Sygn. akt KIO 2625/24
WYROK
Warszawa, dnia 21 sierpnia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 sierpnia 2024 roku
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
ZILINSKIS
SPÓŁKA
Z
OGRANICZONĄ
ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Toruniu, ŽILINSKIS IR CO UAB z siedzibą w Kownie
na Litwie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego ENERGA-OPERATOR
SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Gdańsku Oddział w Płocku z siedzibą w Płocku
orzeka:
Oddala odwołanie
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie
zamówienia
ZILINSKIS
SPÓŁKA
Z
OGRANICZONĄ
ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Toruniu, ŽILINSKIS IR CO UAB z siedzibą
w Kownie na Litwie i:
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem
wpisu
od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) poniesio
ną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ZILINSKIS SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą
w
Toruniu, ŽILINSKIS IR CO UAB z siedzibą w Kownie na Litwie na rzecz
zamawiającego ENERGA-OPERATOR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Gdańsku
Oddział w Płocku z siedzibą w Płocku kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie –
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:
…………………………………
Sygn. akt KIO 2625/24
UZASADNIENIE:
Zamawiający ENERGA-OPERATOR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Gdańsku
Oddział w Płocku z siedzibą w Płocku prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Wykonanie robót budowlano-
montażowych: Budowa linii SN-15 KV CIECHOMICE prawostronna część miasta w podziale
na 2 części”, nr referencyjny: P/7/0013/2024.
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na
podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa
Pzp
”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest równa lub wyższa od progów unijnych
określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 22 maja 2024 r. pod numerem: 298243-2024.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ZILINSKIS SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Toruniu,
ŽILINSKIS IR CO UAB z siedzibą w Kownie na Litwie (dalej: „Odwołujący”) w dniu
25 lipca 2024 roku
wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności
i zaniechań Zamawiającego polegających na: wyborze oferty która nie było ofertą
najkorzystniejszą w Postępowaniu, odrzuceniu oferty Odwołującego, pomimo tego, że
Odwołujący spełnia warunki udziału w Postępowaniu oraz wobec zaniechania przez
Zamawiającego podjęcia niezbędnych czynności wyjaśniających w Postępowaniu, w wyniku
czego Zamawiający niezasadnie, ewentualnie przedwcześnie dokonał odrzucenia
najkorzystniejszej oferty Odwołującego pomimo braku podstaw do powyższego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
- art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp
poprzez jego zastosowanie i uznanie, że Odwołujący
nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub
podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub
innych dokumentów lub oświadczeń podczas gdy Wykonawca w istocie przedstawił stosowne
dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia.
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w związku z § 4 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy
i
Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415 dalej
„Rozporządzenie”) poprzez zaniechanie prawidłowego wezwania Odwołującego się do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania braku podstaw
wykluczenia Žilinskis ir Co UAB z postępowania, czym pozbawił Odwołującego możliwości
przedstawienia dowodów wykazujących brak podstaw wykluczenia.
§ 4 ust. 3 Rozporządzenia, poprzez błędną wykładnię i uznanie, że w zakresie wykazania
podstaw wykluczenia odnoszących do urzędujących członków organów zagranicznej osoby
prawnej, oświadczanie zastępujące dokumenty może być złożone tylko przez osoby, do
których się odnoszą.
- art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne
i
przedwczesne dokonanie wyboru oferty wykonawcy Energy Invest Sp. z o.o. z siedzibą
w
Łomży, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie
wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło
walor przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty ENERGY INVEST SPÓŁKA
Z
OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ, ul. GEN. WŁADYSŁAW SIKORSKIEGO, nr
166, lok. 0.03, 18-
400 Łomża
unieważnienia czynności polegającej odrzuceniu oferty Odwołującego
ponownego przeprowadzenia czynności polegającej na badaniu i ocenie ofert,
z
uwzględnieniem oferty Odwołującego, względnie z koniecznością skierowania do
Odwołującego wezwania do przedłożenia oczekiwanych przez Zamawiającego
podmiotowych środków dowodowych mających na celu wykazanie spełnienia przez
Odwołującego podmiotowych kryteriów udziału w postępowaniu i braku podstaw
wykluczenia
W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.:
Odwołujący wskazał, że jego oferta w zakresie zadania nr 2 była najkorzystniejsza.
W
związku z czym Zamawiający m.in. pismem z dnia 6 czerwca 2024 r. wezwał go do złożenia
podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia w celu wykazania braku
podstaw wykluczenia z postępowania oraz w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Odwołujący pismem z dnia 13 czerwca 2024 r. stanowiącym odpowiedź na wezwanie,
przekazał dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Następnie pismem z dnia 14 czerwca 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych: informacji z Krajowego Rejestru Karnego
Partnera Konsorcjum -
Žilinskis ir Co UAB w zakresie urzędującego członka jego organu
zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo
komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta, czyli
wobec osób:
1) Z. Z.,
2) A. L. Z.,
3) K. K.,
wystawione przez właściwy organ, którym na Litwie według systemu eCertis jest Departament
Technologii Informacyjnych i Komunikacji, oraz zaświadczenie potwierdzające, że wobec
Žilinskis ir Co UAB nie orzeczono prawomocnie zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne.
Zamawiający wskazał, że złożone dotychczas przez Odwołującego dokumenty nie są
prawidłowe, gdyż względem zaświadczeń wystawionych przez Departament Technologii
Informacyjnych i Komunikacji wobec Panów Z. Z. i A. L. Z. wskazać należy, że o ile
przedstawiono zaświadczenie wystawione przez właściwy organ, to wskazany w ich treści art.
46 ust. 1 ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej nie jest tożsamy z
zakresem wynikającym z art. 108 ust. 1 pkt 2 PZP.
Ponadto
względem zaświadczenia wystawionego przez Przedsiębiorstwo Państwowe
Centrum Rejestrów, w którym wskazano, że wobec Pana K. K. „nie został przyjęty ani nie
uprawomocnił się oskarżający wyrok sądowy i nie ma on nieanulowanego czy ważnego
wyroku skazującego za czyny przestępcze określone w art. 46 ust. 1 Ustawy Republiki
Litewskiej o zamówieniach publicznych”, Zamawiający poinformował, że:
a)
nie można uznać tego zaświadczenia, ponieważ organem uprawnionym do jego wydania
według systemu eCertis jest Departament Technologii Informacyjnych i Komunikacji,
b)
z powodów wskazanych w pkt (1) lit. a-f
Dodatkowo
względem zaświadczenia wystawionego przez Przedsiębiorstwo Państwowe
Centrum Rejestrów, w którym wskazano, że wobec Žilinskis ir Co „w ciągu ostatnich 5 lat nie
został przyjęty ani nie uprawomocnił się oskarżający wyrok sądowy za czyny przestępcze
określone w art. 46 ust. 1 i 3 Ustawy Republiki Litewskiej o zamówieniach publicznych”,
Zamawiający poinformował, że:
a)
nie można uznać tego zaświadczenia, ponieważ organem uprawnionym do jego wydania
według systemu eCertis jest Departament Technologii Informacyjnych i Komunikacji,
b)
publicznych nie odnosi się do zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne.
Zamawiający przywołał przy tym treść § 4 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy
i
Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415).
Odwołujący pismem z 25 czerwca 2024 r. złożył na Platformie odpowiedź na wezwanie,
wraz z zaświadczeniem Departamentu Technologii Informacyjnych i Komunikacji Republiki
Litewskiej obejmującymi dane Pana K. K. (wraz z tłumaczeniem), zaświadczenie
Departamentu Technologii Informacyjnych i Komunikacji Republiki Litewskiej dla Žilinskis ir Co
(wraz z tłumaczeniem), oraz oświadczenie Odwołującego, złożone przez Lidera Konsorcjum.
Oświadczenie zostało złożone w związku z faktem, że występujący jako Członek Konsorcjum
Wykonawca, Žilinskis ir Co UAB posiada swoją siedzibę poza granicami Rzeczypospolitej
Polskiej, tj. na Litwie, gdzie wystawione przez uprawnione urzędy zaświadczenia
o
niekaralności podmiotów i osób, nie obejmują wszystkich podstaw wykluczenia, o których
mowa w art. 108 i 109 polskiej ustawy prawo zamówień publicznych, zaś zgodnie z § 4 ust. 3
Rozporządzenia, w takiej sytuacji dokumenty zastępuje się odpowiednio w całości albo
w
części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy ze wskazaniem
osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji.
Zamawiający w dniu 15.07.2024r. pismem z dnia 11.07.2024r. poinformował
wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Ze wskazanymi w Informacji powodami odrzucenia najkorzystniejszej oferty w zakresie
Części 2 przetargu Odwołujący się nie zgadza.
Zdaniem Odwołującego uzasadnienie nie wskazuje w sposób jednoznaczny z jakich
powodów jego oferta została odrzucona przez Zamawiającego. Już na pierwszy rzut oka
dostrzec można znaczne rozbieżności co do powodów odrzucenia, w efekcie czego,
Odwołujący nie wie, czy powodem odrzucenia jego oferty były względy formalne, tj. -
niezłożenie przez Pełnomocnika Wykonawcy, P. M. dokumentu dotyczącego podmiotu
litewskiego, zastępującego dokumenty wystawione przez stosowny organ, w postaci
oświadczenia złożonego pod przysięgą, przed organem sądowym, administracyjnym,
notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, czy też ze względów
merytorycznych, tj. z tego powodu, że oświadczenie takie złożył pełnomocnik w imieniu
urzędujących członków organów zarządzających Partnera Konsorcjum Žilinskis ir Co UAB,
a
winno ono zostać złożone przez te osoby samodzielnie, we własnym imieniu.
Ponadto, Zamawiający wskazuje, że przedłożone dowody o nazwie „IRD pažyma KK
14” oraz „IRD pažyma ŽCO_06-21”, których Zamawiający dodatkowo żądał zostały
zweryfikowane negatywnie pod względem podpisu elektronicznego wystawcy, podczas gdy
wcześniej przekazane poprzez Platformę dokumenty podmiotowych środków dowodowych
„IRD pažyma ALŽ 03-28” oraz „IRD pažyma ŽŽ 14.03.2024” nie zostały zweryfikowane
negatywnie.
Odwołujący wskazał, że do przedmiotowej kwestii, trudno się odnieść, gdyż
Zamawiający nie opisał sposobu w jaki ów dokumenty weryfikował, na jakiej stronie, za
pomocą jakich narzędzi do weryfikacji, w wyniku czego uzyskał negatywny wynik. Urzędowe
dokumenty Republiki Litewskiej obejmującej zaświadczenia z Departament Technologii
Informacyjnej i Komunikacji Republiki Litewskiej wystawiane są w formacie ADOC i podlegają
weryfikacji,
na
litewskiej
stronie
https://adoc.archyvai.lt/eais-
lpp/app/view/wicket:pageMapName/wicket-0
W odniesieniu do wskazanych przez Zamawiającego powodów odrzucenia oferty
Odwołujący wskazał, że mając na uwadze treść wezwania do uzupełnienia z dnia
14 czerwca 2024 r.
Zamawiający nie tylko nie wskazał wprost jakich dokumentów oczekuje
od
Odwołującego na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia litewskiego partnera, lecz
wręcz wprowadził go w błąd co do tych dokumentów, przez co pozbawił go szansy na
skuteczne wykazanie braku podstaw wykluczenia.
A zatem skoro, Zamawiający uznał, że zaświadczenia wystawione przez Departament
Technologii Informacyjnych i Komunikacji, tj. podmiot który zgodnie z systemem eCertis jest
organem uprawnionym do potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wobec Panów Z. Z. i A.
L. Z. oraz K. K.
nie jest tożsamy z zakresem wynikającym z art. 108 ust. 1 pkt 2 PZP, bowiem
nie uwzględnia on wskazanych przesłanek – nie wskazał jednoznacznie i wprost jakie
podmiotowe dokumenty, oświadczenia Odwołujący winien przedstawić, aby ów brak podstaw
wykluczenia zarówno wskazanych osób, jak również samego podmiotu litewskiego wykazać.
Odwołujący wskazał, że to sam Zamawiający wskazał na rozbieżności co do podstaw
wykluczenia w przepisach litewskich i polskich, tj. o tym, że treści art. 46 ust. 1 ustawy o
Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej nie jest tożsamy z zakresem wynikającym z
art. 108 ust.
1 pkt 2 PZP, pomimo to wezwał Odwołującego do przedstawienia zaświadczenia
z Departamentu Technologii Informacyjnej i Komunikacji, których takich danych nie gromadzi.
Co więcej wizualizacja treści zaświadczenia z litewskiego organu dokumentu o tzw.
„niekaralności” widnieje w systemie eCertis jako przykład, aby Zamawiający w przypadku
dokumentów transgranicznych mogli zweryfikować poprawność przedkładanych przez
Wykonawców dokumentów.
Odwołujący podniósł, że we wskazanym wezwaniu do uzupełnienia, Zamawiający
przywołał dodatkowo literalną treść przepisu § 4 ust. 3 Rozporządzenia, jednak dyspozycji
przepisu nie odniósł do sytuacji Odwołującego i w związku z treścią przepisu nie sformułował
wezwania przedstawienia jakich konkretnie dokumentów oczekuje od Odwołującego. Jak się
okazuje, rozbieżności interpretacyjne co do tego, jaki szczególny dokument, przez kogo
podpisany i w czyim imieniu złożony - o których mowa w Rozporządzeniu - zastąpiłby
dokument
urzędowy o niekaralności podmiotu zagranicznego w zakresie wszystkich podstaw
wykluczenia, o których mowa w ustawie Pzp istnieją nawet u samego Zamawiającego.
Odwołujący zwrócił uwagę na przedwczesność odrzucenia jego oferty przez
Zamawiającego, oraz fakt, że Zamawiający winien był w wezwaniu do uzupełnienia wskazać
jakimi dokumentami
Odwołujący ma wykazać brak podstaw wykluczenia podmiotu litewskiego.
Zdaniem Odwołującego wezwanie powinno być dokładne, precyzyjne, wskazywać konkretnie
na element warunku udziału w postępowaniu, który nie został wykazany. Na potwierdzenie
powyższego Odwołujący przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający niesłusznie zarzucił Odwołującemu, że
przekazane przez niego dokumenty potwierdzające brak przesłanek wykluczenia litewskiego
podmiotu nastąpiło z pominięciem treści § 4 ust. 3 Rozporządzenia.
Odwołujący zastosował się do wskazanego przepisu i zgodnie z jego treścią, na mocy
udzielonego pełnomocnictwa złożył oświadczenie o określonej treści, które jednoznacznie
wskazuje na brak podstaw wykluczenia podmiotu litewskiego, a tym samym spełniania
warunków przetargu.
Odwołujący wyjaśnił, że posłużenie się we wskazanym przepisie Rozporządzenia
wyrazem "lub", wskazuje na zastosowanie przez ustawodawcę alternatywy łącznej
(nierozłącznej). Sposób interpretacji użytego spójnika oddzielającego poszczególne zakresy
wymagań, potwierdzony został w licznym orzecznictwie. W uchwale Sądu Najwyższego z dnia
9 września 2008 roku, sygn. akt., III CZP 31/08, Sąd wskazał, iż spójnik ”lub" oznacza
alternatywę łączną (nierozłączną) i stanowi przeciwieństwo wyrazu "albo", właściwego dla
al
ternatywy rozłącznej (także wyrok SN z 17 marca 2006 r., I CSK 8 I/OS). Do podobnych
wniosków doszedł Sąd Najwyższy w uchwale Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego
z
dnia 29 września 2006 r. II UZP 10/06, który podkreślił, iż spójnik „lub" wyraża "alternatywę
łączną, czyli dopuszcza możliwość współwystępowania sytuacji komunikowanych przez
zdanie łączone tym spójnikiem", a zatem możliwe jest spełnienie warunków wynikających
z
jednego lub kilku a także z wszystkich zdań oddzielonych spójnikiem" lub". Natomiast
z
odmienną sytuacją można by było mieć do czynienia, gdyby "dwa składniki zdania były
połączone spójnikiem "albo" oznaczającym alternatywę rozłączną, czyli odnoszącą się do
możliwości wykluczających się". Zgodnie z zasadami rządzącymi logiką, alternatywą
nierozłączną (zwykłą, łączną), jest to zdanie złożone, które jest zbudowane przy pomocy
funktora alternatywy nierozłącznej, do oznaczenia, którego używa się słowa" lub". Warunkiem
prawdziwości alternatywy łącznej (nierozłącznej) jest prawdziwość choćby jednego argumentu
zdaniowego. Natomiast warunkiem koniecznym dla fałszywości alternatywy zwykłej jest
fałszywość obu zdań składowych. Zatem warunkiem wystarczającym przy alternatywie
nierozłącznej (łącznej), tj. takiej jak zastosowana we wskazanym przepisie Rozporządzenia
jest prawdziwość – istnienie chociażby jednego zdania – w tym przypadku użycia takiej
alternatywy w zakresie dopuszczalnych dokumentów zamiennych w odniesieniu do podmiotów
zagranicznych w celu wykazania braku podstaw wykluczenia, że spełnienie tych wymagań
nastąpi w przypadku przedstawienia jednego ze wskazanych w przepisie kilku rodzaju
oświadczeń zamiennych. Przy czym nie jest konieczne spełnienie wszystkich warunków
z
innych zdań rozdzielonych wyrazem "lub". Zgodnie z poglądem przyjętym w doktrynie
w
przypadku połączenia znakiem alternatywy nierozłącznej kilku zdań, dla "prawdziwości
całego zdania, a zatem dla spełnienia wymagań w zakresie wykazania braku podstaw
wykluczenia, wystarcza prawdziwość przynajmniej jednego zdania składowego (Logika
praktyczna, Zygmunt Ziembiński, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2002, str. 79).
Zatem przenosząc powyższe rozważania i reguły logiki na kanwę wskazanego
przepisu Rozporządzenia, w zakresie możliwych do przedstawienia przez Odwołującego
dokumentów zastępujących dokumenty, których w kraju siedziby Odwołującego nie wydaje
się, lub nie obejmują one wszystkich przypadków wykluczenia o których mowa w przepisach
ustawy prawo zamówień publicznych, złożenie oświadczenia ze wskazaniem osoby albo osób
uprawnionych do jego reprezentacji przez samego
Odwołującego, w tym przypadku przez
umocowanego pełnomocnika Spółki Žilinskis ir Co UAB, P. M. z dnia 25 czerwca 2024r..
oznaczało, iż warunek w zakresie złożenia oświadczenia zastępującego dokumenty urzędowe
został spełniony, zaś brak podstaw wykluczenia w stosunku do podmiotu litewskiego
wykazany.
Zgodnie bowiem z dyspozycją pierwszego ze zdań składowych rozdzielonych
wyrazem „lub” wskazanego przepisu, P. M., jako umocowany pełnomocnik Wykonawcy, tj.
Członka Konsorcjum złożył stosowne oświadczenie o braku podstaw wykluczenia w
odniesieniu zarówno co do samej Spółki, jak również osób nią zarządzających, które pełnią w
spółce określone funkcje.
W złożonym pismem z dnia 8 sierpnia 2024 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie,
Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich
oddalenie.
W u
zasadnienie Zamawiający wskazał m.in.:
Zamawiający opisał stan faktyczny sprawy, który jest zbieżny ze stanem faktycznym
opisanym w odwołaniu. Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w uzasadnieniu
odrzucenia oferty Odwołującego.
Zamawiający podkreślił, że pełnomocnictwo złożone w postępowaniu upoważnia Pana
P. M. do:
1) podpisania oferty w imieniu konsorcjum, reprezentowania konsorcjum oraz zawarcia
umowy w sprawie zamówienia,
składania, przygotowania, uzupełniania oferty oraz udzielania wyjaśnień i przedkładania
uzupełnień dokumentów na żądanie Zamawiającego,
kontaktowania się z Zamawiającym w trakcie postępowania,
podpisywania oferty wraz z załącznikami, oświadczeniami oraz innymi dokumentami
w
imieniu Spółki, a także dokonywania weryfikacji wszelkich dokumentów Spółki,
poświadczania dokumentów pochodzących ze Spółki za zgodność z oryginałem
ale nie upoważnia do składania oświadczeń w imieniu członków Zarządu Žilinskis ir Co UAB.
Zamawiający przytoczył treść komentarza do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy
i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) pod
reda
kcją Jaworska 2023, wyd. 1/Jarnicka, zaznaczając, że podziela zdanie w nim wyrażone,
a mianowicie:
„W przypadku gdy zastępowany oświadczeniem dokument miałby dotyczyć
konkretnej osoby (jak w przypadku KRK osób sprawujących funkcje w organach wykonawcy),
wówczas oświadczenie takie składa dana osoba, nie zaś wykonawca. … Oświadczenie
o
braku podstaw wykluczenia zastępujące podmiotowe środki dowodowe powinno być złożone
pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania
nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub
administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego,
właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy.”.
Zamawiający zwrócił uwagę, że w treści pisma przewodniego Odwołujący wskazał, że:
„Członek Konsorcjum Žilinskis ir Co UAB, posiada siedzibę poza granicami Rzeczypospolitej
Polskiej, tj. na Litwie. Również osoby zarządzające spółką, tj. Z. Z., A. L. Z. oraz K. K.,
posiadają miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, tj. na Litwie.”, a
następnie cytując zapis pkt 4.1. SWZ i analogiczny przepis § 4 ust. 1, a także § 4 ust. 3 ww.
Rozporządzenia, dokonał samodzielnej interpretacji tego ostatniego z wytłuszczeniem i
podkreśleniem fragmentu „zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem
zawierającym odpowiednio oświadczenie Wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób
uprawnionych do jego reprezentacji
”, całkowicie pomijając dalszą część zdania dot. złożenia
oświadczenia pod przysięgą albo przed organem sądowym lub administracyjnym,
notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego (jeżeli miejsce
zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, k
tórej dokument miał dotyczyć, nie ma
przepisów o oświadczeniu pod przysięgą).
Dalej, Zamawiający wskazał, że Odwołujący zarzuca Zamawiającemu m.in.:
„Zamawiający nie tylko nie wskazał wprost jakich dokumentów oczekuje od Wykonawcy na
potwierdzenie braku podstaw
wykluczenia litewskiego partnera, lecz wręcz wprowadził go
w
błąd co do tych dokumentów, przez co pozbawił go szansy na skuteczne wykazanie braku
podstaw wykluczenia
.”
Powyższy zarzut jest, zdaniem Zamawiającego, całkowicie nieuzasadniony
a
sformułowane oczekiwanie nieuprawnione i nadmiarowe. Treść przepisu § 4 ust. 3 ww.
Rozporządzenia zacytowanego w treści kwestionowanego wezwania do uzupełnienia z dnia
14.06 br. brzmi jednoznacznie, a
Zamawiający nie ma obowiązku pouczania wykonawcy, jaka
jest jego sytuacja w związku z wezwaniem w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Niezależnie od
powyższego, w przedmiotowej sprawie Zamawiający pouczył Odwołującego w wezwaniu
cytując dosłownie treść tego przepisu, i co wymaga podkreślenia – zdaniem Zamawiającego
Odwołujący nie powinien mieć żadnych trudności w odczytaniu zacytowanego § 4 ust. 3 ww.
Rozporządzenia, tym bardziej, że jego zapisy zostały przez Zamawiającego podkreślone
poprzez pogrubienie czcionki i były czytelne.
W treści wezwania z dnia 14.06 br. Zamawiający wskazał, że zakres objęty
zaświadczeniem wydanym przez Departament Technologii Informacyjnych i Komunikacji oraz
Przedsiębiorstwo Państwowe Centrum Rejestrów nie jest tożsamy z zakresem, gdyż nie
odnosi się on do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109
ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b ustawy Pzp. Nie świadczy to bynajmniej o tym, że dalsza część wezwania
jest sformułowana w sposób błędny. W uznaniu Zamawiającego, to nie zatem „nieprawidłowe”
sformułowanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych przez
Zamawiającego, a samodzielna i błędna interpretacja treści przepisu dokonana przez
Odwołującego, a w jej wyniku nieprawidłowe uzupełnienie podmiotowych środków
dowodowych są przyczyną odrzucenia oferty.
Dalej,
Zamawiający wskazał, że weryfikacja, a nawet kwalifikowana walidacja
podpisów pod zaświadczeniami Departamentu Technologii Informacyjnych i Komunikacji,
które Odwołujący przekazał w formacie .adoc nie powiodła się, ponieważ dokumenty te zostały
zweryfikowa
ne negatywnie pod względem podpisu elektronicznego wystawcy. Zamawiający
ze względów bezpieczeństwa informatycznego co do zasady nie korzysta z nieznanych stron
zagranicznych, ponadto trudno oczekiwać, żeby znał wszystkie strony wystawców
zaświadczeń lub strony innych podmiotów, na których można dokonać weryfikacji treści czy
złożonych podpisów, tym bardziej, że Odwołujący nie wskazał ani w ramach odpowiedzi na
wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, ani w odpowiedzi na wezwanie
do ich uzupełnienia, gdzie te dokumenty należałoby zweryfikować. Zamawiający jest
świadomy, że Odwołujący nie odpowiada za fakt tworzenia przez wystawców dokumentów czy
organy państw stron dedykowanych do weryfikacji wystawionych przez uprawnione organy
dokumentów, jednakże zauważyć należy, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego ma obowiązek weryfikować prawidłowość elektronicznych podpisów
kwalifikowanych zgodnie z treścią Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr
910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronic
znej i usług zaufania
w
odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę
1999/93/WE.
Odwołujący przekazał zaświadczenia Departamentu Technologii Informacyjnych i Komunikacji
zgodnie z treścią § 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu
sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów
elektron
icznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r. poz. 2452). Zamawiający podkreślił,
że Rozporządzenie Rady Ministrów w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności,
minimalnych w
ymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej
oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 773)
w
załączniku nr 2 określa dopuszczalne formaty danych oraz standardy zapewniające dostęp
do zasobów informacji udostępnianych za pomocą systemów teleinformatycznych używanych
do realizacji zadań publicznych. W wykazie tym nie znajdziemy formatu .adoc.
Z powyższego wynika więc, że obowiązujące regulacje prawne nie uwzględniają okoliczności,
że:
państwa mogą tworzyć strony dedykowane do weryfikacji wystawionych przez uprawnione
organy dokumentów,
upoważnione podmioty mogą wystawiać dokumenty w formatach danych wykraczających
poza dopuszczone w Rozporządzeniu Rady Ministrów w sprawie Krajowych Ram
Interoperacyjności.
Zdaniem Zamawiającego powyższe absolutnie nie stanowi zatem o tym, że
Zamawiający popełnił błąd w zakresie weryfikacji przedłożonych zaświadczeń.
Żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron,
uwzględniając dokumentację postępowania, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505
ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności
Zamawiającego.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez
Odwołującego wraz z odwołaniem, tj.: dokumenty: IRD pažyma KK 06-14 wizualizacja; IRD
pažyma KK 06-14 tłumaczenie; IRD pažyma ŽCO_06-21 wizualizacja; IRD pažyma ŽCO_06-
21 tłumaczenie na fakt: weryfikacji podpisu umieszczonego na dokumentach; prawidłowości
i
ważności złożonych dokumentów elektronicznych na potwierdzenie braku podstaw
wykluczenia
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Stan faktyczny pomiędzy Stronami nie był sporny. Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa linii
SN-
15 KV CIECHOMICE prawostronna część miasta w podziale na 2 części.
Zgodnie z informacją o złożonych ofertach z dnia 27 maja 2024 r. w przedmiotowym
postępowaniu ofertę złożyło sześciu wykonawców.
Pismem
z dnia 6 czerwca 2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie
części nr 2. Odwołujący złożył podmiotowe środki dowodowe w dniu 13 czerwca 2024 r. Treść
pism nie była kwestionowana przez strony, jak i nie budziły wątpliwości Izby. Mając to na
uwadze Izba uznała za zbyteczne powtarzanie ich treści.
Pismem z dnia 14 czerwca 2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia następujących podmiotowych środków
dowodowych:
1. Informacji z Krajowego Rejestru Karnego Partnera Konsorcjum -
Žilinskis ir Co UAB
Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 2 PZP Wykonawca winien złożyć zaświadczenia Partnera
Konsorcjum wystawione przez właściwy organ, którym na Litwie według systemu eCertis
jest Departament Technologii Informacyjnych i Komunikacji wobec: urzędującego członka
jeg
o organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub
partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej
lub prokurenta, czyli wobec osób:
1) Z. Z.,
2) A. L. Z.,
3) K. K.,
oraz, zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 4 PZP zaświadczenie potwierdzające, że wobec Žilinskis
ir Co UAB nie orzeczono prawomocnie zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne.
W toku badania złożonych na wezwanie Zamawiającego dokumentów wykazano, że
złożone dokumenty są nieprawidłowe z następujących powodów:
względem zaświadczeń wystawionych przez Departament
Technologii
Informacyjnych i Komunikacji wobec Panów Z. Z. i A. L. Z. wskazać należy, że o ile
przedstawiono zaświadczenie wystawione przez właściwy organ, to wskazany w ich
treści art. 46 ust. 1 ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej nie jest
tożsamy z zakresem wynikającym z art. 108 ust. 1 pkt 2 PZP, przy czym dla
przykładu wskazać należy, że nie uwzględnia on:
a)
czynów wskazanych w art. 258 Kodeksu karnego - art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. a PZP;
b)
czynów wskazanych w art. 228, 230, 230a, 296, 298-307 Kodeksu karnego - art.
108 ust. 1 pkt 1 lit. c oraz lit. g PZP,
c)
czynów wskazanych w art. 47-48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie
(Dz.U. z 2022 r. poz. 1599 i 2185) - art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. c PZP,
d)
czynów wskazanych w art. 54 ust. 2-3 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji
leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz
wyrobów medycznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 826) - art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. c PZP,
e)
przesłanki wykluczenia wskazanej w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. f PZP,
f)
przesłanki wykluczenia wskazanej w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h PZP,
względem zaświadczenia wystawionego przez Przedsiębiorstwo Państwowe
Centrum Rejestrów, w którym wskazano, że wobec Pana K. K. „nie został przyjęty
ani nie uprawomocnił się oskarżający wyrok sądowy i nie ma on nieanulowanego
czy ważnego wyroku skazującego za czyny przestępcze określone w art. 46 ust. 1
Ustawy Republiki Litewskiej o zamówieniach publicznych”, Zamawiający informuje,
że:
a)
nie może uznać tego zaświadczenia, ponieważ organem uprawnionym do jego
wydania według systemu eCertis jest Departament Technologii Informacyjnych i
Komunikacji,
b)
z powodów wskazanych w pkt (1) lit. a-f.
względem zaświadczenia wystawionego przez Przedsiębiorstwo Państwowe
Centrum Rejestrów, w którym wskazano, że wobec Žilinskis ir Co „w ciągu ostatnich
5 lat nie został przyjęty ani nie uprawomocnił się oskarżający wyrok sądowy za
czyny przestępcze określone w art. 46 ust. 1 i 3 Ustawy Republiki Litewskiej o
zamówieniach publicznych”, Zamawiający informuje, że:
a)
nie może uznać tego zaświadczenia, ponieważ organem uprawnionym do jego
wydania według systemu eCertis jest Departament Technologii Informacyjnych i
Komunikacji,
b)
żadna z przesłanek wskazanych w art. 46 ust. 1 i 3 Ustawy Republiki Litewskiej
o zamówieniach publicznych nie odnosi się do zakazu ubiegania się o
zamówienia publiczne.
Zgodnie z treścią § 4 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) jeżeli w kraju, w którym
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której
dokument dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, lub gdy dokumenty
te
nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2
i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 ustawy,
zastępuje się je odpowiednio w całości
lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze
wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie
osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w
którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma
osoba, której dokument miał dotyczyć, nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą,
złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu
zawodowego lub
gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce
zamieszkania wykonawcy lub miejsce zamieszkania oso
by, której dokument miał dotyczyć.
Dokument, o którym mowa, powinien być wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jego
złożeniem.
Dokumenty sporządzone w języku obcym muszą być złożone wraz z tłumaczeniami na język
polski.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący wraz z pismem z dnia
25 czerwca 2024 r.
przedłożył: zaświadczenie Departamentu Technologii Informacyjnych
i
Komunikacji Republiki Litewskiej obejmującymi dane Pana K. K. (wraz z tłumaczeniem),
zaświadczenie Departamentu Technologii Informacyjnych i Komunikacji Republiki Litewskiej
dla Žilinskis ir Co (wraz z tłumaczeniem), oraz oświadczenie pełnomocnika wykonawcy o
następującej treści:
„(…)
Ja, niżej podpisany P. M. działając w imieniu Žilinskis ir Co UAB – Członka Konsorcjum
w związku z udziałem w charakterze Wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie
zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. "Budowa linii SN-15 kV Ciechomice
prawostronna część miasta w podziale na 2 części”, numer postępowania: P/7/0013/2024, na
mocy udzielonego mi przez uprawnionego do samodzielnej reprezentacji
Žilinskis ir Co UAB
Dyrektora Zarządzającego K. K. pełnomocnictwa z dnia 06.10.2022 r. jako uprawniony do
składania wszelkich oświadczeń w imieniu Członka Konsorcjum w toku postępowania,
niniejszym na mocy § 4 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23
grudnia 2020 r. w sprawie podmi
otowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od Wykonawcy (Dz.U. z 2020 poz. 2415, dalej
„Rozporządzenie”) oraz na podstawie rozdziału XIV pkt 4.3. SWZ, w zastępstwie informacji z
Krajowego Rejestru Karneg
o, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia:
Niniejszym oświadczam, że od dnia składania ofert w niniejszym postępowaniu do
chwili obecnej:
1. Urzędujących członków organów zarządzających Partnera Konsorcjum Žilinskis ir Co
UAB, tj. Dyrektora K. K.
, jak również członków Zarządu A. L. Z. oraz Z. Z.:
nie skazano prawomocnie za przestępstwa wskazane w: art. 108 ust. 1 pkt 1 i pkt 2
ustawy Pzp, tj. za przestępstwo:
a) udziału w zorganizowanej grupie przestępczej albo związku mającym na celu
popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, o którym mowa w art. 258
Kodeksu karnego,
b) handlu ludźmi, o którym mowa w art. 189a Kodeksu karnego,
c) o którym mowa w art. 228–230a, art. 250a Kodeksu karnego, w art. 46– 48 ustawy
z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz. U. z 2022 r. poz. 1599 i 2185) lub w art. 54 ust.
–4 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych
specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2023 r.
poz. 826),
d) finansowania przestępstwa o charakterze terrorystycznym, o którym mowa
w art.
165a Kodeksu karnego, lub przestępstwo udaremniania lub utrudniania
stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia,
o
którym mowa w art. 299 Kodeksu karnego,
e) o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 Kodeksu karnego, lub
mające na celu popełnienie tego przestępstwa,
f) powierzenia wykonywania pracy małoletniemu cudzoziemcowi, o którym mowa w
art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania
pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej (Dz. U. z 2021 r. poz. 1745),
g) przeciwko obrotowi gospodarczemu, o których mowa w art. 296–307 Kodeksu
karnego, przestępstwo oszustwa, o którym mowa w art. 286 Kodeksu karnego,
przestępstwo przeciwko wiarygodności dokumentów, o których mowa w art. 270–277d
Kodeksu karnego, lub przest
ępstwo skarbowe,
h) o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r.
o
skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew
przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
– lub za odpowiedni czyn
zabroniony określony w przepisach prawa obcego;
nie orzeczono wobec żadnego z nich prawomocnie zakazu ubiegania się o zamówienia
publiczne, tj. z art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
nie naruszyli obowiązków w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub
prawa pracy: tj. żaden z nich nie został prawomocnie skazany za przestępstwo
przeciwko środowisku, o którym mowa w rozdziale XXII Kodeksu karnego lub za
przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, o którym mowa
w rozdziale XXVIII Kodeksu karnego, lub za odpowiedni czyn zabroniony określony
w
przepisach prawa obcego, jak również żaden z nich nie został ukarany za wykroczenie
przeciwko prawom pracownika lub w
ykroczenie przeciwko środowisku, jeżeli za jego
popełnienie wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny, tj. za
okoliczności wskazane art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy prawo zamówień publicznych,
2. wobec spółki Žilinskis ir Co UAB
Nie orzeczono prawomocnie zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne, tj.
w
zakresie wykazania braku podstaw wykluczenia z postępowania określonych w art.
108 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Niniejsze oświadczenie zostaje złożone w związku z faktem, że występujący jako Członek
Konsorcjum Wykonawca, Žilinskis ir Co UAB posiada swoją siedzibę poza granicami
Rzeczypospolitej Polskiej, tj. na Litwie, gdzie wystawione przez uprawnione urzędy
zaświadczenia o niekaralności podmiotów i osób, nie obejmują wszystkich podstaw
wykluczenia, o których mowa w art. 108 i 109 polskiej ustawy prawo zamówień publicznych,
tj.
dla wykazania spełnienia przez Członka Konsorcjum braku przesłanek wykluczenia
dotyczących podmiotowych środków dowodowych.
Zgodnie z § 4 ust. 3 Rozporządzenia jeżeli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub
miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie
wydaje się dokumentów, o których mowa w pkt 4.1 lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do
wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1 pkt
1, 2 lit.a) i b) ustawy Pzp,
zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części
dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie Wykonawcy, ze wskazaniem
osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji (…).”
Zamawiający pismem z dnia 11 lipca 2024 r. zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz
o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone. Zamawiający
wskazał, ze w części nr 2 postepowania odrzucił m.in. ofertę Odwołującego. W uzasadnieniu
wskazał:
„Odrzucenie oferty Wykonawcy na podstawie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, który stanowi: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: …
została złożona przez wykonawcę: … który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia,
o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających
brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego
środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń”
2) w związku z art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, który stanowi: „Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: … została złożona przez wykonawcę: … jest nieważna na podstawie odrębnych
przepisów”.
Wykonawca, z pominięciem treści § 4 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy
i
Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415)
przedstawił dowody mające na celu potwierdzenie braku przesłanek wykluczenia
z
postępowania względem Członka Konsorcjum, jednakże nie z tytułu prawomocnego
skazania za przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów i przestępstwa przeciwko
obrotowi gospodarczemu
(art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. g i pkt 2 ustawy Pzp), czyli za przestępstwa,
o których mowa w art. 270-277d Kodeksu karnego (przestępstwa przeciwko wiarygodności
dokumentów) i przestępstwa, o których mowa w art. 296-307 Kodeksu karnego (przestępstwa
przeciwko
obrotowi gospodarczemu), a także z tytułu prawomocnie orzeczonego zakazu
ubiegania się o zamówienie publiczne (art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp). Ponadto przedłożone
dowody o nazwie „IRD pažyma KK 06-14” oraz „IRD pažyma ŽCO_06-21” zostały
zweryfikowane negatywnie pod względem podpisu elektronicznego wystawcy, a oświadczenie
Pana P. M. w sprawie wykazania niepodlegania wykluczeniu Członka Konsorcjum
z
postępowania jest nieprawidłowe w zakresie formalnym, ponieważ nie odpowiada zasadom
ustalonym w treści § 4 ust. 3 ww. Rozporządzenia, gdyż nie zostało ono złożone pod
przysięgą, lub złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce
zamieszkania Wykonawcy lub miejsce zamieszkania osoby, której dokument miał dotyczyć.
Oświadczenie to nie zostało także podpisane w obecności notariusza, który poświadczyłby
notarialnie po
dpis (o czym mowa poniżej).
(…)
W toku badania złożonych przez Wykonawcę podmiotowych środków dowodowych
stwierdzono, że przywołany w treści zaświadczeń wystawionych dla osób, o których mowa w
art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 46 ust. 1 ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki
Li
tewskiej nie jest tożsamy z zakresem wynikającym z art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a
zaświadczenie wystawione względem Członka Konsorcjum na podstawie 46 ust. 1 i 3 Ustawy
Republiki Litewskiej o zamówieniach publicznych” nie uwzględnia prawomocnie orzeczonego
zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne.
(…)
Zamawiający dokonał szczegółowej analizy uzupełnionych podmiotowych środków
dowodowych i stwierdził, że Wykonawca nie wykazał braku podlegania wykluczeniu na
podstawie przesłanek:
a) przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów i przestępstwa przeciwko obrotowi
gospodarczemu (art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. g i pkt 2 ustawy Pzp), czyli za przestępstwa, o których
mowa w art. 270-
277d Kodeksu karnego (przestępstwa przeciwko wiarygodności
dokumentów) i przestępstwa, o których mowa w art. 296-307 Kodeksu karnego (przestępstwa
przeciwko obrotowi gospodarczemu),
b) zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne (art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp ).
Podkreślenia wymaga, że właśnie wobec faktu, że osoby zobowiązane do złożenia
oświadczeń zgodnie z przepisami ww. Rozporządzenia mają miejsce zamieszkania poza
granicami Rzeczpospolitej Polskiej wyznaczono Wykonawcy aż 11 dniowy termin na
uzupełnienie dokumentów, w którym to terminie zdołał on pozyskać kolejne zaświadczenia
Departamentu Technologii Informacyjnych i Komunikacji Republiki Litewskiej.
Zauważenia wymaga, że zgodnie z treścią komentarza do ustawy Prawo zamówień
publicznych pod redakcją H. Nowaka i M. Winiarza https://ekomentarzpzp.uzp.gov.pl/prawo-
zamowien-publicznych/art-
108 (dostęp 1.07.2024 r.) : „Zgodnie z § 4 ust. 3 rozporządzenia w
sprawie podmiotowych środków dowodowych, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się takich dokumentów lub gdy dokumenty te
nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp,
za
stępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio
oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego
reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą,
lub
– jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie ma
przepisów o oświadczeniu pod przysięgą – złożone przed organem sądowym lub
administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego,
właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy.
Instytucja oświadczenia pod przysięgą jest przewidziana przede wszystkim w systemie
common low. … Osoba składająca oświadczenie pod przysięgą musi je złożyć w obecności
radcy prawnego (ang. solicitor), notariusza lub prawnika upoważnionego do przyjmowania
zeznań pod przysięgą (ang. Commissioner for Oaths), który poświadcza złożenie takiego
oświadczenia.
Przez oświadczenie złożone przed notariuszem należy rozumieć oświadczenie złożone w
obecności notariusza. Oświadczenie musi być złożone przed notariuszem właściwym ze
względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy. Przepis § 4 ust. 3 rozporządzenia
w sprawie podmiotowych środków dowodowych określa jedynie tryb złożenia oświadczenia
(„przed notariuszem”), który nie jest tożsamy z formą oświadczenia. Brak określenia formy
oświadczenia składanego przed notariuszem wiąże się z przewidzianą przez prawodawcę
odmiennością systemów prawnych różnych państw. Przepisy krajowe mogą przewidywać
różne sposoby wyrażenia takiego oświadczenia. Można je złożyć ustnie przed notariuszem,
który sporządza protokół notarialny. Notariusz może też sporządzić dokument zawierający
oświadczenie, odczytać go i dać do podpisu wykonawcy. Wreszcie wykonawca może
sporządzić pismo z odpowiednim oświadczeniem i podpisać je w obecności notariusza, który
poświadcza notarialnie podpis. Nie jest natomiast oświadczeniem złożonym przed
notar
iuszem dokument poświadczony przez notariusza w odniesieniu do podpisu już
figurującego na dokumencie (tj. niezłożonego w obecności notariusza).”.
Powyższe znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, z którego
wynika, że powszechną, zgodną z zasadami obowiązującego prawa praktyką Zamawiających
jest wzywanie Wykonawców do składania oświadczeń złożonych pod przysięgą, lub, jeżeli
w
kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce
zamieszkania ma osoba, której dokument miał dotyczyć, nie ma przepisów o oświadczeniu
pod przysięgą, złożonych przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem,
organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub
miejsce zamieszkania Wykonawcy lub miejsce zamieszkania osoby, której dokument miał
dotyczyć w sytuacjach, gdy w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się
dokumentów, o których mowa w ust. 1 ww. Rozporządzenia, lub gdy dokumenty te nie odnoszą
się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt
1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 ustawy Pzp (tak np. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2010-11-
09, KIO 2351/10; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2010-08-04, KIO 1522/10; Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2009-08-28, KIO/UZP 1054/09; także Wyrok Sądu
Okręgowego w Lublinie z dnia 2013-08-29, IX Ga 128/13).
Ponadto z treści Komentarza do ww. rozporządzenia pod redakcją Jaworska 2023, wyd.
1/Jarnicka, wynika , że: „W przypadku gdy zastępowany oświadczeniem dokument miałby
dotyczyć konkretnej osoby (jak w przypadku KRK osób sprawujących funkcje w organach
wykon
awcy), wówczas oświadczenie takie składa dana osoba, nie zaś wykonawca. …”.
Zdaniem Zamawiającego Pan P.M. niezasadnie złożył oświadczenie w imieniu urzędujących
członków organów zarządzających Partnera Konsorcjum Žilinskis ir Co UAB, tj. Dyrektora K.K,
ja
k również członków Zarządu A. L. Ž. oraz Ž. Ž., albowiem mając na względzie wyżej
wskazaną treść komentarza, osoby te winny samodzielnie, we własnym imieniu złożyć
stosowne oświadczenia.
(…)”
Osią sporu pomiędzy Stronami była przede wszystkim wykładnia § 4 ust. 3
Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy
jak również precyzyjność wezwania Zamawiającego do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że
odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące
podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt
2 lit. c ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez wykonawcę:
który
nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub
podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub
innych dokumentów lub oświadczeń.
Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o
którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów
lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub
poprawienie lub 2)
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
§ 4 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy (dalej: „Rozporządzenie”) stanowi, że: Jeżeli w kraju,
w
którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów,
o
których mowa w ust. 1, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków,
o
których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 ustawy,
zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio
oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego
reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą,
lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma
przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub
administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego,
właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy. Przepis ust. 2
stosuje się.
Izba uznała, że wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych było
prawidłowe. Zamawiający wskazał w czym upatruje nieprawidłowości w złożonych
podmiotowych środkach dowodowych jak również przytoczył treść § 4 ust. 3 Rozporządzenia
boldując i podkreślając odpowiednie fragmenty.
Rację miał Zamawiający twierdząc, że to Odwołujący błędnie zinterpretował § 4 ust. 3
wskazanego Rozporządzenia. Odwołujący skupił się wyłącznie na początkowej treści
wskazanego przepisu,
nie biorąc pod uwagę jego dalszej części. Z kolei z treści ww. przepisu
wynika, że oświadczenie musiało zostać złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym
w
ykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której
dokument miał dotyczyć, nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed
organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego,
właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy lub
miejsce zamieszkania osoby, której dokument miał dotyczyć.
Nadto,
Izba podziela pogląd wyrażony w doktrynie zgodnie z którym w sytuacji, gdy
zastępowany oświadczeniem dokument miałby dotyczyć konkretnej osoby – czyli ma zastąpić
informację z Krajowego Rejestru Karnego na temat członków organów wykonawcy - wówczas
oświadczenie powinna złożyć dana osoba.
Abstrahując od powyższego, nawet gdyby uznać, że to jeden z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego mógł złożyć oświadczenie w imieniu
członka zarządu, to warto podkreślić, że Pan M. nie wykazał aby był upoważniony do składania
jakichkolwiek oświadczeń w imieniu członków zarządu. P. M. był upoważniony jedynie do
reprezentowania
spółki, a nie do reprezentowania spółki oraz członków zarządu.
Z
obowiązujący przepisów prawa nie sposób wywieść, że pełnomocnik działający w imieniu
i
na rzecz spółki może również działać w imieniu członków zarządu spółki.
Odnosząc się do walidacji podpisów pod zaświadczeniami Departamentu Technologii
i Komunikacji, które Odwołujący przedłożył w formacie .adoc – przede wszystkim to na
Zamawiającym ciąży obowiązek wykazania, że brak możliwości pozytywnej weryfikacji
podpisu elektronicznego
wynika z przyczyn zależnych od Odwołującego. W przedmiotowej
sprawie Zamawiający nawet nie podjął próby wykazania przyczyn braku takiej weryfikacji.
Z
kolei z dowodów przedłożonych przez Odwołującego, które nie były kwestionowane przez
Zamawiającego i którym Izba dała wiarę w całości, wynika że podpis został zweryfikowany
prawidłowo.
W myśl art. 18 ust. 1 ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz
identyfikacji elektronicznej, podpis elektroniczny lub pieczęć elektroniczna weryfikowane za
pomocą certyfikatu wywołują skutki prawne, jeżeli zostały złożone w okresie ważności tego
certyfikatu. Przepis ten ma istotne znaczenie z punktu widzenia stosowania art. 78
§ 1 KC,
zgodnie z którym do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej konieczne są dwa
elementy. Po pierwsze, złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej, po drugie,
opatrzenie takiego oświadczenia woli kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
W świetle art. 32 ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr
910/214 z dnia 23 lipca 2014 r. w
sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania
w
odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające
dyrektywę 1999/93/WE (rozporządzenie eIDAS) nie ma wymogu dla oceny ważności
kwalifikowanego podpisu elektronicznego uzyskania pozytywnego raportu weryfikacji,
a
jedynie zawarty został wymóg, aby system wykorzystany do walidacji kwalifikowanego
podpisu elektronicznego zapewniał stronie ufającej prawidłowy wynik procesu walidacji
i
umożliwiał stronie ufającej wykrycie wszelkich problemów związanych z bezpieczeństwem.
Co za tym idzie nie ma podstaw do uzależnienia skuteczność złożonych dokumentów od
możliwości jednoznacznej weryfikacji podpisu elektronicznego złożonego na dokumencie.
Takie postępowanie nie znajduje potwierdzenia w obowiązujących przepisach prawa.
Zamawiający nie ma podstaw by odmówić podpisowi elektronicznemu statusu
kwalifikowanego podpisu elektronicznego, ani jego ważności, w sytuacji, gdy taki podpis został
złożony w okresie ważności certyfikatu.
Powyższe nie mogło skutkować uwzględnieniem odwołania z uwagi na treść art. 554 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp
który stanowi, że
Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli
stwierdzi: 1)
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania
wykonawców. W niniejszej sprawie
p
otwierdziła się jedna z podstaw faktycznych odrzucenia,
co musiało skutkować oddaleniem odwołania w całości.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574
i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 lit a, pkt 2 lit b
w
zw. z § 2 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodnicząca:
…………………………………