KIO 2571/24 WYROK Warszawa, dnia 19 sierpnia 2024 r.

Sygn. akt: KIO 2571/24 

WYROK 

Warszawa, dnia 19 sierpnia 2024 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ryszard Tetzlaff 

          Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na 

rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

w  dniu  14  sierpnia  2024  r.  przez

  wykonawcę  Impel  S.A.,  ul.  A.  Słonimskiego  1,  50-304 

Wrocław  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Skarb  Państwa  –  18 

Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Jana III Sobieskiego 277, 84-200 Wejherowo    

orzeka: 

Umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutu  2  naruszenia  przez 

Zamawiającego: Skarb Państwa – 18 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Jana III 

Sobieskiego  277,  84-200  Wejherowo  -  art.  439  ust.  1  i  2  ustawy  P

rawo  zamówień 

publicznych  poprzez  wadliwe  określenie  przez  Zamawiającego  zasad  waloryzacji 

wynagrodzenia  Wykonawcy  w  związku  ze  zmianą  cen  materiałów  lub  kosztów,                     

z uwagi na jego wycofanie przez Odwołującego: Impel S.A., ul. A. Słonimskiego 1, 

304 Wrocław.  

2.  U

względnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  1  naruszenia  przez  Zamawiającego: 

Skarb Państwa – 18 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Jana III Sobieskiego 277, 

84-200  Wejherowo  - 

art.  433  pkt  4  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez 

wprowadzenie  przez  Zamawiającego  do  projektu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego  postanowień  abuzywnych,  dotyczących  możliwości  ograniczenia 

zakresu zamówienia przez Zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub 

wielkości  świadczenia  stron,  i  nakazuje  zmianę  projektu  umowy  Zamawiającemu 

poprzez 

wprowadzenie  do  postanowień  projektu  umowy  postanowień 

ograniczających przedmiot zamówienia ze wskazaniem realnej, minimalnej wartości 

lub wielkości zamówienia, czyli świadczenia stron.    

3.  K

osztami postępowania obciąża Skarb Państwa – 18 Wojskowy Oddział Gospodarczy, 

ul. Jana III Sobieskiego 277, 84-200 Wejherowo

 i:   

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  wniesioną  przez  wykonawcę 

Impel S.A., ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław tytułem uiszczonego wpisu 

od 

odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero 

groszy)  poniesioną  przez  Impel  S.A.,  ul.  A.  Słonimskiego  1,  50-304  Wrocław 

tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego oraz kwotę 885 zł 50 gr (słownie: 

osiemset osiemdziesiąt pięć złotych pięćdziesiąt groszy) poniesioną przez Impel 

S.A.,  ul.  A.  Słonimskiego  1,  50-304  Wrocław  tytułem  dojazdu  pełnomocnika 

Odwołującego na rozprawę, 

zasądza  od  Zamawiającego

Skarb  Państwa  –  18  Wojskowy  Oddział 

Gospodarczy,  ul.  Jana  III  Sobieskiego  277,  84-200  Wejherowo    na  rzecz 

wykonawcy 

Odwołującego Impel S.A., ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław 

kwotę 19 485 zł 50 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy czterysta osiemdziesiąt pięć 

złotych  pięćdziesiąt  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  uiszczonego  wpisu  od 

odwołania,  wydatków  pełnomocnika  Odwołującego  oraz  dojazdu  pełnomocnika 

Odwołującego na rozprawę.  

Na  orzeczenie  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - 

Sądu Zamówień Publicznych.  

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt: KIO 2571/24 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  świadczenie  usług 

kompleksowego  sprzątania  pomieszczeń  i  terenów  zewnętrznych  na  terenach  kompleksów 

wojskowych  administrowanych  przez  18  Wojskowy  Oddział  Gospodarczy  w  Wejherowie, 

zostało  wszczęte  ogłoszeniem  opublikowanym  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej                  

w  dniu  12.07.2024  r.  S  135  pod  numerem  417258-2024  przez: 

Skarb  Państwa  -                                                              

18 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Jana III Sobieskiego 277, 84-200 Wejherowo zwany 

dalej: 

„Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują 

przepisy ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. 

z  2021  r.  poz.  1129  -  zwanej  dalej: 

„Pzp”  albo  „PZP”  albo  „ustawy  Pzp”.).  Postanowienia 

Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  (zwanej  dalej:  „SWZ”)  zostały  opublikowane  w  tym 

samym dniu na stronie: 

https://portal.smartpzp.pl/

W  dniu  22.07.2024  r. 

(wpływ  do  Prezesa  KIO  w  wersji  elektronicznej  podpisane 

podpisem  cyfrowym  za  pośrednictwem  elektronicznej  skrzynki  podawczej  -  ePUAP)  Impel 

S.A., ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław zwana dalej: „Impel S.A.” albo „Odwołującym” 

wniosła odwołanie na postanowienia SWZ oraz treść ogłoszenia o zamówieniu.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  433  pkt  4  Pzp 

poprzez  wprowadzenie  przez  Zamawiającego  do  projektu  umowy                

w  sprawie  zamówienia  publicznego  postanowień  abuzywnych,  dotyczących  możliwości 

ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości 

lub wielkości świadczenia stron, 

art. 439 ust. 1 i 2 Pzp poprzez wadliwe określenie przez Zamawiającego zasad waloryzacji 

wynagrodzenia Wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów. 

Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  oraz  nakazanie 

Zamawiającemu dokonanie zmiany treści SWZ i ogłoszenia poprzez: 

Modyfikację  §  4  ust  7  proponowanych  postanowień  umowy  w  następujący  sposób  lub 

równoważny: 

„7. W przypadku wyłączenia z eksploatacji i użytkowania obiektów oraz powierzchni 

przewidzianych  do  wykonania  usługi  Zamawiający  zastrzega  sobie  prawo  odpowiedniego 

zmniejszenia wynagrodzenia w oparciu o ceny jednostkowe określone w załączniku nr 6 do 

umowy i różnice w ilości powierzchni do utrzymania porządków określone w załączniku nr 1, 

2, 3, 4 do umowy z zastrzeżeniem zapisów § 14 ust 8 niniejszej umowy” 

Modyfikację § 14 ust 8 proponowanych postanowień umowy poprzez dodanie po pkt 4) pkt 

5) w następującym brzmieniu lub równoważnym: 

„5) Ograniczenie zakresu zamówienia, o którym mowa powyżej nie może skutkować 

zmniejszeniem  łącznej  wartości  brutto  usług,  stanowiących  przedmiot  umowy,  do  wartości 

niższej, niż 90% kwoty, o której mowa w § 4 ust 1" 

Modyfikację  §  4  ust  18,19,20,21,22  proponowanych  postanowień  umowy  w  następujący 

sposób lub równoważny: 

„18. Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany (zwiększenia albo zmniejszenia) wysokości 

wynagrodzenia  należnego  Wykonawcy,  w  części  niewypłaconej,  na  zasadach  określonych                

w  niniejszej  umowie  oraz  w  treści art.  439  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych w  oparciu             

o następujące zasady: 

Wynagrodzenie umowne może podlegać waloryzacji po zakończeniu każdych 6 miesięcy 

świadczenia usługi z zastrzeżeniem, że w przypadku gdy Umowa została zawarta po upływie 

180  dni  od  dnia  upływu  terminu  składania  ofert,  początkowym  terminem  ustalenia  zmiany 

w

ynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, 

w wyniku którego zawarto Umowę. 

Każda  ze  stron  Umowy  może  zwrócić  się  do  drugiej  strony  z  wnioskiem  o  waloryzację               

w terminie do 30 dni od dnia upływu każdych kolejnych 6 miesięcy realizacji Umowy. Strona 

rozpatruje wniosek w terminie 30 dni od dnia jego wpływu. 

Pierwsza waloryzacja może nastąpić po 6 miesiącach realizacji Umowy. 

Wynagrodzenie będzie podlegać waloryzacji (wzrost lub obniżenie). w oparciu o ostatnio 

opublikowany  w  chwili  składania  wniosku  o  waloryzację  półroczny  wskaźnik  cen  towarów                 

i usług konsumpcyjnych opublikowany w formie komunikatu przez Prezesa Głównego Urzędu 

Statystycznego w Dzienniku Urzędowym RP „Monitor Polski" na stronie internetowej Urzędu 

(okres poprzedni = 100). 

Strony mogą żądać waloryzacji wynagrodzenia, jeżeli wskaźnik wzrostu lub obniżenia cen 

towarów  i  usług,  o  którym  mowa  w  ust.  4  osiągnie  minimum  2%  w  stosunku  do  okresu 

poprzedniego. 

W  przypadku  likwidacji  określonego  w  ust.  4  wskaźnika  cen  towarów  i  usług 

konsumpcyjnych, lub zmiany podmiotu, który urzędowo go ustala, mechanizm, o którym mowa 

w  niniejszym  paragrafie  stosuje  się  odpowiednio  do  wskaźnika  i  podmiotu,  który  zgodnie                      

z odpowiednimi przepisami prawa zastąpi dotychczasowy wskaźnik lub podmiot. 

W  wyniku  dokonania  waloryzacji,  całkowite  wynagrodzenie  może  ulec  zwiększeniu  lub 

zmniejszeniu maksymalnie o 15% całkowitego wynagrodzenia brutto. 

Zmiana  cen  materiałów  lub  zmiana  kosztów  musi  być  związana  z  realizacją  Umowy. 

Udowodnienie powyższych okoliczności spoczywa na Wykonawcy. W tym celu Zamawiający 

może żądać od Wykonawcy przedstawienia dokumentów potwierdzających te okoliczności. 

Zmiana  wysokości  wynagrodzenia,  o  którym  mowa  w  niniejszym  paragrafie,  wymaga 

zawarcia aneksu pod rygorem nieważności. 

Wykonawca,  którego  wynagrodzenie  zostało  zmienione  zgodnie  z  postanowieniami 

niniejszego  paragrafu,  zobowiązany  jest  do  niezwłocznej  zmiany  wynagrodzenia 

przysługującego  Podwykonawcy,  z  którym  zawarł  umowę,  w  zakresie  odpowiadającym 

zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania Podwykonawcy.” 

Modyfikację załącznika nr 12 do SWZ - ZASADY WALORYZACJI NA PODSTAWIE § 4 

UMOWY poprzez usunięcie wzoru „Waloryzacja „cenowa”. 

I. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu,  że  wprowadzając  możliwość  ograniczenia 

przedmiotu  zamówienia  w  §  4  ust  7  oraz  §  14  ust  8  proponowanych  postanowień  umowy, 

Zamawiający  zaniechał  precyzyjnego  określenia  gwarantowanej  wartości  lub  wielkości 

zamówienia  w  świetle  przepisu  art.  433  pkt  4  Pzp,  zgodnie  z  którym  projektowane 

postanowienia  umowy  nie  mogą  przewidywać:  (...)  4)  możliwości  ograniczenia  zakresu 

zamówienia  przez  zamawiającego  bez  wskazania  minimalnej  wartości  lub  wielkości 

świadczenia stron. 

W ocenie Odwołującego - Zamawiający, dążąc do minimalizacji cen w ofertach - winien 

być zainteresowany jasnym i realnym wskazaniem "gwarantowanego" zakresu udzielanego 

zamówienia,  co  spowoduje,  że  Wykonawcy  nie  będą  w  ceny  ofert  wkalkulowywać  ryzyka, 

wynik

ającego z ewentualnego "niezamówienia usług". Zamawiający musi mieć świadomość, 

że przy  braku określenia pułapu gwarantowanej wielkości zamówienia, wykonawca nie jest               

w stanie pokryć kosztów wdrożenia usługi, nie mówiąc już o wygenerowaniu zysku. 

Odwołujący podkreśla, że w uzasadnieniu do ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo 

zamówień publicznych ustawodawca wyraźnie wskazuje zasadę zakazu kształtowania praw             

i  obowiązków  zamawiającego  i  wykonawcy  w  sposób  rażąco  nieproporcjonalny  do  rodzaju 

zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją. Dopełnieniem jest przykładowy katalog 

abuzywnych klauzul wskazany w art. 433 Pzp. Skutkiem tego przepisu jest jasna dyrektywa 

dla  zamawiających,  aby  postanowień  umownych  nie  kształtować  w  sposób  rażąco 

nieproporcjonalny, a co za tym idzie nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na 

wykonawcę. Wprowadzenie tej zasady nie ma na celu uniemożliwienia zamawiającym takiego 

ukształtowania treści umowy, które jest uzasadnione specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną 

realizacją  zamówienia,  a  jedynie  eliminacje  postanowień  umowy  rażąco  naruszających 

interesy wykonawców. 

Z uwagi na powyższe, brak wskazania w SWZ gwarantowanej wielkości zamówienia, 

stanowi rażące naruszenie ustawy Pzp, w tym w szczególności naruszenie art. 433 pkt 4 Pzp. 

Uwagi wymaga również fakt, że okoliczności i przyczyny zmiany wielkości zamówienia 

opisanej  w  postanowieniach  umownych,  w  niektórych  przypadkach,  mogą  być  zależne 

wyłącznie  od  woli  Zamawiającego.  Na  skutek  przywołanych  w  akapicie  pierwszym 

postanowień umownych wykonawca nie ma żadnej gwarancji, iż wyłączenia np. ze względu 

na  prowadzone  prace  remontowe,  czy  też  prowadzone  modernizacje  nie  będą  miały 

charakteru przewlekłego, częstego albo też niespodziewanego. 

Należy  podkreślić,  że  Wykonawca  zobowiązany  jest  ponosić  koszty  związane                          

z wykonywaniem usługi niezależnie od wyłączeń dokonanych przez Zamawiającego. Przede 

wszystkim  Wykonawca  zobowiązany  jest  ponosić  koszty  stałe,  związane  z  zatrudnieniem 

określonej, wymaganej przez Zamawiającego liczby personelu, zatrudnionego na podstawie 

stosunku  pracy.  W  dodatku  wykonawca  ponosi  tzw.  koszty  alternatywne,  czyli  koszty 

„utraconych szans”, gdyż poprzez fluktuacje wielkości przedmiotu zamówienia  zobowiązany 

jest utrzymać w gotowości - w rezerwie - określoną ilość personelu, sprzętu i asortymentu na 

wypadek nagłego przywrócenia wyłączonej powierzchni do realizacji, które to zasoby mógłby 

wykorzystać do świadczenia usług w innym miejscu. Pozostawione zaś w gotowości generują 

tylko koszty, sprzęt dodatkowo traci na wartości, a asortyment może utracić datę przydatności 

do użycia. 

Przyjęta przez Zamawiającego metoda określenia wielkości przedmiotu zamówienia,  

a  w  zasadzie  jej  brak,  cechuje  się  niejednoznacznością  i  nie  czyni  za  dość  wymaganiom 

stawianym  przez  art.  433  pkt  4  Pzp.  Skutkuje  to  brakiem  możliwości  wykonania  rzetelnej 

wyceny  oferty  przez  Wykonawcę,  a  tym  samym  wpływa  na  decyzję  potencjalnych 

wykonawc

ów o udziale w postępowaniu. 

Odwołujący wnosił zatem o zmianę postanowienia projektu umowy i wskazanie przez 

Zamawiającego  realnej,  minimalnej  wartości  zamówienia,  np.  gwarantując  90%  wartości 

zamówienia. 

II. 

Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w §4 ust. 18-22 załącznika nr 11 do SWZ „Projekt 

umowy” oraz w załączniku nr 12 do SWZ - ZASADY WALORYZACJI NA PODSTAWIE § 4 

UMOWY zawarł następujące postanowienia: 

1. § 4 ust 18-22: 

Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany (zwiększenia albo zmniejszenia) wysokości 

wynagrodzenia należnego  Wykonawcy, w części niewypłaconej, na  zasadach określonych                  

w  niniejszej  umowie  oraz  w  treści  art.  439  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,                                      

w  przypadku  zmiany  cen  dających  się  wyodrębnić  materiałów  lub  kosztów  związanych                   

z realizacją umowy. 

Waloryzacja  (zwiększenie  albo  zmniejszenie)  wynagrodzenia  Wykonawcy,  o  którym 

mowa  w  ust.  18  może  nastąpić  nie  wcześniej  niż  po  upływie  6  miesięcy  od  dnia  zawarcia 

umowy i zmiana cen materiałów lub kosztów będzie mieć rzeczywisty wpływ na zwiększenie 

lub zmniejszenie kosztów niezrealizowanej do dnia złożenia wniosku części umowy o ponad 

5% w stosunku do oferty złożonej w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia. 

Zamawiający dopuszcza waloryzację umowy maksymalnie o 50% wartości wyliczonego 

jak w ust. 21 pkt 1) wskaźnika. 

21.  Waloryzacja wynagrodzenia Wykonawcy

, o którym mowa w ust. 18÷20 powyżej, może 

nastąpić z zachowaniem następujących zasad i w następujący sposób: 

1)  Poziom  waloryzacji  wynagrodzenia  Wykonawcy 

ustala  się  na  podstawie  średniego 

wskaźnika  wyliczonego  z  wykorzystaniem  sumy  miesięcznych  wskaźników  wzrostu  cen 

towarów i usług (miesiąc do poprzedniego miesiąca) publikowanych przez Prezesa Głównego 

Urzędu  Statystycznego  z  ostatnich  6  miesięcy  przypadających  bezpośrednio  po  zawarciu 

umowy. 

Stosowany  przez  strony  umowy  sposób  określania  wpływu  zmiany  ceny  materiałów  lub 

kosztów  na  koszt  wykonania  zamówienia  określa  się  jako  waloryzację  wynagrodzenia 

Wykonawcy. 

Każda  ze  Stron  może  pisemnie  wystąpić  z  wnioskiem  o  zmianę  wynagrodzenia,  który 

powinien  zawierać  wyczerpujące  uzasadnienie  faktyczne  oraz  dokładne  wyliczenie  kwoty 

waloryzacji  wynagrodzenia  należnego  Wykonawcy  ze  wskazaniem  rzeczywistego  wpływu 

zmiany  cen  na  zwiększenie  lub  zmniejszenie  kosztów  niezrealizowanej  do  dnia  złożenia 

wniosku części umowy. 

Po analizie dostarczonych dokumentów i wyliczeń, o ile Strona występująca z wnioskiem 

wykaże rzeczywisty wpływ zmiany cen materiałów albo kosztów na zmianę kosztów realizacji 

umowy Strony 

zawrą aneks w formie pisemnej. 

Waloryzacja będzie dokonywana co 6 miesięcy i w okresach nie krótszych niż okresy 6 - 

miesięczne  i  będzie  dotyczyła  części  wynagrodzenia  należnego  za  prace  wykonywane                       

w kolejnym okresie, w którym waloryzacja następuje. 

Każda ze Stron może złożyć wniosek o dokonanie waloryzacji wskaźnikiem w terminie 14 

dni od daty zaistnienia przesłanek, nie później niż do ostatniego dnia miesiąca, od którego 

miałaby zostać naliczona waloryzacja. 

Wykonawca,  którego  wynagrodzenie  zostało  zmienione  zgodnie  z  ust.  18÷21 

zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł 

umowę,  w  zakresie  odpowiadającym  zmianom  wymienionym  w  ustępach  poprzedzających, 

dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli spełnione są następujące warunki: 

przedmiotem umowy są roboty budowlane, dostawy lub usługi; 

okres obowiązywania umowy przekracza 6 miesięcy. 

załącznik  nr  12  do  SWZ  -  ZASADY  WALORYZACJI  NA  PODSTAWIE  §  4  UMOWY 

"

„Waloryzacja „cenowa” 

WWC 

– wskaźnik waloryzacji cenowej 

k - kolejny pracownik, 

ip - 

liczba faktycznie zatrudnionych pracowników, nie większa niż wskazana w tabeli, 

WMW - 

aktualne wynagrodzenie miesięczne wykonawcy netto, 

WP - wynagrodzenie pracownika, 

I - 

średniego wskaźnika wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych 

W celu ustalenia nowej wartości umowy, powyższe wskaźniki odnosi się do cen netto 

określonych w formularzu cenowym stanowiącym załącznik do oferty. W przypadku kolejnej 

waloryzacji - do cen ustalonych w wyniku poprzedniej waloryzacji. 

Ww.  wskaźniki  zaokrągla  się  do  drugiego  miejsca  po  przecinku  np.  103,1567%  ≈ 

103,16%." 

W pierwszej kolejności Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że na gruncie przepisu 

art.  439  ust.  1  i  ust.  2  Pzp  zaniechał  prawidłowego  opisania  w  umowie  zasad  waloryzacji 

wynagrodzenia  umownego  Wykonawcy  w  zakresie  wskazania  realistycznego  wzrostu 

poziomu kos

ztów. 

Odwołujący zarzuca, że Zamawiający wprowadził próg procentowy wzrostu poziomu 

kosztów niezrealizowanej do dnia złożenia wniosku części umowy o ponad 5% w stosunku do 

oferty  złożonej  w  postępowaniu  o  udzielenie  przedmiotowego  zamówienia.  Tak  przyjęta 

wartość  procentowa  jest  na  nadmiernym  poziomie,  zatem  wskaźnik  ten  nie  odzwierciedla 

faktycznego wzrostu kosztów Wykonawcy. 

Odwołujący  podnosi,  że  Zamawiający  w  sposób  nieadekwatny  do  aktualnej  sytuacji 

gospodarczej określił warunek, od którego spełniania uzależniona została możliwość złożenia 

przez  Wykonawcę  wniosku  o  waloryzację  wynagrodzenia.  Tak  określony  poziom  zmiany 

kosz

tów w ocenie Odwołującego jest zbyt wysoki. 

Na  potwierdzenie  powyższego  twierdzenia  można  wskazać,  iż  zgodnie                                     

z  Komunikatem  Prezesa  Głównego  Urzędu  Statystycznego  z  15  kwietnia  2024  r.                                      

w  sprawie  wskaźnika  cen  towarów  i  usług  konsumpcyjnych  ogółem  w  I  kwartale  2024  r. 

wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w I kwartale 2024 r. w stosunku do IV 

kwartału 2023 r. wyniósł 100,9 (wzrost cen o 0,9%). 

https://stat.gov.pl/sygnalne/komunikaty-i- 

obwieszczenia/lista-komunikatow-i-obwieszczen/komunikat-w-sprawie-wskaznika-cen- 

towarow-i-uslug-konsumpcyjnych-ogolem-w-pierwszym-kwartale-2024-roku,49,42.html

Przyjęty  przez  Zamawiającego  poziom  zmiany  w  wysokości  5%  jest  zbyt  wysoki                 

i  może  uniemożliwić  Wykonawcy  skuteczne  skorzystanie  z  waloryzacji  wynagrodzenia. 

Zamawiający, ustalając zasady od których zależy możliwość waloryzacji, powinien brać pod 

uwagę  aktualną  sytuację  i  publikowane  wskaźniki.  W  przeciwnym  razie  postanowienia 

waloryzacyjne będą tylko pozorne i w żadnym stopniu nie będą spełniać swojej roli. 

Odwołujący  podnosi,  że  wykonawcy  nie  mają  żadnego  wpływu  na  wysokość 

wskaźników  GUS.  Wykonawcy  nie  mają  również  wiedzy  przy  kalkulowaniu  ceny  oferty  na 

temat planowanej wysokości zmian w/w wskaźników, aby właściwie ocenić i uwzględnić ryzyko 

zmian kosztów wykonania usługi w cenie oferty. 

Po drugie Odwołujący zarzuca, że zastosowany przez Zamawiającego w załączniku nr 

12  do  SWZ  - 

ZASADY  WALORYZACJI  NA  PODSTAWIE  §  4  UMOWY  wzór  waloryzacji 

cenowej,  nie  daje  Wykonawcy  możliwości  uzyskania  waloryzacji  z  tytułu  wzrostu  kosztów 

wykonania usługi i jest to w rzeczywistości zapis pozorny. 

Odwołujący  dokonał  przykładowych  wyliczeń  wskaźnika  waloryzacji  cenowej,  aby 

zobrazować, że wzór waloryzacyjny, ustalony przez Zamawiającego, jest skrajnie niekorzystny 

dla wykonawcy i w żaden sposób nie odzwierciedla realnego wzrostu cen: 

Zgodnie z § 4 ust 21 waloryzacja wynagrodzenia Wykonawcy, o którym mowa w ust. 

18÷20 powyżej, może nastąpić z zachowaniem następujących zasad i w następujący sposób: 

1)  Poziom  waloryzacji  wynagrodzenia  Wykonawcy  ustala  się  na  podstawie  średniego 

wskaźnika  wyliczonego  z  wykorzystaniem  sumy  miesięcznych  wskaźników  wzrostu  cen 

towarów i usług (miesiąc do poprzedniego miesiąca) publikowanych przez Prezesa Głównego 

Urzędu  Statystycznego  z  ostatnich  6  miesięcy  przypadających  bezpośrednio  po  zawarciu 

umowy. 

Poniżej przedstawiono comiesięczne wskaźniki z ostatnich 6-ciu miesięcy. 

Miesięczny 

wskaźnik  cen  towarów  i 

usług konsumpcyjnych % 

Okres obowiązywania 

suma 

średnia arytmetyczna 

Jak  widać  z  obliczeń,  przedstawionych  w  tabeli  -  średnia  arytmetyczna  wskaźników 

miesięcznych wyniosła 0,35; podczas gdy w tym samym czasie - zgodnie z komunikatem GUS, 

dotyczącym półrocznego wskaźnika wzrostu cen towarów i usług - ceny w okresie tych samych 

6 miesięcy wzrosły o 1,9 w stosunku do okresu poprzedniego (link do strony GUS: 

https://stat.gov.pl/obszary-tematyczne/ceny-handel/wskazniki-cen/wskazniki-cen- 

towarow-i-uslug-konsumpcyjnych-pot-inflacja-/polroczne-wskazniki-cen-towarow-i-uslug-

konsumpcyjnych-w-latach-1989-2014/

Już  zatem  z  samego  tylko  porównania  wskaźników  jednoznacznie  wynika,  że 

wyliczenia  na  podstawie  średniej  arytmetycznej  wskaźników  miesięcznych  odbiegają 

znacząco od faktycznego poziomu wzrostu cen za analogiczny okres. 

Dodatkowo  należy  zauważyć,  że  Zamawiający  zamierza  zmniejszyć  już  i  tak 

niekorzystnie wyliczony wskaźnik waloryzacyjny co najmniej o 50% - zgodnie z zapisami § 4 

ust. 20 umowy. 

Powyższe oznacza, że klauzula, przewidująca zmianę wynagrodzenia wykonawcy na 

postawie  art.  439  Pzp,  jest  całkowicie  pozorna  i  w  praktyce  wykonawca  nie  otrzyma 

rekompensaty  wzrostu  kosztów  realizacji  usługi  w  związku  ze  wzrostem  cen  lub  innych 

kosztów. 

Zgodnie z art. 439 Pzp: 

1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 

miesięcy,  zawiera  postanowienia  dotyczące  zasad  wprowadzania  zmian  wysokości 

wynagrodzenia  należnego  wykonawcy,  w  przypadku  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów 

związanych z realizacją zamówienia. 

2. W umowie określa się: 

poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony 

umowy  do  żądania  zmiany  wynagrodzenia  oraz  początkowy  termin  ustalenia  zmiany 

wynagrodzenia; 

sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: 

a) 

z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności 

wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub 

b) 

przez  wskazanie  innej  podstawy,  w  szczególności  wykazu  rodzajów  materiałów  lub 

kosztów,  w  przypadku  których  zmiana  ceny  uprawnia  strony  umowy  do  żądania  zmiany 

wynagrodzenia; 

sposób  określenia  wpływu  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów  na  koszt  wykonania 

zamówienia  oraz  określenie  okresów,  w  których  może  następować  zmiana  wynagrodzenia 

wykonawcy; 

maksymalną  wartość  zmiany  wynagrodzenia,  jaką  dopuszcza  zamawiający  w  efekcie 

zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. 

Odwołujący podkreśla, że przepis art. 439 ust. 1 i ust. 2 Pzp ma charakter bezwzględnie 

obowiązujący  (ius  cogens),  co  oznacza,  iż  polski  ustawodawca  nie  przewidział  dla 

Zamawiającego podstaw prawnych, aby w projekcie umowy Zamawiający mógł samodzielnie 

dokonywać  jakichkolwiek  skutecznych  prawnie  ograniczeń  stosowania  dyspozycji  przepisu 

art.  439  Pzp.  W  myśl  przepisu  art.  439  ust.  1  Pzp  Zamawiający  jest  obowiązany  do 

wprowadzenia  zasad  zmiany  wynagrodzenia  wykonawcy  zamówienia  publicznego                                

w przypadku zaistnienia przesłanek waloryzacyjnych. 

Odwołujący wskazuje ponadto, że podczas prac nad przepisami nowej ustawy prawo 

zamówień  publicznych  wielokrotnie  wskazywano,  że  przepisy  tej  ustawy  mają  przede 

wszystkim na  celu wprowadzenie regulacji, która będzie zmierzała do  lepszego  wyważenia 

interesów  stron  umowy  o  zamówienie  publiczne.  Narzędziami,  które  miały  temu  służyć,  są 

postanowienia dotyczące umów o zamówienie publiczne, w szczególności przepis określający 

obowiązkowe  klauzule  umowne,  przepis  art.  433  Pzp,  wprowadzający  do  Pzp  klauzule 

niedozwo

lone,  czy  art.  439  Pzp  dotyczący  obowiązkowej  waloryzacji  wynagrodzenia 

wykonawcy. 

Postanowienia  umowy  ukształtowane  przez  Zamawiającego,  w  istotny  sposób 

naruszają ratio legis wprowadzonego przepisu art. 439 ust. 1 Pzp, gdyż rzeczywistym celem 

klauzuli waloryzacyjnej jest uwolnienie Zamawiającego od obowiązku waloryzacji aktualizacji 

wy

nagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów niezbędnych do 

realizacji  zamówienia.  Odwołujący  wskazuje,  że  ustalony  w  umowie  sposób  waloryzacji  de 

facto  zwalnia  Zamawiającego  z  obowiązku  sprawiedliwej  partycypacji  w  ryzyku  zmiany 

kos

ztów realizacji umowy długoterminowej. Na skutek powyższego przywołana klauzula nie 

będzie  skutkowała  aktualizacją  wynagrodzenia,  ale  spowoduje  utratę  ekwiwalentności 

świadczeń zamawiającego względem wykonawcy. 

Odwołujący zaznacza również, że ze względu na termin realizacji umowy, wykonawcy 

nie są w stanie przewidzieć takich czynników jak np. konkretny poziom wzrostu cen środków, 

materiałów czy niektórych usług. Również ogólny wzrost cen jest niemożliwy do przewidzenia, 

dlatego niem

ożliwym jest ustalenie początkowej ceny świadczenia usługi na takim poziomie, 

aby mógł on obowiązywać przez cały okres obowiązywania umowy. 

Naczelną  zasadą  przy  budowaniu  klauzul  waloryzacyjnych  powinno  być  uczciwe 

uprzedzenie Wykonawców już w treści umowy, o zamiarze waloryzacji wartości świadczenia  

i  wskazanie  już  przy  jej  negocjowaniu  -  według  jakich  kryteriów  będzie  to  następowało. 

Zamawiający  winien  stworzyć  taki  mechanizm,  który  obu  stronom  da  pewność,  co  do 

czynników, które mogą mieć wpływ na zmianę wartości świadczenia i które dzięki temu nie 

b

ędą zarzewiem sporu 

Ponadto należy  zwrócić uwagę na  zaprezentowane w wyroku z  25.03.2021 r. sygn. 

akt:  KIO  569/21  stanowisko  KIO,  zgodnie  z  którym:  „wskaźnik  waloryzacji  i  zasady  jej 

wprowadzania  powinny  zostać  określone  przez  Zamawiającego  we  wzorze  umowy,  jak 

również to, że podany w umowie wskaźnik powinien się odnosić do cen materiałów i kosztów 

związanych z realizacją umowy. Wbrew stanowisku Zamawiającego zaprezentowanemu na 

rozprawie,  nie  jest  wystarczające  zamieszczenie  tych  postanowień  dopiero  w  umowie 

podpisywanej z wykonawcą, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, nadto nie 

jest zasadne odnoszenie waloryzacji do zmian do cen dóbr konsumpcyjnych. Kwestie zmiany 

cen w sposób jasny powinny być uregulowane we wzorze umowy. Wykonawcy powinni 

na  równych  zasadach  znać  wiążące  ustalenia  w  tym  zakresie.  Może  to  mieć  bowiem 

wpływ na sposób kalkulacji ceny oferty i uwzględniane w niej ryzyka” 

Mając  na  uwadze  powyższe  rozważania  należy  uznać,  że  w  niniejszej  sprawie 

Zamawiający nie wypełnił obowiązków płynących z art. 439 ust. 1 i ust. 2 Pzp. Jak wykazano 

zarówno doktryna jak i orzecznictwo nakładają na Zamawiających obowiązek precyzyjnego 

okr

eślania warunków  umowy,  w  tym  zmiany  cen,  szczególnie  w  celu  uniknięcia  obciążania 

Wykonawców nadmiernym ryzykiem płynącym z postanowień umowy. 

Zamawiający  w  dniu  24.07.2024  r.  (została  przesłana  do  Wykonawców  (na  stronie: 

https://portal.smartpzp.pl/

) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników 

postępowania  przetargowego  do  wzięcia  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym.  Żadne 

zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca.  

W dniu 06.08.2024 r. (e-

mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa 

KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w ramach której wnosił 

o oddalenie odwołania w całości.  

W  pierwszej  kolejności  Zmawiający  podkreśla,  że  w  chwili  obecnej  nie  zamierza 

ograniczać  przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający  wskazuje  jednak,  iż  przewiduje  taką 

możliwość  w  przypadku  wyłączenia  obiektów  podlegających  sprzątaniu  z  eksploatacji  lub 

zmian w pr

zepisach o zakwaterowaniu Sił Zbrojnych RP. Zamawiający nie jest właścicielem 

ani dysponentem obiektów wojskowych, jest jedynie ich użytkownikiem. Organem nadrzędnym 

jest  Minister  Obrony  Narodowej  i  to  on  wydaje  decyzje  dotyczące  eksploatowania                                          

i użytkowania obiektów wojskowych. Należy stanowczo podkreślić, że nie wszystkie decyzje 

dotyczące  obiektów  wojskowych  należą  do  Zamawiającego.  Wobec  powyższego 

Zamawiający nie ma wpływu na decyzje Ministra Obrony Narodowej czy dany obiekt przez 

cały okres trwania umowy będzie przez niego administrowany. Są to obiekty wojskowe, zatem 

ich wykorzystanie na określone cele wojskowe jest uzależnione od wielu czynników (również 

międzynarodowych) niezależnych od woli Zamawiającego, których na ten moment nie można 

przewidzieć w 100%. 

Podkreślić stanowczo należy, że właścicielem nieruchomości jest Skarb Państwa. 18 

Wojskowy  Oddział  Gospodarczy  jest  jedynie  administratorem  nieruchomości  przekazanych 

przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury, który w imieniu Ministra Obrony Narodowej sprawuje 

trwały zarząd nieruchomościami Skarbu Państwa. Od decyzji Ministra, a tym samym zarządcy 

nieruchomości zależy ich przeznaczenie. 

Dodatkowo  podkreślić  należy,  że  Zamawiający  przewidział  w  §  1  umowy  ust.  3 

zwiększenie  zamówienia  na  podstawie  „prawa  opcji”  aż  o  25%.  Zatem  w  ocenie 

Zamawiającego  zarzut  dotyczący  ograniczenia  przedmiotu  zamówienia  jest  tym  bardziej 

chybiony. 

Przechodząc do kolejnego zarzutu Odwołującego się tj. naruszenia art. 439 ust. 1 i 2 

Pzp  poprzez  wadliwe  określenie  przez  Zamawiającego  zasad  waloryzacji  wynagrodzenia 

Wykonawcy  w  związku  ze  zmianą  cen  materiałów  lub  kosztów  Zamawiający  podkreśla,  że 

dokon

ał modyfikacji SIWZ poprzez usunięcie z załącznika nr 12 wzoru wyliczenia nr 2, który 

był jedynie alternatywą dla podanego i aktualnie obowiązującego wzoru nr 1. Podkreślił w tym 

miejscu, że przedmiotowy wzór wyliczeń wbrew zarzutom stawianym przez Odwołującego się 

nie dotyczy materiałów, ale jedynie waloryzacji płacowej. 

Zasady waloryzacji na  podstawie § 4 umowy zostały  opisane przez Zamawiającego            

w załączniku nr 12 do umowy wg następującego wzoru: 

Waloryzacja „płacowa” gdzie: 

WWP  - 

wskaźnik waloryzacji płacowej, 

K - kolejny pracownik, 

ip  - 

liczba  faktycznie  zatrudnionych  pracowników,  nie  większa  niż  wskazana  w  tabeli 

załączonej do oferty, stanowiącej załącznik nr 9 do umowy (dalej: tabela), 

NMW  - 

nowe  minimalne  wynagrodzenie,  wynikające  z  przepisów,  w  związku  z  wejściem 

których złożono wniosek o waloryzację wynagrodzenia z tytułu realizacji umowy, 

WZ - 

rzeczywisty wymiar zatrudnienia pracownika nie wyższy niż 

zadeklarowany w tabeli, 

WP - wynagrodzenie pracownika, 

WMW - 

aktualne wynagrodzenie miesięczne wykonawcy netto. 

przy czym: 

w przypadku pierwszej w okresie obowiązywania umowy zmiany wysokości minimalnego 

wynagrodzenia  określonego  właściwymi  przepisami  wartość  WP  oznacza  wartość 

wynagrodzenia z umowy o pracę zadeklarowanego w tabeli, 

w  przypadku  kolejnej  w  okresie  obowiązywania  umowy  zmiany  wysokości  minimalnego 

wynagrodzenia  określonego  właściwymi  przepisami  wartość  WP  oznacza  wartość 

wynagrodzenia z umowy o pracę, nie mniejszą niż minimalne wynagrodzenie obowiązujące 

przed zmianą przepisów w wyniku wejścia, których dokonywana jest waloryzacja, 

przy ustalaniu wartości waloryzacji pomija się przypadki, gdzie WP > NMW * WZ, 

waloryzacja odbywać się będzie wyłącznie w oparciu o dane z tabeli. 

Odwołujący się błędnie przyjął, iż waloryzacja obliczona na podstawie zapisów umowy, 

nie  daje 

możliwości  waloryzacji  wynagrodzenia  z  tytułu  zwiększonych  kosztów  zakupu 

materiałów niezbędnych do realizacji przedmiotu umowy. 

Po  pierwsze  zauważył,  że  waloryzacja  wynagrodzenia  wykonawcy  przyjęta                          

w projekcie umowy składa się z dwóch elementów wynikających z art. 436 pkt 4 lit b Pzp oraz 

art. 439 Pzp. 

Waloryzacja wynikająca z art. 436 pkt 4 lit b Pzp została określona w 5 4 ust 13 

do 17, natomiast waloryzacja wynikająca z art. 439 Pzp została określona w § 4 ust. 18-22. 

W ocenie Zamawiającego niezasadny jest wniosek Odwołującego się o modyfikację 

zapisów projektu w zakresie waloryzacji wynagrodzenia, jeżeli wskaźnik wzrostu lub obniżenia 

cen towarów i usług osiągnie minimum 2% w stosunku do okresu poprzedniego. Zamawiający 

stoi  na  stanowisku,  iż  Odwołujący  nie  wykazał  w  żadnej  mierze  że  zaproponowane  przez 

Zamawiającego  warunki  umowne  są  nieadekwatne  do  przedmiotu  umowy  i  powodują 

zachwiane równowagi ekonomicznej stron umowy. Odwołujący się przed złożeniem odwołania 

zwrócił  się  z  wnioskiem  do  zamawiającego  o  wyjaśnienie  treści  specyfikacji  i  przywołał 

przykład  obliczeń  jednocześnie  wskazując,  iż  nie  będzie  mógł  wnioskować  o  zmianę 

wynagrodzenia. 

Zarzuty stawiane przez Odwołującego się co do naruszenia przez Zamawiającego art. 

439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp są zupełnie bezpodstawne, bowiem możliwość waloryzacji umowy 

została szczegółowo i wyczerpująco określona przez Zamawiającego w § 4 ust. 18-22. 

Wskazał, że wprowadzenie do Pzp obowiązku uwzględniania klauzul waloryzacyjnych 

w umowach w sprawach zamówień publicznych, których przedmiotem są roboty budowlane, 

dostawy lub usługi, zawartych na okres dłuższy niż 6 miesięcy, ma na celu przywrócenie stanu 

równowagi  ekonomicznej  między  stronami  umowy  zachwianej  przez  określone  zdarzenia, 

które mogą mieć miejsce w trakcie jej realizacji. Choć zachwianie równowagi ekonomicznej 

między stronami umowy może mieć różne podłoże, to w art 439 Pzp ustawodawca zdecydował 

się na uwzględnienie zdarzeń wpływających na konieczność zmiany wynagrodzenia. Za takie 

zdarzenia uznano zmianę cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia 

oraz  osiągnięcie  przez  te  zmiany  określonego  poziomu.  Z  przepisu  art.  439  jednoznacznie 

wynika, że to Zamawiający określa poziom zmiany cen uprawniający strony umowy do żądania 

zmiany  wynagrodzenia  oraz  początkowy  termin  ustalenia  zmiany  wynagrodzenia.  Warto 

podkreślić, że waloryzacja nie służy przerzuceniu całej odpowiedzialności za zaistniałe ryzyka 

na Zamawiającego. Celem waloryzacji jest bowiem rekompensata nadmiernego wzrostu cen 

materiałów,  a  nie  ponoszenie  przez  Zamawiającego  wszelkich  ryzyk  związanych                                     

z prowadzeniem działalności, a tym samym realizacją umowy przez Odwołującego się. 

W  art.  439 Pzp 

ustawodawca określił jedynie pewne wytyczne, którymi powinien się 

kierować  zamawiający,  wprowadzając  do  umowy  klauzule  waloryzacyjne.  Przepis  tenw 

założeniu  nie  mógł  być  nadmiernie  kazuistyczny.  Ustawodawca,  mając  świadomość 

ogromnego  zróżnicowania  poszczególnych  umów  (z  uwagi  chociażby  na  wielkość  czy 

przedmiot  zamówienia),  tak  skonstruował  ten  przepis,  aby  w  ramach  nałożonego  na 

zamawiającego  obowiązku  miał  on  pewną  swobodę,  oczywiście  z  poszanowaniem 

ustawowych  zasad  określających  relacje  między  stronami,  w  ukształtowaniu  klauzuli 

waloryzacyjnej  uwzględniającej  specyfikę  danego  zamówienia.  Wskazano  jednak 

obligatoryjne  elementy  klauzuli  waloryzacyjnej,  które  mają  pomóc  zamawiającym  przy 

konstruowaniu skutecznych i jasnych po

stanowień umownych, a zamawiający, wprowadzając 

do  umowy  odpowiednią  klauzulę,  winien  mieć  na  względzie  w  szczególności:  specyfikę 

zamówienia (np. w zakresie, jakie elementy materiałów i kosztów są kluczowe i w praktyce 

podlegają dużym wahaniom), dostępność wiarygodnych aktualizowanych podstaw ustalenia 

zmiany  cen  (np.  odpowiedni  wskaźnik  prezesa  GUS),  planowane  możliwości  finansowe 

zamawiającego co do przewidywanych zmian wynagrodzenia. 

Istotą  art.  439  Pzp  było  zobowiązanie  zamawiających  do  wprowadzenia  realnej 

waloryzacji wynagrodzeń wykonawców. Wskazuje na to wprost uzasadnienie projektu ustawy, 

gdzie  użyto  pojęcia  klauzuli  waloryzacyjnej.  Odwołując  się  natomiast  do  językowego 

rozumieni

a pojęcia „waloryzacja”, należy stwierdzić, że jest to zwiększenie wartości pieniężnej 

świadczenia w celu utrzymania jego realnej wartości na niezmienionym poziomie. 

Trafne wydają się w tym zakresie orzeczenia KIO z 02.03.2022 r., sygn. akt: KIO 440/22 

oraz  z  05.01.2022  r.,  sygn.  akt:  KIO  3600/21,  w  których  wskazano,  że  celem  klauzul 

waloryzacyjnych  jest  rzeczywiste  i  uczciwe  utrzymanie  równowagi  ekonomicznej  pomiędzy 

wykonawcą  a  zamawiającym.  Innymi  słowy,  chodzi  o  takie  ustalenie  zasad  zwiększenia 

wynagrodzenia,  aby  w  sytuacji,  w  której  realizacja  umowy  jest  rozciągnięta  w  czasie,                    

w możliwie jak największym stopniu zrekompensować wykonawcy zmniejszającą się wartość 

pieniądza wskutek dokonywania odroczonych w czasie płatności. 

Wskazał,  że  przyjęta  w  umowie  klauzula  waloryzacyjna  nie  może  powodować 

zaburzenia  równowagi  stron  umowy  oraz  obarczać  ewentualnym  ryzykiem  wyłącznie 

Zamawiającego. Podkreślił, że aktualna sytuacja gospodarcza jest stabilna i obecnie poziom 

inflacji,  a  tym 

samym  czynnika  mającego  wpływ  na  wzrost  cen  towarów  jest  bliski  celowi 

inflacyjnemu. 

Podkreślił, że Odwołujący się realizował wcześniej i aktualnie realizuje umowę, której 

przedmiotem  zamówienia  jest  usługa  kompleksowego  sprzątania  pomieszczeń  i  terenów 

zewnętrznych na rzecz 18 Wojskowego Oddziału Gospodarczego na tożsamych warunkach, 

jak 

te które w chwili obecnej są przedmiotem odwołania. Co istotne przez cały okres trwania 

poprzednich i obecnej umowy Odwołujący się nie wnioskował o waloryzację wynagrodzenia  

w oparciu o art. 439 Pzp, a jedynie o waloryzację płacową wynikającą z art. 436 Pzp. 

Skład  orzekający  Krajowej  Izby  Odwoławczej  po  zapoznaniu  się  z  przedstawionymi                   

poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie 

do protokołu w toku rozprawy, ustalił  i zważył, co następuje. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących  odrzuceniem  odwołania  na  podstawie  art.  528  Pzp,  a  Wykonawca  wnoszący 

odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia.  

Skład  orzekający  Izby  dopuścił  w  niniejszej  sprawie  dowody  z:  dokumentacji                       

postępowania  o  zamówienie  publiczne  nadesłanej  przez  Zamawiającego  do  akt  sprawy                         

w postaci elektronicznej, w tym w szczególności treści ogłoszenia o zamówieniu, postanowień 

Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, projektu umowy (załącznik nr 11 do 

SWZ)  wraz  z  zasadami  waloryzacji,  wyjaśnień  SWZ  Zamawiającego  z  17.07.2024  r.,                         

z  22.07.2024  r.,  z  29.07.2024  r.,  modyfikacji  SWZ  w  tym  projektu  umowy  (z  23.07.2024  r.) 

także zasad waloryzacji.  

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

treść  odwołania,  odpowiedzi  na  odwołanie,  jak  i  stanowiska  i  oświadczenia  stron  złożone 

ustnie do protokołu.  

Odnosząc  się  generalnie  do  podniesionych  w  treści  odwołania  zarzutów,  stwierdzić  

należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Odwołujący sformułował w odwołaniu  zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 

art.  433  pkt  4  Pzp  poprzez  wprowadzenie  przez  Zamawiającego  do  projektu  umowy                

w  sprawie  zamówienia  publicznego  postanowień  abuzywnych,  dotyczących  możliwości 

ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości 

lub wielkości świadczenia stron, 

2) art. 439 ust. 1 i 2 Pzp 

poprzez wadliwe określenie przez Zamawiającego zasad waloryzacji 

wynagrodzenia Wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów 

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. 

W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania 

oraz 

odpowiedzi na odwołanie. Nadto, Izba podkreśla, że na posiedzeniu po zapoznaniu się  

z  odpowiedzią  na  odwołanie  Zamawiającego,  Odwołujący  wycofał  zarzut  drugi.                                       

W konsekwencji w zakresie niniejszego zarzutu, Izba  umorzyła postępowanie odwoławcze. 

Odnośnie zarzutu pierwszego Zamawiający zawarł następujące postanowienia w § 4 ust. 7 

projektu  umowy: 

„W  przypadku  wyłączenia  z  eksploatacji  i  użytkowania  obiektów  oraz 

powierzchni  przewidzianych  do  wykonania  usługi  Zamawiający  zastrzega  sobie  prawo 

odpowiedniego  zmniejszenia  wynagrodzenia  w  oparciu  o  ceny  jednostkowe  określone                           

w załączniku nr 6 do umowy i różnice w ilości powierzchni do utrzymania porządków określone 

w załączniku nr 1, 2, 3, 4 do umowy.”. Z kolei w § 14 ust. 8 projektu umowy: „Zamawiający 

zastrzega sobie prawo do dokonania zmian umownych, w zakresie zmniejszenia przedmiotu 

umowy, w następujących przypadkach: 

istotnych  zmian  w  przepisach  ustawowych  i  aktach  wykonawczych  związanych                                  

z przedmiotem umowy, które nastąpiły po dniu podpisania umowy, 

czasowego  lub  stałego  zmniejszenia  ilości  obiektów  objętych  przedmiotem  umowy, 

wynikającego z prowadzonych prac remontowych w obiektach Zamawiającego,  

zmian organizacyjnych Zamawiającego, których nie dało się przewidzieć w dniu ogłoszenia 

procedur przetargowych i w dniu podpisania umowy,  

konieczności  przeprowadzenia  przez  Zamawiającego,  Agencję  Mienia  Wojskowego  lub 

Rejonowy  Zarząd  Infrastruktury  w  Gdyni  modernizacji,  powodujących  częściowe  lub 

całościowe wyłączenie przedmiotu umowy z obsługi realizowanej przez Wykonawcę, 

przy  czym  Zamawiający  nie  poniesie  żadnych  dodatkowych  kosztów.  O  ewentualnych 

zmianach  w  tym  zakresie  Wykonawca  zostanie  powiadomiony  przez  Zamawiającego 

pisemnie,  w  terminie  do  30  dni  przed  planowaną  zmianą.  W  takich  przypadkach 

wynagrodzenie 

Wykonawcy 

z

ostanie  wypłacone  proporcjonalnie  do  wykonanych                            

i protokolarnie odebranych usług, zgodnie z §4 ust. 6 umowy.”. Odwołujący w ramach tego 

zarzutu wnosił w odwołaniu o: 

Modyfikację  §  4  ust  7  proponowanych  postanowień  umowy  w  następujący  sposób  lub 

równoważny:  „7.  W  przypadku  wyłączenia  z  eksploatacji  i  użytkowania  obiektów  oraz 

powierzchni  przewidzianych  do  wykonania  usługi  Zamawiający  zastrzega  sobie  prawo 

odpowiedniego  zmniejszenia  wynagrodzenia  w  oparciu  o  ceny  jednostkowe  określone                            

w załączniku nr 6 do umowy i różnice w ilości powierzchni do utrzymania porządków określone 

w załączniku nr 1, 2, 3, 4 do umowy z zastrzeżeniem zapisów § 14 ust 8 niniejszej umowy” 

Modyfikację § 14 ust 8 proponowanych postanowień umowy poprzez dodanie po pkt 4) pkt 

5) w następującym brzmieniu lub równoważnym: 

„5)  Ograniczenie  zakresu  zamówienia,  o  którym  mowa  powyżej  nie  może  skutkować 

zmniejszeniem  łącznej  wartości  brutto  usług,  stanowiących  przedmiot  umowy,  do  wartości 

niższej, niż 90% kwoty, o której mowa w § 4 ust 1". 

W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów.    

Biorąc  pod  uwagę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania  (art.  552  ust.1  Pzp), 

oceniając  wiarygodność  i  moc  dowodową,  po  wszechstronnym  rozważeniu  zebranego 

materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.  

Odnośnie zarzutu pierwszego Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu. 

Po  pierwsze,  zgodnie  z art. 433 pkt 4 Pzp:  "Projektowane  postanowienia  umowy nie 

mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez 

wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron". 

Po  drugie  należy  wskazać,  że  niniejszy  przepis  jest  efektem  ugruntowanego 

orzecznictwa  sądów  powszechnych  oraz  KIO.  M.in.:  „Zgodnie  z  ustaloną  linią  orzeczniczą 

zakazane jest redagowanie postanowień umowy o zamówienie publiczne w taki sposób, że 

zakres  czy  wolumen  zamówienia  zależy  w  całości  od  zdarzeń  przyszłych  i  niepewnych.” 

(wyrok  KIO  z  06.11.2014  r.,  sygn.  akt:  KIO

  2177/14),  „(…)wykonawcy,  przystępując  do 

postępowania  przetargowego,  dokonują  analizy  kosztów,  która  wpływa  następnie  na 

wysokość ceny, a ta z kolei jest jednym z podstawowych kryteriów oceny oferty. W zależności 

od  wielkości  zamówienia  dostawca  może  wprowadzić  określone  rabaty.  Musi  mieć  zatem 

pewność,  że  zrealizuje  w  przyszłości  (...)  zamówienie  w  pewnym  minimalnym  zakresie. 

Dlatego  też  sąd  uznał,  że  postanowienia  projektu  umowy  winny  być  zmodyfikowane  w  taki 

sposób,  aby  dostawca,  stosując  zasadę  pewności  obrotu  i  możliwości  zaplanowania 

sprzedaży na określonym poziomie, miał pewność, że zawarta umowa pozwoli mu sprzedać 

co  najmniej  określoną  część  zamówionej  ilości  towaru"  (

Okręgowy  w  Warszawie  w  wyroku                          

z  dnia 

13  września  2005  r.,    sygn.  akt: 

V Ca 1110/04

).  Z  kolei 

Sądu  Okręgowego  Warszawa 

Praga (wyrok z dnia 23 listopada 2005 r., sygn. akt: IV Ca 508/05) 

uznał, że niedopuszczalne 

jest  uzależnienie możliwości  zmniejszenia  zakresu  przedmiotu  umowy  w  części  dotyczącej 

ilości  od  potrzeb  Zamawiającego,  bowiem  jest  to  sformułowanie  tak  ogólne,  iż  nie  stanowi                        

w  istocie  żadnego  realnego  ograniczenia.  Zakres  zmniejszenia  zamówienia  pozostaje  dla 

wykonawców  nieprzewidywalny,  a  zasadność  takiego  zmniejszenia  trudno  weryfikowalna. 

Tymczasem  wykonawca  przystępując  do  postępowania  przetargowego,  dokonuje  analizy 

kosztów, która wpływa następnie na wysokość ceny. W konsekwencji sąd uznał, że zapisy 

projektu  umowy  winny  być  zmodyfikowane  w  taki  sposób,  aby  dostawca,  stosując  zasadę 

pewności  obrotu  i  możliwości  zaplanowania  sprzedaży  na  określonym  poziomie,  miał 

pewność, że zawarta umowa pozwoli mu sprzedać co najmniej określoną część zamówionej 

ilości towaru. 

W  efekcie  powyższego,  Izba  uwzględniła  niniejszy  zarzut  sformułowany  przez 

Odwołującego.  Ani    argumentacja  Zamawiającego  z  odpowiedzi  na  odwołanie,  jak                                  

i z rozprawy

, że na tę chwilę nie zamierza ograniczać zamówienia, jak też że nie wie w jakim 

zakresie  ewentualne  ograniczenie  może  mieć  miejsce,  nie  zmienia  stanowiska  Izby  w  tym 

zakresie. 

Podobnie, Izba nie uznaje za argument istotny okoliczność, że Zamawiający nadal 

współpracuje  z  Odwołującym,  który  realizuje  na  jego  rzecz  zawarte  wcześniej  kontrakty,                    

w  ramach  których  obowiązują  postanowienia  umowy  takie  jak  zaskarżone  przez 

Odwołującego. To, że aktualnie w umowach realizowanych na rzecz Zamawiającego nie ma 

ograniczeń  nie  oznacza,  że  takie  ograniczenia  nie  będą  miały  miejsca  przy  realizacji 

przyszłego  kontraktu.  Jednocześnie,  Izba  nie  uznaje  za  okoliczność  różnicującą  sytuacje 

Zamawiającego okoliczność, że nie jest władny określać w sposób wiążący w jakim zakresie 

ewentualnie  nastąpi  ograniczenie  przedmiotu  zamówienia  z  uwagi  na  to,  iż  nie  jest 

właścicielem  majątku,  którym  jedynie  administruje.  W  ocenie  Izby,  skoro  Zamawiający  jest                   

w stanie określić pułap ewentualnego zwiększenia przedmiotu zamówienia to powinien być 

również  w  stanie  określić  pułap,  w  zakresie  którego  może  mieć  miejsce  jego  ewentualne 

ograniczenie

.  Nadto,  Izba  wskazuje  za  przytoczonym  powyżej  orzecznictwem,  że 

niedopuszczalne  jest  uzależnienie możliwości  zmniejszenia  zakresu  przedmiotu  umowy                     

w   

części  dotyczącej  ilości  od  potrzeb  Zamawiającego,  bowiem  jest  to  sformułowanie  tak 

ogólne, iż nie stanowi w istocie żadnego realnego ograniczenia. W ocenie, Izby Zamawiający 

winien  uzgodnić  pułap  takiego  ograniczenia  z  właścicielem  majątku,  którym  administruje. 

Powszechnie  obowiązujące  bowiem  przepisy,  a  takim  przepisem  jest  art.  433  pkt  4  Pzp 

nakładają na Zamawiającego taki obowiązek, od którego nikt Zamawiającego nie jest władny 

zwolnić.  Tym  bardziej,  że  podczas  rozprawy  Zamawiający  nie  zaprzeczał  temu,  że  jemu 

podobne  instytucje  takie  ograniczenia  jak

ie  oczekuje  Odwołujące  wprowadziły  do  projektu 

umowy.    

Izba w sentencji nie narzuciła konkretnego postanowienia projektu umowy, a jedynie 

wytyczn

ą  kierunkową,  dając  Zamawiającemu  możliwość  dokonania  stosownych  uzgodnień                  

z  właścicielem  majątku,  którym  administruje  w  tym  zakresie.  Ewentualnie  zastosowanie 

rozwiązań zastosowanych przez instytucje podobne do Zamawiającego, tudzież zastosowanie 

rozwiązania  zawnioskowanego  przez  Odwołującego  w  odwołaniu.  Jednocześnie,  Izba 

wskazuje,  że  zgodnie  z  dyspozycją  przepisu  art.  554  ust.  6  Pzp  Izba  nie  może  nakazać 

wprowadzenia do umowy postanowienia określonej treści. 

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. 

W  tym  stanie  rzeczy,  Izba  uwzględniła  odwołanie  na  podstawie  art.  553  zdanie 

pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 - 

2 i ust. 3 pkt 1 lit. c) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Jednocześnie 

obciążając kosztami Zamawiającego i zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 15 

000,00  zł  tytułem  zwrotu  kosztów  wpisu  oraz  kwotę  3  600,00  zł  tytułem  zwrotu  wydatków 

pełnomocnika,  jak  i  dojazdu  na  rozprawę  885,50  zł,  czyli  łącznie  19 485,  50  zł  00  gr  -  na 

podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonego rachunku.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp 

oraz art. 575 Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 

r. poz. 2437). 

Przewodniczący:      ………………………………