KIO 2692/24 WYROK Warszawa, dnia 13 sierpnia 2024 r.

Sygn. akt: KIO 2692/24

WYROK

Warszawa, dnia 13 sierpnia 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący:

Bartosz Stankiewicz

Protokolant:

Tomasz Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

w dniu 29 lipca 2024 r. przez wykonawc

ę "PRAXIS ŁÓDŹ P. I P." spółkę jawną z siedzibą w

Łodzi przy ul. Przędzalnianej 35 (90-035 Łódź) w postępowaniu prowadzonym przez

Jednostk

ę Wojskową nr 4727 z siedzibą w Krakowie przy ul. Tynieckiej 45 (30-901 Kraków)

przy udziale uczestnika

po stronie zamawiającego – wykonawcy KOMAX 9 spółki

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie przy ul. Przemysłowej 2 (10-418

Olsztyn)

orzeka:

Uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutu podniesionego w pkt I.2 petitum

odwołania i nakazuje zamawiającemu:

1.1. unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej w części 1, 4 i 5 postępowania;

odtajnienie przedmiotowych środków dowodowych złożonych przez KOMAX 9 spółkę

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie wraz z ofertą;

1.3. przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert w ramach

części 1, 4 i 5

p

ostępowania.

W pozostałym zakresie oddala odwołanie

Kosztami postępowania obciąża wykonawcę "PRAXIS ŁÓDŹ P. I P." spółkę jawną z

siedzibą w Łodzi w części 1/2 oraz zamawiającego Jednostkę Wojskową nr 4727

z siedzibą w Krakowie w części 1/2 i:

zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:

siedem

tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu

od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;

zasądza od zamawiającego Jednostki Wojskowej nr 4727 z siedzibą w Krakowie na rzecz

wykonawcy "

PRAXIS ŁÓDŹ P. I P." spółki jawnej z siedzibą w Łodzi, kwotę w wysokości 5 550

zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą różnicę

pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww.

wykonawcę, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.

Na orzeczenie

– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie –

Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący: …………………………….

Sygn. akt: KIO 2692/24

U z a s a d n i e n i e

Jednostka Wojskowa nr 4727 z siedzibą w Krakowie

zwana

dalej „zamawiającym”

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy

z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze

zm.)

, zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym bez negocjacji, pn.: Dostawa tuszy i tonerów

do urządzeń drukujących o numerze referencyjnym: ZP/15/2024, zwane dalej jako:

„postępowanie”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych

w dniu 26 czerwca 2024 r., pod numerem 2024/BZP 00383692/01.

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest niższa od

kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.

W dniu 29 lipca 2024 r. wykonawca

"PRAXIS ŁÓDŹ P. I P." Sp. j.

z siedzibą w Łodzi (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec następujących,

czynności (działań i zaniechań) zamawiającego podjętych w postępowaniu, tj.:

1) zaniechania odrzucenia oferty KOMAX 9 Sp. z o.o.

z siedzibą w Olsztynie (zwanego dalej

jako

: „KOMAX”) w części 1, 4 i 5 postępowania ze względu na niezgodność oferty tego

wykonawcy z warunkami zamówienia określonymi w dokumentach zamówienia;

− co w efekcie stanowiło naruszenie art. 239 Pzp w związku z art. 16 Pzp w związku z art. 226

ust. 1 pkt 5) Pzp;

2) zaniechania

odtajnienia przedmiotowych środków dowodowych złożonych przez KOMAX

wraz z ofertą, mimo że dokumenty te nie zawierają informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia z dnia 16 kwietnia 3 1993 r.

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233

– zwanej dalej jako:

„uznk”), a KOMAX nie sprostała obowiązkowi wykazania spełnienia przesłanek określonych

w art. 11 ust. 2 uznk dających podstawę do objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, co

unie

możliwiło odwołującemu przedstawienie zarzutów w zakresie niezgodności treści oferty

złożonej przez KOMAX z warunkami zamówienia w odniesieniu do przedmiotowych środków

dowodowych;

− co w efekcie stanowiło naruszenie art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust.

2 uznk w zw. z 239 Pzp w zw. z art. 16 Pzp;

czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej przez KOMAX w części

1, 4 i 5 p

ostępowania, mimo, że oferta tego wykonawcy nie jest najkorzystniejszą

w p

ostępowaniu i winna podlegać odrzuceniu;

− co w efekcie stanowiło naruszenie art. 239 Pzp w związku z art. 16 Pzp.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz

nakazanie z

amawiającemu:

unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej w części 1, 4 i 5 postępowania oferty KOMAX

z dnia 24 lipca 2024 r.;

- przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert;

odtajnienie przedmiotowych środków dowodowych złożonych przez KOMAX

w p

ostępowaniu;

odrzucenie oferty KOMAX w części 1, 4 i 5 postępowania ze względu na niezgodność

z warunkami zamówienia;

wyboru jako najkorzystniejszej w części 1, 4 i 5 postępowania oferty odwołującego.

Odwołujący wykazał, że jego interes w uzyskaniu zamówienia, którego dotyczy

p

ostępowanie, a także interes w złożeniu odwołania polegał na tym, że na skutek wadliwych

czynności zamawiającego, tj. wyboru jako najkorzystniejszej oferty KOMAX w postępowaniu

oraz zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, utracił możliwości uzyskania

zamówienia, mimo, że jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia i najkorzystniejsza

w p

ostępowaniu. Ponadto odwołujący wyjaśnił, że w następstwie ww. czynności może ponieść

rzeczywistą szkodę majątkową, polegającą na braku możliwości wyboru jego jako oferty

najkorzystniejszej, a w konsekwencji nieuzyskaniu zamówienia. Ponadto stwierdził, że

n

ieuzyskanie zamówienia może spowodować szkodę w jego majątku.

W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla zarzutów

dotyczących zaniechania odrzucenia oferty KOMAX, zaniechania odtajnienia przedmiotowych

środków dowodowych oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił

wykonawca KOMAX 9 Sp. z o.o.

z siedzibą w Olsztynie. Wykonawca ten w piśmie

zawierającym zgłoszenie przystąpienia przedstawił stanowisko dla wniosku o oddalenie

odwołania.

W dniu 8 sierpnia

2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie,

w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych

dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania

odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność

przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę KOMAX 9 Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie

(zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie

zamawiającego.

W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.

Izba

stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem

odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę.

Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił

materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1

Pzp.

Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego:

1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do

akt sprawy przez zamawiającego w dniu 6 sierpnia 2024 r. w tym w szczególności:

specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”) wraz z załącznikami;

- ofert

ę złożoną w postępowaniu przez przystępującego w tym złożone wraz ofertą

uzasadnienie

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz przedmiotowe środki dowodowe

zastrzeżone jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa;

- pisma z dnia 4, 18 i 24

lipca 2024 r. skierowane przez odwołującego do zamawiającego;

- zawiadomienie

o wyniku postępowania z dnia 24 lipca 2024 r.;

2) dokumenty

załączone do odwołania:

- certyfikat AC141;

- zakres certyfikacji AC141;

przykładowe raporty odtajniane w tożsamych postępowaniach przetargowych;

pisma dotyczące odtajnienia dokumentów zastrzeżonych przez przystępującego jako

tajemnica przedsiębiorstwa;

uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożone przez przystępującego

w innym postępowaniu, prowadzonym przez Urząd Marszałkowski w Warszawie;

- decyzj

ę o odtajnieniu informacji zastrzeżonych przez przystępującego przez Sąd Rejonowy

w Siedlcach;

raporty z testów, które nakazał udostępnić Sąd Rejonowy w Siedlcach;

- decyzj

ę o odtajnieniu informacji zastrzeżonych przez przystępującego przez Sąd Okręgowy

w Jeleniej Górze;

3) dokumenty załączone do pisma zawierającego zgłoszenie przystąpienia:

przykładowe uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa składane przez

odwołującego w innych postępowaniach;

korespondencję prowadzoną za pośrednictwem poczty elektronicznej pomiędzy

przystępującym, a TUV Rheiland w dniach 15-17 grudnia 2015 r.;

dokumenty złożone na posiedzeniu przez odwołującego:

zawiadomienie z 22 marca 2019 r. o odrzuceniu oferty w postępowaniu prowadzonym przez

Uniwersytet Kazimierza Wielkiego w Bydgoszczy;

specyfikację istotnych warunków zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez PUP

w Radomiu;

informację z dnia 14 lipca 2020 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty w ww. postępowaniu;

- wydruk ze strony internetowej www.oznaczenie-ce

.pl z dnia 9 sierpnia 2024 r. zawierający

listę podmiotów notyfikowanych;

- wydruk ze strony internetowej htttps://obac.com.pl/uslugi/ocena-

zgodności-CE z dnia 9

sierpnia 2024 r. zawierający informacje wskazującą, że ośrodek OBAC posiada status

jednostki notyfikowanej;

złożone na posiedzeniu przez przystępującego oświadczenie TUV Rheinland z dnia 15

listopada 2018 r.

Izba ustaliła co następuje

Przedmiotem zamówienia w postępowaniu była dostawa wraz z transportem,

rozładowaniem i wniesieniem do magazynów zamawiającego tuszy i tonerów do urządzeń

drukujących z podziałem na 10 części, określonych w załączniku nr 4 A – J do SWZ.

Zamawiający dopuścił składanie ofert na produkty równoważne.

Zgodnie z treścią rozdziału III ust. 8 i 9 SWZ:

8. W przypadku składania oferty z produktami równoważnymi (nie oryginalnymi), Wykonawca

zobowiązany jest przedłożyć na każdą pozycję oferowanych przez siebie produktów

(zamienników), wraz ze składaną ofertą, certyfikat zgodności technicznej z oryginalnymi

produktami, wydany przez niezależną od producenta produktu i Wykonawcy jednostkę

posiadającą status „notyfikowanej jednostki certyfikującej/kontrolującej” na mocy ustawy z dnia

13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (Dz. U. 2022 poz. 1854

z późn. zm.).

9. Wykonawca może składać również zaświadczenia dotyczące wymagań wskazanych w pkt.

III ppkt. 8 SWZ, wystawione przez podmioty mające siedzibę w innym państwie członkowskim

Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Udowodnienie równoważności oferowanych

produkt

ów/ towarów leży po stronie Wykonawcy.

Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych została przedstawiona w rozdziale VI

SWZ. Zgodnie z ust. 3 ww. rozdziału:

Dotyczy zaoferowanych materiałów równoważnych: dodatkowe dokumenty

potwierdzające, że oferowane produkty spełniają wymagania Zamawiającego, określone

w niniejszej SWZ

– dla każdej pozycji oferowanych przez Wykonawcę równoważnych

materiałów eksploatacyjnych:

3.1. Protokół z badań potwierdzający minimalną wydajność oferowanego asortymentu (dla

części nr 1 do 9) poprzez przedstawienie zgodności z normami odpowiednio dla oferowanego

produktu:

a) ISO/IEC 19752

– dla kaset z tonerem do monochromatycznych drukarek laserowych;

b) ISO/IEC 19798

– dla kaset z tonerem do kolorowych drukarek laserowych i urządzeń

wielofunkcyjnych;

c) ISO/IEC 24711

– dla kaset z tuszem do kolorowych drukarek atramentowych.

Protokół z badania musi jednoznacznie wskazywać i potwierdzać wydajność materiału na

urządzeniu wymienionym w zał. nr 4 A – J do SWZ – „Szczegółowa oferta cenowa”.

Zamawiający nie będzie uznawał dokumentów określających wydajność na urządzeniach

innych niż posiadane przez Zamawiającego i wymienione w zał. nr 4 A – J do SWZ –

„Szczegółowa oferta cenowa”

3.2. certyfikat zgodności technicznej z oryginalnymi produktami, zgodny z wymaganiami

określonymi w pkt. III ppkt. 8 i 9 niniejszej SWZ.

3.3. kartę charakterystyki bezpieczeństwa materiałów eksploatacyjnych, przygotowana

zgodnie z wymaganiami Dyrektywy Unii Europejskiej 91/155/EEC wraz z aktualnie

obowiązującymi poprawkami;

3.4. oświadczenie producenta materiału równoważnego, że proces produkcji i stosowanie

wyprodukowanych przez niego materiałów eksploatacyjnych nie narusza praw patentowych

producentów oryginalnych tonerów.

Przystępujący złożył wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe, które zastrzegł jako

zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponadto wraz z ofertą odwołujący złożył

uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dla ww. dokumentów. Jak wynikało

z okoliczności sprawy uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa było jawne tj. przystępujący

nie zastrzegł go jako zawierającego tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odwołujący w szeregu pism kierowanych do zamawiającego (pisma z 4, 18 i 24 lipca

2024 r.) zwracał się z wnioskiem o udostępnienie mu całej korespondencji prowadzonej przez

zamawiającego z przystępującym lub przedmiotowych środków dowodowych.

W odpowiedzi na

pisma odwołującego, zamawiający udostępnił mu całość

wnioskowanej dokumentacji

za wyjątkiem przedmiotowych środków dowodowych złożonych

przez przystępującego wraz z ofertą, które zostały zastrzeżone jako zawierające tajemnicę

przedsiębiorstwa oraz uzasadnienia dokonanego zastrzeżenia (z akt sprawy wynikało, że

uzasadnienie nie zostało przekazane odwołującemu).

W dniu 24 lipca 2024 r.

zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty

w postępowaniu we wszystkich 10 częściach. Z zawiadomienia o wyniku postępowania

wynikało, że oferta przystępującego została wybrana m. in. w częściach nr 1, 4 i 5

postępowania. Ponadto w tych częściach oferta odwołującego została sklasyfikowana na

drugich miejscach.

Treść przepisów dotyczących zarzutów:

- art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp

– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna

z warunkami zamówienia;

- art. 18 ust. 1 i 3 Pzp

– 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.

(…)

3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu

przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U.

z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że

nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust.

- art. 11 ust. 2 uznk

– Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,

technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość

gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są

powszechn

ie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo

dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi

podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.;

- art. 239 Pzp

– 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny

ofert określonych w dokumentach zamówienia.

2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do

ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.;

- art. 16 Pzp

– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

2) przejrzysty;

3) proporcjonalny.

Izba zważyła co następuje.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron

i uczestnika

postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało

na uwzględnienie.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niezgodności oferty przystępującego

z warunkami zamówienia skład orzekający w pierwszej kolejności stwierdził, że warunkiem

odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp jest wykazanie jakiego

konkretnie wymagania SWZ taka oferta

nie spełnia. W tym miejscu należało zwrócić uwagę

na

sankcyjny i eliminacyjny charakter przesłanki odrzucenia oferty, o której mowa w ww.

przepisie.

Okoliczność ta skutkuje tym, że brak jest podstaw do rozszerzającej interpretacji

wymagań SWZ w tym kontekście. Zgodnie z utrwalonym i jednolitym orzecznictwem

możliwość odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp ogranicza się wyłącznie

do przypadków jednoznacznych niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, co

jednocześnie skutkuje zakazem dokonywania po upływie terminu składania ofert

nadinterpretacji wymagań SWZ w tym opisu przedmiotu zamówienia czy też zmieniania treści

wymagań. Ponadto orzecznictwo wypracowało jednolitą linię orzeczniczą w zakresie

niejednoznaczności treści SWZ. Zgodnie z tą linią wszelkie niejednoznaczności czy też

niejasności treści SWZ należy interpretować na korzyść wykonawcy.

W ocenie składu orzekającego w okolicznościach przedmiotowej sprawy odnoszących się do

zarzutu pierwszego wystąpiła niejednoznaczność treści SWZ, którą należało interpretować na

korzyść wykonawcy, czyli w tym przypadku na korzyć przystępującego. Tym samym nie można

było jednoznacznie stwierdzić, że oferta przystępującego była niezgodna z postanowieniami

SWZ wskazanymi w odwołaniu, co finalnie prowadziło do oddalenia ww. zarzutu.

Okolicznością bezsporną było to, że w Polsce nie ma jednostki posiadającej statusu

„notyfikowanej” w zakresie oceny zgodności materiałów eksploatacyjnych. Takie twierdzenie

znalazło się w odwołaniu (pkt I.6 i I.12 uzasadnienia). Zamawiający oraz przystępujący

zaprezentowali podobne stanowisko, z tym jednak zastrzeżeniem, że według nich nie istnieją

jednostki posiadające status „notyfikowanej jednostki certyfikującej/kontrolującej” w zakresie

certyfikacji materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących. Warto w tym miejscu

przypomnieć, że wymóg określony w rozdziale III ust. 8 SWZ wskazywał na jednostkę

posiadającą status „notyfikowanej jednostki certyfikującej/kontrolującej” na mocy ustawy z dnia

13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (Dz. U. 2022 poz. 1854

z późn. zm.). Powyższe oznaczało, że przedmiotowy wymóg odnosił się do przepisów polskich

i skoro bezsporne było, że w Polsce nie ma jednostki posiadającej status „notyfikowanej”

w zakresie oceny zgodności materiałów eksploatacyjnych to należało uznać, że zamawiający

w SWZ postawił wymóg, który nie miał pokrycia ani w przepisach prawa, ani w praktyce

funkcjonowania

rynku dostaw obejmujących przedmiot zamówienia.

Wymóg określony w rozdziale III ust. 8 SWZ, wbrew twierdzeniom odwołującego, nie mógł

skutkować uznaniem, że w postępowaniu nie można było zaoferować produktów

równoważnych (zamienników). Powyżej wskazane twierdzenie odwołującego Izba

potraktowała jako nadinterpretację postanowień SWZ. W tym kontekście skład orzekający

zwrócił uwagę, że zamawiający w rozdziale III ust. 5 SWZ jednoznacznie i kategorycznie

stwierdził, że dopuszcza składanie ofert na produkty równoważne, a w ust. 7 tego samego

rozdziału SWZ wyraźnie wskazał, że oferowane produkty musiały być oryginalne lub

równoważne. Dodatkowo w kilku innych postanowieniach SWZ znajdują się informacje

dotyczące produktów równoważnych. Ponadto w rozdziale VI SWZ zamawiający zakreślił

wymagania w zakresie przedmiotowych środków dowodowych dotyczących zaoferowanych

materiałów równoważnych (ust. 3). Stąd w ocenie składu orzekającego nie mogło być żadnych

wątpliwości, że zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania produktów równoważnych

i wykonawcy mogli takie materiały zaoferować w postępowaniu. Mając powyższe na uwadze

Izba stwierdziła, że z jednej strony zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania

zamienników, natomiast z drugiej strony określił w SWZ postanowienie, które zawierało

wymóg niemożliwy do spełnienia w zakresie przedłożenia przez wykonawcę certyfikatu

zgodności technicznej z oryginalnymi produktami, wydanego przez niezależną od producenta

produktu

i

w

ykonawcy jednostkę posiadającą status „notyfikowanej jednostki

certyfikującej/kontrolującej”. Izba nie miała przy tym wątpliwości, że zaistniałą w ten sposób

sytuację należało potraktować jako niejednoznaczność postanowień SWZ, która powinna

zostać interpretowana na korzyć przystępującego. Oczywiście najlepszą sytuacją byłoby,

gdyby zamawiający skorygował opisaną powyżej niejednoznaczność jeszcze przed upływem

terminu składania ofert albo samodzielnie albo po interwencji jednego z wykonawców, który

mógłby zwrócić na to uwagę w ramach wyjaśnień treści SWZ. Jednakże taka sytuacja nie

nastąpiła i w treści SWZ pojawiła się opisana powyżej niejednoznaczność. Taka sytuacja nie

oznaczała, że zamawiający miał obowiązek wyegzekwowania wymogu niemożliwego do

spełnienia, bo to byłoby działaniem nieracjonalnym. Jak wskazano powyżej orzecznictwo

wypracowało pogląd, który ma zastosowanie w takich sytuacjach.

W związku z powyższym, tj. mając na uwadze powstałą niejednoznaczność SWZ słuszna

okazała się argumentacja przystępującego wskazująca, że wykonawca mógł interpretować

wymagania SWZ

jako obowiązek przedłożenia w oparciu o wymóg dowodowy dla produktów

równoważnych certyfikat zgodności technicznej z oryginalnymi produktami, wydany przez

niezależną od producenta produktu i wykonawcy jednostkę posiadającą najwyższy możliwy

do uzyskania status w zakresie oceny materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących,

którym jest akredytacja. Przystępujący argumentował przy tym, że najwyższym możliwym

uznaniem w zakresie oceny materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących jest

właśnie akredytacja. Twierdzenie to nie zostało podważone, ani zakwestionowane przez

odwołującego. Nie było również żadnych zastrzeżeń co do tego, że przystępujący posiada

akredytację na zaoferowane materiały. Odwołujący wskazał, że certyfikacji i oceny zgodności

tonerów i tuszy TUV Rheinland Polska Sp. z o.o. dokonuje na podstawie otrzymanej przez

PCA akredytacji AC141

(pkt I.11 uzasadnienia odwołania).

Na marginesie Izba

ustaliła, że TUV Rheinland Polska Sp. z o.o. jest jednostką notyfikowaną,

lecz nie w zakresie dokonywania oceny zgodności materiałów eksploatacyjnych do urządzeń

drukujących. Powyżej wskazana okoliczność również nie była sporna pomiędzy stronami. Jak

słusznie zauważył zamawiający wymaganie określone w rozdziale III ust. 8 SWZ nie

wskazywało, aby określona jednostka certyfikująca/kontrolująca miała status notyfikowanej

w zakresie dokonywania oceny zgodności materiałów eksploatacyjnych do urządzeń

drukujących. Dlatego w konsekwencji zaistnienia niejednoznaczności postanowień SWZ przy

badaniu oferty

przystępującego, zamawiający mógł ostatecznie uznać za wystarczające, że

jednostka certyfikująca TUV Rheinland Polska Sp. z o.o. posiada notyfikację Komisji

Europejskiej jako jednostka wyznaczona do realizacji zadań związanych w obszarach aktów

prawnych: dyrektywy 2016/797, rozporządzenia (UE) Nr 305/2014, dyrektywy 2014/29/UE,

dyrektywy 2014/68/UE, dyrektywy 2014/68/UWE.

Argumentacji odwołującego w zakresie pierwszego z podniesionych zarzutów nie potwierdziły

również złożone przez niego dowody. Dowody oznaczone przy odwołaniu jako załączniki nr 5

i 6 (tj. certyfikat AC141 i zakres certyfikacji AC141

) wskazywały jedynie, że TUV Rheinland

Polska Sp. z o.o. posiada certyfikat akredytacji

jednostki certyfikującej wyroby i jaki jest zakres

tej certyfikacji.

Dowody pochodzące z innych postępowań, prowadzonych przez Uniwersytet

Kazimierza Wielkiego w Bydgoszczy oraz PUP w Radomiu

, nie mogły potwierdzać zasadności

stanowiska odwołującego. Fakt określonego zachowania się innych zamawiających w innych

postępowaniach nie stanowi potwierdzenia słuszności takiej praktyki w innych postępowaniach

szczególnie, że odwołujący nie wykazał, aby prawidłowość czynności podejmowanych w tych

postępowaniach, na które się powoływał została potwierdzona przez Izbę lub sądy. Ostatnia

grupa dowodów tj. wydruki ze stron internetowych, dotyczyła jednostek notyfikowanych, które

zajmują się badaniem w zakresie kompatybilności elektromagnetycznej. Tymczasem

z

amawiający nie wymagał certyfikatu w zakresie kompatybilności elektromagnetycznej, stąd

też przedmiotowa grupa dowodów dotyczyła kwestii niezwiązanych z meritum przedmiotowej

sprawy.

W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 239 Pzp w związku z art. 16 Pzp

w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, oznaczony w petitum odwołania pkt I.1.

Zasadny okazał się drugi spośród wskazanych w odwołaniu zarzutów. Odnośnie

przedmiotowego zarzutu należało wskazać, że przystępujący zastrzegł jako zawierające

taje

mnicę przedsiębiorstwa przedmiotowe środki dowodowe złożone wraz z ofertą. Ponadto

przystępujący wraz z ofertą złożył uzasadnienie dla dokonanego zastrzeżenia, które było

jawne. Odwołujący kilkukrotnie wnosił o udostępnienie mu korespondencji z przystępującym

lub przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający udostępnił odwołującemu wszystkie

żądane przez niego dokumenty złożone przez przystępującego za wyjątkiem przedmiotowych

środków dowodowych złożonych wraz z ofertą, które zostały zastrzeżone oraz uzasadnienia

tego zastrzeżenia, które nie zostało zastrzeżone. Odwołujący w ramach przedmiotowego

zarzutu kwestionował zasadność uznania przez zamawiającego skuteczności dokonanego

przez przystępującego zastrzeżenia. Warto przy tym dodać, że odwołujący domagał się

odtajnienia

przedmiotowych środków dowodowych złożonych przez przystępującego, mimo

tego, że nie zostało mu udostępnione uzasadnienie takiego zastrzeżenia, które jak wskazano

powyżej było jawne. W praktyce tego typu lub podobnych przypadków wykonawcy wnoszący

od

wołanie dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa w pierwszej kolejności skupiają się na

możliwości uzyskania uzasadnienia zastrzeżenia, aby po jego otrzymaniu kwestionować

zaniechanie odtajnienia. Takie działanie jest naturalne i zrozumiałe, ponieważ wykonawcy

w celu podważenia skuteczności dokonanego zastrzeżenia chcą poznać powody jego

dokonania w kontekście przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk, które są wskazywane

właśnie w uzasadnieniu zastrzeżenia. W okolicznościach przedmiotowej sprawy odwołujący

zdecydował się pominąć etap uzyskania uzasadnienia zastrzeżenia i bezpośrednio

kwestionowa

ł skuteczność dokonanego zastrzeżenia nie znając treści uzasadnienia

zastrzeżenia złożonego w postępowaniu przez przystępującego. Taktyka procesowa

odwołującego w ramach tego zarzutu okazała się jednak skuteczna, tj. odwołującemu udało

się wykazać, że zamawiający naruszył przepisy Pzp przez nieodtajnienie przedmiotowych

środków dowodowych zastrzeżonych przez przystępującego. Kluczowe znaczenie dla

potwierdzenia przedmiotowego zarzutu miał dowód złożony wraz z odwołaniem, który został

oznaczony jako

załącznik nr 9. Dowód ten obejmował uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa złożone przez przystępującego w innym postępowaniu, prowadzonym przez

Urząd Marszałkowski w Warszawie. Uzasadnienie zawarte w tym dowodzie było w zasadzie

identyczne

z uzasadnieniem zastrzeżenia złożonym w przedmiotowym postępowaniu. Oba

uzasadnienia różniły się drobnym szczegółem tj. w zasadzie treścią końcowego akapitu, który

w uzasadnieniu złożonym w tym postępowaniu został rozszerzony o przytoczenie

dodatkowego cytatu z uzasadnienia wyroku z dnia 19 marca 2024 r. o sygn. akt KIO 733/24.

Pozostała treść obu uzasadnień była identyczna. Co również istotne uzasadnienie

zastrzeżenia zawarte w załączniku nr 9 do odwołania związane z postępowaniem

prowadzonym przez Urząd Marszałkowski w Warszawie było przedmiotem orzeczenia Izby.

W wyroku z dnia 17 czerwca 2024 r. o sygn. akt KIO 1843/24

Izba uwzględniła zarzut

w zakresie zaniechania

odtajnienia przedmiotowych środków dowodowych złożonych przez

przystępującego i nakazała zamawiającemu m. in. odtajnić przedmiotowe środki dowodowe

złożone przez tego wykonawcę wraz z ofertą.

Powyżej przedstawione okoliczności wskazywały, że przystępujący posługuje się

w postępowaniach identycznym uzasadnieniem zastrzeżenia, które dodatkowo w jednym

z wyrok

ów Izby (KIO 1843/24) zostało uznane za niewystarczające. Ponadto z okoliczności

sprawy można było wywnioskować, że uzasadnienie zastrzeżenia sporządzane przez

przystępującego jest na tyle powszechnie i niezmiennie co do meritum stosowane, że

odwołujący nie musiał nawet żądać udostępnienia takiego uzasadnienia złożonego przez

przystępującego w tym postępowaniu. Wystarczyło, że odwołujący wiedział jakie uzasadnienie

przystępujący stosował w innym postępowaniu i dzięki temu udało mu się skutecznie

przedstawić argumentację dla podniesionego zarzutu w przedmiotowym postępowaniu

odwoławczym. Taka konstatacja nie mogła być korzystna dla przystępującego, ponieważ

poddawała w wątpliwość spełnienie przesłanek skutecznego zastrzeżenia informacji

zawierających tajemnice przedsiębiorstwa określonych w art. 11 ust. 2 uznk. Dodatkowo na

niekorzyść przystępującego przemawiały okoliczności związane z wyrokiem z dnia 17 czerwca

2024 r. o sygn. akt KIO 1843/24.

W zasadzie jedyną argumentacją podnoszoną przez zamawiającego i przystępującego

w ramach przedmiotowego zarzutu było odniesienie się do wyroku z dnia 19 marca 2024 r.

o sygn. akt KIO 733/24,

w którym Izba potwierdziła zasadność nieujawnienia informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa przystępującego. Nie można jednak było tracić pola

widzenia wyroku z dnia 17 czerwca 2024 r. o sygn. akt KIO 1843/24

, który przecież został

wydany później niż wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 733/24. Ponadto Izba w przedmiotowej

sprawie

w całej rozciągłości przyjęła stanowisko wyrażone w wyroku w sprawie o sygn. akt

KIO 1843/24

, którego obszerne fragmenty zostały zacytowane poniżej.

W ocenie Izby KOMAX nie sprostał obowiązkowi wykazania spełnienia przesłanek

zastrzeżenia informacji w świetle uznk. Izba podzieliła w zakresie oceny uzasadnienia

zastrzeżenia tajemnicy przez KOMAX w ramach Postępowania stanowisko Odwołującego

odmawiające uznania ich za wystarczające. Izba uznała, że w oświadczeniu o zastrzeżeniu

nie wykazano przesłanek uznk a charakter części informacji nie pozwala w ogóle na ich

zastrzeżenie. W ocenie Izby, KOMAX nie wykazał i uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie

pozwala na stwierdzenie, że informacje objęte zastrzeżeniem są takiego charakteru, że

powodowały lub mogły spowodować zakłócenia konkurencji, dawały przewagę wykonawcom,

w tym także by pozwalały na określenie i przewidzenie sposobu ustalania cen lub innych

wskaźników w przyszłych postępowaniach lub dały przewagę w niniejszym. W ocenie Izby

treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w oświadczeniu jest ogólnikowa

i uniwersalna, w tym znaczeniu, że mogłaby w zasadzie (poza firmą KOMAX) być

wykorzystana w treści dowolnego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

sporządzonego przez dowolnego innego wykonawcę w każdym postępowaniu. Uzasadnienie

zawiera wyłącznie deklaracje o posiadaniu przez zastrzeżone informacje

wartości

gospodarczej, wpływie na zakłócenie konkurencji lub wartości handlowej, bez doprecyzowania

na czym ona polega w świetle treści konkretnych dokumentów i zastrzeganych informacji i bez

wykazania choćby tego, na czym miałaby polegać strata grożąca KOMAX w razie ujawnienia

tych informacji czy też zakłócenie konkurencji. Same deklaracje czy oświadczenia, nie

stanowią „wykazania”, o którym mowa w art. 18 ust. 3 Pzp. Ogólnikowość zastrzeżenia

tajemnicy nie pozwala na ustalenie w jaki sposób ujawnienie tych danych dałoby przewagę

konkurencji lub naruszyło konkurencyjność w Postępowaniu lub na rynku innym wykonawcom.

Izba uznała również, że brak jest szczegółowego opisu przyjętych procedur

zabezpieczających przed ujawnieniem informacji poufnych u KOMAX i zabrakło tutaj elementu

wyka

zania zastosowania i wdrożenia tychże w odniesieniu do konkretnych zastrzeganych

informacji objętych zastrzeżeniem. Sam fakt, zaś, że podmiot, od którego zastrzegane

dokumenty pochodzą zastrzegł ich poufność nie jest równoznaczny z ich zastrzeżeniem

i wdrożeniem procedur u KOMAX. Oświadczenie o zastrzeżeniu nie wskazuje i nie wykazuje

również, że obowiązkiem zachowania tajemnicy obciążono wszystkie osoby zaangażowane

w przygotowanie oferty ani tym bardziej, że obowiązywało także wszystkie osoby mające

dostęp do wszystkich informacji, które zastrzeżone zostały przez KOMAX. Okoliczność

poniesienia kosztów celem pozyskania zastrzeganych danych także nie jest równoznaczna

z wypełnieniem przesłanek uznania ich za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.

Biorąc zatem pod uwagę zarówno przepisy uznk, Pzp oraz dyrektywy klasycznej Izba

stwierdziła, że KOMAX nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, ani, że ujawnienie tych informacji mogło

rea

lnie zakłócić konkurencję i wpłynąć na warunki prowadzenia przez niego działalności

gospodarczej. Natomiast nieujawnienie tych informacji może zamknąć innym wykonawcom

drogę do wiedzy, która pozwolić może na ocenę składanej przez KOMAX oferty, co stanowi

n

aruszenie art. 16 Pzp i przesądza o niezgodności decyzji Zamawiającego w tym zakresie

z Pzp.

Dodatkowo Izba pominęła dowody złożone przez przystępującego w zakresie tego zarzutu,

Dowody te zostały załączone do pisma zawierającego zgłoszenie przystąpienia i obejmowały

kilka przykładowych uzasadnień zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa składanych przez

odwołującego w innych postępowaniach. Przedmiotowe dowody w żaden sposób nie mogły

potwierdzić zasadności zastrzeganych przez przystępującego dokumentów w tym

postępowaniu. Potwierdzały one co najwyżej, że odwołujący też zastrzega dokumenty lub

informacje

jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa w innych postępowaniach.

Reasumując Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 Pzp w zw.

z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z 239 Pzp w zw. z art. 16 Pzp.

Ostatni zarzut podniesiony w odwołaniu miał charakter wynikowy w stosunku do

wcześniejszych zarzutów, a przede wszystkim do zarzutu pierwszego. Przedmiotowy zarzut

dotyczył czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej przez

przystępującego w części 1, 4 i 5 postępowania, mimo, że oferta tego wykonawcy nie była

najkorzystniejszą w postępowaniu i winna podlegać odrzuceniu. Zarzut dotyczący odrzucenia

oferty przystępującego w częściach 1, 4 i 5 postępowania, podniesiony jako pierwszy

w odwo

łaniu, został oddalony. Tym samym przedmiotowy zarzut podzielił los zarzutu, z którym

był ściśle związany. W konsekwencji Izba oddaliła zarzut naruszenie art. 239 Pzp w związku

z art. 16 Pzp.

W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w części

odnoszącej się do zarzutu podniesionego w pkt I.2 petitum odwołania i na podstawie art. 553

zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1

Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało

wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Potwierdzenie części zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że w stanie

faktycznym przedmiotowej sprawy została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej

w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób naruszający przepisy Pzp uznał

skuteczność zastrzeżenia przez przystępującego przedmiotowych środków dowodowych

złożonych wraz z ofertą jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa W tym kontekście Izba

uznała, że niezasadne uznanie przez zamawiającego skuteczności zastrzeżenia przez

przystępującego przedmiotowych środków dowodowych złożonych wraz z ofertą miało lub

mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Zgodnie z art. 575 Pzp

Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący

sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Odwołanie

okazało się zasadne w zakresie jednego zarzutu, natomiast w pozostałym zakresie odwołanie

zostało oddalone. Przy czym odwołanie de facto dotyczyło dwóch kwestii, zaniechania

odrzucenia oferty przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz zaniechania

odtajnienia

przez zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych złożonych wraz

z ofertą przez przystępującego. Jedna z powyżej wskazanych kwestii znalazła potwierdzenie,

a duga nie.

W konsekwencji Iza podzieliła koszty w części 1/2 na rzecz odwołującego i w części

1/2 na rzecz zamawiającego.

Na koszty postępowania odwoławczego składały się: wpis uiszczony przez

odwołującego (7 500 zł) oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika

odwołującego (3 600,00 zł). Łącznie suma kosztów wynosiła 11 100,00 zł. Zamawiający nie

wykazał poniesienia kosztów, a odpowiadał za koszty postępowania odwoławczego do

wysokości 5 550,00 zł (11 100,00 zł x 1/2). Z kolei odwołujący poniósł do tej pory koszty

w wysokości 11 100,00 zł (koszt wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika), a odpowiadał za te

koszty w kwocie 5 550,00

zł (11 100,00 zł x 1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od

zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 5 550,00 zł (11 100,00 zł – 5 550,00 zł),

stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego,

a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono

stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz

§ 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b)

w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.

w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U.

z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: …………………………….