KIO 2546/24 WYROK Warszawa, dnia 12 sierpnia 2024 r.

Sygn. akt KIO 2546/24  

WYROK 

Warszawa, dnia 12 sierpnia 2024 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodnicząca:       Małgorzata Jodłowska 

Protokolant:      

Oskar Oksiński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  9  sierpnia  2024  r. 

odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  19  lipca  2024  r.  przez  wykonawcę  ENNOVATION 

TECHNOLOGY  SPÓŁKA  Z  OGRANICZONĄ  ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ  z  siedzibą 

w 

Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  MIEJSKIE 

PRZEDSIĘBIORSTWO KOMUNIKACYJNE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Krakowie 

przy  udziale  uczestnika  po  stronie  Zmawiającego:  SOLARIS  BUS  &  COACH  SPÓŁKA 

Z 

OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOSCIĄ z siedzibą w Bolechowie – Osiedlu 

orzeka: 

Oddala odwołanie 

Kosztami 

postępowania 

odwoławczego 

obciąża 

wykonawcę 

ENNOVATION 

TECHNOLOGY  SPÓŁKA  Z  OGRANICZONĄ  ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ  z  siedzibą 

w Warszawie i: 

z

alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu 

od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset  złotych zero 

groszy), 

275  zł  47  gr  (słownie:  dwieście  siedemdziesiąt  pięć  złotych  czterdzieści 

siedem  groszy), 

465  zł  10  gr  (słownie:  czterysta  sześćdziesiąt  pięć  złotych  dziesięć 

groszy), 34  zł 00  gr (słownie: trzydzieści cztery złote zero groszy) poniesioną przez 

Zamawiającego  tytułem:  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika,  kosztów  dojazdów, 

kosztu noclegu oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa 

zasądza od wykonawcy ENNOVATION TECHNOLOGY SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ 

ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego MIEJSKIE 

PRZEDSIĘBIORSTWO  KOMUNIKACYJNE  SPÓŁKA  AKCYJNA  z  siedzibą 

w Krakowie 

kwotę 4 374 zł 57 gr (słownie: cztery tysiące trzysta siedemdziesiąt cztery 

złote  pięćdziesiąt  siedem  groszy)  tytułem  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika, 

kosztów dojazdów, kosztu noclegu oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa 

Na  orzeczenie 

–  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  – 

Sądu Zamówień Publicznych.  

Przewodnicząca:  

………………………………… 

Sygn. akt KIO 2546/24  

UZASADNIENIE: 

Zamawiający  MIEJSKIE  PRZEDSIĘBIORSTWO  KOMUNIKACYJNE  SPÓŁKA 

AKCYJNA z siedzibą w Krakowie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie 

o udzielenie zamówienia sektorowego pn: „Retrofit magazynów energii w autobusach Solaris”, 

nr referencyjny: LP.281.174.2023. 

Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego jest prowadzone 

na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa 

Pzp

”. 

Szacunkowa  wartość  zamówienia  jest  wyższa  od  progów  unijnych  określonych 

w  przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 24 stycznia 2024 r. pod numerem: 00049436-2024. 

W  postępowaniu  tym  wykonawca  ENNOVATION  TECHNOLOGY  SPÓŁKA 

Z 

OGRANICZONĄ  ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ  z  siedzibą  w  Warszawie (dalej:  „Odwołujący”) 

w dniu  19  lipca  2024  roku 

wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  wobec 

czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 

wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  Solaris  Bus  &  Coach  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w 

Owińskach  (62-005)  przy  ul.  Obornickiej  46,  pomimo  że  oferta  ta  nie  jest  ofertą 

najkorzystniejszą  spośród  ofert  niepodlegających  odrzuceniu,  w  szczególności  jest 

droższa od oferty Odwołującego,  

2.  zaniechaniu 

odrzucenia  oferty  Solaris  Bus  &  Coach  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Owińskach 

005) przy ul. Obornickiej 46, pomimo że oferta tego wykonawcy nie spełnia warunków 

udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej;  

odrzuceniu oferty Wykonawcy Ennovation Technology sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 

(04- 128) przy ul. Omulewskiej 27 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 

1.  art.  226  ust.  1  pkt  2)  podpunkt  b)  p.z.p

.  poprzez  uznanie,  że  oferta  Odwołującego  nie 

spełnia  warunków  udziału  w  Postępowaniu  oraz  w  konsekwencji  odrzucenie  oferty 

Odwołującego;  

art.  226  ust.  1  punkt  3) p.z.p.  poprzez  uznanie,  że  oferta  Odwołującego  jest  niezgodna 

z 

przepisami ustawy oraz w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego;  

art.  118  ust.  2  p.z.p.  w  związku  z  art.  118  ust.  1  poprzez  uznanie,  że  wkluczone  jest 

wykazanie  się  przez  Odwołującego  zdolnościami  zawodowymi  podmiotu  trzeciego  na 

zakres, który  rzekomo zastrzeżony został do osobistego wykonania przez Wykonawcę,  

art. 121 p.z.p. w związku z art. 118 ust. 1 p.z.p. poprzez uznanie, że Odwołujący nie mógł 

się  posługiwać  w  Postępowaniu  potencjałem  podmiotu  trzeciego  w  zakresie  zdolności 

technicznej i zawodowej;  

5.  art. 226 ust. 1 pkt 2) podpunkt b) p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Solaris Bus 

& Coach sp. z o.o. z siedzibą w Owińskach (62-005) przy ul. Obornickiej 46, pomimo że 

oferta ta nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej 

i zawodowej. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Solaris Bus & Coach 

sp. z o.o. z siedzibą w Owińskach (62-005) przy ul. Obornickiej 46 jako najkorzystniejszej 

w Postępowaniu;  

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,  

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  powtórnej  oceny  ofert,  z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołującego  i  w  konsekwencji  dokonania  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty 

Odwołującego,  a  także  odrzucenie  oferty  Solaris  Bus  &  Coach  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w 

Owińskach (62-005) przy ul. Obornickiej 46;  

zasądzenie  od  Zamawiającego  zwrotu  kosztów  postępowania  odwoławczego,  w  tym 

zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków które 

zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie). 

W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.:  

Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b p.z.p. oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 p.z.p.  

Odwołujący przytoczył treść warunku udziału w postępowaniu - rozdział VII ust. 1 punkt 

1 .4. Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jaki: „SWZ”). 

Odwołujący  wskazał,  że  dla  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu 

polegającego  na  w wykonaniu  retrofitu  baterii  w  co  najmniej  5  autobusach  elektrycznych 

w 

okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, 

posłużył  się  on  zasobami  podmiotu  trzeciego  BIT  HUACHUANG  ELECTIUC  VEHICLE 

TECHNOLOGY Co.,Ltd, który prace takie wykonał (wymiana pakietów baterii trakcyjnych dla 

30  autobusów  elektrycznych)  i  przedłożył  stosowne  referencje  potwierdzające  należyte 

wyk

onanie  zamówienia.  Odwołujący  wskazał  w  ofercie,  że  BIT  HUACHUANG  ELECTRIC 

VEHICLE TECHNOLOGY Co.,Ltd. (dalej jako: „BIT") będzie podwykonawcą, w szczególności 

w zakresie konsultacji technicznych. Zgodnie z Rozdziałem VIII ust. 4 SWZ 4. Wykonawca 

może  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  w   stosownych 

sytuacjach  oraz  w  odniesieniu  do  konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części,  polegać  na 

zdolnościach  zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  podmiotów  udostępniających  zasoby, 

niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.  

Dodatkowo,  Zamawiający  w  rozdziale  VIII  ust.  6  SWZ  zastrzegł,  że  zobowiązanie 

podmiotu  udostępniającego  zasoby,  potwierdza,  że  stosunek  łączący  wykonawcę 

z 

podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz 

określa w szczególności sposób i zakres udostępnienia.  

Zdaniem  Odwołującego  spełnił  on  wszystkie  ww.  wymagania  składając  do  akt 

stosowne  dokumenty,  w 

tym  oświadczenie  o  udostępnieniu  potencjału  podmiotu  trzeciego. 

Powyższe warunki Odwołujący spełnił z nawiązką, gdyż przedstawił referencje potwierdzające 

wykonanie retrofitu baterii w więcej niż 5 autobusach elektrycznych. Przedstawił też wszelkie 

inne do

kumenty wymagane przez Zamawiającego dotyczące BIT w tym referencje dotyczące 

należytego  wykonania  zamówienia.  W  ocenie  Odwołującego  należało  uznać,  że  spełnił  on 

warunki udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej więc podstawa 

prawna odrzucenia jego oferty, tj. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) p.z.p. i art. 226 ust. 1 pkt 3 p.z.p. 

jest  nieuzasadniona,  a  więc  w  konsekwencji  czynność  Zamawiającego  polegająca  na 

odrzuceniu oferty Odwołującego się jest niezgodna z p.z.p.  

Naruszenie art. 118 ust. 1 oraz ust. 2 p.z.p. oraz 121 p.z.p.  

Odwołujący  podniósł,  że  koronnym  argumentem  Zamawiającego  uzasadniającym, 

w jego  ocenie,  odrzucenie  oferty 

Odwołującego  jest  zastrzeżenie  obowiązku  wykonania 

kluczowych  zadań  przez  wykonawcę  w  zakresie  „prac  związanych  z  instalacją  nowych 

kompatybilnych  urządzeń”,  co  zdaniem    Zamawiającego  wyklucza  wykazanie  się 

doświadczeniem  w  tym  zakresie  przez  podmiot  inny  niż  sam  wykonawca.  Zdaniem 

Odwołującego  powyższe  twierdzenia  Zamawiającego  są  niezasadne,  a nadto  niezgodne 

z 

p.z.p., a także z SWZ.  

W  pierwszej  kolejności  należy  się  odwołać  do  postanowień  SWZ.  Zgodnie 

z 

Rozdziałem II ust. 13 SWZ Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez 

Wykonawcę  kluczowych  zadań  dotyczących  prac  związanych  z instalacją  nowych 

kompatybilnych  urządzeń  w  pojeździe,  na  podstawie  przeprowadzonych  pomiarów 

elektrycznych, wgranie aktualizacji oprogramowania i sprawdzenia parametrów ładowania w 

warunkach  infrastruktury  Zamawiającego.  Jednakże,  w  Rozdziale  VIII  ust,  4  SWZ 

Zamawiający  wskazuje,  że  „Wykonawca  może  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków 

udziału  w  postępowaniu,  w  stosownych  sytuacjach  oraz  w  odniesieniu  do  konkretnego 

zamówienia, lub jego  części, polegać na  zdolnościach zawodowych lub sytuacji finansowej 

podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi 

stosunków prawnych.” Ani w tym postanowieniu SWZ ani w jakimkolwiek innym postanowieniu 

SWZ  b

rak  jest  zastrzeżenia,  że  posługiwanie  się  potencjałem  podmiotu  trzeciego  winno 

dotyczyć  tylko  i  wyłącznie  zakresu,  który  nie  został  wyłączony  do  osobistego  wykonania 

wykonawcy.  Wprost  przeciwnie,  powyżej  zacytowany  ust.  4  Rozdziału  VIII  SWZ  wprost 

dopuszcza  posługiwanie  się  potencjałem  podmiotu  trzeciego  w  pełnym  zakresie  warunków 

udziału w Postępowaniu.  

Twierdzenie  Zamawiającego,  że  posługiwaniem  się  potencjałem  podmiotu  trzeciego 

dopuszczalne jest w jedynie w zakresie nieobjętym obowiązkiem osobistego wykonania nie 

ma więc jakiegokolwiek oparcia w SWZ, a nadto jest sprzeczne z p.z.p. Zgodnie bowiem z art. 

118  ust  1  p.z.p.  Wykonawca  może  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału 

w 

postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji,  w  stosownych  sytuacjach  oraz  w  odniesieniu  do 

konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części,  polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub 

zawodo

wych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, 

niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nimi  stosunków  prawnych.  Norma  ta 

statuuje generalną zasadę możliwości posługiwania się zasobami podmiotu trzeciego w celu 

po

twierdzenia  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Zgodnie  zaś  z  art.  118  ust.  2 

p.z.p.  w  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub 

doświadczenia  wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach  podmiotów  udostępniających 

za

soby,  jeśli  podmioty  te  wykonają  roboty  budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  te 

zdolności  są  wymagane.  W  ocenie  Odwołującego  bezsprzecznie  wykazał  on  wykazał,  że 

podmiot  trzeci  (BIT)  będzie  realnie  uczestniczył  w  ramach  realizacji  zamówienia  jako 

podwykonawca. Spełnione są więc przesłanki tej normy prawnej, że podmiot trzeci wykona 

określone prace w ramach zamówienia, szczegółowo wskazane w toku wyjaśniania ofert przez 

Odwołującego się, a więc również w tym wypadku Zamawiający błędnie powołuje się na ten 

przepis p.z.p. przy odrzuceniu oferty Odwołującego.  

W  ocenie  Odwołującego  Zamawiający  błędnie  interpretuje  ten  przepis  twierdząc,  że 

skoro  jakiś  zakres  objęty  jest  obowiązkiem  osobistego  wykonania  to  nie  można  się  na  ten 

zakres  powoływać  doświadczeniem  podmiotu  trzeciego.  Takiego  stwierdzenia  nie  można 

wywieść również z art. 121 p.z.p. który jedynie zastrzega możliwość wskazania w specyfikacji 

warunków zamówienia, że jakiś zakres można wyłączyć do osobistego wykonania wykonawcy. 

W  przypadku  jednak  takiego  wyłączenia  zakresu  prac  do  osobistego  wykonania  przez 

Wykonawcę, zamawiający wprost w specyfikacji warunków zamówienia winien wskazać, że 

w 

tym zakresie wykonawca nie może powoływać się na potencjał podmiotu trzeciego. Takich 

postanowień w SWZ ani innych dokumentach Postępowania nie ma. W ocenie Odwołującego 

gdyby jednak taki zapis w SWZ się pojawił to byłby on sprzeczny z art. 118 ust. 1 p.z.p., który 

wprost dopuszcza posługiwanie się potencjałem podmiotu trzeciego dla wykazania spełnienia 

warunków  postępowania  i  Zamawiający  nie  może  wyłączyć  jego  stosowania 

w 

postanowieniach SWZ. Co ważne, to uprawnienie wykonawcy w zakresie wyboru czy bierze 

udział  w  danym  postępowaniu  samodzielnie  czy  w  konsorcjum  czy  też  posługuje  się 

potencjałem  podmiotu  trzeciego  nie  może  być  ograniczone  przez  czynność  prawną 

zamawiającego,  gdyż  p.z.p.  przyznaje  wykonawcy  prawo  do  decydowania,  w  jaki  sposób 

wykaże spełnienie warunków udziału w postępowaniu.  

W zakresie tego 

Odwołujący wskazał również na brak konsekwencji Zamawiającego 

przy  formułowaniu  zapisów  SWZ,  w  szczególności  w  zakresie  zdolności  technicznej 

i 

zawodowej  oraz  wyłączenia  zakresu  prac  do  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę. 

Zamawiający  w  Rozdziale  II  ust.  13  SWZ  wskazuje,  że  zastrzega  obowiązek  osobistego 

wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących „prac związanych z instalacją 

nowych  kompatybilnych  urządzeń  w  pojeździe,  na  podstawie  przeprowadzonych  pomiarów 

elektrycznych,  wgranie  aktualizacji  oprogramowania  i  sprawdzenia  parametrów  ładowania 

w 

warunkach  infrastruktury  Zamawiającego”.  Postanowienie  to  jest  bardzo  nieprecyzyjne 

w zakresi

e  zwłaszcza  „prac  związanych  z  instalacją”.  Nie  wiadomo  de  facto  o jakie  prace 

chodzi,  gdyż  w  ten  zakres  mogą  wchodzić  prace  stricte  techniczne  polegające  na 

instalowaniu/montowaniu urządzeń, jak również prace przygotowawcze do takiej instalacji czy 

nawet  nadzór  nad  tym  procesem.  Przy  warunkach  udziału  w  Postępowaniu  w  zakresie 

zdolności technicznej i zawodowej Zamawiający z kolei wskazuje, że „Poprzez retrofit baterii 

rozumie się proces wykonania modyfikacji zastosowanych urządzeń magazynowania energii 

pop

rzez  zamontowanie  nowych  kompatybilnych  urządzeń,  zawierających  rozwiązania 

technologiczne  pozwalające  na  osiągnięcie  wyższych  parametrów  użytkowych  autobusów”. 

Jak  z  powyższego  wynika  samo  pojęcie  „retrofit”  rozumiane  jest  jako  proces  modyfikacji 

baterii, 

zakończony ich montażem, jednakże wprost nie zostało wskazane, że w zakres tego 

retrofitu  wchodzą  „prace  związanych  z  instalacją  nowych  kompatybilnych  urządzeń”. 

Zamawiający przy wyłączeniu prac do osobistego wykonania nie użył sformułowania „montaż” 

tylk

o  „prace  związane  z  instalacją”  których  zakres  nigdzie  nie  został  doprecyzowany. 

Należałoby  więc  uznać,  że  pojęciowo  są  to  dwa  różne  zakresy  prac  i  posługiwanie  się 

potencjałem  podmiotu  trzeciego  w  celu  spełnienia  warunków  udziału  w  Postępowaniu  nie 

wykluc

za jednocześnie możliwości osobistego wykonania części zamówienia, oczywiście przy 

założeniu prawidłowości   argumentacji Zamawiającego podnoszonej w toku Postępowania, 

czemu Odwołujący sprzeciwia się. Także więc z tego powodu odrzucenie oferty Odwołującego 

nie ma żadnego uzasadnienia prawnego.  

Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b p.z.p.  

Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b p.z.p. poprzez 

zaniechanie odrzucenia oferty Solaris Bus & Coach sp. z o.o. z siedzibą w Owińskach, która 

to  oferta  nie  spełnia  warunków  udziału  w Postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej 

i zawodowej. Wykonawca ten w 

ofercie wskazał, że retrofit baterii trakcyjnych Solaris Urbino 

w  liczbie  5  sztuk  dla  Przedsiębiorstwa  Komunikacji  Miejskiej  w  Jaworznie,  czego 

potwierdzeniem  mają  być  referencje  z 01 lutego 2024  r.  Wedle  wiedzy  Odwołującego, 

wykonawca ten co prawda wykonał retrofit baterii trakcyjnych w autobusach nE12, jednakże 

dokonał  tego  w  ramach  rękojmi  i  gwarancji  zamówienia.  Solaris  Bus  &  Coach  sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą w Owińskach wymienił wadliwe baterie, które dostarczył wraz z autobusami na inny 

typ baterii, na skutek zmiany technologii produkcji baterii.  

Wedle  wiedzy  Odwołującego,  wykonawca  ten  wymienił  baterie  typu  LFP  na  NMC, 

a 

wymiana  ta  spowodowała  zwiększenie  pojemności  baterii.  Powyższe  oznacza,  że 

wykonawca  ten  nienależycie  wykonał  pierwotne  zobowiązanie,  skoro  zobligowany  był 

w 

ramach  gwarancji/  rękojmi  do  dostarczonych  wcześniej  baterii.  Trudno  w  takiej  sytuacji 

mówić o osobnym zamówieniu, wykonanym należycie, skoro wymiana baterii odbywała się 

w 

ramach  reklamacji  zamówienia  na  dostawę  autobusu  i  była  konsekwencją  pierwotnego 

zastosowania  wadliwych 

baterii.  Zdumiewająca  jest  przy  tym  całkowita  zbieżność 

w 

wymaganiach  Zamawiającego  w  ramach  niniejszego  Postępowania  w  zakresie  zdolności 

technicznej  i  zawodowej  (wykonanie  retrofitu  baterii  w  co  najmniej  5  autobusach 

elektrycznych) i legitymowanie się dokładnie taką samą liczbą retrofitu baterii elektrycznych 

p

rzez Solaris Bus & Coach sp. z o.o. Trudno w takiej sytuacji nie odnieść wrażenia, że warunki 

udziału w Postępowaniu były szyte na miarę konkretnego wykonawcy.   

W złożonym pismem z dnia 6 sierpnia 2024 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, 

Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich 

oddalenie. 

W u

zasadnienie Zamawiający wskazał m.in.: 

Zarzut nr 1, 3 i 4 

Zamawiający  wskazał,  że  poleganie  na  zdolnościach  podmiotów  udostępniających 

zasoby,  o 

którym jest mowa w art. 118 pzp jest możliwe wyłącznie wtedy, jeśli podmioty te 

wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 

Z kolei uprawnienie przysługujące zamawiającemu na mocy art. 121 pzp do żądania 

osobistego 

wykonania  kluczowych  części  zamówienia  przez  wykonawcę  przesądza 

o wykluczeniu 

możliwości  posłużeniu  się  podwykonawcami  w  tym  zakresie.  Przepis  ten 

wprowadza wyjątek od zasady umożliwiającej posługiwanie się zasobami podmiotu trzeciego. 

Zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  w  sytuacji  gdy  zakres  robót  lub  usług  zastrzeżony 

w 

postępowaniu  do  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  pokrywa  się  z  robotami  lub 

usługami, co do których wykonawca winien wykazać się doświadczeniem w ramach warunku 

udziału  w  postępowaniu,  to  w  tym  wyłącznie  zakresie  zostaje  wyłączona  możliwość 

powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego. 

Zamawiający  na  potwierdzenie  swojego  stanowiska  przytoczył  stanowisko  Prezesa 

Urzędu Zamówień Publicznych, jak również tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczego z dnia 

3 lutego 2022 r. 

[Zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań] 

Zamawiający  wskazał,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  zawarcie  umowy  ramowej, 

w 

ramach której dojdzie do zawarcia umów realizacyjnych (co najmniej jednej), na podstawie 

których Wykonawca zrealizuje retrofit magazynów energii (baterii trakcyjnych) w maksymalnie 

20  autobusach  Solaris  tj.  typ  U12E  -  17  sztuk  standardowych  oraz  typ  U18E 

–  3  sztuki 

przegubowe, 

pochodzących z dostawy z 2017 roku w ramach zawartej umowy nr RE160236 

wraz z 

aktualizacją oprogramowania BMS. 

Zgodnie z pkt II.3 i II.4 SWZ przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie modyfikacji 

stosowanych  urządzeń  magazynowania  energii  poprzez  zastosowanie  nowych 

kompatybilnych urządzeń, zawierających nowe rozwiązania technologiczne pozwalające na 

osiągnięcie  wyższych  parametrów  użytkowych  tj.  zdolności  magazynowania  energii 

elektrycznej  co  najmniej  210  kWh  dla  autobusu  Solaris  U12E  i  co  najmniej  280  kWh  dla 

autobusu Solaris U18E. 

Dodatkowo modyfikacja musi obejmować: 

• Montaż układu chłodzenia o mocy co najmniej 7 kW z obudową wraz z niezbędną instalacją 

na płynny czynnik chłodzący/ogrzewający ogniwa, 

• Montaż niezbędnej instalacji elektrycznej niskiego napięcia i wysokiego napięcia, 

•  Montaż  niezbędnych  elementów  elektroenergetycznych,  sterowników,  listew  i  płyt 

połączeniowych, 

•  Aktualizacja  oprogramowania  zarządzania  procesem  ładowania  (BMS  –  Battery 

Management System) i sterującego napędem MEDCOM, 

• Aktualizacja oprogramowania komputera centralnego ZR 

• Zmiany w obszarze konstrukcji szkieletu. 

Zamawiający  wskazał,  że  zastrzegł  obowiązek  osobistego  wykonania  przez 

w

ykonawcę  kluczowych  zadań  dotyczących  prac  związanych  z  instalacją  nowych 

kompatybilnych 

urządzeń w pojeździe.  

Zamawiający przytoczył treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności 

technicznej lub zawodowej.  

Zamawiający podniósł, że jakiekolwiek zarzuty Odwołującego wobec zakresu czy też 

sposobu określenia w SWZ obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych 

zadań należy uznać za spóźnione, jako odnoszące się do treści SWZ, a nie do późniejszych 

czynności Zamawiającego wykonanych na podstawie treści SWZ. 

Z

amawiający zaprzeczył, aby postanowienia SWZ w zakresie obowiązku osobistego 

wykonania 

przez wykonawcę kluczowych zadań było niekonsekwentne lub nieprecyzyjne. 

Wykonawca  został  zobowiązany  do  samodzielnego  wykonania  kluczowych  prac 

związanych  z  instalacją  (montażem)  nowych  kompatybilnych  urządzeń  w  pojeździe,  na 

podstawie 

przeprowadzonych pomiarów elektrycznych, wgranie aktualizacji oprogramowania 

i 

sprawdzenia parametrów ładowania w warunkach infrastruktury Zamawiającego. 

Tak  opisany  zakres  kluczowych  prac  pokrywa  się  przedmiotowo  z  wymaganym 

doświadczeniem w zakresie retrofitu magazynów energii rozumianego jako proces wykonania 

modyfikacji 

zastosowanych urządzeń magazynowania energii poprzez zamontowanie nowych 

kompatybilnych  urządzeń,  zawierających  rozwiązania  technologiczne  pozwalające  na 

osiągnięcie wyższych parametrów użytkowych autobusów. 

W ocenie Zamawiającego oznacza to, że wykluczone jest wykonanie przez podmiot 

inny niż wykonawca (np. przez podwykonawcę) czynności retrofitu, a tym samym, w świetle 

art.  118  ust.  2  pzp,  wykluczone  jest 

wykazanie  doświadczenia  w  tym  zakresie  przez  inny 

podmiot niż sam wykonawca. 

[brak wykazania spełniania warunku przez podmiot trzeci] 

Z  ostrożności  Zamawiający  podniósł,  że  nawet  gdyby  przyjąć,  że  Odwołujący  mógł 

powołać się na zasoby podmiotu trzeciego, to podmiot ten nie spełnia postawionego warunku 

określonego  w  art.  118  ust.  2  pzp:  wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach  podmiotów 

udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji 

których te zdolności są wymagane. 

Warunek  w  zakresie  doświadczenia  dotyczył  wykonania  retrofitu  baterii,  przy  czym 

doprecyzował,  iż  przez  retrofit  baterii  rozumie  się  proces  wykonania  modyfikacji 

zastosowanych 

urządzeń  magazynowania  energii  poprzez  zamontowanie  nowych 

kompatybilnych  urządzeń,  zawierających  rozwiązania  technologiczne  pozwalające  na 

osiągnięcie wyższych parametrów użytkowych autobusów. 

Zamawiający  wskazał,  że  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  złożone  wraz  z  ofertą 

zawierało  jedynie  ogólne  sformułowania  w  zakresie  udostępnienia  zasobu.  W  składanych 

wyjaśnieniach  Odwołujący  wskazywał  konsekwentnie,  iż  „Wykonawca  będzie  wykonywał 

kluczowe zadania określone w rozdziale II punkt 13 osobiście, zaś podwykonawca będzie brał 

udział w realizacji zamówienia w zakresie nie zastrzeżonym do osobistego wykonania przez 

Wykonawcę,  w  tym  w  zakresie  przygotowania/opracowania  dokumentacji  technicznej  oraz 

konsultacji  technicznych  w  zakresie  projektowanych  i  wykonywanych  rozwiązań  pod  kątem 

optymalności rozwiązania technicznego”. Oznacza to, że podmiot trzeci nie będzie wykonywał 

usług  do  realizacji  których  zobowiązał  się  udostępnić  swoje  zasoby,  co  pozostaje 

w 

sprzeczności z art. 118 ust. 2 pzp. 

Zamawiający przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.  

Zarzut nr 2  

Zamawiający  wskazał,  że  Odwołujący  w  istocie  nie  podniósł  zarzutu  w  zakresie  tej 

podstawy  odrzucenia  oferty.  Odwołanie  nie  zawiera  w  tym  zakresie  żadnego  uzasadnienia 

faktycznego ani prawnego. Już tylko z tego powodu odwołanie powinno zostać oddalone. 

Zamawiający  przytoczył  tezę  wyroku  Sądu  Zamówień  Publicznych  z  dnia 

10 sierpnia 2022 r.  w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 86/22 

odnoszącą się do ciężaru dowodu 

w  

zakresie podstaw odwołania.  

Zamawiający  wskazał,  że  skoro  Wykonawca  pierwotnie  sam  zadeklarował 

samodzielne wykonanie zamówienia, nie jest dopuszczalna późniejsza zmiana  treści oferty 

polegająca  na  włączeniu  do  realizacji  zamówienia  podwykonawcy,  którego  zdolności  są 

wykazywane. 

Odwołujący  zadeklarował  w  ofercie  samodzielne,  bez  podwykonawców,  wykonanie 

zamówienia.  Co  prawda  złożył  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego,  z  którego  wynika  zamiar 

świadczenia podwykonawstwa, jednakże stoi to w sprzeczności z kilkukrotnym oświadczeniem 

samego wykonawcy (JEDZ II.C. II D, pkt 11,12 formularza oferty). 

Zarzut nr 5  

Zamawiający wskazał, że Odwołujący podniósł, iż wykonawca Solaris Bus & Coach sp. 

z o.o. co prawda wykonał retrofit baterii trakcyjnych w autobusach nE12, jednakże dokonał 

tego  w  ramach  rękojmi  i  gwarancji  zamówienia:  wymienił  wadliwe  baterie,  które  dostarczył 

wraz z autobusami na inny typ baterii, na skutek zmiany technologii produkcji baterii. Wedle 

wiedzy  Odwołującego,  wykonawca  ten  wymienił  baterie  typu  LFP  na  NMC,  a  wymiana  ta 

spowodowała zwiększenie pojemności baterii. 

Zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  wykazał,  aby  taka 

sytuacja  miała  miejsce.  W  dalszej  kolejności  Zamawiający  podniósł,  iż  zgodnie  z  SWZ, 

Zamawiający  postawił  warunek  w  zakresie  potwierdzenia  zdolności  zawodowej  poprzez 

wykazanie  doświadczenia  w  wykonaniu  retrofitu  baterii  w  co  najmniej  5  autobusach 

elektrycznych w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy 

w 

tym okresie. Niezależnie od tego, na jakim etapie realizacji zamówienia wykonanie retrofitu 

nastąpiło, jeśli zostało ono wykonane w sposób należyty, brak jest podstaw do kwestionowania 

tego, iż wykonawca wymagane doświadczenie posiada. 

Wykonawca 

SOLARIS 

BUS 

& 

COACH 

SPÓŁKA 

Z OGRANICZONĄ 

ODPOWIEDZIALNOSCIĄ  z  siedzibą  w  Bolechowie  –  Osiedlu  (dalej  jako:  „Uczestnik 

postępowania”)  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego.  Pismem  datowanym  na  dzień  6  lipca  2024  r.  (złożonym  w  dniu 

6 sierpnia 2024 r.) ustosunkowa

ł się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł 

o oddalenie odwołania w całości. 

Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz 

Uczestnika  postępowania,  uwzględniając  dokumentację  postępowania,  jak  również 

biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  Stron  oraz  Uczestnika  postępowania 

wyrażone  odpowiednio  w  odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie,  piśmie  procesowym, 

a 

także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co 

następuje: 

Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  ustawowych 

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.  

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 

ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz 

możliwości  poniesienia  przez  niego  szkody  w  wyniku  kwestionowanych  czynności 

Zamawiającego. 

Izba  postanowiła  dopuścić  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  wykonawcę 

SOLARIS BUS & COACH SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOSCIĄ z siedzibą 

w Bolechowie 

– Osiedlu. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem 

zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienie do 

postępowania odwoławczego, stając się Uczestnikiem postępowania odwoławczego. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:  

Stan  faktyczny  pomiędzy  Stronami  nie  był  sporny.  Zamawiający  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  sektorowego,  którego  przedmiotem  jest  retrofit 

magazynów  energii  w  autobusach  Solaris.  Zamawiający  przewidział  zawarcie  umowy 

ramowej. 

Zamawiający  w  rozdziale  II  (OPIS  PRZEDMIOTU  ZAMÓWIENIA)  ust.  13  wskazał: 

Zamawiajacy  zastrzega  obowiazek  osobistego  wykonania  przez  Wykonawce  kluczowych 

zadań  dotyczących  prac  zwiazanych  z  instalacją  nowych  kompatybilnych  urządzeń 

w 

pojeździe, na podstawie  przeprowadzonych pomiarów elektrycznych, wgranie aktualizacji 

oprogramowania    i  sprawdzenia  parametrów  ładowania  w  warunkach  infrastruktury 

Zamawiającego.  

W rozdziale VII (

WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU) ust. 1 pkt 1.4. specyfikacji 

warunków  zamówienia  (dalej:  „SWZ)  Zamawiający  wskazał,  że  O  udzielenie  zamówienia 

mogą  ubiegać  się  Wykonawcy,  którzy  nie  podlegają  wykluczeniu  oraz  którzy  spełniają 

następujące warunki: 

zdolności technicznej lub zawodowej  

Zamawiający  wymaga,  by  w  celu  potwierdzenia  zdolności  zawodowej  Wykonawca, 

wykazał  że   posiada  niezbędne  doświadczenie    w  wykonaniu  retrofitu  baterii  w  co 

najmniej  5  autobusach  elektrycznych  w  okresie  ostatnich  3  lat,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie. 

Poprzez  retrofit  baterii  rozumie  się  proces  wykonania  modyfikacji  zastosowanych 

urządzeń  magazynowania  energii  poprzez  zamontowanie  nowych  kompatybilnych 

urządzeń,  zawierających  rozwiązania  technologiczne  pozwalające  na  osiągnięcie 

wyższych parametrów użytkowych autobusów.  

Z  kolei  w  ust.  3  ww.  Rozdziału  wskazał:  W  odniesieniu  do  warunku  dotyczącego 

doświadczenia  opisanego  w  pkt  1.4.  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają usługi, do 

realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane.  Wówczas  do  oferty  należy  załączyć 

oświadczenie,  z którego  wynika,  które  usługi  wykonają  poszczególni  wykonawcy.  Wzór 

oświadczenia stanowi załącznik nr 9 do SWZ. 

Zgodnie z rozdziałem X (WYKAZ PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH) 

ust.  7  (

SPEŁNIENIE  WARUNKÓW  UDZIAŁU  W  POSTĘPOWANIU)  W  celu  potwierdzenia 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  Zamawiający  przed  wyborem  oferty  wezwie 

Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym terminie 

nie  krótszym  niż  10  dni,  następujących  dokumentów:  w  zakresie  dotyczącym  zdolności 

zawodowej 

–  wykazu  zamówień  wykonanych,  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem 

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie. 

Wzór dokumentu zawarty jest w załączniku nr 5 do SWZ.  

Do  wykazu  należy  dołączyć  dowody  określające  czy  te  zamówienia  zostały  wykonane 

należycie,  przy  czym  dowodami  są  referencje  bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez 

podmiot,  na  rzecz  którego  zamówienia  były  wykonywane,  a  jeżeli  Wykonawca  z  przyczyn 

niezależnych  od  niego  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych  dokumentów  –  oświadczenie 

Wykonawcy. 

Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 28 marca 2024 r. w postępowaniu zostały 

złożone dwie oferty: Solaris Bus&Coach sp. z o.o. z siedzibą w Bolechowie  – Osiedlu oraz 

Ennovation Technology sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 

Odwołujący w formularzu ofertowym w pkt. 11 nie złożył oświadczenia, czy zamówienie 

zostanie w całości zrealizowane przez wykonawcę, czy będzie korzystał z podwykonawców. 

Zgodnie z informacją zawartą w formularzu, w przypadku, gdy wykonawca nie wskaże części 

zamówienia, którą powierzy podwykonawcy i jeżeli nic innego z oferty nie wynika przyjmuje 

się, że realizuje zamówienie samodzielnie. 

Odwołujący  w  pkt  12  formularza  oferty  powołał  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego, 

a mianowicie BIT HUACHUANG ELECTRIC VEHICLE TECHNOLOGY Co, Ltd. na zasadach 

określonych  w  art.  118  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  zgodnie  ze  złożonym 

zobowiązaniem  (załącznik  nr  3  do  SWZ)  tego  podmiotu,  oświadczając  jednocześnie,  że 

podmiot ten nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. 

Odwołujący  w  formularzu  JEDZ  z  dnia  28  marca  2024  r.  oświadczył,  że  nie  będzie 

polegał na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych 

w 

części IV oraz części V JEDZ. Nadto, oświadczył, że nie zamierza zlecać osobom trzecim 

podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia. 

Odwołujący  wraz  z  ofertą  przedłożył  oświadczenie  podmiotu  trzeciego  -  BIT 

HUACHUANG  ELECTRIC  VEHICLE  TECHNOLOGY  Co,  Ltd.  z  dnia  28  marca  2024r. 

o 

udostępnieniu zasobów Wykonawcy poprzez udział w realizacji zamówienia w charakterze 

podwykonawcy  przez  cały  okres  realizacji  zamówienia,  polegający  na  wykonaniu  usług, 

w 

szczególności w zakresie retrofitu magazynów energii autobusów. 

Zamawiający pismem z dnia 10 kwietnia 2024 r.  wezwał, na podstawie art. 128 ust. 4 

i art. 233 ust1 ustawy Pzp, Odwołującego  do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej 

oferty,  podmiotowych  środków  dowodowych  oraz  innych  składanych  dokumentów 

i 

oświadczeń poprzez wyjaśnienie m.in.: 

W pkt 11.b) formularza oferty nie wskazali Państwo części zamówienia, jakie zamierzają 

Państwo powierzyć Podwykonawcom. W pkt 12 b) formularza oferty oświadczyli natomiast 

Państwo, że Podmiot na którego zasobach polegacie nie będzie brał udziału w realizacji 

części zamówienia w charakterze podwykonawcy. 

Informacje te, podobnie jak zawarte w Części II Sekcja C i B JEDZ/ESPD, są niezgodne ze 

złożonym w ofercie Zobowiązaniem Podmiotu trzeciego, z którego wynika, że udostępniający 

zasoby  Podmiot  trzeci  będzie  brał  udział  w  realizacji  zamówienia  w  charakterze 

Podwykonawcy i zostanie zawarta umowa o podwykonawstwie. 

Prosimy o wyjaśnienie rozbieżności. 

W rozdziale II pkt 13 SWZ Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez 

Wykonawcę  kluczowych  zadań  dotyczących  prac  związanych  z  instalacją  nowych 

kompatybilnych  urządzeń  w  pojeździe,  na  podstawie  przeprowadzonych  pomiarów 

elektrycznych, wgran

ie aktualizacji oprogramowania i sprawdzenia parametrów ładowania 

w warunkach infrastruktury Zamawiającego. 

Mając  na  uwadze,  że  na  potwierdzenie  spełniania  warunku  doświadczenia  posłużą  się 

Państwo  udostępnianymi  zasobami  Podmiotu  trzeciego  BIT  HUACHUANG  ELECTRIC 

VEHICLE TECHNOLOGY Co.,Ltd., a z  przedstawionego  Zobowiązania Podmiotu trzeciego 

nie  wynika,  w  jaki 

sposób  zrealizują  Państwo  zamówienie  z  udziałem  Podmiotu 

trzeciego/Podwykonawcy, 

prosimy 

o 

szczegółowe  określenie  poszczególnych 

prac/rodzajów czynności, które będą wykonywane przez Państwa oraz Podmiot trzeci, 

z  uwzględnieniem  obowiązku  wykonania  przez  Państwa  kluczowych  zadań  zgodnie 

z 

rozdziałem II pkt 13 SWZ. 

Odwołujący pismem z dnia 15 kwietnia 2024 r.  złożył wyjaśnienie, w których wskazał 

m.in.: 

Odnośnie  punktu  I.1.  Wezwania  wskazujemy,  że  podmiot  (tj.  BIT  HUACHUANG 

ELECTRIC VEHICLE TECHNOLOGY Co.,Ltd.,) na którego zasobach polega Wykonawca 

będzie brał udziału w realizacji części zamówienia w charakterze podwykonawcy.  

Odnośnie punktu I.2. Wezwania wskazujemy, że Wykonawca wykona kluczowe zadania 

określone  w  rozdziale  II  punkt  13  osobiście,  zaś  podwykonawca  będzie  brał  udział 

w 

realizacji  zamówienia  w  zakresie  nie  zastrzeżonym  do  osobistego  wykonania  przez 

Wykonawcę, w tym w zakresie przygotowania/opracowania dokumentacji technicznej oraz 

konsultacji technicznych w zakresie projektowanych i wykonywanych rozwiązań pod kątem 

optymalności rozwiązania technicznego.  

Zamawiający  pismem  z  dnia  13.05.2024  r.  wezwał  Odwołującego,  w  trybie  art.  122 

ustawy Pzp, do wykazania, że samodzielnie spełniają warunek udziału w postępowaniu. 

W odpowiedzi na ww. wezwanie, pismem z dnia 17 maja 2024 r. Odwołujący wskazał 

m.in.: 

(…)  dla  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  polegającego  na 

w wykonaniu retrofitu baterii w co najmniej 5 autobusach elektrycznych w okresie ostatnich 3 

lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, Wykonawca posłużył 

się  zasobami  podmiotu  trzeciego  BIT  HUACHUANG  ELECTRIC  VEHICLE  TECHNOLOGY 

Co.,Ltd,  który  prace  takie  wykonał  i  przedłożył  stosowne  referencje.  Zamawiający  nie 

zakwes

tionował tych dokumentów. 

Wykonawca  jednocześnie  wskazał  w  ofercie,  że  BIT  HUACHUANG  ELECTRIC 

VEHICLE  TECHNOLOGY  Co.,Ltd.  będzie  podwykonawcą  Wykonawcy,  w  szczególności 

w 

zakresie konsultacji technicznych. (…) 

Wezwanie  więc  Wykonawcy  do  samodzielnego  spełnienia  warunku  określonego w  punkcie 

1.4 rozdziału VII SWZ jest naruszeniem powyżej wskazanych postanowień SWZ dotyczących 

udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego, a także art. 122 prawa zamówień publicznych 

(dalej  jako:  „PZP”)  który  jasno  stanowi,  że  tylko  jeżeli  zdolności  techniczne  lub  zawodowe, 

sytuacja  ekonomiczna  lub  finansowa  podmiotu  udostępniającego  zasoby  nie  potwierdzają 

spełniania  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  zachodzą  wobec  tego 

podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym 

przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że 

samodzielnie  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu.  Taka  sytuacja  nie  ma  miejsca 

w 

niniejszym  Postępowaniu,  gdyż  zdolności  techniczne  i  zawodowe  podmiotu  trzeciego 

spełniają warunki udziału Wykonawcy w Postępowaniu i nie ma podstaw do wykluczenia tego 

podmiotu trzeciego z Postępowania.  (…) 

Kwestia  osobistego  wykonania  części  zamówienia  rozpatrywana  winna  być  w  kontekście 

wykonywania  zamówienia  przez  wybranego  już  w  postępowaniu  wykonawcę,  natomiast 

potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i korzystania z zasobów podmiotu 

trze

ciego jest kwestią rozpatrywaną w ramach oceny ofert. 

Za

mawiający  pismem  z  dnia  14  czerwca  2024  r.  wezwał  Uczestnika  postępowania 

m.in.  do  złożenia  wykazu  zamówień  wykonanych.  Do  wykazu  należało  dołączyć  dowody 

określające  czy  te  zamówienia  zostały  wykonane  należycie,  przy  czym  dowodami  są 

referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego zamówienia były 

wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać 

tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy. 

W  odpowiedzi  na  ww.  wezwanie 

Uczestnik  postępowania  przedłożył  wykaz 

wykonanych  zamówień  wraz  z  referencjami  wystawionymi  przez  Przedsiębiorstwo 

Komunikacji Miejskiej Sp. z o.o. z siedzibą w Jaworznie.    

Zamawiający  pismem  z  dnia  11  lipca  2024  r.  zawiadomił  Odwołującego  o  wyborze 

najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu czynności odrzucenia 

oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał: 

Izba zważyła, co następuje: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że 

odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.  

Zarzut nr 1, 3 i 4 

– naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp; art. 118 ust. 2 ustawy Pzp 

w związku z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp; art. 121 ustawy Pzp w związku z art. 118 ust. 1 ustawy 

Pzp 

Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 

została złożona przez wykonawcę: niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (…) 

Art.  118  ust.  1  i  2 

stanowi, że 1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji,  w  stosownych  sytuacjach  oraz 

w 

odniesieniu  do  konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części,  polegać  na  zdolnościach 

technicznych  lub  zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej  podmiotów 

udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków 

prawnych.  2. 

W  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji 

zawodowych  lub  doświadczenia  wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach  podmiotów 

udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji 

których te zdolności są wymagane. 

Zgodnie  z  art.  121  pkt  1  i  2  ustawy  Pzp 

Zamawiający  może  zastrzec  obowiązek 

osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  kluczowych  zadań  dotyczących:  1)

zamówień  na 

roboty budowlane lub usługi lub 2)

prac 

związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach 

zamówienia na dostawy. 

Twierdzenia 

Odwołującego nie zasługiwały na aprobatę. Rację ma  Zamawiający, że 

zastrzegając  obowiązek  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  kluczowych  części 

zamówienia  wykluczył  możliwość  polegania  na  zasobach  innego  podmiotu  w  tym  zakresie. 

Zastrzeżenie  takiego  obowiązku  oznacza,  że  wykonawca  nie  może  powierzyć  podmiotowi 

trzeciemu wykonania kluczowych zadań.  

Bezpośrednim celem art. 121 ustawy Pzp jest zobligowanie wykonawcy do osobistego 

wykonania kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi lub prac 

związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawę, a pośrednio 

przepis  ten  ogranicza 

możliwość  polegania  na  zdolnościach  innych  podmiotów  w  celu 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie.  

Zarzut nr 2 

– naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp 

Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji w tym zakresie.  

Zarzut  nr  5  -  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit  b  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Solaris Bus & Coach sp. z o.o. z siedzibą w Bolechowie – Osiedlu 

Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 

została złożona przez wykonawcę: niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (…) 

Jeżeli  zaś  chodzi  o  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Uczestnika  postępowania  –  cała 

argumentacja  O

dwołującego  sprowadzała  się  do  bezzasadności  postawionego  warunku  – 

z 

uwagi na to, że twierdzenia te są spóźnione, musiały zostać przez Izbę pominięte.  

Poza sporem było to, że Uczestnik postępowania wykonał retrofit. Osią sporo było to 

czy

,  biorąc  pod  uwagę  treść  warunku,  Uczestnik  postępowania  mógł  wykazać  się 

doświadczeniem  w  wykonaniu  retrofitu  w  ramach  gwarancji.  Na  tak  postawione  pytanie 

należało odpowiedzieć twierdząco. Zamawiający opisał warunek udziału w sposób ogólny – 

nie  oczekiwał  wykonania  retrofitu  w  ramach  zamówienia,  umowy  czy  też  kilku  umów. 

Wykonawca  miał  jedynie  wykazać się  doświadczeniem  w  jego  wykonaniu,  bez  względu  na 

podstawę prawną zlecenia. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 

i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 lit a oraz pkt 2 lit. 

a, b, d 

w zw. z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).     

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. 

Przewodnicząca:  

…………………………………