Sygn. akt: KIO 2687/24
WYROK
Warszawa, dnia 27 sierpnia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:
Katarzyna Poprawa
Protokolant:
Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2024 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2024 r. przez
odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Medway
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz Hi-Story Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego Muzeum Historii Żydów Polskich Polin w Warszawie
przy udziale uczestnik
ów po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 2687/24:
A)
Artigio Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie oraz
B) Group
AV Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
orzeka:
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
Artigio
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) jako oferty, której treść jest niezgodna
z warunkami zamówienia oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5
i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę
i nakazuje Zamawiaj
ącemu unieważnienie czynności badania i oceny ofert wraz
z wyborem oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Artigio Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz
art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.),
2. o
ddala odwołanie w pozostałym zakresie,
3. k
osztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Medway Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Poznaniu oraz Hi-Story Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie oraz
przystępującego wnoszącego sprzeciw Artigio Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset
złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
wynagrodzenia
pełnomocnika przystępującego wnoszącego sprzeciw: Group AV
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
zasądza od przystępującego wnoszącego sprzeciw Artigio Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie na rzecz odwołującego kwotę
zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) tytułem
kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego z tytułu
½ wartości wpisu od odwołania oraz ½ wartości wynagrodzenia i wydatków
pełnomocnika odwołującego,
zasądza od odwołującego na rzecz przystępującego wnoszącego sprzeciw Group
AV spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:
………………………..
Sygn. akt: KIO 2687/24
Uzasadnienie
Zamawiający - Muzeum Historii Żydów Polskich POLIN prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Wdrożenie Nowego Systemu Centralnego
obsługującego instalację wystawy stałej Muzeum Historii Żydów Polskich POLIN”
nr referencyjny: DPr.271.12.2024
zwane dalej Postępowaniem. Postępowanie prowadzone
jest w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.). Ogłoszenie o Zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 25 marca 2024 r., pod
numerem 175809-2024.
W dniu 29 lipca
2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego: Medway Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu oraz Hi-Story Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
zwanych dalej „Odwołującym”, wobec czynności i zaniechań Zamawiającego
polegających na:
ocenie ofert złożonych w toku Zamówienia i wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę Artigio sp. z o.o. (dalej: „Artigio”),
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Artigio jako sprzecznej w swej treści
z warunkami zamówienia,
zaniechanie odrzucenia oferty Artigio jako niezgodnej z ustawą,
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Artigio jako zawierającej rażąco niską cenę
lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia,
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Group AV sp. z o.o. (dalej: „Group AV”) jako
zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
Z
askarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie
następujących przepisów:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Artigio jako sprzecznej
w swej treści z warunkami zamówienia,
2) art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Artigio jako niezgodnej z ustawą,
3) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Artigio jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
4) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Group AV jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
Z
uwagi na powyższe zarzuty Odwołując wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny i badania ofert wraz
z wyborem najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownej oceny ofert, oraz:
odrzucenia oferty Artigio jako sprzecznej w swej treści z warunkami zamówienia;
odrzucenia oferty Artigio jako niezgodnej z ustawą,
odrzucenia oferty Artigio jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia,
odrzucenia oferty Group AV jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia,
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505
ust.
1 Pzp. Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty, Odwołujący złożył trzecią
w kolejności najkorzystniejszą ofertę. W przypadku uwzględnienia odwołania konieczne
będzie unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie ofert uplasowanych na
pozycjach nr 1 i 2 w rankingu ofert. Wówczas to oferta Odwołującego będzie ofertą
najkorzystniejszą, co umożliwi jej wybór. W konsekwencji powyższe umożliwi wykonawcy
osiągnięcie przychodu i zakładanego zysku. Zatem kwestionowane czynności Zamawiającego
skutkują dla Odwołującego szkodą w postaci nieuzyskania korzyści w postaci zakładanego
z realizacji zadania zysku.
Zarzuty dotyczące oferty wykonawcy Artigio.
Według Odwołującego oferta Artigio powinna zostać odrzucona ze względu:
• na sprzeczność treści oferty z warunkami zamówienia, albowiem w wyjaśnieniach ceny
Artigio (które są treścią oferty sensu largo) przewidziano sposób realizacji zamówienia
(w zakresie przełączników sieciowych) niezgodny z jego warunkami,
• oferta Artigio powinna zostać odrzucona ze względu na jej sprzeczność z ustawą, wskutek
tego, że wykonawca ten wbrew wymogowi z art. 118 ust. 2 Pzp, zamierza wykonać
zamówienie bez udziału podmiotu udostępniającego mu zasób (New Amsterdam) lub ew.
z jego pozornym udziałem,
• oferta Artigio powinna zostać odrzucona ze względu na to, że zawiera rażąco niską ceną,
a Wyjaśnienia nie potwierdzają możliwości wykonania zamówienia w zaoferowanej cenie.
Powyższe uzasadnione jest następującymi okolicznościami:
a)
konstrukcja Wyjaśnień Artigio skutkuje niemożliwością ich pozytywnej weryfikacji,
albowiem de facto sprowadza się do rozbicia ceny ofertowej na poszczególne etapy
zamówienia (5), bez wskazywania sposobu wyliczenia tej ceny i opisu kosztów,
b)
nie zawierają wykazania kosztów, w tym kosztów pracy (wykazana stawka 250 zł za 1 rbh
nie jest kosztem),
c)
brak wykazania zasadniczych kosztów realizacji zamówienia, tj.: kosztów pracy,
d)
całkowite pominięcie wyjaśnień ceny dla Etapu VI,
e)
wyjaśnienia ceny nie zawierają kosztu głównego podwykonawcy (New Amsterdam), który
ze względu na udostępnienie zasobu musi wykonać zasadniczą część zamówienia,
f)
załączona oferta SLX sprzedaży przełączników sieciowych jest niezgodna z treścią
warunków zamówienia, a koszt zamówienia licencji zgodnych z warunkami zamówienia
jest wyższy o ponad 30.000,00 zł,
g)
brak wykazania innych kosztów, w tym m.in.: kosztów okołoprojektowych (kosztów
finansowych, wadium, zabezpieczenia należytego wykonania kontraktu, kosztów
nadzoru, a także kosztów ogólnych, pośrednich, ryzyk, itp.).
W odniesieniu do wykonawcy Group AV, oferta Group
AV powinna zostać odrzucona
ze względu na to, że zawiera rażąco niską ceną, a Wyjaśnienia nie potwierdzają możliwości
wykonania zamówienia w zaoferowanej cenie.
Wniosek taki wynika z
następujących okoliczności:
a)
konstrukcja Wyjaśnień AV skutkuje niemożliwością ich pozytywnej weryfikacji, albowiem
zbiorcze ujęcie kosztów dla Etapów I-V, przy jednoczesnym braku możliwości ustalenia
kto i jaki zakres umowy wykonuje (Group AV czy podwykonawca PCS), uniemożliwia
ustalenie czy koszty te zostały prawidłowo wyliczone,
b) oferta PCS ma charakter pozorny i jest nieweryfikowalna wskutek braku jednoznacznego
określenia zakresu prac podzleconych PCS, a także wskutek braku określenia jak cena
z oferty została wyliczona,
c)
koszty osobowe Group AV są zaniżone, sprzeczne z warunkami rynkowymi dla
specjalistów i nie zostały w żaden sposób udowodnione,
d) k
alkulacja AV zawiera błędy i sprzeczności, a w konsekwencji jest nierzetelna,
e) k
alkulacja AV nie wskazuje na sposób uwzględnienia (lub nieuwzględnienia) i wyliczenia
szeregu innych kosztów w tym m.in.: kosztów okołoprojektowych (kosztów finansowych,
wadium, zabezpieczenia należytego wykonania kontraktu, kosztów nadzoru, a także
kosztów ogólnych, pośrednich, ryzyk, itp.
Sposób przygotowania Wyjaśnień przez Artigio i Group AV uniemożliwia
ich uzupełnienie w drodze dodatkowych wyjaśnień, albowiem takie działanie nie dotyczyłoby
usunięcia wątpliwości co do ich treści, a ich istotne uzupełnienie, a niekiedy wręcz zmianę.
Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Wdrożenie Nowego
Systemu Centralnego obsługującego instalację wystawy stałej Muzeum Historii Żydów
Polskich POLIN”. Ogólny opis przedmiotu zamówienia zawarty został w Rozdziale III pkt OPZ
i przedstawi się ona następująco:
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, w tym podział na etapy i opis poszczególnych
etapów, zawarty został w załączniku nr 1 do SWZ pt. opis przedmiotu zamówienia (dalej:
„OPZ”).
Realizacja zamówienia podzielona została na sześć etapów, tj. (por. OPZ, pkt 4, s. 18-21):
(i) Etap I: Projektowanie; termin realizacji do 3 m-cy od podpisania umowy,
(ii) Etap II: Dostawa NSC oraz prace implementacyjne; termin realizacji do 10 m-cy
od podpisania umowy,
(iii) Etap III: Testy; termin realizacji do 10 m-cy od podpisania umowy,
(iv) Etap IV: Szkolenia; termin realizacji do 10 m-cy od podpisania umowy,
(v) Etap V: Uruchomienie i stabilizacja; termin realizacji do 18 m-cy od podpisania umowy,
(vi)
Etap VI: Eksploatacja NSC; termin realizacji od daty zakończenia Etapu V przez okres 24
m-cy.
Z punktu widzenia odwołania istotny jest także podział Etapu VI (por. s. 21 OPZ):
Przedmiot zamówienia składa się z różnych elementów, wymagających poniesienia różnych
kategorii kosztów, wśród których kluczowe są koszty pracy (specjalistów o różnych rolach
i funkcjach), koszty dostawy sprzętu, ale i szereg innego rodzaju kosztów okołoprojektowych.
Co ważne, osobnej wycenie i podaniu osobnych cen wymagały takie pozycje jak:
(i) zamówienie podstawowe (Etap I-V), dla którego wskazywano cenę ryczałtową,
(ii) usługi utrzymania (podetap VI.2), dla którego podawało się miesięczną cenę ryczałtową,
(iii) usługi wsparcia (podetap VI.3), dla którego podawało się cenę za 1 rbh (przy określeniu
maksymalnego wymiaru rbh na poziomie 240),
(iv) usługi rozwojowej (podetap VI.4), dla której
podawało się cenę za 1 rbh (przy określeniu maksymalnego wymiaru rbh na poziomie 300).
W postępowaniu wpłynęło 5 następujących ofert (w kolejności od najniższej ceny brutto):
(i) Artigio
– 1.757.900 zł,
(ii) Group AV
– 2.249.178,00 zł,
(iii) Medway
– 2.865.900,00 zł,
(iv) Trias AVI sp. z o.o.
– 3.380.040,00 zł,
(v) Adventure MGM sp. z o.o.
– 3.825.300,00 zł.
W związku z tym, że przypadku ofert Artigio i Group AV spełniły się ustawowe
przesłanki wezwania do wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny Zamawiający na podstawie
art. 224 ust. 1
Pzp wezwał obu tych wykonawców do złożenia wyjaśnień.
Obaj wezwani
wykonawcy złożyli wyjaśnienia w sprawie sposobu kalkulacji ceny w dniu 27
maja
2024 r. (dalej odpowiednio: „Wyjaśnienia Artigio” i „Wyjaśnienia AV”).
Dnia 18 lipca 2024 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o ocenie ofert i wyborze oferty
najkorzystniejszej (Artigio). Co ważne żadna ze złożonych ofert nie została odrzucona.
Zarzut sprzeczności treści oferty Artigio z warunkami zamówienia.
Zgodnie z OPZ (załącznik nr 1 do OPZ pt. Specyfikacja przełączników sieciowych, s. 91)
zamawiający wymagał aby zaoferowane urządzenia (czyli przełączniki sieciowe) miały licencję
subskrypcyjną na okres minimum 5 lat. Co istotne, bez licencji przełączniki są w zasadzie
nieużywalne i do niczego się nie nadają. Stąd posiadanie tej licencji jest absolutnie konieczne
z punktu widzenia użytkownika (zamawiającego). Obowiązkiem wykonawców było złożenie
oferty obejmującej pełny zakres OPZ, w tym także w zakresie wyżej opisanych licencji.
Tymczasem Artigio składając swe Wyjaśnienia na potwierdzenie ceny w zakresie
dostawy przełączników sieciowych przedłożyło ofertę od SLX sp. z o.o. (dalej: „SLX”). Zgodnie
z tą ofertą jej przedmiotem jest: Pozycja 2 tej oferty dotyczy wymaganej przez Zamawiającego
licencji i
jest ona tylko na 3 lata („3 Year Term licencse”, czyli „3 letni okres licencji”),
tymczasem powinna być na 5 lat. Jest to oczywista sprzeczność z opisanym wyżej
wymaganiem z OPZ. Przedłożenia takiej oferty do Wyjaśnień Artigio nie można inaczej
interpretować niż to, że Artigio złożyło ofertę jedynie w odniesieniu do 3 letniej licencji, czyli
sprzecznie z wymaganym co najmniej 5 letnim okresem licencyjnym.
W tym miejscu zauważenia wymaga, że za utrwalony można uznać pogląd
konsekwentnie wyrażany w orzecznictwie KIO, że wyjaśnienia oferty, w tym także dotyczące
kalkulacji ceny, stanowią ofertę sensu largu. Tym samym na podstawie takich wyjaśnień
możliwe jest ustalenie, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, nawet jeżeli
ta niezgodność ujawnia się dopiero w tychże wyjaśnieniach i nie wynika wprost z samej oferty
sensu stricto.
Przykładowo KIO wyrok z 25.05.2022 r. (KIO 1191/22) czy wyrok KIO z dnia
7.11.2014 r. (KIO 2184/14).
W świetle powyższego oferta Artigio powinna zostać odrzucona jako sprzeczna w swej treści
z warunkami zamówienia.
Niezgodność oferty Artigio z ustawą
Analiza Wyjaśnień Artigio prowadzi także do wniosku, że oferta ta powinna zostać odrzucona
ze względu na jej sprzeczność z ustawą. Należy bowiem zauważyć, że Artigio posłużyło się
zasobami podmiotu trzeciego (New Amsterdam) celem wykazania spełniania warunków
ubiegania się o zamówienie (w zakresie doświadczenia). Wynika to wprost już z treści oferty
Artigio oraz złożonego przez New Amsterdam oświadczenia o udostępnieniu zasobów.
W konsekwencji oczywiste jest, że New Amsterdam powinien, zarówno zgodnie ze swym
zobowiązanie, oświadczeniem złożonym w ofercie przez Artigio i przede wszystkim art. 118
ust. 2 Pzp, uczestniczyć w wykonaniu zasadniczej części zamówienia. Jest to konieczne,
aby doszło do przekazania doświadczenia w sposób realny, a nie pozorny.
Tymczasem w Wyjaśnieniach Artigio nie znalazła się jako dowód oferta
od podwykonawcy New Amsterdam, choć powinna była, skoro podwykonawca ten ma i musi
uczestniczyć w realizacji zamówienia. Co ciekawe nie jest to przypadkowe przeoczenie
ze strony Artigio tylko celowe działanie, bowiem Artigio załączyło ofertę podwykonawcy SLX,
a nie złożyło oferty New Amsterdam. Brak złożenia oferty od New Amsterdam świadczy o tym,
że podmiot ten nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia, albo w najlepszym przypadku
udział ten będzie pozorny (bo co najwyżej jego koszty są nieistotne). Powyższe stoi
w oczywistej opozycji do treści oferty, oświadczenia o udostępnieniu i do art. 118 ust. 2 Pzp.
Jak już wykazano w poprzednim rozdziale (IV) z pewnością Wyjaśnienia Artigio mogą służyć
ustaleniu rzeczywistego sposobu wykonania zamówienia przez Artigio, albowiem są ofertą
sensu largo. Niewątpliwie tak odczytany zamiar świadczy o rzeczywistych planach Artigio,
sprzecznych z art. 118 ust. 2 Pzp.
Zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie Artigio.
Konstrukcja Wyjaśnień: podział ceny, zamiast wykazania kosztów.
Oferta Artigio powinna zostać odrzucona także ze względu na to, że zawiera rażąco niską
cenę, a złożone Wyjaśnienia nie potwierdzają możliwości wykonania zamówienia za cenę
wskazaną w ofercie.
Oczywiste jest, że celem składania wyjaśnień ws. kalkulacji ceny jest to, aby wykazać,
iż możliwe jest należyte wykonanie zamówienia za daną ceną, a koszty wykonawcy są niższe
od ceny ofertowej, gdyż tylko wówczas możliwe jest wykonanie zamówienia z zyskiem (choćby
niewielkim). Nie jest bowiem możliwa realizacja zamówienia bez zysku, z góry założoną stratą,
albowiem to nie tylko wypełnia definicję rażąco niskiej ceny, ale i jest czynem nieuczciwej
konkurencji (art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).
W konsekwencji Wyjaśnienia muszą wskazać wszystkie koszty niezbędne do realizacji
zamówienia (co do rodzaju i wysokości), nie pomijając kosztów ogólnych i pośrednich, które
też muszą mieć swe pokrycie w osiąganych przychodach.
Tymczasem konstrukcja w
yjaśnień Artigio jest taka, że wykonawca ten dokonał jedynie
podziału ceny ofertowej na poszczególne etapy (por. Dowód 1 Kalkulacja ceny ofertowej, s. 2
Wyjaśnień).
Kalkulacja ta nie zawiera opisu kosztów, tylko rozbija cenę na Etapy (w tym dwa Etapy tj. 2 i 6
rozbite są na podetapy). Wniosek taki wynika z tego, że podsumowanie wszystkich pozycji
(1.757.900,00 zł) jest równe cenie ofertowej (1.757.900,00 zł). Gdyby zatem to były koszty
to niewątpliwie powinna wystąpić różnica pomiędzy ich sumą, a ceną, stanowiąca marżę.
Tezę odwołującego potwierdza także zawarty na s. 1-2 wyjaśnień Artigio opis ustalenia stawki
250 zł brutto za 1 rbh świadczonych usług, wskazujący, że owe 250 zł brutto za rbh to nie koszt
(występujący wewnątrz danej organizacji), a cena (stosowana na zewnątrz organizacji
do klientów).
Następnie w wyjaśnieniach ceny na str. 3 Artigio odnosi się do ceny oferty, a nie kosztu
niezbędnego dla realizacji zamówienia.
Oczywiście na pierwszy rzut oka mogłoby wydawać się, że to zwykłe pomylenie kosztu z ceną,
ale tabela ze s. 2 Wyjaśnień potwierdza, iż nie ma tu omyłki. Przedstawiona stawka nie jest
kosztem, a uśrednioną stawką sprzedaży (ceną).
Ponadto kwota 250 zł brutto koreluje z cenami rozliczanymi godzinowo, a wskazanymi
w ofercie Artigio, co jednoznacznie przesądza, że Artigio nie podało kosztu tylko cenę.
Jedynym elementem co do którego domyślić się można, że jest to koszt (zresztą równy cenie)
to wskazany koszt dostawy przełączników sieciowych (element Etapu 2). Tu bowiem cena
wskazana została jako 309.700,00 zł co idealnie zgadza się z ofertą SLX (przy czym część
oferty za samą dostawę przełączników wraz z licencjami).
Skoro Artigio nie opisało żadnych kosztów (a jedynie podział ceny) nie jest możliwe
zweryfikowanie takich wyjaśnień. W praktyce wyjaśnienia te są całkowicie bezużyteczne
dla oceny czy cena jest rażąco niska czy nie. Tym samym zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp oferta
Artigio powinna zostać odrzucona.
Brak wykazania kosztów pracy.
Z powyższym zarzutem wiąże się brak jakiegokolwiek wykazania kosztów pracy (a więc
kosztów kluczowych z punktu widzenia możliwości wykonania zamówienia). Jak kluczowy jest
to koszt świadczy choćby sama kalkulacja Artigio, z której wynika, że koszt pracy (ujęty przez
Artigio w roboczogodzinach) to ponad 65% ceny oferty (1.507.700,00 zł całość, 923.000,00 zł
koszt pracy). Jak już wyżej zauważono przede wszystkim stawka 250 zł brutto nie jest
kosztem, a uśrednioną ceną. Skoro nie wiadomo jakie są koszty pracy, to nie wiadomo też czy
stawka 250 zł pokrywa wszystkie koszty, czy nie.
Nie wiadomo jak została wyliczona owa stawka 250 zł brutto. Wprawdzie w cytowanym już
fragmencie Wyjaśnień (s. 3) Artigio opisuje co owa stawka uwzględnia, to jednak nie wiadomo
jaki jest punkt wyjścia, tj. przede wszystkim koszt pracy. Co ważne, dla realizacji zamówienia
niezbędne jest skorzystanie z różnych specjalistów, w tym m.in. takich jak: projekt menedżer,
analitycy, programiści (i to różnych języków), administratorzy, testerzy, inżynierowie sieci),
pracownicy help desku z różnych linii pomocy, nie wspominając o różnych funkcjach
pomocniczych. Ich zarobki są bardzo różne (np. od najtańszych testerów, do drogich
programistów). Zatem wykonawca oczywiście może przyjąć uśredniony koszt roboczogodziny,
ale powinien zawsze wykazać punkt wyjścia, tj. wynagrodzenia specjalistów ich udział
w uśrednionej godzinie i na tej bazie dopiero określić średnioważony koszt (nie cenę, tylko
koszt) danej roboczogodziny. W braku jakichkolwiek danych podana stawka 250 zł brutto jest
nieweryfikowalna i równie dobrze mogłaby być podana jakakolwiek inna. Dodatkowo Artigio
nie przedłożyło, ani jednego dowodu na koszt pracy (np. umów o pracę, wyciągów z listy płac,
ani oświadczeń), choćby dla kluczowej kadry wymaganej na spełnienie warunków udziału
w postępowaniu.
Dla przypomnienia, w niniejszej sprawie Artigio nie przedstawiło ani jednego dowodu na koszt
pracy. Jest to tym bardziej rażące, że ponad 62% ceny ujęte zostało w kalkulacji jako związane
z kosztem pracy.
Brak wykazania kosztów świadczenia Etapu 6.
Oczywistą konsekwencją braku wykazania kosztów pracy (i podania ich jedynie jako cena) jest
brak wykazania istotnych dla zamówienia kosztów usług wsparcia i rozwoju (część Etapu VI).
Te dwie usługi rozliczane mają być wg czasowego zaangażowania wykonawcy, wg stawki
godzinnej, a maksymalny wymiar godzin (odpowiednio 300 i 240 godzin) wskazał
Zamawiający.
Skoro, jak już wyżej opisano, Artigio podało stawkę 250 zł bez jakiegokolwiek jej uzasadnienia
i wyjaśnienia stwierdzić należy, że nie wykazano sposobu obliczenia ceny za usługi wsparcia
i rozwoju. Podkreślenia także wymaga to, że usługi wsparcia i rozwoju mają charakter istotnych
elementów zamówienia. Służą one bowiem temu, aby zamawiający przez okres 24 miesięcy
(od zakończenia fazy stabilizacji) mógł prawidłowo korzystać z przedmiotu zamówienia.
Artigio w żaden sposób nie wyjaśniło także comiesięcznie rozliczanych usług
utrzymania (oferta w tym zakresie opiewała na 4.800 zł brutto). W tym zakresie kalkulacja
powtarza jedynie te ceny, które były wskazane w ofercie. Nie wiadomo jak wyliczono tę kwotę.
Nie ma żadnego opisu sposobu wyliczenia tej ceny. Także ta usługa jest bardzo ważna
dla Zamawiającego, bo pozwala mu na użytkowanie rozwiązania aktualnego, pozbawionego
luk, bezpiecznego i rozwijanego.
Wreszcie brak jest wyjaśnienia składających się na Fazę VI usług gwarancyjnych (opisanych
w pkt 5.6.1
– 5.6.3). Warto w tym miejscu jeszcze zauważyć, że opis wymagań dla Etapu VI
generuje dla wykonawców szereg dodatkowych kosztów, które muszą być wliczone w stawki
godzinowe i ryczałt za utrzymanie. Chodzi tu przede wszystkim o wymagania z pkt 5.6.17-
5.6.19 OPZ (s. 47). Czy te koszty zostały uwzględnione przez Artigio, gdzie i w jakiej
wysokości, tego nie wiadomo.
Wyżej opisane braki dyskwalifikują Wyjaśnienia Artigio. Co ważne wezwanie
do złożenia wyjaśnień odnosiło się co całości ceny, a nie tylko ceny za Etapy I-V. Tym samym
obowiązkiem wykonawcy było także wyjaśnienie wszystkich cen za Etap VI.
Brak wykazania kosztów podwykonawcy udostępniającego zasób.
Artigio celem wykazania spełniania warunków ubiegania się o zamówienie posłużyło
się zasobem New Amsterdam. Zgodnie z oświadczeniem o udostępnieniu zasobu miał
on uczestniczyć w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy w zakresie wskazanym
w ofercie
, tj. współprojektowanie systemu sterowania oraz opracowanie koncepcji graficznych.
Trudno uznać, że jest to nieistotny lub mały zakres realizacji zamówienia, skoro
zgodnie z oświadczeniem o udostępnieniu zasobu współpraca ta ma trwać przez cały okres
realizacji zamówienia, a ponadto udział tego wykonawcy jest niezbędny ze względu
na udostępnienie przez niego swego doświadczenia. Tymczasem do Wyjaśnień Artigio
nie załączyło oferty podwykonawcy New Amsterdam (a jedynie ofertę SLX). Jedynym
wyjaśnieniem tej kwestii jest to, że w rzeczywistości Artigio zamierza wykonać zamówienie
niezgodn
ie z zobowiązaniem wynikającym z oświadczenia złożonego w ofercie, tj. nie
korzystając z usług New Amsterdam lub pozorując korzystanie z tych usług.
Dyskwalifikuje to Wyjaśnienia Artigio.
Zaniżony koszt z oferty SLX.
O
ferta SLX nie odpowiada warunkom zamówienia, odnośnie licencji na korzystanie
z oprogramowania do przełączników sieciowych. Warto wskazać, że Artigio przeniosło koszt
dostawy kompletu przełączników (wg specyfikacji określonej przez SLX) do swej kalkulacji.
Tymczasem oferta ta jest zaniżona o kwotę 7.500 USD (czyli ponad 30 tys. zł). Pierwsze
zaniżenie wynika z przyjęcia zbyt krótkiego okresu licencji (3 lata zamiast 5), dokupienie
wydłużonej o 2 lata (łącznie do 5 lat) licencji to koszt 750 USD od sztuki. Łącznie (10 szt.) daje
to kwotę 7.500 USD.
Brak wykazania innych kosztów realizacji Zamówienia.
Wyjaśnienia Artigio nie odnoszą się ponadto w żaden sposób do szeregu innych kosztów,
w tym m.in.:
(i)
kosztów okołoprojektowych (zarządzania projektem i nadzorem nad projektem,
sprawozdawczości, finansowych, w tym: wadium, zabezpieczenia należytego wykonania
kontraktu, dojazdów, itp.),
(ii) a także kosztów ogólnych i pośrednich,
(iii) ryzyk.
Sposób przygotowania kalkulacji uniemożliwia weryfikację czy koszty zostały ujęte w stawce
250 zł (choć to i tak wątpliwe, bo nie są to koszty roboczogodziny), ew. jak zostały ujęte
i w jakiej wysokości.
W tym miejscu warto jeszcze zauważyć, że poza ofertą SLX (zresztą zniżoną)
praktycznie wszystkie załączone do Wyjaśnień Artigio dowody są całkowicie bezwartościowe
dla oceny sposobu wyjaśnienia ceny. W szczególności nie wiadomo jakie przełożenie
na sposób kalkulacji ceny mają:
(i)
faktury wystawiane przez Artigio na New Amsterdam, szczególnie, że są to faktury
na bliżej nieokreślone usługi, i nie wiadomo jak obliczone 48.000 zł,
(ii)
faktury wystawiane przez Patryka Przybek na Artigio szczególnie, że są to faktury
na bliżej nieokreślone usługi, nie wiadomo jak obliczone, na różne kwoty,
(iii)
oświadczenia dotyczące pracowników czy składu zespołu.
Wreszcie wskazać należy, że istotna część wyjaśnień Artigio (szczególnie pkt A, B, C, i część
III) ma charakter ogólny, nic, albo prawie nic, nie wnoszący do kalkulacji ceny. Ogólnikowość
tych twierdzeń i luźny ich związek z kalkulacją ceny, pozbawia je merytorycznej wartości.
Zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie Group AV.
Niemożliwość weryfikacji Wyjaśnień AV wskutek ich konstrukcji.
Podstawową kwestią dla oceny Wyjaśnień AV jest ich konstrukcja, która to skutkuje
niemożliwością ich pozytywnej weryfikacji. Powyższe przede wszystkim odnosi się do:
(i)
zbiorczego ujęcia, w załączniku nr 2 do Wyjaśnień AV (dalej: „Kalkulacja AV”) wszystkich
kosztów dla Etapów I-V i to pomimo ich różnego charakteru,
(ii) braku możliwości ustalenia kto i jaki zakres umowy wykonuje (Group AV czy
podwykonawca PCS),
(iii) daleko idącej ogólnikowości i lakoniczności Wyjaśnień AV, przy jednoczesnym braku
opisu metodyki ustalenia kosztów opisanych w Kalkulacji AV,
(iv) braku wyjaśnienia jak wyliczone zostały koszty podwykonawcy PCS.
Przede wszystkim zauważenia wymaga, że Etapy I do V mają różnych charakter i obejmują
różne prace. Doskonale charakteryzuje to opis etapów znajdujący się na s. 18-20.
Każdy z tych etapów jest inny i to nie tylko co do opisu, ale przede wszystkim charakteru
czynności. Przykładowo:
(i) Etap I: Projektowanie -
wymaga uczestnictwa przede wszystkim: analityków
i projektantów, project managera (a nie wymaga udziału programistów, administratorów,
testerów);
(ii) Etap II: Dostawa NSC oraz prace implementacyjne - wymaga uczestnictwa przede
wszystkim (nie uwzględniając zakresu dotyczącego przełączników sieciowych):
programistów (różnych języków), administratorów, testerów, project managera;
(iii) Etap III: Testy -
wymaga uczestnictwa przede wszystkim: testerów, w ograniczonym
zakresie programistów (różnych języków), administratorów, oraz project managera;
(iv) Etap IV: Szkolenia
– wymaga uczestnictwa przede wszystkim: szkoleniowców / trenerów
i w ograniczonym zakresie project managera;
(v) Etap V: Uruchomienie i stabilizacja - wymaga uczestnictwa przede wszystkim:
administratorów, programistów (różnych języków), w ograniczonym zakresie testerów,
oraz project managera,
(vi) Etap VI: Eksploatacja
– wymaga uczestnictwa w różnym zakresie: analityków
i
projektantów, programistów (różnych języków), administratorów, testerów,
pracowników I i II linii wsparcia oraz project menedżera.
Co też ważne Etapy te trwają w różnym czasie, a prace w różnym natężeniu.
Tymczasem Group AV (podobnie jak PCS w ofercie) w swej kalkulacji wszystkie, czasami
bardzo różne prace wrzuciła do „jednego worka” traktując je zbiorczo.
Brak jest w szczególności:
(i)
choćby procentowego udziału poszczególnych Etapów w całości,
(ii)
wskazania jaka kadra (wg ról / specjalności) w jakie Etapy jest zaangażowana,
(iii)
brak wskazania stopnia zaangażowania (np. w rbh) dla poszczególnych Etapów).
To uniemożliwia jakąkolwiek sensowną ocenę tych wyjaśnień. Trudno jest bowiem podjąć
rzeczową polemikę ze zbiorczymi danymi bez metodyki ich przydziału.
Co więcej, trudność ta jest radykalnie spotęgowana przez to, że nie wiadomo jaki jest
rzeczywisty podział prac pomiędzy Group AV a PCS.
Z opisu oferty cenowej wynika, że PCS ma zrealizować wszystkie prace, za wyjątkiem
dostawy, wdrożenia i konfiguracji przełączników. Tyle, że z Kalkulacji AV wynika, że bliżej
nieokreślone prace wykona sam wykonawca Group AV.
W konsekwencji może PCS złożył ofertę na kompleksowe wykonanie całości prac opisanych
w ofercie, a może tylko na połowę, a może na 10% tychże prac. Nie da się tego w żaden
sposób ustalić. Nasuwa się oczywiste wręcz przypuszczenie, że było to celowe, aby
un
iemożliwić weryfikację tych wyjaśnień i stosownie do potrzeb uwiarygodnić cenę. Co ważne
powyższe dotyczy wszystkich Etapów tj. od I od VI, bo wszędzie występuje podwykonawca
PCS.
Skoro nie jest możliwe ustalenie zakresu prac, nie jest też możliwe ustalenie wiarygodności
kosztów (ani ceny PCS, ani opisanych w Kalkulacji AV kosztów). Oczywiste jest bowiem,
że koszt jest zawsze pochodną zakresu prac. Warto jeszcze wskazać na dodatkowy aspekt
sprawy. Mianowicie Group AV tłumaczy, przynajmniej w znacznej części cenę swojej oferty
inną ofertą (PCS) i to w zasadniczej części zamówienia, a więc zaprojektowaniu i wykonaniu
systemu NCS, ale w także w zakresie usług utrzymania, rozwojowych i wsparcia.
Oferta PCS opisana jest bardzo szeroko co do zakresu prac (pkt 1-12 oferty), a cena za ten
zakres została wskazana jako ryczałtowa (330.000 zł netto). Nie wiadomo w jaki sposób
ta cena została ustalona, skalkulowana i wyliczona. W konsekwencji ryczałtowa cena Group
AV tłumaczona jest m.in. ryczałtową ceną podwykonawcy. Zresztą podobne uwagi odnoszą
się do cen z czynności z Etapu VI, a szczególnie ryczałtowej usługi utrzymania.
Takie działanie nie jest możliwe, albowiem dochodzi tu do próby „zasłonięcia” się ofertą
innego podmiotu. Ponadto zauważenia wymaga to, że wyjaśnienia RNC służą weryfikacji tego
czy przy założonych kosztach pracy wykonawca jest w stanie w sposób należyty wykonać
przedmiot zamówienia. Tymczasem wykonanie przedmiotu zamówienia zależne jest także od
tego czy prawidłowo została skalkulowana cena podwykonawców i czy cena ta gwarantuje
możliwość wykonania przez nich powierzonych im części zamówienia. Oczywiste jest bowiem,
że nienależyte wykonanie prac przez podwykonawców ma wpływ na całe zamówienie,
szczególnie gdy realizują oni niejako podstawowe prace. Z tych powodów nie jest możliwe
wyjaśnianie ceny oferty poprzez przekładania lakonicznych ofert podwykonawców, a oferta
PCS (niezależnie od innych dalej opisanych jej mankamentów) nie może być dowodem
na prawidłowość obliczenia ceny przez Group AV. Dodatkowo należy jeszcze podkreślić,
że poza Kalkulacją AV treść całych Wyjaśnień AV to nic nie wnoszące do sprawy opisanie
doświadczenia, czy też przywołanie fragmentów SWZ, bez konkretnych danych. Typowe
„zapełniacze” tekstu, bez żadnej rzeczywistej treści odnoszącej się do kalkulacji ceny.
Co ciekawe choć na ostatniej stronie Wyjaśnień AV wspomniano o podwykonawcach
i zleconych im pracach, to jednak także z tego nie wynika jakie konkretnie prace im zlecono
w ramach opisanych czynności.
Zarzuty dotyczące oferty PCS.
Przede wszystkim w ocenie Odwołującego oferta PCS ma charakter pozorny. W ocenie
Medway została ona załączona do Wyjaśnień AV tylko w celu uwiarygodnienia błędnie
wyliczonej ceny z oferty.
Wniosek ten wynika z kilku zasadniczych okoliczności.
J
ak wynika z treści oferty Group AV (pkt 13) na etapie składania ofert, w dniu 10 maja 2024 r.
znany były tylko jeden z podwykonawców, tj. Enigma. Tymczasem do Wyjaśnień AV załączono
ofertę PCS z datą 6 maja 2024 r. Jest to zatem oczywista sprzeczność pomiędzy datą
widniejącą na ofercie PCS, a oświadczeniem złożonym w ofercie przez Group AV. Dość
oczywista staje się zatem konkluzja, że oferta PCS została przygotowana później,
antydatowana, a jej jedynym celem jest uwiarygodnienie nierealnej ceny.
Potwierdzeniem tej tezy są także właściwości pliku elektronicznego oferty PCS, z których
wynika, że dokument ten został przygotowany przez p. Katarzynę Szwed (a nie Alberta Górala,
jak to wynika z treści tego dokumentu) w dniu 27 maja 2024 r. (a więc w dniu składania
Wyjaśnień), a nie rzekomej daty tej oferty, czyli w dniu 6.05.2024 r.
Na brak wiarygodności tej oferty wpływa także to, że nie jest w żaden sposób podpisana,
ani elektronicznie, ani tradycyjnie, ani nawet chociażby z użyciem faksymile. De facto, więc
nie wiadomo od kogo ona pochodzi. W tym miejscu warto wspomnieć wyrok KIO z dnia
8.kwietnia
2024 r. (KIO 907/24)3, w którym wskazano, że tego rodzaju w żaden sposób
niepodpisane pisma nie stanowią oświadczenia wiedzy, nie sposób bowiem ustalić
ich pochodzenia i tego czy w ogóle zostało złożone. W tej sprawie KIO wskazała, że Izba nie
podziela stanowiska Przystępującego, który kwestionował konieczność opatrzenia dokumentu
elektronicznego jakimkolwiek podpisem. Zauważenia wymaga, że referencje stanowią
oświadczenie wiedzy, a brak podpisu powoduje, że trudno im przypisać cechy oświadczenia.
Taki niepodpisany tekst nie posiada walorów dowodowych, nie da się bowiem ustalić, że osoba
wskazana w jego treści faktycznie złożyła takie oświadczenie. Co więcej, w ogóle nie jest
możliwe ustalenie osoby, od której takie oświadczenie pochodzi. Jak wynika
z przedstawionych przez Odwołującego ekspertyz - na podstawie informacji zawartych
w dokumencie nie jest możliwe ustalenie osoby, która go wytworzyła. Plik o takiej treści mógłby
więc być przygotowany przez każdą inną osobę, która umieściła w nim nazwę spółki i dokleiła
znaki graficzne stanowiące odwzorowanie podpisu i pieczątki.
W sytuacji, gdy nawet sam plik nie pochodzi od rzekomo składającego oświadczenie
powyższa teza tym bardziej doznaje wzmocnienia.
Wreszcie, co zostało opisane wyżej, formuła opisania zakresu umowy do wykonania przez
PCS, uniemożliwia zweryfikowanie tej oferty. Jak wskazano de facto opis czynności
do realizacji przez PCS całkowicie uniemożliwia ustalenie rzeczywistego zakresu oferty. Być
może oferta ta obejmuje bardzo szeroki zakres prac, czyli praktycznie wszystkie prace, a wręcz
całe zamówienie (z ew. wyłączeniem w zakresie dostawy i konfiguracji przełączników
sieciowych), a może tylko udział w tych pracach (ale nie wiadomo jak duży).
W ocenie Odwołującego zakres rzeczowy oferty specjalnie został tak określony, aby oferta
ta mogła stanowić uwiarygodnienie ceny zaoferowanej przez Group AV.
Reasumując, połączenie wszystkich opisanych wyżej okoliczności potwierdza tezę
o pozorności tej oferty.
Zarzuty względem kosztów osobowych AV.
Group AV wskazało w tabeli w Kalkulacji AV „wynagrodzenia osób (wskazane koszty
GroupAV)”.
Odwołujący kwestionuje wysokość i rzetelność podanych kosztów ww. osób.
Po pierwsze, koszty te nie zostały wykazane żadnym dowodem, czy to w postaci: umowy
o pracę, umowy B2B, umowy zlecenia, listy płac, itp. Mając na uwadze to, że koszty pracy
specjalistów to zasadniczy element tej kosztowy (ok. 2/3) ich udowodnienie jest kluczowe
dla oceny wiarygodności zaoferowanej ceny. Brak udowodnienia tych kosztów całkowicie
dyskwalifikuje Wyjaśnienia AV, szczególnie, gdy wskazane koszty (między 50 a 70 zł za rbh)
już na pierwszy rzut oka są bardzo zaniżone. Jeżeli faktycznie Group AV miałoby rzeczywiście
w jakiś cudowny sposób zatrudniać tak mało zarabiających specjalistów powinno było
to udowodnić. Warto wskazać, że przeliczając wskazane stawki jednostkowe (50, 60 i 70 zł)
na
wynagrodzenia miesięczne otrzymamy odpowiednio kwoty: 7.500,00 zł, 9.000,00 zł, 10.500
zł Przy czym te kwoty to wynagrodzenia z uwzględnieniem tzw. kosztów pracodawcy (tzw.
brutto
– brutto), albowiem co oczywiste na potrzeby ustalania całościowego kosztu usługi
konieczne jest uwzględnienie pełnego kosztu pracy. W konsekwencji ww. koszty, po odliczeniu
kosztu pracodawcy oznaczają, że wynagrodzenie brutto dla pracowników wynosiłoby
odpowiednio: 6.225,10 zł, 7.470,12 zł i 8.715,14 zł.
Co więcej warto zauważyć, że tak obliczone wynagrodzenia nie zawierają całego szeregu
pozapłacowych kosztów zatrudnienia, w tym takich jak: koszty badań okresowych, BHP,
wyposażenia osobistego pracowników, delegacji, itp. W rzeczywistości więc powinny być one
jeszcze niższe. Stawki te (nawet bez ich obniżenia zgodnie z poprzednim punktem)
są całkowicie nierealne dla osób o kwalifikacjach wymaganych dla realizacji Zamówienia.
Potwierdzenie tego jest nie tylko wiedza własna Odwołującego, ale powszechnie dostępne
dane.
Przykładowo wg danych prezentowanych w portalu NoFluffJobs koszty związane
z zatrudnieniem w Warszawie osób o średnim doświadczeniu wynoszą odpowiednio:
(i) Administrator IT
– 12.000 zł – 16.000 zł netto na umowie o pracę, co przy uwzględnieniu
najniższej wartości 12.000 zł stanowi koszt pracodawcy wynoszący 20.625,72 zł;
uwzględniając średnią ilość godzin w miesiącu na 150 daje koszt związany z 1rbg
na poziomie
137,51 zł;
(ii) Programista
– 12.000 zł – 18.000 zł netto na umowie o pracę, co przy uwzględnieniu
najniższej wartości 12.000 zł stanowi koszt pracodawcy wynoszący 20 625,72 zł;
uwzględniając średnią ilość godzin w miesiącu na 150 daje koszt związany z 1rbg
na poziomie
137,51 zł;
(iii) Tester
– 10.000 zł – 15.000 zł netto na umowie o pracę, co przy uwzględnieniu najniższej
wartości 10.000 zł stanowi koszt pracodawcy wynoszący 17.090,67 zł; uwzględniając
średnią ilość godzin w miesiącu na 150 daje koszt związany z 1rbg na poziomie
113,94 zł;
(iv) Project Manager
– 12.000 zł – 16.600 zł netto na umowie o pracę, co przy uwzględnieniu
najniższej wartości 12.000 zł stanowi koszt pracodawcy wynoszący 20.625,72 zł;
uwzględniając średnią ilość godzin w miesiącu na 150 daje koszt związany z 1rbg
na poziomie 137,51 zł.
W konsekwencji suma zaniżenia, wyliczona wg zaangażowania czasowego opisanego
w
Kalkulacji AV wynosi: aż 386.486,00 zł. Ta kwota w całości konsumuje rzekomą marżę
wspomnianą w Wyjaśnieniach AV (307.434,00 zł).
Nierzetelność Kalkulacji AV, błędy i sprzeczności.
Kalkulacja AV zawiera błędy i sprzeczności, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, że jest
nierzetelna, a jako taka nie jest wiarygodna i obala domniemania rażąco niskiej ceny w ofercie
Group AV.
Przede wszystkim widać powyższe w części Kalkulacji AV zatytułowanej „Koszty”
dotyczącej pozycji związanych z Etapem VI, tj. usługami rozwojowymi i wsparcia. Z oferty PCS
wynika, że ta spółka ma świadczyć tego rodzaju usługi za kwotę 120 zł netto, a z kolei z opisu
pod tabelą wynikają określone kwoty kosztów godzinowych kadry Group AV (między 50 a 70
zł netto, w tym administrator 60 zł).
W konsekwencji, jeżeli przyjąć, że w świadczeniu usług rozwojowych i wsparcia
ma uczestniczyć zarówno PCS, jak i kadra Group AV to jednostkowy koszt za rbh powinien
być jakąś wypadkową pomiędzy tym stawkami (nie da się ustalić jaką, gdy nie wiadomo
kto i ile godzin ma wykonywać w ramach limitów 300 i 240 godzin). Przykładowo zakładając
wykonywanie prac po 50% wówczas uśredniona stawka powinna wynosić 90 zł
Tymczasem obliczając od sumy dla pozycji usług rozwojowych otrzymujemy stawkę
jednostkową w wysokości 180 zł (54.000 / 300 = 180) i taką samą dla usług wsparcia
Pozornie może się wydawać, że to lepiej dla Group AV, ale w rzeczywistości powyższe
pokazuje, że przygotowanie Kalkulacji następowało od końca, a Group AV zsumowało 120 zł
(koszt PCS) i 60 zł (koszt AV), choć nie ma ku temu żadnych podstaw. Gdyby bowiem przyjąć,
że i 120 zł i 60 zł są rzeczywistymi stawkami godzinowymi to ich suma (180 zł) jest kosztem
za 2 godziny pracy (a nie za 1 godzinę).
Powyższe jest o tyle istotne, że pokazuje, że kalkulacja ceny nie wychodziła od kosztów
jednostkowych, tylko od ceny końcowej do „znalezienia” pasującego kosztu jednostkowego.
Jest to zatem potwierdzenie wcześniej opisanej tezy, że koszty stawek wynagrodzenia
pracowników (i ich jednostkowych stawek) podane w Kalkulacji AV są zaniżone
i nierzeczywiste.
Warto jeszcze w tym miejscu uprzedzić ewentualną argumentację Group AV,
że te różnice w tych dwóch pozycjach wynikają, że do uśrednionej stawki godzinowej
(ze stawek 120 i 60) dodano jakieś dodatkowe koszty i stąd wyszło 180 zł. Przede wszystkim
tylko w tych dwóch pozycjach zdarzyła się tego rodzaju sytuacja, albowiem w trzech
pozostałych (Etapy I-V i usługi Utrzymania) suma zgadza się z kosztami z trzech ostatnich
kolumn.
Także w podsumowaniu kosztów pracowników, znajdującym się pod tabelą jest błąd
w odniesieniu do Project Menagera (jest 125.000 zł, a powinno być 126.000 zł). Te błędy, brak
jednej sensownej metodyki wyliczeń, są kolejnym argumentem pokazującym brak
jakiejkolwiek wiarygodności Kalkulacji AV. To też pokazuje, że to nie cena wynika z kalkulacji,
ale kalkulacja jest „dopasowana” do ceny.
Brak uwzględnienia innych kosztów.
Kalkulacja AV nie wskazuje na sposób uwzględnienia (lub nieuwzględnienia) i wyliczenia
szeregu innych kosztów w tym m.in.:
(i)
kosztów okołoprojektowych (kosztów finansowych, wadium, zabezpieczenia należytego
wykonania kontraktu, kosztów nadzoru, delegacji, kosztów sprawozdawczości, a także
(ii)
kosztów ogólnych,
(iii)
pośrednich, (iv) ryzyk, itp. Koszty te z pewnością nie mają charakteru pomijalnego.
Sposób przygotowania kalkulacji uniemożliwia weryfikację czy koszty zostały ujęte
w stawkach opisanych pod tabelaryczną Kalkulacją AV (choć ze względu na wysokość tych
stawek to całkowicie niemożliwe), ew. jak zostały ujęte i w jakiej wysokości.
Wszystkie tego rodzaju koszty muszą być pokryte ceną ofertową, albowiem w innym
przypadku realizacja tego zadania odbyłaby się ze stratą.
Co ważne, to stwierdzenie dotyczy także kosztów ogólnych i pośrednich przedsiębiorstwa.
W każdym bowiem przypadku koszty te muszą być odpowiednio pokrywane z realizacji
kontraktów. W innym bowiem przedsiębiorca nie pokrywający tych kosztów działałby
na szkodę spółki, ze stratą, która w efekcie końcowym musiałby doprowadzić do upadłości.
Innymi słowy nie da się prowadzić działalności nie pokrywając kosztów działania np.: biura
(jego wynajmu i obsługi), nabycia sprzętu, w tym oprogramowania, obsługi sekretarskiej,
zarządu, księgowości, obsługi prawnej, marketingu, działu ofert, itp., itd.).
Oczywiście nie jest rzecz w tym, aby wykonawca z osobna każdy taki koszt opisywał z osobna,
ale by wykazał, że koszty te (w odpowiedniej części) pokrywa, jak to robi i że zaoferowana
cena pozwala mu na to.
Brak umożliwienia uzupełnienia Wyjaśnień Artigio i Group AV.
Końcowo Odwołujący wskazuje, że sposób przygotowania Wyjaśnień przez Artigio i Group AV
uniemożliwia ich uzupełnienie w drodze dodatkowych wyjaśnień. Takie działanie nie
dotyczyłoby bowiem usunięcia wątpliwości co do ich treści, a ich istotne uzupełnienie,
a niekiedy wręcz zmianę.
Tymczasem ponowne wezwanie do wyjaśnień może służyć jedynie doprecyzowaniu pewnych
kwestii, uszczegółowieniu zagadnień, a nie dawać szansę wykonawcy do poprawy swoich
ogólnikowych wyjaśnień, a de facto składania nowych, ponieważ stanowiłoby to naruszenie
z
asady równego traktowania stron.
W świetle powyższego ponowne wezwanie oraz złożone w odpowiedzi ponowne
wyjaśnienia złożone przez Artigio i Group AV bezsprzecznie naruszałoby przepisy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, odwołanie należy uznać za uzasadnione.
Do postępowania odwoławczego w dniu zgłosili przystąpienie po stronie Zamawiającego
wykonawcy: Artigio Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie oraz Group AV Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania.
Pismem z dnia 20 sierpnia
roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
uwzględnił odwołanie w całości.
W dniu 21 sierpnia 2024
Przystępujący Group AV złożył pismo procesowe, w którym wniósł
sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226
ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 tj. w części dotyczącej zarzutu zaniechania
odrzucenia oferty Przystępującego (GROUP AV Sp. z o. o.), przedstawiając stosowną
argumentację.
W
dni 22 sierpnia 2024 roku na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników
postępowania odwoławczego, Przystępujący Artigio Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie wniósł
sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów podniesionych w odwołaniu
w pkt 1-4
, dotyczących zaniechania odrzucenia jego oferty.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń i stanowisk Stron złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm.) skutkujących
odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 29 lipca 2024 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 18 lipca 2024 roku.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 ustawy
– środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia
oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego i dopuściła wykonawcę Artigio Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie oraz Group
AV Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do udziału w postępowaniu w charakterze Uczestnik
postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła i zważyła:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.
Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności
podjęte przez Zamawiającego odpowiadając na pytanie, czy Zamawiający poprzez
ich wykonanie lub zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie
ustawy Pz
p, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie
faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający częściowo naruszył przepisy prawa zamówień
publicznych w zakresie podnoszonym w odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Artigio
jako sprzecznej w swej treści z warunkami zamówienia, Izba uznała
zarzutu za zasadny.
Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia. Ustawodawca zobowiązał więc Zamawiającego
do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny
z wymaganiami określonymi w warunkach zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji, parametrów technicznych i innych elementów istotnych dla wykonania
przedmiotu zamówienia.
Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp musi być możliwe
do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób
w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi
jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia.
Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia. Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty
wykonawcy z w
ymaganiami Zamawiającego są postanowienia w nich zawarte, w których
zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego. Wobec powyższego,
w pierwszej kolejności należy odnieść się do postanowień w nich zawartych, w których
Zamawiający określił stawiane wykonawcom wymagania, z uwzględnieniem wszelkich
modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SWZ). Pamiętać bowiem należy,
że wykonawca składając ofertę nie może domyślać się co Zamawiający miał na myśli opisując
przedmiot zamówienia, lecz winien przygotować ofertę w sposób spełniający wszystkie
warunki zamówienia. Za niedopuszczalne należy uznać twierdzenie o niezgodności oferty
wykonawcy na podstawie niezawartych w treści warunków zamówienia wymagań
lub subiektywnej, rozszerzającej interpretacji ich zapisów jak również dokonanie oceny oferty
przez pryzmat oczekiwań nieznajdujących odzwierciedlenia w warunkach zamówienia.
Wykonawca bowiem przygotowując swoją ofertę, opiera się na dosłownym brzmieniu
postanowień w nich zawartych.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, wskazać należy,
że Zamawiający w treści SWZ – załącznik nr 1 do OPZ pt. Specyfikacja przełączników
sieciowych, s. 91 wymagał:
Urządzenie wyposażone jest w licencję subskrypcyjną na wymagane funkcjonalności a okres:
min. 5 lat.
Z
załącznika do wyjaśnień ceny z dnia 27 maja 2024 roku (dowodu nr 3) udzielonych przez
Przystępującego Artigio w zakresie rażąco niskiej ceny wynika w sposób jednoznaczny,
że zaoferowana licencja dotyczy okresu 3 lat.
Izba za uprawnioną uznała możliwość oceny treści oferty na podstawie informacji
udzielonych
przez wykonawcę w trybie wyjaśnień ceny, bowiem to właśnie z wyjaśnień ceny
wynika, jaki zakres oferowany przez wykonawcę został objęty ceną oferty, i czy cena ta odnosi
się do pełnego przedmiotu zamówienia. A zatem czy jest możliwe wykonanie zamówienia
zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi w warunkach zamówienia,
za zaoferowaną przez wykonawcę cenę.
W analizowanym stanie faktycznym wyjaśnienia ceny wykazały, że Przystępujący
Artigio
obliczył cenę oferty z uwzględnieniem 3 letniego okresu licencji subsktypcyjnej, czyli
niezgodnie z warunkami zamówienia. Zostało to jednoznacznie określone w treści oferty
podwykonawcy SLX (
który został wskazany przez Przystępującego jako dostawca
przełączników sieciowych) jako: C9200L Cisco DNA Essentials, 48 port. 3 Year Term licernse.
Izba nie uwzględniła argumentacji Przystępującego Artigio przedstawionej
na rozprawie oraz w piśmie procesowym, zgodnie z którą zaoferowana licencja obejmuje okres
dłuższy niż 5 lat, bowiem jest to licencja wieczysta. Przystępujący w piśmie procesowym
wskazał, że licencja dla przełącznika C9200 składa się z dwóch części – wieczysta Network
i czasowa DNA/Catalyst. Wszystkie wyspecyfikowane w OPZ funkcje dostępne są w licencji
wieczystej Network Essentials i nie wymagają subskrypcji DNA. Natomiast ze względu
na przyjęty sposób licencjonowania przez producenta wymagany jest zakup minimalnej 3
letniej licencji DNA przy zakupie wyspecyfikowanego przełącznika – ma on charakter quasi
opłaty wstępnej pozwalającej na dostęp do funkcjonalności wymaganych specyfikacją
Zamawiającego, a ujętych w systemie licencjonowania Cisco w ramach licencji wieczystej.
Zakres funkcjonalny sprzętu i licencji został skonsultowany przez Podwykonawcę SLX SP.
z o.o. z autoryzowanym przedstawicielem Cisco w Polsce, zgodnie z oświadczeniem SLX
(złącznik do sprzeciwu).
W ocenie Izby, z
przywołanego oświadczenia SLX z dnia 20 sierpnia 2024 r., złożonego
również jako dowód przez Artigio, nie wynika, że zaoferowana licencja subsktypcyjna wynosi
min. 5 lat,
tak jak wymagał tego Zamawiający w warunkach zamówienia. Z treści oświadczenia
wynika jedynie
, że dobór sprzętu i typu niezbędnej licencji został dobrany do wymogów OPZ,
przez oficjalnego i autoryzowanego dystrybutora CISCO na terenie Polski, zgodnie z wiedzą
w zakresie specyfikacji technicznej przełączników i sposobu licencjonowania przez CISCO.
Dalej, w oświadczeniu wskazano, że Przełączniki są jednak sprzedawane tylko z obligatoryjną
licencją DNA. Firma LSX zaoferowała więc urządzenie z obligatoryjną licencją DNA
na minimalny dostępny okres 3 lat zgodnie z aktualną ofertą dystrybutora formy CISCO.
Z powyższego wynika zatem, że na podstawie OPZ został dobrany sprzęt i typ
niezbędnej licencji, a zaoferowany okres licencji subskrypcyjnej (DNA) wynosi 3 lata.
Treść oświadczenia nie wyklucza jednak możliwości zaoferowania dłuższego okresu licencji
DNA
, niż 3 lata, na co wskazuje określenie, że zaoferowano licencję na minimalny dostępny
okres 3 lat. A contrario,
istnieje możliwość zaoferowania licencji DNA na okres dłuższy niż 3
lata. Taka
okoliczność, tj. możliwość zaoferowanie 5-letniego okresu obowiązywania licencji
DNA, została potwierdziła np. w ofercie złożonej przez podwykonawcę Przystępującego
Group AV.
Izba zauważa jednak, że ww. oświadczenie dla licencji, która składa się z dwóch części
– wieczystej Network i czasowej DNA/Catalyst, dotyczy przełączników C9200, natomiast
zaoferowane zostały przełącznik sieciowe C9200L. Nigdzie w treści wyjaśnień, nie wskazano,
że są to rodzajowo te same przełączniki, lub należące np. do grupy C9200, dla których warunki
licencji są takie same.
Ponadto, z oznaczenia oferowanego przełącznika C9200L Cisco DNA Essentials, 48 port. 3
Year Term licernse,
nie wynika, że zaoferowano licencję Network, a jedynie DNA Essentials.
Zatem
, co wymaga podkreślenia, Zamawiającemu została przekazana wyłącznie
informacja
o zaoferowaniu przełącznika C9200L z okresem 3 letniej licencji oznaczonej jako
DNA Essentials, bez jakiegokolwiek wskazania na wieczystą licencję.
W tym miejscu, Izba ponownie podkreśla, że rozpoznając odwołanie ocenia czynności
Z
amawiającego lub zaniechanie czynności do których był on zobowiązany na podstawie
przepisów Pzp, a nie wykonuje czynności za Zamawiającego, na podstawie dokumentów
nieznanych Zamawiającemu. Tak więc w okolicznościach, w których Zamawiającemu nie były
przedstawione informacje zawarte w oświadczeniu SLX z dnia 20 sierpnia 2024 roku,
zobowiązany był do oceny wyjaśnień ceny, w tym do oceny treści oferty, na podstawie
informacji u
dzielonych przez wykonawcę.
Te z kolei, w ocenie Izby w sposób niebudzący wątpliwości wskazywały, że okres udzielonej
licencji wynosi 3 lata, co jest niezgodne z warunkami zamówienia, tj. z wymogiem, aby
urządzenie było wyposażone w licencję subskrypcyjną na wymagane funkcjonalności na okres
min. 5 lat.
W tych okolicznościach w ocenie Izby zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp należy
uznać za zasadny.
W związku z uwzględnieniem zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Izba za
zasadny uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Artigio jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W
okolicznościach niniejszej sprawy powyższy zarzut jest bezpośrednio związany
z zarzutem naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, bowiem
wyjaśnienia ceny udzielone przez
Przystępującego Artigio potwierdziły że, za zaoferowaną cenę nie wykona on przedmiotu
zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia.
Wymaga jednak wyjaśnienia, że w ocenie Izby wyłącznie ten argument czyni zasadnym
powyższy zarzut.
Izba nie uznała zasadności pozostałej argumentacji Odwołującego, dotyczącej
wyjaśnień ceny udzielonych przez Przystępującego Artigio, w zakresie konstrukcji wyjaśnień,
wykazania kosztów pracy w tym stawki 250 zł za r/h, pominięcia wyjaśnień ceny dla etapu VI,
braku kosztów głównego podwykonawcy New Amsterdam oraz braku wykazania pozostałych
kosztów.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że Zamawiający nie narzucił wykonawcy
sposobu kalkulacji ceny ani też stopnia jej szczegółowości, dlatego argumenty co do
konstrukcji konstrukcji kalkulacji ceny
należy uznać za chybione.
W zakresie konstrukcji wyjaśnień ceny oraz wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia ceny
i jej elementów składowych, z uwagi na tożsamą treść wezwania skierowanego
do Przystępujących Artigio i Group AV, Izba odsyła do uzasadnienia dotyczącego zarzutu
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Group AV
jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia, uznając ją za właściwą również dla rozpoznania przedmiotowego
zarzutu
w części nieodnoszącej się do licencji dla przełączników sieciowych.
Co do braku wykazania kosztów pracy, w tym stawki 250 zł/g, Izba wskazuje
że Zamawiający nie wymagał szczegółowego wykazania kosztów pracy, a jedynie zgodności
z przepisami dotyczącymi kosztów pracy.
W tym zakresie Przystępujący przedstawił następujące uzasadnienie: Powyżej
przedstawiamy jako dowód nr 1 tabelę kalkulacji cen, oświadczając jednocześnie, że w cenie
oferty zostały uwzględnione koszty wykonania zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia,
wyszczególnionego w Specyfikacji Warunków Zamówienia jak również wskazujemy,
iż w przedmiotowych stawkach znajdują się wszelkie składowe wynikające z przepisów
dotyczących kosztów wynagrodzenia, prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
tj. wynagrodzenia ws
kazane w poniższej tabeli uwzględniają i znacząco przewyższają
wynagrodzenie minimalne oraz w wynagrodzeniu zawarte są składki oraz koszty związane
z ZUS, świadczeniami urlopowymi, świadczeniami chorobowymi i innymi wymaganiami
prawnymi.
Jako dowody, załączył również umowy o pracę lub współpracę, faktury za realizację usług
współpracy i oświadczenia o dotyczące zatrudnienia.
Ponadto
dodać należy, że Zamawiający nie wymagał wyjaśnień w zakresie wyliczenia
kosztu -
co próbuje sugerować Odwołujący, lecz ceny oferty i jej istotnych części składowych,
Podsumowując, zakres i szczegółowość wyjaśnień kwestionowanych przez
Odwołującego nie wynika z wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia ceny, lecz stanowi
próbę narzucenia zasadności przyjętych przez siebie założeń co do wyliczenia ceny, jako
jedynych właściwych.
Jednakże, z uwagi na potwierdzenie się okoliczności, że cena oferty nie uzasadnia
możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia, zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Artigio jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia, Izba uznała za zasadny.
Izba oddaliła również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 118 ust. 2
Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Artigio jako niezgodnej z ustawą.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna
z przepisami ustawy.
Z kolei stosownie do art. 118 ust. 2 Pzp w
odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać
na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty
budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Odwołujący twierdzi, że oferta Artigio powinna zostać odrzucona ze względu na jej
sprzeczność z ustawą, wskutek tego, że wykonawca ten wbrew wymogowi z art. 118 ust. 2
Pzp zamierza wykonać zamówienie bez udziału podmiotu udostępniającego mu zasób (New
Amsterdam) lub ewentualnie
z jego pozornym udziałem. W ofercie bowiem powołał
się na doświadczenie podwykonawcy New Amsterdam jako współprojektowanie systemu
sterowania oraz opracowanie koncepcji graficznych, oraz załączył zobowiązanie
do udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego złożone przez New Amsterdam, natomiast
w wyjaśnieniach ceny Artigio powołał się jedynie na podwykonawcę SLX, załączając jego
ofertę (Dowód nr 3), bez wskazania na podwykonawcę New Amsterdam.
W ocenie Izby zarzut jest nieuzasadniony.
Cała argumentacja Odwołującego opiera się wyłącznie na braku wymienienia podmiotu New
Amsterdam i braku jego oferty jako podwykonawcy,
w wyjaśnieniach ceny.
Tymczasem Odwołujący pomija całkowicie inne elementy oferty oraz wyjaśnień ceny,
przekazane przez Przystępującego Artigio, które wskazują na udział New Amsterdam
w realizacji przedmiotowego zamówienia.
W ocenie Izby sama okoliczność, że Artigio w wyjaśnieniach ceny jako podwykonawcę
wymienił jedynie firmę SLX, nie jest wystarczająca dla potwierdzenia zarzutu pozornego
udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia. Przystępujący Artigio załączył zobowiązanie
podmiotu New A
msterdam sp. z o. o. udostępniającego zasoby w zakresie udziału osobistego
w realizacji zamówienia jako podwykonawca, co oznacza konieczność realnego udziału tego
podmiotu
w realizacji zamówienia.
Nie można również pominąć okoliczności, że w wyjaśnieniach ceny Przystępujący Artigio
powołał się na zespół osób będących pracownikami New Amsterdam wskazanych do realizacji
zobowiązań w zakresie podstawowym umowy wraz z usługami utrzymania i wsparcia.
Przystępujący Artigio załączył również dowody w postaci umów o pracę, umowy współpracy,
faktur za wykonane usługi, oświadczeń potwierdzających współpracę wybranych osób –
członków zespołu do realizacji usługi, z podmiotem z New Amsterdam.
W ocenie Izby, powyższe wskazuje na osobisty udział tego podmiotu w wykonaniu
usług, do realizacji których zdolności wskazane w zobowiązaniu o udostępnieniu zasobów,
są wymagane.
Zatem zarzut nie podlegał uwzględnieniu.
Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Group AV jako zawierającej rażąco niską cenę
lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z kolei, zgodnie z art. art. 224 ust. 5
Pzp Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Art. 224 ust. 6 Pzp wskazuje, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem,
podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli
złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
W zakresie możliwości uznania ceny oferty lub jej elementów składowych za rażąco
niskie wskazać należy za ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej i sądów,
że za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę, która jest niewiarygodna dla wykonania
przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Jednakże ocena
tej okoliczności zawsze powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia,
jego specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych, w oparciu o dostępne zamawiającemu
informacje, które uzyskał w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień.
Wykonawca winien podać zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji
zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji, uwarunkowań, w jakich
dokonywał kalkulacji, szczególnych przesłanek warunkujących przyjęty sposób kalkulacji (jeśli
takie zaistniały) oraz innych istotnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny, jak np. korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacje warunki
finansowe, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania danej ceny.
Wyjaśnienia wykonawcy stanowiące informacje w zakresie ceny powinny umożliwić
zamawiającemu podjęcie decyzji co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty.
Podkreślenia wymaga, że zamawiający informacje dotyczące indywidualnych
elementów kalkulacji danej ceny, jak również okoliczności, które wpływają na jej kalkulację,
uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym,
wskazanym przez zamawiającego zakresie i terminie.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Izba podkreśla,
że wyjaśnienia ceny złożone przez Przystępującego Group AV nie potwierdzają zasadności
zarzutu.
Analiza wezwania skierowanego przez Zamawiającego z dnia 20 maja 2024 roku
do wyjaśnienia ceny oferty oraz jej istotnych elementów składowych, oraz treść uzyskanych
wyjaśnień ceny wraz z jej kalkulacją i załączonymi dowodami, w ocenie Izby nie dawała
Zamawiającemu podstaw, do uznania, że oferta Przystępującego Group AV zawiera rażąco
niską cenę.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie narzucał wykonawcom, ani nie stawiał
żadnych wymagań co do sposobu i szczegółowości obliczenia ceny, sposobu dokonania
kalkulacji, ani poziomu szczegółowości danych przyjętych do kalkulacji ceny. Nie określił
również, jakie elementy oferty należy uznać za jej istotne elementy składowe. Zatem w tym
zakresie pozostawił wykonawcy dowolność.
Izba wskazuje, że w takich okolicznościach, Zamawiający nie był uprawniony
do kwestionowania przyjętych przez Przystępującego Group AV założeń i sposobu
wyjaśnienia oraz obliczenia ceny.
Ten argument Izba
przywołuje również do konstrukcji ceny Przystępującego Artigio.
Oferowana cena jest zawsze wynikiem indywidualnej strategii biznesowej wykonawcy
i zakładanego ryzyka, a sposób jej kalkulacji (jeśli nie określił tego Zamawiający) wynika
z własnych założeń i przyjętych metodologii kalkulacji.
Należy również podkreślić wysoki stopień ogólności wezwania do złożenia wyjaśnień ceny,
który dawał Przystępującemu dowolność, co do sposobu wyliczenia ceny, przyjętej
metodologii
, szczegółowości czy założeń co do kalkulacji ceny.
W wezwaniu do wyjaśnień w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz
jej istotnych elementów składowych Zamawiający wskazał:
Wyjaśnienia, o których mowa powyżej, winny zawierać w szczególności kalkulację ceny
i zgodnie z treścią ustawy Pzp (art. 224 ust. 3 ustawy Pzp) mogą dotyczyć w szczególności:
• zarządzania procesem świadczonych usług,
• wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług,
• oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę,
• zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. 2020 poz. 2207) lub przepisów
odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie,
• zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
pomocy publicznej.
• zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
• zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
• wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
Z powyższego wynika, że Zamawiający wymagał złożenia kalkulacji ceny - według
niesprecyzowanych założeń, dowodów - bez ich dookreślenia oraz wskazał, że wyjaśnienia
ceny mogą dotyczyć w szczególności wskazanych w wezwaniu okoliczności, zgodnie z treścią
art. 224 ust. 3 Pzp.
Analiza złożonych przez Przystępującego Group AV wyjaśnień ceny potwierdziła,
że wykonawca ten odniósł się zasadniczo do powyższych okoliczności.
Przede wszystkim przedstawił kalkulację ceny, w której jak oświadczył zostały ujęte wszelkie
rzeczywiste koszty związane z realizacją przedmiotowego zamówienia, w tym koszty
bezpośrednie, pośrednie oraz zysk, podatki, ubezpieczenia, opłaty, koszty osobowe
oraz założona rezerwa.
Wykonawca oświadczył oraz wskazał konkretne kwoty za usługi w przeliczeniu na r/h
dla
poszczególnych specjalistów, oświadczył, że przyjęte koszty pracy są nie mniejsze
niż obecne minimalne wynagrodzenie za pracę na podstawie przepisów o minimalnym
wynagrodzeniu oraz przewidują koszty składek społecznych i zdrowotnych. Koszty policzone
zostały z uwzględnieniem wszystkich wymagań wynikających z przepisów prawa.
W zakresie korzystnych warunków wykonania zamówienia powołał się na oferty
podwykonawców, załączając je jako dowody do wyjaśnienia ceny.
Ceny uzyskane od podwykonawców zostały ujęte w przedstawionej do wyjaśnień
kalkulacji ceny oferty.
W ocenie Izby,
w tych zakresach, w których Przystępujący powołał się na oferty
podwykonawców potwierdzające możliwość wykonania usług za cenę w nich wskazaną, oraz
na
kalkulację własną, Przystępujący Group AV wykazał realność zaoferowanej ceny.
Izba nie podziela argumentacji Odwołującego dotyczącej braku możliwości wyjaśnienia
ceny oferty za pomocą oferty podwykonawcy. Jeżeli wykonawca zamierza wykonać
zamówienie korzystając przy jego wykonaniu z pomocy podwykonawcy, który złożył mu ofertę,
wyceniając realizowany zakres prac, to wykonawca jest uprawniony a nawet powinien przy
wyj
aśnieniach ceny, przedstawić taką ofertę, stanowiącą dowód potwierdzający otrzymaną
cenę. Jeżeli taka cena zaoferowana przez podwykonawcę będzie budziła wątpliwości
Zamawiającego, to w ocenie Izby będzie mogła podlegać dalszym wyjaśnieniom.
Jednakże w okolicznościach niniejszej sprawy, Odwołujący kwestionuje nie wysokość
ceny zaoferowanej przez podwykonawcę PCS, a brak jednoznacznego podziału prac
pomiędzy wykonawcą Group AV a podwykonawcą PCS, który w jego ocenie nie wynika
z zakresu oferty podwykonawcy
oraz wyjaśnień ceny, a także brak wyjaśnień jak wyliczone
zostały koszty podwykonawcy PCS.
Izba zauważa jednak, że takich informacji co do szczegółowości wyliczenia ceny
i sposobu jej kalkulacji
nie wymagał Zamawiający, a zatem brak jest podstaw do uznania
możliwości ich pozytywnej weryfikacji.
Izba nie podziela również argumentacji Odwołującego że oferta PCS została
przygotowana
później niż data w niej widniejąca, antydatowana, a jej jedynym celem jest
uwiarygodnienie nierealnej ceny.
Powyższy zarzut nie został poparty żadnym dowodem ze strony Odwołującego, a argument
dotyczący informacji z właściwości pliku, w ocenie Izby został skutecznie odparty przez
Zamawiającego.
Izba dała wiarę wyjaśnieniom Zamawiającego, zgodnie z którymi Oferta PSC z dnia
06.05.2024 r. została przedłożona w formie dokumentowej. Następnie oferta ta została
„przeniesiona” przez Przystępującego do pliku Word a następnie zapisana w formacie pdf
celem umożliwienia złożenia podpisu elektronicznego na tym pliku pdf. Powołując się na
informacje zawarte w „szczegółach” pliku pdf Odwołujący wskazuje, iż dokument został
przygotowany przez Panią Katarzynę Szwed a nie Alberta Górala – co jednak nie ma nic
wsp
ólnego z zarzutem ceny rażąco niskiej i potencjalnej niewiarygodności oferty. Plik może
być utworzony na urządzeniu np. laptopie/ komputerze jakiejkolwiek osoby np. Katarzyny
Szwed
– co jest odnotowane we właściwościach pliku, i jednocześnie nie oznacza,
że dokument został przez taką osobę przygotowany. Mało tego można też dopuścić
za racjonalne, że dokument został przygotowany przez taką osobę na polecenie innej osoby
(np. odpowiedzialnego w firmie za przekazywanie ofert). Wreszcie można przyjąć,
że otrzymany od podwykonawcy dokument podlega zmianie formatu, co również będzie
odnotowane we właściwościach pliku. Innymi słowy wskazanie we właściwościach pliku
kogokolwiek nie o
znacza, że osoba wskazana miała jakikolwiek związek z takim plikiem.
Z treści oferty PSC, którą Przystępujący otrzymał w formie dokumentowej, wprost wnika,
że osobą odpowiedzialną za ofertę PCS jest pan Albert Góral. Przystępujący przedłożył ofertę
PSC jako załącznik do wyjaśnień składanych w Postepowaniu (dnia 27.05.2024 r.) podpisany
kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Reasumując - późniejsza data „utworzenia”
w żaden sposób nie świadczy o niewiarygodności złożonej oferty. Przedłożony przez
Przystępującego załącznik w postaci oferty PCS został podpisany kwalifikowanym podpisem
elektronicznym Pani Agaty Sitko dnia 27/05/2024, co oznacza, że mamy do czynienia
z oświadczeniem Przystępującego – iż załącznik ten stanowi ofertę cenową PCS, którą
Przystępujący otrzymał od podwykonawcy dla celów niniejszego Postępowania.
W zakresie kwestionowanych przez Odwołującego - jako nierealnych kosztów osób
wskazanych do realizacji zamówienia podanych w wyjaśnieniach ceny, Izba uznała
za niewykazane
przykładowe koszty pracy przywołane przez Odwołującego. Odwołujący
nie przedstawił żadnego dowodu, potwierdzającego zasadność przyjętych przez siebie
koszt
ów związanych z zatrudnieniem w Warszawie osób o średnim doświadczeniu. Powołanie
się wyłącznie na dane prezentowane w portalu NoFluffJobs, bez jakiegokolwiek dowodu
na poparcie swoich twierdzeń, Izba uznała za niewystarczające. W tych okolicznościach,
oraz z uwagi na to, że wynagrodzenie osób wskazanych do realizacji zamówienia przez
Przystępującego Group AV przekracza minimalne wynagrodzenie określone w przepisach
ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, Izba uznała wyjaśnienia wykonawcy
w tym zakre
sie za wystarczające.
Ponadto, jak wynika z treści ofert złożonych w postępowaniu, cena stawki godzinowej
w ofercie Group VA dla usług rozwojowych i wsparcia jest ponad dwukrotnie wyższa niż stawka
godzinowa oferowana przez Odwołującego.
Podsumowując powyższy wątek Izba wskazuje, że nie została podważona przez
Odwołującego prawidłowość przyjętych przez Przystępującego Group AV założeń
dotyczących kalkulacji ceny oferty. Odwołujący nie kwestionował ilości r/h przyjętych przez
Przystępującego do kalkulacji ceny.
Ponadto zakres i szczegółowość wyjaśnień kwestionowanych przez Odwołującego nie
wynika z wezwania Zamawiaj
ącego do wyjaśnienia ceny, lecz stanowi próbę narzucenia
zasadności przyjętych przez siebie założeń co do wyliczenia ceny, jako jedynych właściwych.
W ocenie Izby, przy tak ogólnym wezwaniu do złożenia wyjaśnień ceny i jej istotnych
elementów składowych, Przystępujący Group AV sprostał ciążącemu na nim ciężarowi
wykazania,
jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W tych okolicznościach, zarzut nie mógł zostać uwzględniony.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
W kwestii kosztów postępowania Izba wskazuje, że dokonała podziału kosztów
w
stosownie do wyniku postępowania, obciążając kosztami Odwołującego oraz
Przystępującego Artigio, na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 10 pkt 1) i 2)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodnicząca: …..….………………………..