Sygn. akt: KIO 2642/24
WYROK
z dnia 22 sierpnia 2024 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Ewa Sikorska
Protokolant:
Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2024 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lipca 2024 r. przez wykonawcę
IBKOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego – Rządową Agencję Rezerw Strategicznych w
Warszawie
Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: Allies Incorporated
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę IBKOL Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego:
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) oraz kwotę
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesione przez
wykonawcę IBKOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem –
odpowiednio
– wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 2642/24
Uzasadnienie
Zamawiający – Rządowa Agencja Rezerw Strategicznych w Warszawie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa
sprzętu CBRN do usuwania skażeń w ramach projektu „Development and maintenance of
rescEU CBRN stockpiles in Poland"' z podziałem na dwie części.” Część 2 — dostawa rękawic,
chusteczek, ręczników.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm.), zwanej
dalej ustawy P.z.p.
W dniu 26 lipca 2024 r. wykonawca
IBKOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie
(dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy P.z.p.
czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu polegających na:
niezgodnej z ustawą P.z.p. czynności badania i oceny ofert w części nr 2
p
ostępowania,
odrzuceniu oferty IBKOL na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. jako
niezgodnej z warunkami zamówienia;
zaniechaniu odrzucenia oferty Alies Incorporeted Sp. z o.o. na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p.
jako niezgodnej z warunkami zamówienia;
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie
oferty
odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, podczas gdy złożona oferta w
pełni odpowiada warunkom zamówienia, tj. jest wykonana z mikrofibry i posiada laminat
barierowy;
art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Allies Incorporated Sp. z o.o. w Warszawie (
dalej jako „Allies” lub
„przystępujący), jako niezgodnej z warunkami zamówienia z uwagi na fakt, że zaoferowane w
p
ostępowaniu w części nr 2, rękawice nie spełniają określonego w dokumentach zamówienia
wymogu „niereaktywności” oraz posiadania „laminatu barierowego".
Mając na względzie powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
poprzez nakazanie z
amawiającemu w części nr 2 postępowania:
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Allies,
unieważnienia czynności oceny ofert,
ponowienia czynności badania i oceny ofert,
4) odrzucenia oferty Allies;
5) wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
odwołującego
Ponadto
odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z całej dokumentacji
p
ostępowania, w szczególności na okoliczność dokonania ustaleń faktycznych co do
okoliczności opisanych w odwołaniu, jak również dokumentów wskazanych w treści odwołania
na okoliczności w nim wskazane.
Odwołujący wniósł również o zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego poniesionych przez odwołującego.
Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą w postępowaniu w części 2 i ma interes we
wniesieniu odwołania i w uzyskaniu zamówienia, ponieważ w wyniku naruszających przepisy
ustawy P.z.p.
czynności i zaniechań zamawiającego odwołujący może ponieść szkodę,
przejawiającą się w braku uzyskania zamówienia i utraty zysków płynących z jego realizacji.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z Formularzem ofertowym zaoferował w części 2
Postępowania w zakresie odnoszącym się do rękawic do dekontaminacji skażeń czynnikiem
CBRN rękawice producenta: First Line Technology LIC, model: FiberTect Mitt FiberTect-
ActivePoly-Dry Decon Mitt, typ: FBT-IO-L.
Do Formularza ofertowego
odwołujący załączył dokumenty potwierdzające spełnianie
przez oferowane produkty wymogów wskazanych w Załączniku nr 1 do SWZ — „Opis
przedmiotu zamówienia”, w postaci karty katalogowej, jak również szczegółowe oświadczenie
pn. „Tabela zgodności/Compliance table” stanowiące potwierdzenie przez producenta
zgodności oferowanego produktu z wymaganiami opisanymi w Załączniku nr. 1 do SWZ. W
ramach przedmiotowego dokumentu znajduje się informacja o spełnianiu przez zaoferowane
przez IBKOL
rękawice dekontaminacyjne poszczególnych wymagań SWZ:
W Lp. 1 ujętej w przedmiotowym oświadczeniu tabeli w zakresie wymagania
odnoszącego się do budowy rękawicy dekontaminacyjnej w zakresie wymagania:
„- rękawica wykonana z niereaktywnej mikrofibry (tiret 1, wiersz czwarty tabeli) -
wskazano, że: „TAK”
opatrując przedmiotowe oświadczenie dodatkowym komentarzem o następującej
treści:
„Patented needle-punched non-woven polyester, higher surface area and absorbency
than any commercial microfiber. It is made of non-reactive material and demonstrated
compatible with harsh PREZES chemicals to include high concentration hypochlorite, sulfuric
acid, and nitric acid, as well as all Traditional microfiber material melts into adhesive acidic
glue when exposed to strong acids and other industrial chemicals.
Demonstrated superior to traditional microfiber material: US Department of Homeland
Security - UCRLTR-232176 glove made of non-reactive microfiber Activated carbon layer and
secondary polyester layer provides barrier to user's hands”
„Opatentowana włóknina poliestrowa igłowana, o większej powierzchni i chłonności niż
jakakolwiek komercyjna
mikrofibra. Jest wykonana z niereaktywnego materiału i wykazuje
kompatybilność z agresywnymi chemikaliami, w tym podchlorynem o wysokim stężeniu,
kwasem siarkowym i azotowym, a także wszystkimi CWA.
Tradycyjny materiał z mikrofibry topi się w kwaśny klej, gdy jest wystawiony na działanie
silnych kwasów i innych chemikaliów przemysłowych.
Wykazano
wyższość nad tradycyjnym materiałem z mikrofibry: US Department of
Homeland Security - UCRL-TR-
232176”.
„- mikrofibra powinna być na dwóch zewnętrznych stronach rękawicy (obustronne
wykorzystanie),” (tiret 3, wiersz szósty tabeli) — wskazano, że: „TAK” „YES”), opatrując
przedmiotowe oświadczenie dodatkowym komentarzem, że:
„Gloves are useable on both sides"
„Rękawice są użyteczne po dwóch stronach".
rękawica w środku powinna być wykonana z laminatu barierowego chroniącego dłonie
użytkownika podczas dekontaminacji” (tiret 4, wiersz siódmy tabeli) - wskazano, że: „TAK”
(„YES"), opatrując przedmiotowe oświadczenie dodatkowym komentarzem o następującej
treści:
„Activated carbon layer and secondary polyester layer provides barrier to user's hands”
„Warstwa węgla aktywnego i dodatkowa warstwa poliestrowa zapewniają barierę dla
dłoni użytkownika” .
Biorąc pod uwagę powyższe, ze złożonego wraz z ofertą oświadczenia producenta
wynikało wprost, że potwierdza on, że oferowana rękawica dekontaminacyjna jest wykonana
z mikrofibry (patrz tiret
1 i 3 w poz. Lp. 1 Budowa rękawicy dekontaminacyjnej, wiersz czwarty
i szósty), jak również potwierdzenie, że rękawica w środku jest wykonana z laminatu
barierowego chroniącego dłonie użytkownika podczas dekontaminacji (patrz: tiret czwarty w
poz. Lp. 1 Budowa rękawicy dekontaminacyjnej, wiersz siódmy tabeli).
Odwołujący podniósł, że zamawiający sformułował wymaganie, by oferowane rękawice
były wyprodukowane z „niereaktywnej mikrofibry”. Dokładnie takie określenie znajduje się w
karcie katalogowej Allies, w ramach której stwierdza się, że materiał zewnętrzny rękawicy
DCON Mitt to „niereaktywna mikrofibra, bezpieczna dla dłoni”, zaś materiał wewnętrzny do
laminat barierowy chroniący dłoń użytkownika podczas działań dekontaminacyjnych. W ocenie
o
dwołującego oferowany przez Allies asortyment w postaci rękawic dekontaminacyjnych nie
spełnia wcale wymogu w zakresie niereaktywności oraz laminatu barierowego.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z załączonym raportem laboratorium LLNL (Lawrence
Li
vermore National Laboratory) materiał, z którego wykonane są rękawice DCON Mitt reaguje
na kwas azotowy, powodując rozpuszczenie materiału (strona 11 oraz Tabela 3 strona 12).
Odwołujący stwierdził, że jego wewnętrzne badania potwierdziły reaktywność materiału
również na kwas solny.
Badania potwierdzają reaktywność tego materiału na popularny kwas, szeroko
stosowany w przemyśle tworzyw sztucznych, w przemyśle chemicznym do produkcji nawozów
mineralnych; w przemyśle chemicznym w procesach nitrowania, do produkcji barwników; w
przemyśle spożywczym do czyszczenia aparatów i urządzeń ze stali kwasoodpornej oraz w
ogrodnictwie do zakwaszania podłoża i wielu innych. Tym samym oferowany produkt reaguje
na kwasy nie jest zgodny z wymaganiami Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że według definicji laminat to kompozyt składający się z warstwy
zbrojeniowej i lepiszcza w zwartym zespoleniu tworzący barierę. W przypadku rękawic
M2Decon Mitt mamy do czynienia z trzema luźno zszytymi warstwami tylko po krawędzi
zewnętrznej rękawicy bez zwartości między poszczególnymi warstwami, co dopuszcza
przepływ między warstwami i dyskwalifikuje konstrukcję jako zwartej bariery, nie zapewniając
jednocześnie wymaganej przez zamawiającego ochrony użytkownika.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 sierpnia 2024 roku zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający ponadto wniósł o przeprowadzenie dowodów z tabel, rysunków i innych
materiałów w odnośnikach (w tym linki do stron internetowych) na fakty niezgodności oferty
o
dwołującego z warunkami zamówienia oraz zgodności oferty przystępującego z warunkami
zamówienia.
Zamawiający stwierdził, że definicje mikrofibry dostępne w różnych źródłach, również
przytaczanych przez
odwołującego określają ten materiał jako syntetyczny polimer, który w
wyniku produkcji staje się włóknem charakteryzującym się parametrem poniżej 1 deniera.
Denier w definicji to jednostka miary
grubości włókien lub przędzy. Podana wartość gęstości
liniowej
włókna warstwy zewnętrznej wykonanej z poliestru wynosi 6 denierów, zatem materiał
nie spełnia definicji mikrofibry. Zamawiający nie wyraził zgody na zaoferowanie rękawic
dekontaminacyjnych wykonanych z materiału innego niż mikrofibra.
Zamawiający podniósł, że materiał, z którego wykonana jest zewnętrzna część
rękawicy FiberTect nr art. FBT-10-L produkcji First Line Technology (oferowana przez
o
dwołującego), jest przesiąkliwa. Jej zadanie polega na poprawieniu parametru wytrzymałości
mechanicznej rękawicy, odporności na ścieranie oraz spójności strukturalnej, podczas gdy
warstwa środkowa działa jako aktywny środek odkażający. Oznacza to, że warstwa materiału
zewnętrznego ma przepuścić dekontaminowany czynnik do warstwy wewnętrznej, którą
stanowi złoże węgla aktywnego.
Jak wskazano w dołączonej karcie katalogowej produktu, FiberTect® jest sorbentem –
czyli ciałem stałym zdolnym do absorpcji innych substancji. Materiały tego typu charakteryzują
się określoną chłonnością, po przekroczeniu której substancja zacznie przenikać do innych
warstw
– w rozpatrywanym przykładzie do dłoni użytkownika. Rękawice nie posiadają żadnego
indykatora umożliwiającego ostrzeżenie o przesyceniu złoża węgla aktywnego, a przedostanie
się substancji do skóry dłoni użytkownika stanowi dla niego bezdyskusyjne zagrożenie,
szczególnie w kontekście związków określanych jako Bojowe Środki Trujące.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących oferty przystępującego zamawiający wskazał,
że przystępujący zaoferował rękawicę wykonaną z mikrofibry składającej się zgodnie z
załączoną kartą katalogową produktu DCON Mitt z mieszanki włókien poliestrowych i
poliamidowych. Poliester charakteryzuje się właściwościami hydrofobowymi (umożliwia
jedynie adsorpcję substancji do zewnętrznej powierzchni włókien) natomiast poliamid posiada
właściwości hydrofilowe i pochłania substancje ciekłe do swojej struktury wewnętrznej
(absorbuje).
Zamawiający stwierdził, że rękawice DCON Mitt posiadają wymagany laminat
barierowy - stanowi go
materiał Zytron 200 firmy Kappler.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca
Allies Incorporated Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie. Przystępujący
poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest dostawa sprzętu CBRN do usuwania skażeń z
podziałem na dwie części, w tym:
„B. Cześć 2, w ramach której wykonawca będzie zobowiązany do dostarczenia:
a.
rękawicy do dekontaminacji skażeń czynnikiem CBRN, w ilości 20.000 sztuk,
b.
jednorazowych, uniwersalnych chusteczek do dekontaminacji w przypadku zagrożeń
czynnikiem chemicznym, biologicznym, radiacyjnym, w ilości 100.000 sztuk,
c.
ręczników jednorazowych, w ilości 100.000 sztuk, zgodnie ze specyfikacją techniczną
określoną w Załączniku nr 1 do SWZ — „Opis przedmiotu zamówienia".
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, w szczególności określenie parametrów
technicznych i funkcjonalnych przedmiotu zamówienia, z wyszczególnionym podziałem na
Części, stanowi Załącznik nr 1 do SWZ — „Opis przedmiotu zamówienia”. Z kolei warunki
realiza
cji przedmiotu zamówienia, indywidualnie dla każdej z Części zamówienia, określa
Załącznik nr 2A i 2B do SWZ — „Projektowane postanowienia umowne".
W Załączniku nr 1 do SWZ — Opis przedmiotu zamówienia - Zamawiający zawarł
następujące wymagania co do rękawic do dekontaminacji skażeń czynnikiem CBRN:
Zgodnie z Rozdziałem 7 SWZ pn. — Przedmiotowe środki dowodowe:
„1. Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków
dowodowych: kart katalogowych i/lub innych dokumentów potwierdzających, że oferowany
sprzęt CBRN do usuwania skażeń spełnia wszystkie parametry techniczne określone przez
Za
mawiającego w Załączniku nr 1 do SWZ — Opis przedmiotu zamówienia. W przypadku,
gdy ka
rta katalogowa i/lub inny dokument nie zawierają odniesienia do wszystkich parametrów
określonych przez zamawiającego w Załączniku nr 1 do SWZ — Opis przedmiotu zamówienia,
Wykonawca jest
zobowiązany do złożenia odpowiedniego oświadczenia producenta
potwierdzającego spełnianie przez oferowany sprzęt CBRN do usuwania skażeń danego
parametru, wraz ze wskazaniem jego rzeczywistej
wartości.
2. Zamawiający dopuszcza złożenie lub uzupełnienie przedmiotowych środków
dowodowych, zgodnie z art. 107 ust. 2 Pzp'".
W toku p
ostępowaniu, w odniesieniu do stanowiących element dostawy w części 2
p
ostępowania rękawic dekontaminacyjnych odwołujący złożył następujące wnioski o
wyjaśnienie i odpowiedzi zamawiającego:
1. Pytanie nr 6:
Treść pytania: Dotyczy Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznika nr 1 do SWZ), w cześć 2,
opis rękawicy do dekontaminacji skażeń czynnikiem CBRN. Czy Zamawiający odnośnie
istniejącego w OPZ wymogu „rękawica w środku powinna być wykonana z laminatu
barierowego
chroniącego dłonie użytkownika podczas dekontaminacji” dopuszcza rękawice o
innej konstrukcji, także skutecznie chroniącej dłonie użytkownika podczas dekontaminacji?
Uzasadnienie: Oferowane przez
naszą firmę rękawice o konstrukcji wielowarstwowej z
mater
iałem o właściwościach absorpcyjnych zapewniają ochronę dłoni użytkownika bez
konieczność posiadania wewnętrznego laminatu barierowego. W związku z powyższym, na
podstawie zapisu Ustawy Prawo Zamówień Publicznych, Art. 99.4, Oddział 4 Rozdział 1, Dział
Il w/w ustawy, stanowiącego, że „przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję...”, wnosimy o zmianę OPZ jak powyżej.
•
Odpowiedź:
„Zamawiający podtrzymuje dotychczasowy opis przedmiotu zamówienia. (...)”
3. Pytanie nr 8:
Treść pytania: Czy zamawiający dopuści rękawice do dekontaminacji z innego materiału niż
mikrofibra o lepszych parametrach niż wyspecyfikowane rozwiązanie. Proponowany przez nas
opatentowany materiał o większej chłonności niż mikrofibra jest wykonany z niereaktywnego
materiału i wykazuje kompatybilność z agresywnymi chemikaliami, w tym podchlorynem o
wysokim stężeniu, kwasem siarkowym i azotowym, a także wszystkimi CWA. Tradycyjny
materiał z mikrofibry topi się zmieniając w kwaśny klej po wystawieniu na działanie silnych
kwasów i innych chemikaliów przemysłowych. Poniższymi testami wykazano wyższość
naszego rozwiązania nad tradycyjnym materiałem z mikrofibry:
US Department of Homeland Security - UCRL-TR-232176 Prosimy o skorygowanie
opisu przedmiotu zamówienia lub dopuszczenie naszego rozwiązania jako równoważne, jeżeli
wolą zamawiającego jest zignorowanie wyników wyżej wymienionych badań departamentu
USA. Odmowa będzie wskazywać na utrudnianie uczciwej konkurencji co stanowi naruszenie
art. 99 ust 4 PZP w zw. z 16 ust.
1 ustawy o PZP czyli dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Dodatkowo powoduje zaniechanie przez
Zamawiającego czynności co do której był zobowiązany na podstawie ustawy PZP a
mianowicie przygotowaniu i prowadzeniu postępowania w sposób: a) Zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji b) Przejrzysty c) Proporcjonal
ny.”
•
Odpowiedź:
„Zamawiający podtrzymuje dotychczasowy opis przedmiotu zamówienia. (...)".
Zgodnie z Formularzem ofertowym
odwołujący zaoferował w części 2 postępowania w
zakresie odnoszącym się do rękawic do dekontaminacji skażeń czynnikiem CBRN rękawice
producenta: First Line Technology LIC, model: FiberTect
® Mitt FiberTect-ActivePoly-Dry
Decon Mitt, typ: FBT-IO-L.
Odwołujący złożył wraz z ofertą oświadczenie producenta następującej treści:
Tłumaczenie oświadczenia producenta w odniesieniu do materiału, z którego
wykonane są rękawice zaoferowane przez odwołującego:
Opatentowana włóknina poliestrowa igłowana, o większej powierzchni i chłonności niż
jakakolwiek komercyjna mikrofibra. Jest wykonana z niereaktywnego materiału i wykazuje
kompatybilność z agresywnymi chemikaliami, w tym podchlorynem o wysokim stężeniu,
kwa
sem siarkowym i azotowym, a także wszystkimi CWA. Tradycyjny materiał z mikrofibry topi
się w kwaśny klej, gdy jest wystawiony na działanie silnych kwasów i innych chemikaliów
przemysłowych. Wykazano wyższość nad tradycyjnym materiałem z mikrofibry: US
Department of Homeland Security - UCRL-TR-232176.
W odniesieniu do wymogu, by rękawice posiadały wewnątrz warstwę laminatu –
rękawica w środku powinna być wykonana z laminatu barierowego chroniącego dłonie
użytkownika podczas dekontaminacji” (tiret 4, wiersz siódmy tabeli) - wskazano, że: „TAK”
(„YES"), opatrując przedmiotowe oświadczenie dodatkowym komentarzem o następującej
treści:
„Activated carbon layer and secondary polyester layer provides barrier to user's hands”
„Warstwa węgla aktywnego i dodatkowa warstwa poliestrowa zapewniają barierę dla
dłoni użytkownika” .
Tłumaczenie oświadczenia producenta w odniesieniu do posiadania laminatu przez
rękawice zaoferowania przez odwołującego:
Warstwa węgla aktywnego i dodatkowa warstwa poliestrowa zapewniają barierę dla
dłoni użytkownika.
Przystępujący zaoferował rękawice DCON Mitt. Do oferty załączył kartę katalogową, z
której wynika, że rękawica wykonana jest w sposób następujący:
materiał zewnętrzny: obustronna, niereaktywna mikrofibra, bezpieczna dla skóry dłoni;
materiał wewnętrzny: laminat barierowy chroniący dłoń użytkownika podczas działań
dekontaminacyjnych.
Ofertę w postępowaniu złożył wykonawca DHP Safety D.P.. Wykonawca ten
zaoferował takie same rękawice jak odwołujący. Wykonawca złożył wraz z ofertą kartę
katalogową produktu, z której wynika, że zaoferowane przez niego rękawice wykonane są
materiału o gęstości liniowej równej 6 denierów.
Pismem z dnia 16 lipca 2024 r.
zamawiający zawiadomił o wyborze jako
najkorzystniejsze oferty Allies
. Zamawiający poinformował także o odrzuceniu oferty
odwołującego, wskazując, co następuje:
„3. Oferta Wykonawcy lbkol Sp. z o.o.
Zamawiający stwierdził, że oferta Wykonawcy lbkol Sp. z o.o. podlega odrzuceniu na
podstawie art.
226 ust. 1 pkt. 5 Pzp, z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia.
Uzasadnienie faktyczne:
Zgodnie z treścią Formularza ofertowego, Wykonawca zaoferował dostawę rękawic do
dekontaminacji FiberTect
® Mitt FiberTectActivePoly-Dry Decon Mitt produkcji First Line
Technology. Wykonawca
złożył kartę katalogową właściwą dla rękawicy dekontaminacyjnej
wykonanej z materiału FibreTect® oraz oświadczenie producenta.
Zgodnie z kartą katalogową:
•
materiał FibreTect® stanowi obojętny trójwarstwowy kompozyt z wewnętrzną warstwą
włókniny filcowej z węglem aktywnym,
•
materiał FibreTect w „standardzie” wykonany jest z poliestru, który może zostać pokryty
dodatkowymi powłokami w celu dalszego zwiększenia jego skuteczności, przy czym
możliwymi zabiegami są:
> obróbka przeciwpleśniowa, > obróbka przeciwgrzybiczna, > obróbka hydrofobowa, >
obróbka zmniejszająco palność, > obróbka silikonowa, > obróbka przeciwbakteryjna.
Zgodnie z oświadczeniem producenta, rękawica oferowana przez Wykonawcę:
•
wykonana jest z tkaniny poliestrowej igłowanej — tak wiersz 4 tabeli lub (po prostu) z
poliestru
— tak wiersz 7 tabeli,
•
posiada laminat barierowy w postaci drugiej warstwy poliestru oraz włókna z aktywnym
węglem.
Zgodnie z treścią Załącznika nr 1 do SWZ —„Opis przedmiotu zamówienia” — wiersz 1 tabeli
właściwej dla Części 2 zamówienia, Zamawiający wymaga, aby rękawice dekontaminacyjne
oferowane przez Wykonawców spełniały m.in. następujące parametry:
a.
rękawica wykonana z niereaktywnej mikrofibry,
b.
mikrofibra powinna być na dwóch zewnętrznych stronach rękawicy (obustronne
wykorzystanie),
c.
rękawica w środku powinna być wykonana z laminatu barierowego chroniącego dłonie
użytkownika podczas dekontaminacji.
Zamawiający nie dopuścił przy tym rękawic o innej konstrukcji niż wskazany w lit. c. powyżej
(odpowiedź na Pytanie nr 6 do treści SWZ) oraz nie wyraził zgody na zaoferowanie rękawic
dekontaminacyjnych wykonanych z materiału innego niż mikrofibra (odpowiedź na Pytanie nr
8 do treści SWZ).
W nin. stanie rzeczy, mając na uwadze treść wszystkich złożonych przez Wykonawcę
przedmiotowych środków dowodowych, Zamawiający stwierdził niezgodność zaoferowanych
przez Wykonawcę rękawic dekontaminacyjnych z warunkami zamówienia w zakresie:
materiału, z którego zaoferowane rękawice są wykonane — zaoferowane rękawice
wykonane s
ą faktycznie z poliestru, nie z wymaganej przez Zamawiającego mikrofibry,
budowy rękawic — zaoferowane rękawice nie posiadają laminatu barierowego, bowiem
materiały, z których rękawice są wykonane (poliester, włóknina z węglem aktywnym) są
przesiąkliwe, nie zapewniając wymaganej ochrony użytkownika.
W szczególności Zamawiający za niewystarczające uznał oświadczenie producenta
potwierdzające, że rękawice zaoferowane przez Wykonawcę wykonane są z wymaganej przez
Zamawiającego PREZES niereaktywnej mikrofibry i zawierają wymagany laminat barierowy.
Oświadczenie to:
nie zostało sformułowane w sposób jednoznaczny — jakkolwiek producent potwierdził
wykonanie rękawic z niereaktywnej mikrofiby, stawiając „ TAK” („ YES”) w tabeli opisującej
przedmiot zamówienia w Części 2, to równocześnie w kolumnie „ Uwagi” („Comments”)
zastrzegł, że rękawica wykonana jest z tkaniny poliestrowej igłowanej, wskazując przy tym na
„wyższość” materiału FiberTect® nad wymaganą przez Zamawiającego mikrofibrą,
nie odpowiada pozostałym dokumentom mającym potwierdzać parametry oferowanych
rękawic dekontaminacyjnych, które wprost wskazują na poliester jako materiał, z którego
wykonane s
ą rękawice.
W tym samym piśmie zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wykonawcy DHP
Safety D.P.
, powołując się na takie samo uzasadnienie i prawne, co w przypadku
odwołującego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była
pomiędzy stronami sporna.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16
ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie oferty
odwołującego jako niezgodnej z warunkami
zamówienia, podczas gdy złożona oferta w pełni odpowiada warunkom zamówienia, tj. jest
wykonana z mikrofibry i posiada laminat barierowy.
Wykonawcy w złożonych ofertach mieli potwierdzić, że zaoferowane przez nich
rękawice odpowiadają wymogom opisu przedmiotu zamówienia, w tym w zakresie wykonania
rękawic z niereaktywnej mikrofibry oraz posiadania wewnątrz laminatu barierowego
chroniącego dłonie użytkownika podczas dekontaminacji.
Odwołujący w obu przypadkach potwierdził, że zaoferowane przez niego rękawice
posiadają cechy wymagane przez zamawiającego, opatrując je jednocześnie komentarzami
producenta:
W odniesieniu do materiału, z którego wykonane są rękawice: Opatentowana włóknina
poliestrowa igłowana, o większej powierzchni i chłonności niż jakakolwiek komercyjna
mikrofibra. Jest wykonana z niereaktywnego materiału i wykazuje kompatybilność z
agresywnymi chemikaliami, w tym podchlorynem o wysokim stężeniu, kwasem siarkowym i
azotowym, a także wszystkimi CWA. Tradycyjny materiał z mikrofibry topi się w kwaśny klej,
gdy jest wystawiony na działanie silnych kwasów i innych chemikaliów przemysłowych.
Wykaz
ano wyższość nad tradycyjnym materiałem z mikrofibry: US Department of Homeland
Security - UCRL-TR-232176.
W odniesieniu do posiadania wewnętrznego laminatu: „Warstwa węgla aktywnego i
dodatkowa warstwa poliestrowa zapewniają barierę dla dłoni użytkownika”.
Poprzez dodanie komentarza producenta o
dwołujący potwierdził, że materiał, z którego
wykonane są zaoferowane przez niego rękawice nie jest mikrofibrą, jak również, że nie
zawierają one laminatu barierowego. Bez znaczenia w tej sytuacji pozostaje okoliczność, że
odwołujący w treści oferty potwierdził spełnianie spornych wymogów wpisując „TAK” w tabeli
odnoszącej się do przedmiotu zamówienia. Dodając bowiem komentarze do opisu odwołujący
sam zanegował potwierdzenie odnoszące się do spełniania wymogów.
I tak, analiza treści komentarza odnoszącego się do materiału, z którego wykonane są
rękawice zaoferowane przez odwołującego wprost wskazuje, że materiał ten nie jest
mikrofibrą. Świadczy o tym fakt, iż – po pierwsze – komentarz ten nie zawiera kategorycznego
stwierdzenia, iż rękawice wykonane są z mikrofibry. Po drugie – znajdujemy tam
sformułowania: „Włóknina (…) o większej powierzchowności i chłonności niż jakakolwiek
komercyjna mikrofibra”, czy „Wykazano wyższość nad tradycyjnym materiałem z mikrofibry”.
Tego rodzaju porównania w tym konkretnym przypadku potwierdzają, że materiał zastosowany
przez odwołującego jest czymś innym niż mikrofibra, z którą się go porównuje. Po trzecie –
dodanie w komentarzu kilkukrotnie sformułowania „tradycyjny” bądź „komercyjny” w
odniesieniu do m
ateriału będącego w istocie mikrofibrą ma stworzyć wrażenie, że materiał
zastosowany przez odwołującego jest „mikrofibrą”, ale nie „tradycyjną” czy „komercyjną”.
Zdaniem Izby jest to wyłącznie nieuprawniony zabieg erystyczny. Po czwarte – w sytuacji, w
której odwołujący zaoferowałby rękawice z mikrofibry, nie musiałby dodawać żadnego
komentarza dotyczącego zastosowanego materiału. I po piąte – dodany komentarz miał – w
ocenie Izby
– zniwelować skutki zadanego przez odwołującego pytania do SWZ, w którym
odwołujący przyznał wprost, że rękawice, które zamierza zaoferować, nie są wykonane z
mikrofibry. Do tego ostatniego argumentu Izba odniesie się szerzej w dalszej części
uzasadnienia.
Podobnie należy ocenić komentarz odnoszący się do wymogu, by zaoferowane
rękawice posiadały wewnętrzny laminat barierowy, chroniący dłonie użytkownika. Dodany
przez odwołującego komentarz o treści: „Warstwa węgla aktywnego i dodatkowa warstwa
poliestrowa zapewniają barierę dla dłoni użytkownika” nawet dla osoby niebędącej
profesjonalistą w branży, której dotyczy przedmiot zamówienia, nie powinien budzić
wątpliwości co do tego, że rękawice odwołującego wymaganego laminatu nie posiadają.
Węgiel aktywny znajduje szerokie zastosowanie w życiu codziennym, np. jako popularny lek
bądź też element filtracyjny, i jego zadaniem jest absorbcja i neutralizacja szkodliwych
substancji. Z kolei poliester to rodzaj tkaniny, również powszechnie stosowany na co dzień.
Substancje te mogą tworzyć swego rodzaju warstwę ochronną, jednakże nie jest to laminat
barierowy.
Podkreślić należy, że sam odwołujący w treści odwołania, w części odnoszącej się do
oferty przystępującego, podał definicję laminatu, zgodnie z którą laminat to kompozyt
składający się z warstwy zbrojeniowej i lepiszcza w zwartym zespoleniu tworzący barierę. W
ocenie Izby warstwa ochronna w postaci węgla aktywnego i warstwy poliestrowej nie
odpowiada definicji laminatu wskazanej przez odwołującego. Izba ponadto w tym przypadku
również prezentuje stanowisko, iż odwołujący – dodając tego rodzaju komentarz – podjął
próbę uchylenia się od skutków informacji zawartej w pytaniu do SWZ, gdzie wprost stwierdził,
że oferowane przez niego rękawice nie posiadają laminatu barierowego.
Oświadczenie zawarte w ofercie jest w ocenie Izby rozstrzygające. Odwołujący złożył
ofertę, w której – pomimo potwierdzenia, że jego produkt spełnia wymogi wskazane w opisie
przedmiotu zamówienia – zawarł informacje odnoszące się do zaoferowanego produktu, z
których wynika, że produkt ten nie spełnia wymogów w zakresie materiału, z którego został
wykonany, oraz posiadania wewnętrznego laminatu barierowego. Tym samym treść oferty
odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia i została zasadnie odrzucona na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p.
Za powyższą argumentacją przemawiają dodatkowe aspekty. Przed upływem terminu
składania ofert odwołujący skierował do zamawiającego pytania odnoszące się do przedmiotu
zamówienia, w których zapytał, czy zamawiający dopuszcza rękawice o innej konstrukcji,
także skutecznie chroniącej dłonie użytkownika podczas dekontaminacji oraz czy zamawiający
dopuści rękawice do dekontaminacji z innego materiału niż mikrofibra o lepszych parametrach
niż wyspecyfikowane rozwiązanie. W uzasadnieniu odwołujący stwierdził, że „Oferowane
przez naszą firmę rękawice o konstrukcji wielowarstwowej z materiałem o właściwościach
absorpcyjnych zapewniają ochronę dłoni użytkownika bez konieczność posiadania
wewnętrznego laminatu barierowego” oraz „Proponowany przez nas opatentowany materiał o
większej chłonności niż mikrofibra jest wykonany z niereaktywnego materiału i wykazuje
kompatybilność z agresywnymi chemikaliami, w tym podchlorynem o wysokim stężeniu,
kwasem siarkowym i azotowym, a także wszystkimi CWA. Tradycyjny materiał z mikrofibry topi
się zmieniając w kwaśny klej po wystawieniu na działanie silnych kwasów i innych chemikaliów
przemysłowych. Poniższymi testami wykazano wyższość naszego rozwiązania nad
tradycyjnym materiałem z mikrofibry (…)”.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks
cywilny (Dz. U. z 2023 r. poz. 1610 ze zm.), mającej zastosowanie do postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p., złożenie oferty jest
oświadczeniem woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Do
istotnych postanowień umowy należy m.in. przedmiot umowy.
Do treści oferty, jako oświadczenia woli, znajduje zastosowanie art. 65 § 1 Kodeksu
cywilnego, zgodnie z którym oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze
względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz
ustalone zwyczaje.
Przenosząc powyższe na grunt niniejszego postępowania stwierdzić należy, że w
sytuacji, w której zaistniały wątpliwości co do treści zobowiązania odwołującego wyrażonego
w ofercie w zakresie zaoferowanego przez niego przedmiotu zamówienia, treść ta podlega
wykładni na zasadzie wyrażonej w art. 65 § 1 K.c. Należy ją zatem odnieść do całokształtu
okolic
zności oraz kontekstu, w jakim została złożona. Kontekstem tym jest tutaj treść zadanych
przez odwołującego pytań, z których wynika, że rękawice zaoferowane przez odwołującego
nie są wykonane z mikrofibry i nie posiadają laminatu barierowego. Odwołujący nie wykazał,
że posiada w ofercie inne rękawice niż te, o które pytał i że pytania dotyczyły innego
asortymentu produktów niż został zaoferowany. Powyższe potwierdza również okoliczność,
że opis produktu zawarty w zadanych pytaniach oraz przedstawiony w oświadczeniu
producenta dołączonym do oferty praktycznie się od siebie nie różnią.
Wskazane wyżej okoliczności potwierdzają, że oferta odwołującego jest niezgodna z
warunkami zamówienia, co uzasadnia jej odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
P.z.p.
Jedynie uzupełniająco Izba odniesie się do argumentacji odwołującego podniesionej w
odwołaniu. Odwołujący prezentuje stanowisko, że zaoferowane przez niego produkty są
wykonane z mikrofibry i posiadają wewnętrzny laminat barierowy. W ocenie Izby stanowisko
to i podnoszona na jego uzasadnienie argumentacja świadczą o przyjętej przez odwołującego
strategii procesowej
, polegającej na wykazaniu, że produkty zaoferowane przez odwołującego
w istocie odpowiadają jednak spornym wymogom. Argumentacja ta jest zatem sprzeczna z
treścią oferty odwołującego.
Niezależnie od powyższego Izba stwierdza, że argumentacja ta, nawet w sytuacji,
gdyby odwołujący nie złożył oświadczenia zawartego w ofercie, które zdecydowało o treści
rozstrzygnięcia, winna być uznana za nietrafioną.
Poza sporem pozostaje fakt, że zamawiający nie zdefiniował pojęcia „mikrofibra” i
„laminat” w żadnym z dokumentów obowiązujących w przedmiotowym postępowaniu. Izba nie
podziela jednak stanowiska odwołującego, iż w takim przypadku wszelkie wątpliwości w
zakresie interpretacji tego terminu należy rozstrzygać na korzyść odwołującego. Określenia te
winny być bowiem znane profesjonalistom działającym w branży, której dotyczy przedmiot
zamówienia. Nie ma zatem potrzeby, by zamawiający, na potrzeby danego postępowania,
formułował definicje, których znaczenie jest oczywiste dla podmiotów zajmujących się
zawodowo tego rodzaju materiałami. Taka praktyka doprowadziłaby do niepożądanej sytuacji,
w której zamawiający, aby uniknąć zarzutów ze strony wykonawców, musiałby definiować
wszystkie określenia, którymi posługuje się w danym postępowaniu.
Jednakże w sytuacji, w której odwołujący miał wątpliwości w zakresie tego, jak należy
rozumieć sformułowania „mikrofibra” i „laminat”, winien zwrócić się do zamawiającego przed
terminem składania ofert, o wyjaśnienie tych pojęć. Odwołujący nie wykazał, by wnosił o
podanie definicji bądź cech właściwych dla wskazanych substancji. Wydaje się zresztą, że
odwołujący nie miał wątpliwości, jak należy rozumieć wskazane pojęcia, jako że w zadanych
pytaniach do treści SWZ wskazał, że jego rękawice nie są wykonane z mikrofibry i nie
posiadają laminatu barierowego.
Odwołujący podniósł, że zamawiający w informacji z dnia 16 lipca 2024 roku stwierdził
niezgodność zaoferowanych przez wykonawcę rękawic dekontaminacyjnych z warunkami
zamówienia w zakresie:
materiału, z którego zaoferowane rękawice są wykonane — zaoferowane
rękawice wykonane są faktycznie z poliestru, nie z wymaganej przez zamawiającego
mikrofibry,
budowy rękawic — zaoferowane rękawice nie posiadają laminatu barierowego,
bowiem materiały, z których rękawice są wykonane (poliester, włóknina z węglem aktywnym)
sq przesiąkliwe, nie zapewniając wymaganej ochrony użytkownika.
Następnie, w dalszej części odwołania, odwołujący skupia się na wykazaniu, że
mikrofibra jest materiałem, który może być wykonany z między innymi poliestru. Tym samym
uznaje za nietrafiony argument zamawiającego, iż jego rękawice są wykonane z poliestru, a
nie z mikrofibry. Odwołujący wskazuje, iż: Na wstępie należy wskazać, że powszechnie
przyjmuje się, że mikrofibra to chemiczne (syntetyczne) włókno o niskiej masie liniowej – a
więc o „mikro” masie liniowej. Mikrofibra to bardzo cieniutkie włókno - mikro-włókno. Włókno
po angielsku to: „fiber”, po niemiecku: „das Fiber” lub „der Faser" — stąd określenia odnoszące
się do mikrowłókna takie jak mikrofibra lub mikrofaza. Sam jednak fakt, że jakiś materiał jest
zbudowany z mikrowłókien — inaczej z mikrofibry, nie przesądza jego konkretnego składu (str.
10 odwołania).
W tym miejscu Izba wskazuje, że z załączonego do oferty odwołującego oświadczenia
producenta wynika, że rękawice przez niego zaoferowane wykonane są z włókniny
poliestrowej igłowanej. Zamawiający, wskazując w piśmie z dnia 16 lipca 2024 roku, że
rękawice odwołującego wykonane z poliestru, a nie z mikrofibry, odniósł się po prostu do
informacji zawartej w załączonym oświadczeniu.
Nie budzi wątpliwości Izby i nie była pomiędzy stronami sporna okoliczność, że
mikrofibra może być wykonana z różnych materiałów, w tym poliestru, poliamidu itp. To, co w
przedmiotowej sprawie jest istotne, to fakt, że nie każda tkanina poliestrowa to mikrofibra.
Zamawiający w piśmie z dnia 16 lipca 2024 roku wskazał, że rękawica wykonana jest z
poliestru, nie zaś z mikrofibry. W ocenie Izby nie oznacza to, że zamawiający zakwestionował
sam fakt wykonania rękawic z poliestru, ale że zastosowany poliester nie posiadał cech
mikrofibry.
Z uwagi na fakt, że Izba uznała za niesporną pomiędzy stronami okoliczność, że
mikrofibra może być sporządzona z poliestru, Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu na tę
okoliczność ze złożonych przez odwołującego: wydruków ze strony internetowej
(w całości) oraz pisma First Line Technology z 16 sierpnia 2024 roku, opinii
z dnia 12 sierpnia 2024 roku i z dnia 14 sierpnia 2024 roku w zakresie, w jakim mają one
dowodzić, iż mikrofibra może być wykonana z poliestru.
Odnosząc się do charakteru i wartości dowodowej złożonych przez odwołującego opinii
Politechniki Łódzkiej Katedry Inżynierii Mechanicznej Informatyki Technicznej i Chemii
Materiałów Polimerowych, Izba wskazuje, że potraktowała i oceniła te dokumenty jako
r
ozszerzone stanowisko strony odwołującej. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 11
czerwca 1974 r. II CR 260/74 (LexPolonica nr 322007) prywatne ekspertyzy opracowane na
zlecenie stron przed wszczęciem procesu, czy w jego toku, są wyjaśnieniem, z
uwzgl
ędnieniem wiadomości specjalnych, ich stanowiska.
Izba podkreśla, że to, co przesądza o tym, że dany materiał jest mikrofibrą, to gęstość
liniowa włókien. Ta okoliczność również nie była pomiędzy stronami sporna. Potwierdził ją
odwołujący zarówno w zacytowanym wyżej fragmencie uzasadnienia odwołania, jak i w
złożonych dowodach. Okoliczność tę podnosili również zamawiający i przystępujący w
złożonych pismach procesowych.
I tak,
Izba przeprowadziła dowody z następujących dokumentów:
złożonych przez odwołującego: pisma First Line Technology z 16 sierpnia 2024 roku
i
opinii Politechniki Łódzkiej Katedry Inżynierii Mechanicznej Informatyki Technicznej i Chemii
Materiałów Polimerowych z dnia 12 sierpnia 2024 roku.
i ustaliła, że wskazują one, iż mikrofibra to włókno chemiczne „o niskiej masie liniowej”.
Z kolei opinia Politechniki Łódzkiej Katedry Inżynierii Mechanicznej Informatyki
Technicznej i Chemii Materiałów Polimerowych z dnia 14 sierpnia 2024 roku, z której wynika,
że zastosowany przez odwołującego materiał jest mikrofibrą, w ogóle nie odnosi się do
gęstości liniowej włókna, pozostając przy stwierdzeniu, że materiał jest mikrofibrą, ponieważ
wykonany jest z polimeru włóknotwórczego, jakim jest poliester. Opinia ta – nie odnosząc się
w ogóle do gęstości liniowej włókna, mimo że jej autorka w opinii z dnia 12 sierpnia 2024 roku
zwraca uwagę na ten parametr – nie jest zatem wiarygodna w zakresie rozstrzygnięcia co do
charakteru zastosowanego materiału.
Zamawiający i przystępujący podnosili, że mikrofibra to syntetyczny polimer, który w
wyniku produkcji staje się włóknem charakteryzującym się parametrem poniżej 1 deniera.
Denier w definicji to jednostka miary
grubości włókien lub przędzy.
Zamawiający i przystępujący powołali się na dowód w postaci karty katalogowej
produktu FiberTect
® Mitt FiberTectActivePoly-Dry Decon Mitt produkcji First Line Technology,
załączonej do oferty wykonawcy DHP Safety D.P., z której wynika, że rękawice
dekontaminacyjne FiberTect
wykonano z materiału, którego wartość gęstości liniowej włókna
warstwy zewnętrznej wykonanej z poliestru wynosi 6 denierów. W ocenie zamawiającego i
przystępującego wartość ta przesądza, że materiał, z którego wykonane są rękawice
odwołującego, nie jest mikrofibrą. Izba przeprowadziła wnioskowany dowód i potwierdziła
wskazany parametr.
Wskazując na powyższe Izba stwierdziła, że informacja zawarta w dowodach
przedstawionych przez odwołującego jest nieprecyzyjna w zakresie, w jakim wskazuje, iż
mikrofibra to włókno chemiczne „o niskiej masie liniowej”. Ponieważ wartość ta decyduje o
tym, czy dane włókno jest mikrofibrą czy też nie, dla ustalenia, czy mamy do czynienia z
mikrofibrą nie wystarczy zatem ogólne stwierdzenie o „niskiej masie liniowej”, ale parametr ten
należy określić we właściwych jednostkach (denierach).
Z kolei
zamawiający i przystępujący określili gęstość liniową właściwą dla mikrofibry
jako mniejszą od 1 deniera.
Odwołujący nie zakwestionował wskazanej wartości gęstości liniowej ani nie podał
innej wartości właściwej dla mikrofibry. Podnosił jedynie, że zamawiający w piśmie z dnia 16
lipca 2024 roku nie powołał się na ten parametr i nie wskazał go jako podstawę odrzucenia
oferty odwołującego.
W sytuacji, w której odwołujący nie zakwestionował wartości gęstości liniowej
mikrofibry podanej przez zamawiającego i przystępującego, Izba uznała za wykazaną wartość
właściwą dla mikrofibry w wysokości mniejszej od 1 deniera. Skoro zaś z karty katalogowej
produktu wynika, że wartość ta dla tkaniny, z której wykonane są rękawice odwołującego
wynosi 6 denierów, Izba uznała za wykazaną okoliczność, że tkanina ta nie jest mikrofibrą.
W ocenie Izby b
ez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy jest okoliczność, że
zamawiający w treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty odwołującego nie odniósł się do
kwestii niespełniania parametru gęstości liniowej włókien materiału, z którego wykonane są
rękawice odwołującego. Nawet przyjmując, że zawiadomienie winno odnosić się do tego
parametru, w sytuacji, w której Izba nakazałaby zamawiającemu powtórzenie czynności
zawiadomienia o odrzuceniu oferty odwołującego, zamawiający tak czy inaczej musiałby
odrzucić ofertę odwołującego, a zatem ewentualnie zaniechanie zamawiającego nie miałoby
wpływu na wynik postępowania. Odwołujący nie powinien natomiast powoływać się na
okoliczność, iż nie miał świadomości, że jego oferta nie spełnia wymagań w zakresie gęstości
liniowej materiału, ponieważ jako profesjonalista, winien znać parametry mikrofibry.
Analogicznie należy rozstrzygnąć kwestię braku laminatu barierowego w rękawicach
zaoferowanych przez odwołującego. W szczególności Izba podtrzymuje stanowisko wyrażone
wyżej w zakresie tego, że warstwa poliestru oraz włókna z aktywnym węglem nie są laminatem
barierowym.
Izba przeprowadziła w tym zakresie dowody ze złożonych przez odwołującego:
opinii Politechniki Łódzkiej z dnia 14 sierpnia 2024 roku, pism First Line Technology z dnia 16
i 9
sierpnia 2024 roku, jednakże uznała, że nie wynika z nich, że produkt zaoferowany przez
odwołującego spełnia wymóg posiadania laminatu barierowego. W opinii znajduje się co
prawda stwierdzenie „Rękawica w środku jest wykonana z laminatu barierowego chroniącego
dłonie użytkownika podczas dekontaminacji – rękawica stanowi wyrób warstwowy, a
wewnętrzna, środkowa warstwa laminatu stanowi barierę dla dekontaminowanych czynników”,
ale jest to informacja tak lakoniczna, że trudno na jej podstawie uznać, że wymagany laminat
w rzeczywistości istnieje. W szczególności autorka opinii nie wyjaśnia, w jaki sposób warstwa
poliestru i włókna z aktywnym węglem tworzą laminat stanowiący barierę dla
dekontaminowanych czynników. Z kolei pismo z dnia 16 sierpnia 2024 roku zawiera
informację, iż „rękawica (…) zawiera laminat oparty na warstwie węglowej”, jednakże również
i to stwierdzenie
nie jest poparte żadną argumentacją. Natomiast pismo z dnia 9 sierpnia 2024
roku w ogólnie nie odnosi się do istnienia laminatu barierowego, ale do zdolności materiałów
do absorpcji wody i p-ksylenu.
Izba ponownie wskazuje na definicję laminatu, na którą powołał się odwołujący w treści
swego odwołania, stwierdzając, iż laminat to kompozyt składający się z warstwy zbrojeniowej
i lepiszcza w zwartym zespoleniu tworzący barierę. Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób
jego wyrób wypełnia cytowaną definicję, w szczególności, która warstwa w jego produkcie
stanowi warstwę zbrojeniową, a która lepiszcze.
Odwołujący podniósł, iż zamawiający, odrzucając jego produkt, stwierdził, że materiały,
z których wykonana jest wewnętrzna warstwa ochronna, są przesiąkliwe, a zatem nie
zapewniają wymaganej ochrony użytkownika. Jednocześnie odwołujący wskazał, że
zamawiający w żadnym miejscu SWZ nie postawił wymagania, że wewnętrzna warstwa
ochronna ma być nieprzesiąkliwa.
W ocenie Izby okoliczność, że zamawiający nie postawił wymagania, że wewnętrzna
warstwa ochronna ma być nieprzesiąkliwa, pozostaje bez znaczenia dla ustalenia, że rękawice
zaoferowane przez odwołującego nie spełniają wymagania w zakresie laminatu barierowego.
Izba ponownie odwołuje się do przytoczonej przez odwołującego definicji laminatu, z której
wynika, że materiały tworzące barierę stanowią „barierę”. Bariera z samej definicji jest czymś,
co ze względu na swe właściwości zatrzymuje określony czynnik i nie pozwala mu przedostać
się do wewnętrznej strony rękawicy.
Tymczasem rozwiązanie zastosowane przez odwołującego nie polega na stworzeniu
fizycznie nieprzenikalnej bariery, ale na zastosowaniu wewnętrznej warstwy, do której
przenikają czynniki zewnętrzne, które są następnie absorbowane przez węgiel aktywny. Jest
to
rozwiązanie oparte na zupełnie innych właściwościach niż zastosowanie bariery ochronnej
z laminatu. Sama technologia zastosowana w rękawicach odwołującego wymaga zatem
przesiąkliwości dla skuteczności swego działania. W przypadku laminatu barierowego takie
zjawisko nie występuje.
Bez znaczenia w tym kontekście pozostaje argumentacja odwołującego, iż
zastosowane przez niego rozwiązanie spełnia powyższy wymóg, gdyż tworzy barierę
chroniącą dłonie użytkownika podczas dekontaminacji. Dla uznania, że produkt wypełnia
wymogi OPZ nie wyst
arczy bowiem, że inne rozwiązanie, nieprzewidziane w SWZ,
umożliwiają osiągnięcie oczekiwanego celu. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia,
wyraźnie wymagał „laminatu barierowego”, nie zaś wyłącznie „bariery chroniącej dłonie
użytkownika”. Wykonawcy winni spełnić ten wymóg zarówno w odniesieniu do zastosowania
laminatu, jak i stworzenia bariery ochronnej.
Z uwagi na powyższe Izba oddaliła wnioski dowodowe odwołującego w postaci kart
katalogowych kombinezonu CBRN
i rękawic wykorzystujących tkaniny na bazie węgla
aktywnego, Zasad organizacji ratownictwa chemicznego w zakresie dekontaminacji wraz
załącznikiem nr 5 do ww. zasad oraz Minimalnego normatywu wyposażenia w zakresie
podstawowym dla ratownictwa chemicznego i ekologicznego do Zasad organizacji
ratownictwa chemicznego w zakresie dekontaminacji
, uznając je za niemające dla
rozstrzygnięcia sprawy istotnego znaczenia (argumentacja a contario z art. 531 ustawy P.z.p.).
Izba pozostawiła bez rozpoznania argumentację odwołującego, iż karty katalogowej
produktu zaoferowanego przez przystępującego wynika jedynie, że rękawice mają warstwę
wewnętrzną z laminatu barierowego chroniącego dłoń użytkownika podczas działań
dekontaminacyjnych bez bliższego określenia jego składu chemicznego i materiałowego
przewidzianego do ochrony dłoni użytkownika podczas zadań dekontaminacyjnych. Producent
nie podaje też zakresu środków chemicznych, na które wspomniany laminat jest odporny. Z
ww. in
formacji nie wynika, jaką budowę ma stosowany w tych rękawach laminat barierowy, z
czego się składa, przede wszystkim czy jest przesiąkliwy, czy nie jest przesiąkliwy. Izba
wskazuje, że odwołujący nie postawił w tym zakresie żadnego zarzutu wobec produktu
zaoferowanego przez przystępującego, nie wiadomo zatem, czego wskazana argumentacja
miałaby dotyczyć.
Z powyższego względu Izba oddaliła dowody ze złożonych przez odwołującego
wydruków ze strony internetowej
dotyczących reakcji kwasu solnego 37% i
kwasu azotowego 99%
ze wskazanymi materiałami oraz czasu przebicia substancji
chemicznych wobec produktu Zytron 200.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16
ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty przystępującego jako niezgodnej
z warunkami zamówienia z uwagi na fakt, że zaoferowane w postępowaniu w części nr 2,
rękawice nie spełniają określonego w dokumentach zamówienia wymogu „niereaktywności”
oraz posiadania „laminatu barierowego.
Odwołujący podniósł, że według definicji laminat to kompozyt składający się z warstwy
zbrojeniowej i lepiszcza w zwartym zespoleniu tworzący barierę. W przypadku rękawic
M2Decon Mitt mamy do czynienia z trzema luźno zszytymi warstwami tylko po krawędzi
zewnętrznej rękawicy bez zwartości między poszczególnymi warstwami, co dopuszcza
przepływ między warstwami i dyskwalifikuje konstrukcję jako zwartej, bariery, nie zapewniając
jednocześnie wymaganej przez zamawiającego ochrony użytkownika.
Izba przeprowadziła dowód z karty katalogowej rękawicy M2Decon Mitt, złożonej przez
przystępującego wraz z ofertą i stwierdziła, iż z karty tej wynika, iż materiał wewnętrzny
rękawicy to laminat barierowy chroniący dłoń użytkownika podczas działań
dekontaminacyjnych.
Odwołujący nie wskazał żadnego dowodu na okoliczność, iż rękawica zaoferowana
przez przystępującego nie posiada wymaganego laminatu barierowego. Tym samym Izba
uznała podniesiony w tym zakresie zarzut za nieuzasadniony i podlegający oddaleniu.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z załączonym raportem laboratorium LLNL (Lawrence
Ljvermore National Laboratory) materiał, z którego wykonane są rękawice DCON Mitt reaguje
na kwas azotowy, powodując rozpuszczenie materiału. Wskazał ponadto, że jego wewnętrzne
badania potwierdziły reaktywność materiału również na kwas solny. Badania potwierdzają
reaktywność tego materiału na popularny kwas, szeroko stosowany w przemyśle tworzyw
sztucznych, w przemyśle chemicznym do produkcji nawozów mineralnych; w przemyśle
chemicznym w procesach nitrowania, do produkcji barwników; w przemyśle spożywczym do
czyszczenia aparatów i urządzeń ze stali kwasoodpornej oraz w ogrodnictwie do zakwaszania
podłoża i wielu innych. Tym samym oferowany produkt reaguje na kwasy nie jest zgodny z
wymaganiami z
amawiającego.
Izba oddaliła dowód z raportu z badań Lawrence Livermore National Laboratory,
wskazując, że z jego treści nie wynika, by dotyczył on tkaniny, z której wykonane są rękawice
zaoferowane przez przystępującego. Z treści badań wynika, że badanie dotyczyło ściereczki
z mikrofibry, zielonej oraz tkaniny z mikrofibry, zielonej. Odwołujący nie udowodnił, że rękawice
zaoferowane przez przystępującego wykonane są tkaniny z mikrofibry zielonej.
Jednocześnie Izba zwraca uwagę, że w przypadku mikrofibry określenie
„niereaktywny” nie może być interpretowane jako brak reakcji tego materiału na wszystkie
występujące naturalnie i stworzone przez człowieka substancje chemiczne. Podkreślenia
wymaga, że mikrofibra jest tkaniną, czyli wyrobem włókienniczym, który z natury rzeczy nie
jest odporny na niektóre czynniki, zwłaszcza te, które są silnie żrące. Jest to okoliczność, która
nie wymaga wiadomości specjalnych. Nie powinna również budzić wątpliwości na kanwie
przedmiotowego postepowania, tym bardziej, że zamawiający wymagał, aby rękawica
wewnątrz posiadała laminat barierowy, chroniący dłonie użytkownika. Gdyby zamawiający
oczekiwał, że mikrofibra, z której wykonane będą zaoferowane rękawice, będzie odporna na
wszystkie, nawet najsilniejsze substancje chemiczne, nie wymagałby dodatkowej warstwy
ochronnej.
Wskazując na powyższe Izba oddaliła dowód z opinii Politechniki Łódzkiej Instytutu
Włókiennictwa z dnia 13 sierpnia 2024 roku na okoliczność wykazania, że mikrofibra, z której
wykonana jest rękawica zaoferowana przez przystępującego nie jest odporna na kwas
siarkowy, jest częściowo odporna na kwas azotowy i odporna w krótkotrwałym kontakcie na
kwas octowy. Zamawiający nie postawił wymogu niereaktywności wobec wszystkich
substancji chemicznych, zwłaszcza tak silnie działających jak kwas siarkowy i azotowy.
Izba przeprowadziła dowód z karty katalogowej rękawicy M2Decon Mitt i ustaliła, że
materiał zewnętrzny, z którego rękawica została wykonana, to „obustronna, niereaktywna
mikrofibra, bezpieczna dla skóry dłoni”. W ocenie Izby okoliczność ta świadczy o spełnianiu
wymogu wykonania rękawicy z niereaktywnej mikrofirby.
Izba odmówiła przeprowadzenia dowodów z pisma First Line Technology z dnia 16
sierpnia oraz pisma Allies Incorporated Sp. z o.o.
z 5 czerwca 2024 roku jako niemających dla
rozpoznania sprawy istotnego znaczenia (argumentacja a contrario z art. 531 ustawy P.z.p.).
Izba odmówiła przeprowadzenia dowodów ze stron internetowych wikipedia.org jako
niespełniających wymogów dowodu w znaczeniu procesowym.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania
oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
Przewodniczący:
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"