

1) art. 226 ust. 1 pkt 10) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) PZP poprzez prowadzenie postępowania

w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców oraz naruszenie zasady przejrzystości postępowania o udzielenie

zamówienia poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty ZRE Katowice, która to oferta

powinna podle

gać odrzuceniu ze względu na istnienie błędu w obliczeniu ceny, który to błąd

nie stanowi oczywistej omyłki w myśl art. 223 ust. 2 PZP z uwagi na nieprawidłowe

wypełnienie Formularza Cenowego, stanowiącego załącznik do Formularza „Oferta”,

poprzez podanie ceny w pozycji 2.1, mającej pozostać pustą, co w konsekwencji

uniemożliwiło ustalenie prawidłowej łącznej ceny za realizację zamówienia.

art. 17 ust. 2 PZP poprzez wybór przez Zamawiającego oferty ZRE Katowice, jako

najkorzystniejszej, a zarazem niezgodnej z przepisami ustawy, tj. art. 226 ust. 1 pkt 10)

PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) PZP ze względu na istnienie istotnego błędu w obliczeniu

ceny.

W ocenie Odwołującego powyższe naruszenia miały istotny wpływ na wynik postępowania,

ponieważ wskutek nieprawidłowości, jakich dopuścił się Zamawiający, doszło do wyboru oferty

ZRE Katowice obarczonej istotną wadą, a w konsekwencji do powstania stanu niezgodnego

z ustawą.

Odwołujący wniósł o:

a) uwzględnienie odwołania;

b) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

c) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty ZRE Katowice;

d)

nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej

spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, tj. oferty Odwołującego lub REMAK -

ENERGOMONTAŻ S.A. z siedzibą w Warszawie, po dokonaniu czynności badania i oceny

ofert, przy uwzględnieniu wniosków płynących z niniejszego odwołania;

e)

zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego.

Odwołujący wniósł również o przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się

w aktach postępowania o udzielenie zamówienia, a w szczególności oferty wraz

z załącznikami, złożonej przez ZRE Katowice oraz ofert wraz z załącznikami pozostałych

wykonawców, w tym Odwołującego, a także pisma Zamawiającego z dnia 12 czerwca 2024 r.

(znak sprawy: KZP-

AM.2103.2.2024), pisma Odwołującego z dnia 14 czerwca 2024 r. (znak

sprawy: OF2/2

4/06/0009) oraz protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego

z dnia 5 lipca 2024 r.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadził postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na wykonanie usługi w zakresie

konserwacji i napraw kotłów grzewczych pn. „Modernizacja kotła bloku nr 11 w 2024 r.”, nr

KZP-

AM.2103.2.2024. W postępowaniu zostały złożone oferty następujących wykonawców:

1. Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A.;

2. Altrad Babcock Europe S.A;

3. Remak-E

nergomontaż S.A.

Odwołujący wskazał, że wybór oferty ZRE Katowice jako najkorzystniejszej oferty, jest

niezgodny z prawem oraz stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców

w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a istotnym w sprawie jest fakt, iż ZRE Katowice

dopuściło się istotnego błędu w obliczeniu ceny w zakresie Formularza Cenowego,

stanowiącego Załącznik nr 12 do Formularza „Oferta”, który z kolei stanowi załącznik nr 1 do

Części I SWZ. ZRE Katowice błędnie uzupełnił Formularz Cenowy w pkt 2 ppkt 2.1.

„Modernizacja Obrotowych Podgrzewaczy powietrza HLD10 i HLD20 (w skrócie - OPP) typu

Typ LCVZQ 34.7/2200 (rys. N-100160-S-HLD-IC02-

00001) wraz z niezbędnymi pracami

towarzyszącymi zgodnie z N-100160-SHLD-GM02-00001-AB_PL-ENG. Wykonawca zapewni

na własny koszt nadzór Inspektora Producenta (Arvos GmbH, Niemcy) lub inspektora firmy

specjalizującej się w remontach i modernizacjach obrotowych podgrzewczy powietrza nad

prowadzonymi pracami w celu zapewnienia poprawności prac montażowych zgodnie

z dokumentacją DTR producenta w poniższym zakresie”, bowiem wypełnił rubrykę, która miała

pozostać pusta.

Odwołujący podkreślił, iż zarówno treść pkt 2 ppkt 2.1. Formularza Cenowego, jak i sama

konstrukcja formularza cenowego, pozwala na twierdzenie, iż rubryka ta powinna pozostać

nieuzupełniona. Główne punkty, w tym punkt 2. oraz podpunkt 2.1. Formularza Cenowego,

oznaczone zostały przez Zamawiającego kolorem szarym i nie podlegały wycenie, bowiem

cenę należało uwzględnić wyłącznie w zakresie części składowych, tj. w ppkt 2.1.1.-2.1.12.

Powyższe potwierdzała formuła Excel zastosowana przez Zamawiającego w formularzu

(w komórce E50 skoroszytu), która nie sumowała wartości wpisanej przez ZRE Katowice

w podpunkcie 2.1 (w komórce E29), a którą to formułę ZRE Katowice zmodyfikowało

wypełniając formularz, a także przywołany opis punktu 2.1., z którego jasno wynika, iż dotyczy

on prac „w poniższym zakresie”, a zatem wyszczególnionych w punktach 2.1.1.- 2.1.12.

Odwołując się do wykładni literalnej powołanego opisu punktu 2.1., Odwołujący przyjął za

niewłaściwe działanie ZRE Katowice, polegające na uzupełnieniu pozycji 2.1. Formularza

Cenowego.

Odwołujący wskazał, iż ZRE Katowice, oprócz uzupełnienia Formularza Cenowego w sposób

nieprawidłowy, w ramach rubryki oznaczonej numerem 2.1. wskazał wartość 30.700,00 zł.

Wartość ta nie stanowi sumy kwot cząstkowych wskazanych w rubrykach 2.1.1 - 2.1.12, co

więcej, nie jest nawet do tej sumy zbliżona. W konsekwencji nie jest możliwe ustalenie

prawidłowej łącznej ceny za realizację zamówienia, ani za poszczególne etapy zamówienia,

bazując wyłącznie na informacjach zawartych w Formularzu Cenowym.

Odwołujący podkreślił, iż żaden podmiot, poza ZRE Katowice, nie będzie mógł wyjaśnić, jakich

prac dotyczy kwota 30.700,00 zł wskazana w pkt 2.1. Formularza Cenowego, a także dlaczego

została wskazana w rzeczonym punkcie, skoro rubryka ta winna pozostać pusta, i w której

pozycji składowej w stosunku do pozycji 2.1., winna zostać uwzględniona.

Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż Zamawiający pismem z dnia 12 czerwca 2024 r. (znak

sprawy: KZP-

AM.2103.2.2024) wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie braku

uzupełnienia ppkt 2.1. Formularza Cenowego, w konsekwencji czego ten pismem z dnia

14 czerwca 2024 r. (znak sprawy: OF2/24/06/0009) ustosunkował się do wezwania

Zamawiającego, wskazując, iż treść opisu ppkt 2.1. oraz konstrukcja samego Formularza

Cenowego, uzasadnia brak uzupełnienia przez Odwołującego wartości w ppkt 2.1. Jak wynika

z p

rotokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego z dnia 5 lipca 2024 r., komisja

przetargowa nie wniosła uwag do w/w wyjaśnień Odwołującego, co w ocenie Odwołującego

stanowi uznanie i przychylenie się Zamawiającego do argumentacji Odwołującego

w przedmiocie zasadności pozostawienia pozycji oznaczonej numerem 2.1. Formularza

Cenowego nieuzupełnionej. Ważnym jest, iż oprócz Odwołującego, tożsamy sposób

uzupełnienia Formularza Cenowego przyjął także wykonawca Remak-Energomontaż S.A., co

także może stanowić o prawidłowości rozumowania Odwołującego w związku

z pozostawieniem ppkt 2.1. bez uzupełnienia.

Uzupełnienie Formularza Cenowego przez ZRE Katowice w sposób nieprawidłowy,

polegający na wpisaniu ceny w miejscu, które powinno pozostać puste, należy kwalifikować

jako błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Podkreślenia wymaga, iż oferta, która zawiera błędy

w obliczeniu ceny lub kosztu, podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) PZP,

jeżeli błędy te nie kwalifikują się do procedury poprawy oczywistych omyłek pisarskich lub

rachunkowych zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 1) i 2) PZP. Przy czym zwrot

„oczywisty” jest

tożsamy z „niebudzący wątpliwości”. Jeżeli więc dana omyłka będzie wymagała złożenia

wyjaśnień lub nie będzie dostrzegalna na pierwszy rzut oka, nie będzie miała cech

oczywistości i nie będzie mogła być poprawiona w tym trybie. Błędem w obliczeniu ceny,

w rozumieniu przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10) PZP, jest błąd co do prawidłowego ustalenia

stanu faktycznego, nie zaś wadliwe od strony technicznej wykonanie czynności

arytmetycznych składających się na obliczenie ceny, (tak wyrok KIO z 8.09.2020 r., KIO

Odwołujący wskazał, ze przymiotu oczywistości nie muszą mieć natomiast „inne omyłki”,

o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP. Podobnie jak w przypadku omyłek rachunkowych

i pisarskich, „inne omyłki” muszą mieć charakter przypadkowych, niezamierzonych błędów.

W żadnym wypadku za inną omyłkę w rozumieniu powołanego przepisu nie można przyjąć

świadomego i celowego działania wykonawcy (tak KIO wyroku z 26.11.2019 r., KIO 2304/19).

Poprawienie omyłek w rozumieniu tego przepisu, nie może prowadzić do dostosowania treści

oferty do wymagań Zamawiającego, wyartykułowanych w treści specyfikacji, czyli do

rekonstrukcji oświadczeń woli wykonawcy. Zamawiający musi mieć wiedzę, w jaki sposób

omyłkę poprawić bez konieczności występowania do wykonawcy o informacje w tym zakresie.

Ponadto musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez

zamawiającego sposób poprawienia oferty (tak KIO w wyroku z 2.05.2022 r., KIO 949/22).

Jeżeli zamawiający nie jest w stanie odtworzyć właściwej, niezniekształconej treści oferty, co

do zasady, nie może dokonać poprawienia omyłki (tak uchwała KIO z 29.10.2019 r., KIO/KU

Przy czym w odróżnieniu od omyłki rachunkowej, która charakteryzuje się tym, że

wykonawca nieprawidłowo wykona czynności arytmetyczne, składające się na obliczenie

ceny, błędy w obliczeniu ceny nie nadają się do poprawienia, gdyż nie ma jednego sposobu,

w jaki można byłoby te błędy poprawić. Zatem w sytuacji, w której wykonawca wskazuje

w swojej ofercie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, kalkulując w niej czynności, które

nie są objęte przedmiotem zamówienia, lub też nie uwzględnia we wskazanej kwocie

elementów, które ująć powinien - to wówczas wskazana przez wykonawcę cena jest

nieprawidłowa, gdyż dotyczy innego stanu faktycznego niż przedmiot postępowania. Jeden

sposób poprawienia oferty musi istnieć także w przypadku zaistnienia omyłek pisarskich

i rachunkowych. W wyroku KIO z dnia 17 grudnia 2015 r. w sprawie KIO 2632/15 wskazano:

„Nie będzie stanowić oczywistej omyłki pisarskiej w rozumieniu ustawy Prawo zamówień

publicznych sytuacja w przypadku, której zamawiający nie może poprawić treści oferty ze

względu na dualizm możliwości. Taki dualizm bowiem mógłby prowadzić do sytuacji negocjacji

treści oferty pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą bądź też prowadziłby do kształtowania

treści oferty przez zamawiającego, a nie przez wykonawcę.”

Tym samym, w sytuacji gdy możliwe jest poprawienie omyłki na kilka sposobów, co wpływa

np. na cenę oferty, zamawiający nie może decydować o tym, w jaki sposób poprawić omyłkę.

Nie jest również możliwe poprawienie omyłek pisarskich i rachunkowych wskutek

pr

owadzonych wyjaśnień, ponieważ pozbawiałoby to owe omyłki przymiotu oczywistości (tak

J. Jarnicka w Komentarz, art. 223 PZP, red. Jaworska).

Odwołujący wskazał, że zgodnie z wyrokiem KIO z 18.03.2019 r., sygn. akt KIO 353/19

„w wypracowanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej poglądem, poprawa przez

zamawiającego omyłek, właśnie ze względu na ów obowiązek, niezależny od tego, czy

wykonawca udzieli

wyjaśnień na wezwanie zamawiającego (wykonawca nie ma przecież

takiego obowiązku) musi być możliwa samodzielnie na podstawie całości treści oferty

wykonawcy i

postanowień opracowanej przez zamawiającego SIWZ.” W tym samym wyroku

wskazano, iż „argumentowanie nieistotności omyłki przez wskazanie, czy jej poprawienie

zmieni sytuację wykonawcy w postępowaniu przez zmianę miejsca oferty w rankingu ofert,

może mieć jedynie znaczenie posiłkowe. Dostrzec bowiem trzeba, że zgodnie z art. 7 ust.

3 PZP zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami

ustawy. Jeśli poprawienie omyłki popełnionej w ofercie jest niedopuszczalne, to wybór tej

oferty jako najkorzystniejszej, podczas gdy

powinna ona podlegać odrzuceniu, jest

naruszeniem tego przepisu.”

W

uchwale z dnia 6 marca 2012 r., KIO/KD 25/12 zwrócono uwagę, że „O błędzie

w obliczeniu ceny będziemy mogli mówić w sytuacji, gdy cena została skalkulowana w sposób,

który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu i warunków realizacji.”

W wyroku z dnia 1 października 2012 r., KIO 1516/12, 1994/12, Krajowa Izba Odwoławcza

uznała natomiast, że błąd w obliczeniu ceny „to inny niż omyłka rachunkowa błąd w obliczeniu,

polegający na przyjęciu niewłaściwych danych, wynikający np. z nieprawidłowego ustalenia

stanu faktycznego (tak też w wyroku z dnia 9 kwietnia 2008 r., KIO/UZP 257/08, KIO/UZP

258/08). Jednakże reguła ta nie znajdzie zastosowania w przypadku, gdy zamawiający

przyjmie, iż cena za wykonane roboty jest ceną ryczałtową.”

Błąd w obliczeniu ceny nastąpi również w sytuacji, w której kalkulacja ceny oferty nie obejmuje

całego przedmiotu zamówienia (zob. wyrok z dnia 11 maja 2011 r., KIO/UZP 910/11).

Odwołujący podkreślił, że mając na uwadze powyższe, w okolicznościach przedmiotowej

sprawy,

nie sposób na podstawie Formularza Cenowego stwierdzić, czy wskazane przez ZRE

Katowice ceny, w tym cena uwzględniona w ppkt 2.1., obejmuje cały przedmiot zamówienia.

Należy jednocześnie wskazać, iż poprawienie omyłek może polegać także na usunięciu

sprzeczności w ofercie. Zgodnie z zasadą argumentum a maiori ad minus – „co wolno więcej,

to tym bardziej wolno mniej” – jeśli możliwe jest poprawienie oferty w merytorycznym zakresie,

to tym bardziej możliwe jest przyjęcie, że wskazane prawidłowo w jednym miejscu oferty

informacje lub zobowiązania pozwalają na usunięcie sprzecznych z nimi informacji.

Z okoliczności sprawy musi jednak wynikać, które ze sprzecznych informacji powinny być

uznane za złożone zgodnie z wolą wykonawcy, a które stanowią omyłkę (tak W. Dzierżanowski

Włodzimierz i in., Komentarz, art. 223 PZP).

Odwołujący wskazał, że za podstawę odrzucenia oferty można przyjąć wyłącznie taki błąd,

który nie podlega sprostowaniu przez Zamawiającego zgodnie z art. 223 ust. 2 PZP, a więc

który nie zawiera substratu oczywistości, jak w przypadku wystąpienia omyłki rachunkowej.

Odwołujący podkreślił, że mając na uwadze powyższe, nieprawidłowość, której dopuścił się

oferent ZRE Katowice, prowadzi do sytuacji, w której Zamawiający nie może samodzielnie

poprawić Formularza Cenowego, bowiem nie jest możliwe ustalenie wynagrodzenia za dany

element umowy, wobec

wypełnienia przez ZRE Katowice w Formularzu Cenowym pozycji,

która powinna pozostać pusta. W niniejszej sprawie, Zamawiający nie jest w stanie dokonać

samodzielnej operacji arytmetycznej i ustalić oferowanej przez wykonawcę ceny.

Formularz Cenowy zawiera bowiem wykluczające się wzajemnie informacje. Kwota

wynikająca z ppkt 2.1. Formularza Cenowego nie stanowi sumy kwot cząstkowych

wskazanych w rubrykach 2.1.1 -

2.1.12, nie jest nawet do tej sumy zbliżona, co by pozwalało

w jakikolwiek stopniu uznać, że doszło do omyłki pisarskiej czy rachunkowej. W konsekwencji,

nie jest możliwe ustalenie, prawidłowej łącznej ceny za realizację zamówienia, ani za

poszczególne etapy zamówienia, bazując wyłącznie na informacjach zawartych w Formularzu

Cenowym, bowiem nie sposób wyjaśnić, jakich prac dotyczy kwota 30.700,00 zł wskazana

w ppkt 2.1., dlaczego została wskazana w rzeczonym punkcie skoro rubryka ta winna pozostać

pusta, i w której pozycji składowej w stosunku do pozycji 2.1., winna zostać uwzględniona.

Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że nie ulega wątpliwości, iż działanie ZRE Katowice było

zamierzone i celowe, co wyłącza możliwość uznania omawianej nieprawidłowości za omyłkę.

Nie zachodzi zatem sytuacja, w której istnieje jeden możliwy sposób usunięcia błędu, co

wyklucza skorzystanie z procedury wskazanej w art. 223 ust. 2 PZP. W konsekwencji czego

oferta ZRE

Katowice winna zostać odrzucona.

Odwołujący dodał, ze powyższe okoliczności, które ujawniły się podczas prowadzenia przez

Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia oraz opisane działania

Zamawiającego niewątpliwie stanowią naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) PZP ze względu na

prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający

zachowania równego traktowania wykonawców oraz wbrew zasadzie przejrzystości, wskutek

przeprowadzenia badania ofert z przekroczeniem przepisów ustawy, mimo tego, Zamawiający

zani

echał odrzucenia oferty ZRE Katowice, podczas gdy zachodziły ku temu przesłanki,

a nadto dokonał wyboru oferty ZRE Katowice, obarczonej istotnym błędem w obliczeniu ceny,

jako oferty najkorzystniejszej. Tym samym Zamawiający nie dokonując odrzucenia oferty ZRE

Katowice i dokonując wyboru oferty ZRE Katowice jako najkorzystniejszej, naruszył wskazane

wyżej przepisy PZP, co ostatecznie doprowadziło do nieprawidłowości w postaci dokonania

wyboru oferty złożonej przez ZRE Katowice jako najkorzystniejszej.

Odwołujący podkreślił, że powołane w niniejszym odwołaniu okoliczności sprawy, w tym

sposób prowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia, stanowią

także podstawę do twierdzenia, iż Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisu art. 17 ust.

2 PZP, zgodnie z którym zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami

ustawy. Wybór oferty ZRE Katowice jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy powinna ona

podlegać odrzuceniu z przyczyn wskazanych w niniejszym piśmie, niewątpliwie należy uznać

za niezgodny z przepisami ustawy. Wobec powyższego, oferta ZRE Katowice powinna zostać

odrzucona. W związku z tym, wybór oferty ZRE Katowice, jako najkorzystniejszej, należy

uznać za niedopuszczalny.

W odpowiedzi na odwołanie – w piśmie z dnia 2 sierpnia 2024 r. Zamawiającego, wniósł o:

1) oddalenie odwołania,

2) obciążenie Odwołującego kosztami postępowania.

W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, że zarzuty Odwołującego są bezzasadne

ponieważ w SWZ, w Formularzu Cenowym stanowiącym Załącznik nr 12 do Formularza

„Oferta”, w pkt 2 ppkt 2.1 została wskazana rubryka dotyczącą wykonania prac w zakresie:

„Modernizacja Obrotowych Podgrzewaczy powietrza HLD10 i HLD20 (w skrócie - OPP) typu

Typ LCVZQ 34.7/2200 (rys. N-100160-S-HLD-IC02-00001) wraz z

niezbędnymi pracami

towarzyszącymi zgodnie z N-100160-S-HLD-GM02-00001-AB_PL-ENG. Wykonawca

zapewni na własny koszt nadzór Inspektora Producenta (Arvos GmbH, Niemcy) lub inspektora

firmy specjalizującej się w remontach i modernizacjach obrotowych podgrzewczy powietrza

nad prowadzonymi pracami w celu zapewnienia poprawności prac montażowych zgodnie

z dokumentacją DTR producenta w poniższym zakresie” .

Wykonawcy Altrad Babcock Europe S.A., (Odwołujący) oraz Remak – Energomontaż S.A.

(Przystępujący po jego stronie) nie wpisali żadnej wartości (ceny).

Jedynym Wykonawcą, który wpisał cenę są Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A.

Odwołujący w treści odwołania wskazał, iż Zakłady Energetyki Katowice S.A. wpisując wartość

w ppkt 2.1. dopuściła się błędu w obliczeniu ceny w zakresie formularza cenowego, natomiast

zgodnie ze stanowiskiem

Zamawiającego wpisanie ceny w ppkt 2.1 za nadzór nie stanowi

żadnego błędu w obliczaniu ceny. To Odwołujący, oraz Przystępujący po jego stronie nie

zachowali należytej staranności i konsekwentnego wypełniania Formularza Cenowego,

ponieważ wszystkie wiersze (oprócz wiersza w ppk 2.1) Formularza Cenowego zawierające

jednostkę miary i ilość zostały przez Odwołującego i Wykonawcę Remak – Energomontaż S.A.

wycenione.

Zatem, n

ie jest prawidłowym twierdzenie, iż Zakłady Energetyki Katowice S.A. podając cenę

za w/w ppkt 2.1 dopuściła się błędu w obliczeniu ceny, ponieważ ppkt 2.1 nie mógł stanowić

sumy cen z punktów 2.1.1 – 2.1.12 skoro miał stanowić cenę za nadzór inspektora, co jasno

wynika z treści zakresu opisanego w ppkt 2.1., również z tego samego powodu stwierdzenie

Odwołującego, że rubryka ppkt 2.1 powinna pozostać nieuzupełniona ze względu na

zaznaczenie jej kolorem szarym nie powinna stanowić argumentu do odwołania. Zamawiający

nie tylko w Formularzu Cenowym, ale również w tabeli w Części II SWZ zaznaczył, że ppkt 2.1

powinien zostać wyceniony, wpisując „kpl. 2”. Dodatkowo, ppkt 2.1 jako jedyny z tych

oznaczonych kolorem szarym, poza uogólnioną nazwą danego zakresu prac, zawierał również

opis merytorycznego zakresu prac (tj. właśnie przedmiotowy nadzór), co również niezbicie

wskazywało, że intencją Zamawiającego było wycenienie tej rubryki. Jeżeli któryś

z Wykonawców miał wątpliwości co do oznaczenia tej rubryki kolorem szarym, miał możliwość

zwrócenia się z wnioskiem o wyjaśnienie SWZ na etapie postępowania przetargowego.

Zamawiający zaznaczył, że Formularz Cenowy został udostępniony Wykonawcom do

uzupełnienia w formie pliku excel w trybie „do edycji”. Żaden z Wykonawców w toku

postępowania nie zadał pytania w celu wyjaśnienia wątpliwości w tym zakresie. Wątpliwości

co do koloru linii ppkt 2.1,

Odwołujący podniósł dopiero na etapie wyboru najkorzystniejszej

oferty.

Z treści pkt 2 ppkt 2.1 przedmiotowego formularza wynikało, że Wykonawca może do oferty

przyjąć koszt inspektora producenta, jak również może przyjąć koszt swojego własnego

pracownika posiadającego kwalifikacje, ponieważ wszyscy Wykonawcy biorący udział

w postępowaniu posiadają odpowiednie referencje na remonty i modernizacje Obrotowych

Podgrzewaczy Powietrza. W związku z tym możliwe jest, że Wykonawcy posiadający

własnych pracowników z kwalifikacjami, o których mowa w ppkt 2.1 zawarli koszt nadzoru

w punktach 2.1.1

– 2.1.12, natomiast Wykonawca, który przyjął koszt nadzoru przez inspektora

producenta zawarł koszt w ppkt 2.1.

Zamawiający podkreślił, że w konsekwencji tak sformułowanego zapisu pp. 2.1. Zamawiający,

na podstawie art. 223 ust. 1 Ustawy wezwał Odwołującego i Przystępującego po jego stronie

do wyjaśnienia, czy złożona oferta uwzględnia również ww. ppkt 2.1 i czy prawidłowe jest

rozumowanie Zamawiającego, że koszt nadzoru (2 szt. OPP, tj. dla OPP HLD10 i OPP HLD20)

Inspektora Producenta (Arvos GmbH, Niemcy) lub inspektora firmy specjalizującej się

w remontach i modernizacjach obrotowych podgrzewczy powietrza nad prowadzonymi

pracami w celu zapewnienia poprawności prac montażowych, który zgodnie z opracowanym

przez Zamawiającego wzorem Formularza Cenowego stanowiącego załącznik do SWZ

powinien

zostać wskazany w ppkt 2.1 - został przez Wykonawców wzięty pod uwagę

i uwzględniony w innych podpunktach pkt 2, co w konsekwencji doprowadziło do tego, że

Wykonawcy wycenili sam ppkt 2.1 na wartość 0 złotych. W odpowiedzi Wykonawcy ci wyjaśnili,

że uwzględnili koszt nadzoru inspektora firmy specjalizującej się w remontach

i modernizacjach obrotowych podgrzewaczy powietrza nad prowadzonymi pracami w celu

zapewnienia poprawności prac montażowych zgodnie z dokumentacją DTR producenta. Koszt

ten został uwzględniony w wycenie w punktach 2.1.1 - 2.1.12.

Zamawiający podkreślił i powtórzył, że przed terminem składania ofert żaden z Wykonawców

nie zwracał się o wyjaśnienie lub korektę zapisów w przedmiotowym formularzu. Zatem

nieuzasadniona jest wykładnia kreowana przez Odwołującego i Przystępującego po jego

stronie o bezwzględnym wymogu nie wypełniania ppkt 2.1 formularza, argumentowana szarym

kolorem rubryki, a także koloru linii oddzielającej. Takiej interpretacji Zamawiający

kategorycznie zaprzecz

ył i wskazał, ze jedyna legalna i prawdziwa wykładnia przedmiotowego

zapisu w SWZ

została wskazana przez Zamawiającego i powtórzona w odpowiedzi na

odwołanie.

Zamawiający stwierdził, że oferty wszystkich Wykonawców uwzględniają koszt nadzoru

inspektora, a jednoczenie Zakłady Energetyki Katowice S.A. prawidłowo i bez błędu wypełniła

przedmiotowy formularz. To sposób wypełnienia przedmiotowego formularza przez

Odwołującego i Przystępującego po jego stronie budził wątpliwości Zamawiającego, jednakże

Zamawiający zdecydował się rozstrzygnąć te wątpliwości na ich korzyść uznając oferty za

prawidłowe. Nie zachodzą więc żadne przesłanki do uznania, że oferta wybranego

Wykonawcy podlega odrzucenia, a Zamawiający dokonując jej wyboru naruszył jakiekolwiek

przepisy Ustawy.

Po

przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału

dowodowego oraz stanowisk Stron zawartych w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie,

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania, a odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane

merytorycznie.

Przystępujący Zakłady Remontowe Energetyki Katowice Spółka Akcyjna z siedzibą

w Katowicach

złożył wniosek o odrzucenie odwołania jako spóźnionego, ponieważ zdaniem

Przystępującego wniesione je wobec treści SWZ.

Izba nie miała wątpliwości, biorąc pod uwagę treść zarzutu nr 1, że odwołanie dotyczyło

sposobu

wypełnienia Formularza cenowego przez Przystępującego Zakłady Remontowe

Energetyki Katowice Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, a nie treści SWZ i wobec

powyższego wniosek o odrzucenie odwołania oddaliła.

Izba ustaliła, że Odwołujący wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej.

Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany

uzyskaniem zamówienia.

Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpienie zgłosił wykonawca

Remak – Energomontaż Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej: „Przystępujący Remak

– Energomontaż”, natomiast po stronie Zamawiającego – wykonawca Zakłady Remontowe

Energetyki Katowice Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, dalej: „Przystępujący ZRE

Katowice”.

Zgłoszenia spełniały warunki określone w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy

odwoławczej, w szczególności oferty wraz z załącznikami, złożonej przez Przystępującego

ZRE Katowice, Przystępującego Remak–Energomontaż oraz Odwołującego, pisma

Zamawiającego z 12 czerwca 2024 r. oraz pism Przystępującego Remak–Energomontaż oraz

Odwołującego z 12 i 14 czerwca 2024 r., Protokół postępowania w trybie przetargu

nieograniczonego z 5 lipca 2024 r.

Na podstawie przekazanej dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Zamawiający –

Zamawiający, Enea Wytwarzanie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Świerżach Górnych prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Modernizacja

kotła nr 11 w 2024 r.”

W Postępowaniu oferty złożyło 3 wykonawców – Odwołujący, Przystępujący ZRE Katowice

oraz Przystępujący Remak–Energomontaż.

W pkt 2 ppkt 2.1.

w Formularzu Cenowym Załączniku nr 12 do „formularza oferty” wskazano:

„Modernizacja Obrotowych Podgrzewaczy powietrza HLD10 i HLD20 (w skrócie - OPP) typu

Typ LCVZQ 34.7/2200 (rys. N-100160-S-HLD-IC02-

00001) wraz z niezbędnymi pracami

towarzyszącymi zgodnie z N-100160-S-HLD-GM02-00001-AB_PL-ENG. Wykonawca

zapewni na własny koszt nadzór Inspektora Producenta (Arvos GmbH, Niemcy) lub inspektora

firmy specjalizującej się w remontach i modernizacjach obrotowych podgrzewczy powietrza

nad prowadzonymi pracami w celu zapewnienia poprawności prac montażowych zgodnie

z dokumentacją DTR producenta w poniższym zakresie, kpl. 2”.

Zamawiający, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z tym, że w Formularzu

cenowym, stanowiącym Załącznik nr 12 do Formularza Oferta, w pkt 2 ppkt 2.1., Odwołującego

oraz Przystępujący Remak–Energomontaż nie wpisali żadnej wartości, wezwał wykonawców

do wyjaśnienia, czy złożona przez nich oferta uwzględnia również w ppkt 2.1 i czy prawidłowe

jest rozumowanie Zamawiającego, że koszt nadzoru (2 szt. OPP, tj. dla OPP HLD10 i OPP

HLD20) Inspektora Producenta (Arvos Gmb

H, Niemcy) lub inspektora firmy specjalizującej się

w remontach i modernizacjach obrotowych podgrzewaczy powietrza nad prowadzonymi

pracami w celu zapewnienia poprawności prac montażowych, który zgodnie z opracowanymi

przez Zamawiającego wzorem Formularza Cenowego stanowiącego załącznik do SWZ

powinien zostać wskazany w ppkt 2.1 – został przez wykonawców wzięty pod uwagę

i uwzględniony w innych podpunktach pkt 2, co w konsekwencji doprowadziło do tego, że

wykonawcy wycenili sam ppkt

2.1 na wartość 0 złotych – pismo z 12 czerwca 2024 r.

W odpowiedzi wykonawcy

wyjaśnili, że uwzględnili koszt nadzoru inspektora firmy

specjalizującej się remontach i modernizacjach obrotowych podgrzewaczy powietrza nad

prowadzonymi pracami w celu zapewnienia poprawności prac montażowych zgodnie

z dokumentacją DTR producenta w wycenie w punktach 2.1.1.- 2.1.12. – pisma z 12 i 14

czerwca 2024 r.

W dniu 9 lipca 2024 r. Zamawiający przesłał do wykonawców za pośrednictwem Platformy

Zakupowej

informację o wyborze oferty najkorzystniejszej – oferty Przystępującego ZRE

Katowice.

18 lipca 2024 r.

Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z prawem czynności

Zamawiającego polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego

ZRE Katowice, wadliwego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokonania

wyboru oferty ZRE Katowice jako najkorzystniejszej.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że

odwołanie podlegało oddaleniu.

Zarzut

odwołania oznaczony nr 1:

Zgodnie z art. 226 ust. 10 ustawy Pzp

, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy

w obliczeniu ceny lub kosztu.

Stosownie do art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp,

Zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

2) przejrzysty.

Błąd w obliczeniu ceny lub kosztu oferty ma miejsce w sytuacji nieuwzględnienia (lub

uwzględnienia w sposób nieprawidłowy) w wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów

ceno-

lub kosztotwórczych, które wynikają z przepisów prawa lub wymaganych cech

przedmiotu zamówienia, jego zakresu lub warunków realizacji. Błąd w obliczeniu ceny jest

skutkiem błędnego rozpoznania przez wykonawcę stanu prawnego lub faktycznego,

wynikającego z przepisów prawa lub wymagań określonych w dokumentach zamówienia

i przyjęcia nieprawidłowych podstaw dokonywanej kalkulacji, które nie znajdują uzasadnienia

w przepisach prawa lub w wymaganiach zamawiającego.

Zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym w orzeczeniach

Krajowej Izby Odwoławczej błąd

w obliczeniu ceny

może polegać na nieuwzględnieniu realnego kosztu zakupu usługi.

W ocenie Izby, Odwołujący nie sprostał ciężarowi wykazania, że oferta Przystępującego

zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.

Z uzasadnienia

zarzutu nr 1 odwołania wynika, że, w ocenie Odwołującego, błąd w obliczeniu

ceny lub kosztu wynika

ł z faktu, że Przestępujący ZRE Katowice wypełnił ppkt 2.1.

w Formularzu cenowym wpisując tam kwotę 30 700 złotych, chociaż pole tego podpunktu

powinno pozostać puste, ponieważ oznaczono je kolorem szarym, cena powinna być wpisana

w ppkt 2.1.1.

– 2.1.12., ponadto nie jest wiadomo, jakich prac powyższa kwota dotyczyła.

P

owyższe, zdaniem Odwołującego oznaczało również, że nie jest możliwe ustalenie

prawidłowej łącznej ceny za realizację zamówienia. Nadto formuła Excel zastosowana przez

Zamawiającego w formularzu (w komórce E29) nie sumowała wartości wpisanej przez

Przystępującego ZRE Katowice i formuła powyższa została zmodyfikowana przez

Przystępującego ZRE Katowice poprzez wypełnienie formularza.

Izba, podobnie jak

Zamawiający, nie miała wątpliwości, że kwota wpisana przez

Przystępującego ZRE Katowice w ppkt 2.1. dotyczyła kosztu nadzoru Inspektora Producenta

(Arvos GmbH, Niemcy) lub inspektora firmy specjalizującej się w remontach i modernizacjach

obrotowych podgrzewczy powietrza nad prowadzonymi pracami w celu zapewnienia

poprawności prac montażowych zgodnie z dokumentacją DTR producenta oraz jak słusznie

wskazał Zamawiający, ppkt 2.1. nie mógł stanowić sumy cen z punktów 2.1.1.-2.1.12.,

ponieważ stanowiła cenę za nadzór inspektora, co wyraźnie zostało wskazane w opisie punktu

Pozycja 2.1.

zarówno w Formularzu cenowym, ale również w tabeli w części II SWZ wraz

z jego opisem posiada oznaczanie:

„kpl.2”.

Odwołujący przedstawił własną interpretację sposobu wypełnienia Formularza cenowego

w pkt 2.1.

, co w ocenie Izby, nie oznacza, że sposób wypełnienia ww. punktu przez

Przystępującego ZRE Katowice był nieprawidłowy.

W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że kwota 30 700 złotych, stanowiąca koszt nadzoru

Inspektora Producenta (Arvos GmbH, Niemcy) lub inspektora firmy specjalizującej się

w remontach i modernizacjach obrotowych podgrzewczy powietrza nad prowadzonymi

pracami w celu zapewnienia poprawności prac montażowych zgodnie z dokumentacją DTR

producenta

została uwzględniona przez Przystępującego ZRE Katowice w sposób

nieprawidłowy w wyliczeniu ceny, nie wynikała z przepisów prawa lub wymaganych cech

przedmiotu zamówienia, jego zakresu lub warunków realizacji. O powyższym nie może

świadczyć wskazanie przez Przystępującego ZRE Katowice ceny za nadzór nad

prowadzonymi pracami w rubryce oznaczonej kolorem szarym - jak wynika z jego oferty oraz

brak zsumowania ppkt 2.1.1.-2.1.12. w punkcie 2.1. w formule Excel zastosowanej przez

Zamawiającego w formularzu, a także fakt, że Odwołujący i Przystępujący Remak-

Energomontaż nie wypełnili pkt 2.1. w swoich ofertach, co wynikało z treści tych ofert.

Izba wskazuje, że inną rubryką oznaczoną kolorem szarym wypełnioną przez Przystępującego

ZRE Katowice była pozycja nr 5 w Formularzu cenowym – Dyżur podczas ruchu próbnego

bloku, wobec jej

wypełnienia Odwołujący nie zgłaszał zastrzeżeń.

Zdaniem Izby oznaczenie pola kolorem szarym

nie oznaczało, iż nie podlegało ono

wypełnieniu.

Sam Zamawiający nie miał wątpliwości, że punkt 2.1. powinien być wypełniony, ponieważ

wezwał w powyższym zakresie do wyjaśnień treści oferty zarówno Odwołującego oraz

Przystępującego Remak–Energomontaż.

W ocenie Izby,

Odwołujący nie wykazał również, że nie jest możliwe ustalenie prawidłowej

łącznej ceny za realizację zamówienia, ani za poszczególne etapy, ponieważ Odwołujący nie

uzasadnił powyższego zarzutu, lecz skoncentrował się na wykazaniu, że ppkt 2.1.1.-2.1.12.

należało zsumować, a pkt 2.1. powinien pozostać niewypełniony.

Zarzut

odwołania oznaczony nr 2:

Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, z

amówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie

z przepisami ustawy.

Wobec niepotwierdzenia zarzutu

nr 1 odwołania, w konsekwencji Izba oddaliła również zarzut

nr 2

odwołania.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła, stosownie do wyniku postępowania,

na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy

§ 8 ust. 2 pkt 1 ustawy

Pzp

w związku z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia

2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.

Wobec oddalenia odwołania w całości, koszty ponosił Odwołujący.

Mając na względzie powyższe, orzeczono jak w sentencji.

Przewodnicząca:

………………………