KIO 2717/24, 2720/24 WYROK Warszawa, dnia 28 sierpnia 2024 r.

Sygn. akt: KIO 2717/24, 2720/24 

WYROK 

                                                                            Warszawa, dnia 28 sierpnia 2024 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski 

Małgorzata Rakowska 

                                                                                                   Ewa Sikorska 

                     Protokolant: Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  22  sierpnia  2024  r.  w  Warszawie  odwołań 

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 

A. w dniu 29 lipca 2024 r. przez 

wykonawcę: FIRMĘ USŁUGOWO-HANDLOWĄ „N.” 

R.N. 

z siedzibą w Jerzmanowicach w sprawie o sygn. akt KIO 2717/24; 

B. w dniu 29 lipca 2024 r. przez 

wykonawcę: M.N. Usługi i Handel "N." z siedzibą w 

Jerzmanowicach w sprawie o sygn. akt KIO 2720/24; 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Skała 

orzeka: 

KIO 2717/24 

oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2717/24;  

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  FIRMĘ  USŁUGOWO-

HANDLOWĄ „N.” R. N. z siedzibą w Jerzmanowicach w sprawie o sygn. akt KIO 2717/24 i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  FIRMĘ 
USŁUGOWO-HANDLOWĄ  „N.”  R.N.  z  siedzibą  w  Jerzmanowicach  w  sprawie  o  sygn.  akt 

KIO  2717/24 

–  tytułem  wpisu  od  odwołania,  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset  złotych  zero  groszy)  poniesioną  przez  Zamawiającego  tytułem  wynagrodzenia 
pełnomocnika w sprawie o sygn. akt KIO 2717/24; 

zasądza  od  FIRMY  USŁUGOWO-HANDLOWEJ  „N.”  R.  N.  z  siedzibą  w 

Jerzmanowicach  w sprawie  o  sygn. akt 

KIO 2717/24 na rzecz Gminy Skała kwotę 3 600 zł 

00  gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy) stanowiącą koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione przez Gminę Skała. 

KIO 2720/24 

oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2720/24;  

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  M.  N.  Usługi  i  Handel  "N."  z 

siedzibą w Jerzmanowicach w sprawie o sygn. akt KIO 2720/24  i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę:  M.  N.  Usługi  i 

Handel  "N." 

z  siedzibą  w  Jerzmanowicach  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2720/24  –  tytułem 

wpisu 

od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) 

poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w sprawach o sygn. 

akt KIO 2720/24; 

zasądza  od  M.  N.  Usługi  i  Handel  "N."  z  siedzibą  w  Jerzmanowicach  w 

sprawie o sygn. akt 

KIO 2720/24 na rzecz Gminy Skała kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy 

tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 
poniesione przez Gminę Skała. 

Na  orzeczenie  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  - 
sądu zamówień publicznych. 

Przewodniczący…………………… 

…………………… 

…………………… 

Sygn. akt: KIO 2717/24 

                  KIO 2720/24 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  Gmina  Skała  wszczął  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego pod nazwą „Budowa parkingu przy Szkole Podstawowej nr 2 im. bł. Salomei w 
Skale oraz Zespole Szkół i Placówek Oświatowych im. Władysława Łokietka w Skale” – znak 
zamawiającego GI.271.I.2.2024.SS 

Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 

pod numerem 2024/BZP 00264280/01. 

KIO 2717/24  

W  dniu  25  lipca  2024  r.  Odwołujący:  R.  N.,  działający  pod  firmą  „FIRMA 

USŁUGOWO-HANDLOWA „N.” Ryszard N.” 32-048 Jerzmanowice, ul. Widokowa 70 powziął 
wiadomość o odrzuceniu jego oferty. 

Nie  zgadzając  się  z  powyższą  czynnością  Zamawiającego  Odwołujący  w  dniu  29 

lipca  2024  r. 

wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  od  czynności 

zamawiającego  polegającej  na  odrzuceniu  oferty  wykonawcy  „FIRMA  USŁUGOWO-
HANDLOWA  „N.”  R.  N.”  32-048  Jerzmanowice,  ul.  Widokowa  70,  -  o  której  zamawiający 
zawiadomił dnia 25.7.2024 r.  

Czynności tej zarzucił naruszenie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.), zwanej dalej ustaw

ą Pzp, to jest :  

art.  108  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  poprzez  bezpodstawne  uznanie,  jakoby 

wykonawca miał zawrzeć z innym wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu (USŁUGI I 
HANDEL  „N.”  M.  N.  ul.  Polna  2  32-048  Jerzmanowice)  porozumienie  mające  na  celu 
zakłócenie  konkurencji  w  zakresie  ustalania  cen  (tzw.  porozumienie  horyzontalne)  – 
podczas, gdy okoliczności sprawy nie uzasadniają takiego wniosku;  

art.  108  ust.  1  pkt  5  ustawy 

Pzp  poprzez  odrzucenie  oferty  odwołującego, 

pomimo, iż na gruncie normy zawartej w powołanym przepisie nie było ku temu podstaw.  

Wskazując na powyższe zarzuty i dowody, Odwołujący wnosił o:   

unieważnienie  dokonanej  przez  zamawiającego  czynności  odrzucenia  oferty 

odwołującego  –  wykonawcy  „FIRMA  USŁUGOWO-HANDLOWA  „N.”  R.  N.”  32-048 

Jerzmanowice, ul. Widokowa 70;   

nakazanie  zamawiającemu  dokonania  ponownej  oceny  oferty  „FIRMA 

USŁUGOWOHANDLOWA „N.” R. N.” 32-048 Jerzmanowice, ul. Widokowa 70;  

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  zwrotu  poniesionych 

kosztów  postępowania,  w  tym  kosztów  zastępstwa  procesowego  stwierdzonych  załączoną 
fakturą VAT nr 56/2024.  

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  w  niniejszym  postępowaniu  zamawiający  odrzucił 

ofertę  wykonawcy  „FIRMA  USŁUGOWOHANDLOWA  „N.”  R.  N.”  32-048  Jerzmanowice,  ul. 
Widokowa  70  z  kilku  względów  –  niektóre  nie  budzą  wątpliwości,  ale  jeden  z  nich  jest 
fałszywy  i  pozostawienie  go  jako  podstawy  odrzucenia  oferty  rażąco  narusza  przepisy 
ustawy, przez co naraża wykonawcę na szkodę.   

Zauważył, że podstawą odrzucenia oferty zamawiający uczynił między innymi art. 108 

ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp

,  bowiem  zarzucił,  jakoby  wykonawca  zawrzeć  miał  porozumienie 

mające na celu zakłócenie konkurencji wraz z innym uczestnikiem postępowania – M. N..  

W

ywodził  przy  tym,  że  wskutek  takiego  –  błędnego  –  rozstrzygnięcia,  R.  N.  jako 

wykonawca  może  być  wykluczany  z  innych  postępowań  prowadzonych  na  podstawie 

ustawy. A zatem, w rozumieniu art. 505 ust. 1 in fine Pzp jest on legitymowany we wniesieniu 

niniejszego  odwołania  mimo,  że  jego  oferta  podlegałaby  odrzuceniu  na  innej  podstawie 

prawnej (art. 224 ust 6 i art. 226 ust. 1 pkt 12 Pzp).  

Odwołujący  podniósł,  że  przesłankami,  jakie  zamawiający  wskazał  na  poparcie 

swojego  zarzutu  jest  to  samo  nazwisko  wykonawców,  identycznie  przygotowana  graficznie 
treść kosztorysu oferty oraz błąd w odwołaniu wniesionym w tej sprawie wcześniej przez M. 

N. 

(polegający na skarżeniu przez jednego wykonawcę zarzutów skierowanych do drugiego 

z nich).  

W ocenie Odwołującego - nie są to przesłanki dotyczące konkurencji i nie wskazują 

na jakiekolwiek jej zakłócenie – i już z samej tej przyczyny nie dają podstaw do stosowania 
art.  108  ust  1  pkt  5  Pzp.  A  więc  w  świetle  samego  uzasadnienia  podanego  przez 
zamawiającego, jego stanowisko jest błędne.  

Wskaza

ł, że oferty skarżącego i M. N. zdążył już zamawiający w tym postępowaniu 

odrzucić  wcześniej,  a  to  z  powodu  rzekomej  sprzeczności  ze  specyfikacją  -  jednakże  pod 
wpływem  argumentów  podanych  w  odwołaniu  M.  N.,  czynność  swą  unieważnił.  Już  przy 
pierwszym  badaniu  ofert  widział  zamawiający,  jakie  nazwisko  noszą  wykonawcy  i  jak 
wygląda forma graficzna składanych przez nich dokumentów. Nie jest jasna przyczyna, dla 
której nie postawił wówczas zarzutu zawarcia niedozwolonego porozumienia.  

Zaznaczył,  że  postępowanie  w  tej  sprawie  prowadzi  tut.  Izba  do  sygn.  akt  KIO 

2163/24 i wnos

ił o dopuszczenie dowodu z dokumentów w aktach owego postępowania, a to 

z zawiadomienia o wyborze oferty z dnia 17.6.2024 r., odwołania i odpowiedzi na odwołanie 
– na okoliczność uprzedniej oceny ofert dokonanej przez zamawiającego.  

Powołał się w tym względzie na dowody:    

1.zawiadomienie o wyborze oferty z dnia 17.6.2024 r.,   

odwołanie skarżącego,  

odpowiedź na odwołanie,   

Znajdujące się w aktach postępowania przed Izbą do sygn. akt KIO 2163/24.  

Doda

ł  przy  tym,  że  jest  faktem  notoryjnym,  iż  skarżący  wykonawca  jest  ojcem 

wykonawcy  M.  N. 

(składającego  ofertę  nr  7  w  postępowaniu)  –  ale  obaj  tworzą  osobne 

przedsiębiorstwa,  nie  ma  między  nimi  powiązań  kapitałowych  i  nie  podejmują  wspólnie 

decyzji gospodarczych.  

Wyjaśnił,  że  gdyby  je  podejmowali,  nie  braliby  przecież  udziału  w  tym  samym 

postępowaniu, w którym muszą między sobą konkurować.  

Zdaniem  Odwołującego  -  tożsama  strona  graficzna  kosztorysów  ofertowych  nie 

świadczy zaś o żadnym niedozwolonym porozumieniu, wprost przeciwnie, każdy wykonawca 
używa wzorów dokumentów, z których korzysta przy przygotowywaniu ofert – zaś jeśli jeden 
oferent  jest  zstępnym  drugiego  to  jest  naturalną  rzeczą  posiadanie  przez  nich  wspólnych 
wzorów dokumentów, z których następnie korzystają.  

Trzeci  fakt  dostrzeżony  przez  zamawiającego,  czyli  omyłkowe  odniesienie  się  we 

wcześniejszym odwołaniu w tym postępowaniu, do zarzutów stawianych innemu wykonawcy 
– jest niczym więcej jak omyłką co do treści pisma zamawiającego. Popełnienie takiej omyłki 
świadczy właśnie o braku porozumienia między wykonawcami, gdyby bowiem miało istnieć 
jakiekolwiek  porozumienie,  to  jego  strony  działałyby  we  wspólnym  interesie  i  starały  się 
unikać podejrzeń.  

W  związku  z  tym  dodał,  że  nawet  gdyby  wykonawcy  wspólnie  redagowali  treść 

odwołania  –  nie  naruszałoby  to  ani  prawa,  ani  zasad  konkurencji  i  w  żadnym  razie  nie 
uprawniałoby zamawiającego do odrzucania ofert.   

Podkreślił,  że  zamawiający  nie  próbował  wyjaśnić  z  tymi  wykonawcami  kwestii 

stawianych  im  zarzutów,  choć  miał  taką  możliwość  –  postawił  zarzut  a  priori,  bez 
jakiejkolwiek  próby  weryfikacji  swoich  podejrzeń.  Takie  zachowanie  narusza  prawo,  w 
szczególności łamie zasadę uczciwego traktowania wykonawców.  

Zauważył,  że  prezentowana  przez  zamawiającego  wykładnia  prawa  jest  rażąco 

sprzeczna z poglądami wypracowanymi w judykaturze.  

Za

rzucił,  że  Zamawiający  nie  zbadał,  jaki  wpływ  na  konkurencję  miałoby  mieć 

porozumienie  między  wykonawcami  polegające  na  użyciu  tego  samego  formularza 

dokumentu 

– i nie wyjaśnił w uzasadnieniu, w czym takowego wpływu upatruje.  

Zwrócił  uwagę,  że  w  niniejszej  sprawie  Zamawiający  nie  wskazał  żadnej  formy 

zakłócenia konkurencji ani nawet nie objaśnił, na czym miałoby polegać insynuowane przez 
niego  stworzenie  warunków  „do  dokonania  manipulacji  wynikiem  postępowania,  mające  na 
celu  wybór  oferty  jednego  z  wykonawców  pozostających  uczestnikiem  niedozwolonego 

porozumienia.

” (cyt. za uzasadnieniem skarżonej czynności).  

Stwierdzi

ł,  że  współpraca  wykonawcy  ze  swym  ojcem  nie  tworzyła  i  nie  tworzy 

żadnych warunków utrudniających działalność innym oferentom.  

P

odkreślił  także,  że  sam  fakt  istnienia  więzi  rodzinnych  nie  pozwala  stwierdzać 

istnienia niedozwolonego porozumienia.  

Argumentował, że o ile orzecznictwo istotnie pozwala zamawiającemu opierać ocenę 

stosowania art. 108 ust. 1 pkt 5 na wiarygodnych przesłankach, a nie dowodach, to formułuje 

przy tym dwa istotne warunki 

– których zamawiający w niniejszej sprawie nie spełnił.   

Po  pierwsze,  z  owych  przesłanek  musi  wynikać  jednoznaczny  wniosek,  nie  zaś 

wnioski alternatywne.  

Tymczasem, jak wyżej wskazano, stan faktyczny pozwala z faktów wskazanych przez 

zamawiającego  wywnioskować  tezę  o  korzystaniu  przez  wykonawców  z  tych  samych 
wzorów  dokumentów  i  błędnego  odczytania  zawiadomienia  zamawiającego  (odniesienie 

zarzutów stawianych jednemu wykonawcy do drugiego z nich) – i jest to wersja co najmniej 
tak samo prawdopodobna, co prezentowana przez zamawiającego.   

Po  drugie, 

przyznał,  że  orzecznictwo  wprawdzie  zalicza  współpracę  wykonawców  i 

przygotowanie  jednakowych  ofert  do  przesłanek  potwierdzających  zawarcie  nielegalnego 

porozumienia 

–  ale  nigdy  nie  są  to  przesłanki  ani  jedyne  ani  główne,  zawsze  bowiem 

podstaw  do  tezy  o  zawarciu  porozumienia  upatruje  się  w  zachowaniu  odnoszącym  się  do 
innych oferentów i do przebiegu postępowania.  

W

skazał, że w wyroku z dnia 7.9.2023 r. (do sygn. akt KIO 2512/23, opubl. w Lex nr 

3634653)  wyliczając  okoliczności  takiej  jak  „powiązania  rodzinne,  uprzednia  współpraca  w 
ramach  jednej  firmy,  korzystanie  z  własnych  zasobów  niezbędnych  do  wykonania 
zamówienia, jednakowo przygotowane pod względem formy i treści oświadczenie zawarte w 
ofercie  obu  Wykonawców,  dotyczące  posiadanych  zasobów  (dysponowania  pojazdami)” 
wskazano również „powtarzający się schemat postępowania w zakresie rozstawiania ofert i 

wycofywania  jednej  z  nich

”  i  dopiero  wszystkie  te  okoliczności  razem  wzięte  uznano  za 

potwierdzające zawarcie nielegalnego porozumienia zakłócającego konkurencję.  

W  związku  z  tym  dostrzegł,  że  poza  dwoma  elementami  powtarzającymi  się  w 

niniejszej sprawie (powiązania rodzinne i jednakowa forma części oferty) żadne inne z tych 
okoliczności nie występują – a w szczególności nie doszło ani do „rozstawiania” ofert ani do 
wycofywania którejkolwiek z nich.  

Pismem  z  dnia  9  sierpnia  2024  r.  Zamawiający  udzielił  następującej  odpowiedzi  na 

odwołanie, wnosząc o:  

oddalenie  odwołania  w  zakresie  zarzutów  nieuwzględnionych  przez 

Zamawiającego, tj. Zarzutu nr 1 oraz Zarzut nr 3;  

zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania 

według norm przepisanych.  

Zamawiający  wskazał,  że    treści  odwołania  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu 

naruszenie następujących  przepisów ustawy Pzp:  

Zarzut  nr  1:  art.  108  ust.  1  pkt.  5  ustawy  Pzp  poprzez  uznanie,  jakoby  wykonawca 

miał zawrzeć z innym wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu ((Oferta nr 7 - USŁUGI 
I  HANDEL  „N.”  M.  N.  ul.  Polna  2  32-048  Jerzmanowice)  porozumienie  mające  na  celu 
zakłócenie  konkurencji  w  zakresie  ustalania  cen  (tzw.  porozumienie  horyzontalne)  – 
podczas, gdy w ocenie Odwołującego okoliczności sprawy nie uzasadniają takiego wniosku  

Zarzut  nr  2:  art.  108  ust.  1  pkt.  5  ustawy  Pzp 

–  poprzez  odrzucenie  oferty 

Odwołującego mimo, że treść powołanej normy nie daje podstawy do takiej czynności;  

Zarzut  nr  3:  art.  239  ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie  wyboru  oferty  niezgodnie  z 

kryteriami  wskazanymi  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  –  a  mianowicie 
poprzez  wybór  wykonawcy  (WYŻBUD  G.  W.ul.  Paderewskiego  77  Krzywopłoty),  którego 
oferta  nie  spełnia  kryteriów  wskazanych  przez  zamawiającego  w  takim  stopniu,  jak  oferta 
odwołującego.  

Zaznaczył, że we wniosku co do rozstrzygnięcia Odwołujący wnosił o:  

unieważnienie  dokonanej  przez  zamawiającego  czynności  polegającej  na 

wyborze  oferty  wykonawcy  WYŻBUD  G.  W.  ul.  Paderewskiego  77  Krzywopłoty  jako 

najkorzystniejszej;   

unieważnienie dokonanej przez Zamawiającego czynności oceny ofert;  

nakazanie  zamawiającemu  dokonania  ponownej  oceny  złożonych  ofert  w 

postępowaniu z uwzględnieniem oferty wykonawcy „FIRMA USŁUGOWO-HANDLOWA „N.” 

R. N.

”;  

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  zwrotu  poniesionych 

kosztów postępowania;  

W ocenie Zamawiającego odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.  

Ad. Zarzut nr 1)  

W przekonaniu Zamawiającego okoliczności sprawy wskazują na  to,  że Odwołujący 

zawarł  z innym wykonawcą (Oferta nr 7 - USŁUGI I HANDEL „N.” M. N. ul. Polna 2 32048 
Jerzmanowice)  niedozwolone  porozumienie,  które  winno  skutkować  wykluczeniem  go  z 
postępowania.  Za  istnieniem  takowego  porozumienia  przemawiają  wiarygodne  przesłanki 
wskazujące  jednocześnie,  że  owo  porozumienie  miało  na  celu  zakłócenie  konkurencji  w 

zakresie ustalania cen (tzw. porozumienie horyzontalne).  

Trudno  bowiem  inaczej  jak  tylko  wspólnym  przygotowanie  ofert  tłumaczyć  to,  że 

zarówno  Odwołujący  jak  i  M.  N.  do  oferty  załączyli  wymagane  przez  Zamawiającego 
kosztorysy  zawierające  identyczne  przeinaczenia  (względem  ostatecznego  wzoru 
przedmiaru) zwłaszcza, że wystąpiły one w natężeniu (ilości), których nie sposób rozsądnie 
tłumaczyć zbiegiem okoliczności.  

Zamawiający wywodził, że przeinaczenie pierwsze polega na dokonaniu modyfikacji 

treści  przedmiaru,  który  był  aktualizowany  w  toku  postępowania  dwukrotnie.  Załączone  do 
ww ofert kosztorysy, w pozycji 1.2 stanowiły kompilację wersji przedmiarów modyfikowanych 
w  toku  postępowania  (wersja  pierwotna  została  opublikowana  w  dniu  ogłoszenia 
postępowania;  modyfikacji  dokonywano  odpowiednio  w  dniu  18.04.2024  oraz  w  dniu 

wszystkie wersje przedmiarów stanowią załączniki do niniejszej odpowiedzi na 

odwołanie.  

I tak, w kosztorysach, w pozycji 1.2, obaj wykonawcy wpisali jednobrzmiąco:  
„Wykonanie  koryta  na  poszerzeniach  chodników  w  gruncie  kategorii  II-IV-  35  cm 

głębokości koryta wraz z utylizacją gruzu (ilość 3016,56 m2)”.   

Powyższy  zapis  jest  niezgodny  z  opisem  pozycji  1.2  ostatecznej  wersji  przedmiaru, 

zgodnie  z którą winno być wycenione:   

„Wykonanie  koryta  pod  warstwy  konstrukcyjne  gr.  Kat  II-IV  gł.  35  cm  wraz  z 

utylizacją”.   

W dalszej pozycji (4d.2) obaj wykonawcy użyli tożsamo odmiennych od wymaganego 

przedmiaru wyrażeń w opisie elementów ulic:   

„Krawężniki wraz z wykonaniem ław, betonowe wystające 15x30 cm, ława betonowa, 

podsypka cementowa

”, podczas gdy pozycję 4d.2 w przedmiarze Zamawiającego opisano:   

„Krawężniki  betonowe  wystające  o  wymiarach  15x30  cm  z  wykonaniem  ław 

betonowych na podsypce cementowo 

– piaskowej”.   

W kolejnej pozycji (5 d.2 ) kosztorysowej obu wykonawców wskazano jednako:  
„Krawężniki  wraz  z  wykonaniem  ław,  betonowe  wystające  15x22,  ława  betonowa, 

podsypka cementowo 

– piaskowa”.  

Z kolei odpowiednia pozycja przedmiaru 5 d.2 Zamawiającego opisana była:   
„Krawężniki  betonowe  wtopione  o  wymiarach  15x22  cm  z  wykonaniem  ław 

betonowych na podsypce cementowo 

– piaskowej”.   

Wreszcie w pozycji  8 d.3 obu kosztorysów ofertowych użyto identycznie:   
„Kruszywo łamane, uziarnienie 0-31,5mm”,  
podczas gdy analogiczna pozycja była opisana:   
„kruszywo łamane 0-31,5 mm”.  

W  związku  z  powyższym  argumentował,  że  już  pojedyncza  zbieżność  tego  rodzaju 

mogłaby  i  powinna  wzbudzić  uzasadnione  wątpliwości  Zamawiającego  co  do  możliwości 
współdziałania  wykonawców.  Tymczasem  różnice  w  stosunku  do  przedmiaru  dotyczą 
czterech z dziesięciu pozycji kosztorysowych, co oznacza, że około 40% tekstu kosztorysów 
zostało  tożsamo,  identycznie  zmodyfikowane  przez  obu  wykonawców.  Jest  wielce 

nieprawdopodobne,  by  modyfikacja  wszystkich  wymienionych  pozycji  kosztorysowych, 

znacząca  co  do  zakresu  zmiany  i  identyczna  co  do  treści,  której  nie  sposób  uznać  za 

konsekwencję przeoczenia lub przypadkowego pominięcia – wręcz przeciwnie, na pierwszy 
rzut oka daje się tam dostrzec intencję piszącego – została dokonana w sposób niezależny 
przez  każdego    z  wykonawców.  Teza  o  współdziałaniu  wykonawców  jest  tym  bardziej 
prawdopodobna, że podobieństwo kosztorysów dotyczy nie tylko modyfikacji treściowych ale 
również układu tekstu, interlinii, szerokości kolumn, odstępów pomiędzy wyrazami.   

Zdaniem Zamawiającego - nie sposób także racjonalnie bronić tezy – jak próbuje to 

czynić odwołujący – że tożsamy wygląd kosztorysów wynikał z posiadania  - ze względu na 
pokrewieństwo - wspólnych wzorców dokumentów przez obu wykonawców. I choć zdaniem 
Zamawiającego  argumentem  tym  Odwołujący  posługuje  się  wyłącznie  na  użytek 
postępowania przed Izbą, to i tak czyni to w sposób nieprzekonujący.  

Według  Zamawiającego  -  podobieństwo  w  wyglądzie  obu  dokumentów  (czcionka, 

układ tekstu, odstępy itp.) można by tłumaczyć sytuacją, w której dokumenty takie byłby od 
podstaw  jest  wytwarzane  przez  wykonawców.  Wówczas  praca  na  „wyjściowym”  wzorcu 
mogłaby  dać  efekt  pewnego  podobieństwa,  choć  z  całą  pewnością,  rezultat  nie  byłby 
identyczny  pod  względem  formy.  W  przedmiotowym  przypadku  natomiast  kosztorys 
przygotowywany był w oparciu o wzorzec Zamawiającego. Kształt i forma obu kosztorysów 
odbiega  jednak  od  wzorca,  którym  jest  przedmiar,  zaś  w  zakresie  formy  jest  tożsama 
względem siebie.  

W przekonaniu Zamawiającego  - ta argumentacja staje się już  całkowicie chybiona, 

jeśli  mowa  o  treści  obu  kosztorysów,  bowiem  trudno  wyobrazić  sobie,  żeby  wzory 
dokumentów  będących  w  posiadaniu  przedsiębiorców  zawierały  jednobrzmiące  kosztorysy 
odpowiadające  tym,  które  zbiegiem  okoliczności  mogą  być  użyte    w  postępowaniu  o 
zamówienie  prowadzonym  obecnie  przez  Zamawiającego.  Rzecz  nie  wydaje  się  bardziej 
prawdopodobna nawet przy uwzględnieniu istnienia między tymi przedsiębiorcami stosunku 
pokrewieństwa.  

Podsumowując,  Zamawiający  stwierdził,  że  nie  sposób  uznać  za  jakkolwiek 

wiarygodne,  by  identyczność  (oczywiście  mowa  tu  o  identyczności  z  pominięciem  wartości 
poszczególnych  pozycji  kosztorysowych)  przeinaczeń  treściowych,  mogła  być  wynikiem 
czegokolwiek  innego  niż  współdziałanie  obu  wykonawców.  Zaistnienie  tego  rodzaju 
zbieżności w takiej skali i natężeniu w następstwie przypadku lub jakichkolwiek okoliczności 
innych niż współdziałanie, przeczy stanowczo zasadom zdrowego rozsądku i doświadczenia 
życiowego.   

Natomiast  istnienie  rzeczonego  współdziałania  przy  przygotowaniu  kosztorysów 

trudno oceniać inaczej jak zawiązanie niedozwolonego porozumienia, o którym mowa w art. 
108  ust.  1  pkt.  5  pzp.  Tego  rodzaju  współpraca  jest  bowiem  nie  do  pogodzenia  z  sytuacją 
pozostawania ze sobą  w stosunku faktycznej konkurencji.  

Zamawiający  wnioskował,  że  jedyną  potencjalną  korzyścią  dla  wykonawców  jest  tu 

stworzenie mechanizmu polegającego na rozstawianiu i wycofywania ofert. W przypadku, w 
którym  tak  uzgodnione  oferty  klasyfikowane  są  na  najwyższych  pozycjach  rankingu  ofert, 
umożliwia  to  doprowadzenie  do  odrzucenia  tych  bardziej  korzystnych  dla  zamawiającego. 
Powyższe  może  nastąpić  w  wyniku  świadomego  działania  lub  zaniechania  ze  strony 
wykonawców.  

Wziąwszy powyższe pod uwagę, Zamawiający uznał, że porozumienie wykonawców 

zostało  podjęte  w  celu  w  celu  zakłócenia  konkurencji,  co  odpowiada  hipotezie  normy 
zawartej w art. 108 ust. 1 pkt. 5 pzp. Działanie to należy uznać za prawidłowe. Inaczej niż 
utrzymuje  Odwołujący,  Zamawiający  nie  miał  obowiązku  badać  jakiego  rodzaju  wpływ  na 
konkurencję wywarło porozumienie  wykonawców. W

odniesieniu do wykonawców będących 

uczestnikami  antykonkurencyjnego  porozumienia,  PZP  uzależnia  możliwość  wykluczenia 
wykonawcy  od  wykazania  istnienia  „wiarygodnych  przesłanek”.  Rodzi  to  zasadnicze 
konsekwencje  dla  rozkładu  ciężaru  dowodu.  Oparcie  się  na  „wiarygodnych  przesłankach”, 

nie  jest  tym  samym  co  przeprowadzenie  dowodu  bowiem  w  sprawach  z  zakresu  ochrony 

konkurencji dopuszcza się stosowanie domniemań faktycznych. Wyprowadzanie wniosków o 
istnieniu  porozumień  antykonkurencyjnych  jest  możliwe,  gdy  uzasadniające  to  poszlaki 
wystąpią  w  „odpowiedniej  wadze  i  ilości”.  Dotyczyć  tę  będzie  sytuacji  w  których  zaistniały 
zespół  zachowań  wykonawców,  dawać  się  będzie  wytłumaczyć  jedynie  istnieniem 

niedozwolonego porozumienia. 

Zamawiający  przekonywał,  że  wnioskowanie  takie  musi  być  zgodne  z  zasadami 

doświadczenia życiowego i reguł logiki. Jak to ujęła Krajowa Izba Odwoławcza w jednym z 
wyroków…  „Dla  wykazania  istnienia  niedozwolonego  porozumienia  antykonkurencyjnego 
możliwe jest zastosowanie domniemań faktycznych (...) Przedstawione dowody poszlakowe 
muszą  stanowić  pewien  zbiór  faktów,  z  których  łącznie  można  wyprowadzić  tylko  jeden 

wniosek  - 

o  zmowie  przetargowej,  zaś  inne  wnioski,  inne  możliwości  uzasadnienia 

zaistniałych  faktów  muszą  zostać  odrzucone,  jako  sprzeczne  z  zasadami  logiki    i 
doświadczenia życiowego”. 

Jest oczywiście zrozumiałe, że obniżenie standardu dowodzenia 

w  stosunku  do  danego  podmiotu  jest  skorelowane  z  proporcjonalnymi    i

  adekwatnymi 

możliwościami  prowadzenia  przez  ten  podmiot  obrony.  Jednakowoż,  argumenty 
przedstawione  w  odwołaniu  (powołujące  posiadanie  wspólnych  wzorów  dokumentów,  brak 

wpływu na konkurencję) nie są wystarczające dla skutecznego wzruszenia przyjętego przez 
Zamawiającego domniemania faktycznego.

Ad. Zarzut nr 2)  

W ocenie Zamawiającego - zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt. 5 pzp jako podstawa 

odrzucenia oferty jest chybiony. Zamawiający  nie dokonał w oparciu o powołaną  podstawę 
prawną odrzucenia ofert. Podjęta przez Zamawiającego  czynność  polegała na  wykluczeniu 
Odwołującego.  Jak  wskazano  w  treści  zawiadomienia  z  dnia  25.07.2024  (str.  7 
uzasadnienia):  „Zważywszy  na  powyższe  Zamawiający  ocenił,  że  istnieją  wiarygodne 
przesłanki  istnienia  między  ww.  wykonawcami  niedozwolonego  porozumienia  i  wykluczył 
wykonawcę [pogrubienie Zamawiającego] FIRMA USŁUGOWO  -  HANDLOWA„N.” R.N., ul. 
Widokowa  70;  32048  Jerzmanowice  z  postępowania”.  Tym  niemniej,  układ  tekstu 
zawiadomienia,  mógł  wprowadzać  wątpliwości  co  do  treści  czynności  Zamawiającego. 
Informacja o wykluczeniu znalazła się w pkt. 2 Zawiadomienia opisanego: „W postępowaniu 
odrzucono  następujące  oferty”.  Wedle  Zamawiającego  zarzut  nr  2  nie  powinien  zostać 
uwzględniony,  ponieważ  nie  jest  to  uchybienie,  które  miało  wpływ  lub  mogło  mieć  istotny 
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia (w rozumieniu art. 554 pzp). Oferta 
wykonawcy wykluczonego z postępowania podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 
pkt.  2  lit.  a)  pzp.  Co  więcej,  w  treści  przywołanego  zawiadomienia  wykonawcy  zostali 
wyczerpująco  poinformowani  o  podstawie  ich  wykluczenia.  Treść  wniesionego  odwołania 
wyraźnie  to  potwierdza,  jest  widoczne,  że  Odwołujący  miął  pełną  jasność  do  motywów 
decyzji Zamawiającego.   

Tym niemniej, z ostrożności proceduralnej Zamawiający uwzględnił Zarzut nr 2.  

W  zakresie  uwzględnionego  Zarzutu  nr  2  Zamawiający  oświadczył,  że  unieważni 

czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  powtórzy  ją  w  sposób  jednoznacznie 
wskazujący na to, że art. 108 ust. 1 pkt. 5 pzp jest podstawą wykluczenia Odwołującego z 
postępowania, a konsekwencją powyższego jest odrzucenie jego oferty.  

Ad. Zarzut nr 3)  

Według  Zamawiającego  -  z  uwagi  na  argumenty  wskazane  powyżej  Zarzut  nr  3  tj. 

naruszenia  art.  239  Pzp  poprzez  dokonanie  wyboru  oferty  niezgodnie  z  kryteriami 

wskazanymi  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  nie  może  się  ostać. 
Zamawiający  prawidłowo  dokonał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  przedstawiającej 
najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia. 
Oferta  ta  nie  podlega  odrzuceniu  i  została  złożona  przez  wykonawcę  nie  podlegającego 
wykluczeniu z postępowania.  

Z  opisanych  wyżej  względów  Zamawiający  wnosił  jak  wskazano  we  wstępie:  o 

oddalenie  odwołania  w  zakresie  zarzutów  nieuwzględnionych  (tj.  Zarzutów  nr  1,  nr  3  oraz 
zasądzenie kosztów postępowania według norm prawem przepisanych.  

KIO 2720/24 

W  dniu  25  lipca  2024  r.  Odwołujący:  M.  N.  działający  pod  firmą  „USŁUGI  I 

HANDEL”N.” M. N.” powziął wiadomość o odrzuceniu jego oferty. 

Nie  zgadzając  się  z  powyższą  czynnością  Zamawiającego  Odwołujący  w  dniu  29 

lipca  2024  r. 

wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  od  czynności 

zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego oferty.  

Odwołujący wniósł odwołanie od czynności zamawiającego:  

a) 

polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy WYŻBUD G. W. 

ul. Paderewskiego 77 Krzywopłoty i   

b) 

poprzedzającej  ją  czynności  oceny  ofert  i  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

„USŁUGI I HANDEL”N.” M. N.” (czyli skarżącego) - o których to czynnościach zamawiający 
zawiadomił dnia 25.7.2024 r.  

Czynnościom tym zarzucił naruszenie ustawy Pzp, to jest:  

art.  108  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  poprzez  bezpodstawne  uznanie,  jakoby 

wykonawca miał zawrzeć z innym wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu (Oferta nr 

– FIRMA USŁUGOWO – HANDLOWA „N.” R. N., ul. Widokowa 70; 32-048 Jerzmanowice) 

porozumienie  mające  na  celu  zakłócenie  konkurencji  w  zakresie  ustalania  cen  (tzw. 

porozumienie  horyzontalne) 

–  podczas,  gdy  okoliczności  sprawy  nie  uzasadniają  takiego 

wniosku;  

art.  108  ust.  1  pkt  5  ustawy 

Pzp  poprzez  odrzucenie  oferty  odwołującego, 

pomimo, iż na gruncie normy zawartej w powołanym przepisie nie było ku temu podstaw;   

art. 239 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty niezgodnie z kryteriami 

wskazanymi  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  –  a  mianowicie  poprzez  wybór 
wykonawcy, którego oferta nie spełnia kryteriów wskazanych przez zamawiającego w takim 
stopniu, jak oferta odwołującego.    

Wskazując na powyższe zarzuty i dowody, wnosił o:   

unieważnienie  dokonanej  przez  zamawiającego  czynności  polegającej  na 

wyborze  oferty  wykonawcy  WYŻBUD  G.  W.  ul.  Paderewskiego  77  Krzywopłoty    jako 

najkorzystniejszej;   

unieważnienie dokonanej przez zamawiającego czynności oceny ofert;   

unieważnienie  dokonanej  przez  zamawiającego  czynności  odrzucenia  oferty 

odwołującego – wykonawcy „USŁUGI I HANDEL”N.” M. N.”;   

nakazanie  zamawiającemu  dokonania  ponownej  oceny  złożonych  ofert  w 

postępowaniu z uwzględnieniem oferty wykonawcy „USŁUGI I HANDEL”N.” M.N.”;  

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  zwrotu  poniesionych 

kosztów  postępowania,  w  tym  kosztów  zastępstwa  procesowego  zgodnie  z  załączoną 
fakturą VAT nr 55/2024.  

Odwołujący podał następujące uzasadnienie: 
„Skarżonymi  czynnościami  jest  odrzucenie  oferty  wykonawcy  i  będący  jego 

konsekwencją wybór jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy. Podstawą odrzucenia 

oferty  jest  art.  108  ust.  1  pkt  5  ustawy 

–  Prawo  zamówień  publicznych.    Zamawiający  nie 

twierdzi  przy  tym,  jakoby  wykonawcy  należeli  do  tej  samej  grupy  kapitałowej  –  a  więc  nie 
upatruje  naruszenia  prawa  w  złożeniu  odrębnych  ofert.  Jak  wynika  z  uzasadnienia 
faktycznego skarżonej czynności – zamawiający uważa jedynie, jakoby wykonawca zawrzeć 
miał  porozumienie  mające  na  celu  zakłócenie  konkurencji  wraz  z  innym  uczestnikiem 
postępowania – R. N. 

Przesłankami, jakie zamawiający wskazał na poparcie swojego zarzutu jest to samo 

nazwisko  wykonawców,  identycznie  przygotowana  graficznie  treść  kosztorysu  oferty  oraz 
błąd  w  odwołaniu  (polegający  na  skarżeniu  przez  jednego  wykonawcę  zarzutów 
skierowanych  do  drugiego  z  nich).  Trzeba  wskazać,  że  nie  są  to  przesłanki  dotyczące 
konkurencji  i  nie  wskazują  na  jakiekolwiek  jej  zakłócenie  –  i  już  z  samej  tej  przyczyny  nie 
dają podstaw do stosowania art. 108 ust 1 pkt 5 Pzp. A więc w świetle samego uzasadnienia 
podanego przez zamawiającego, jego stanowisko jest błędne.  

Należy wskazać, że ofertę skarżącego zdążył już zamawiający w tym postępowaniu 

odrzucić  wcześniej,  a  to  z  powodu  rzekomej  sprzeczności  ze  specyfikacją  -  jednakże  pod 
wpływem  argumentów  podanych  w  odwołaniu,  czynność  swą  unieważnił.  Już  przy 
pierwszym  badaniu  ofert  widział  zamawiający,  jakie  nazwisko  noszą  wykonawcy  i  jak 
wygląda forma graficzna składanych przez nich dokumentów. Nie jest jasna przyczyna, dla 
której nie postawił wówczas zarzutu zawarcia niedozwolonego porozumienia. Postępowanie 
w tej sprawie prowadzi tut. Izba do sygn. akt KIO 2163/24 i wnoszę o dopuszczenie dowodu 

z dokumentów w aktach owego postępowania, a to z zawiadomienia o wyborze oferty z dnia 
17.6.2024 r., odwołania i odpowiedzi na odwołanie – na okoliczność uprzedniej oceny ofert 
dokonanej przez zamawiającego.  

D o w ó d : 1) zawiadomienie o wyborze oferty z dnia 17.6.2024 r.,   

odwołanie skarżącego,  

odpowiedź na odwołanie,   

wszystko w aktach postępowania przed Izbą do sygn. akt KIO 2163/24.  

Dodać przy tym należy, że jest faktem notoryjnym iż skarżący wykonawca jest synem 

wykonawcy  R.  N. 

(składającego  ofertę  nr  6  w  postępowaniu)  –  ale  obaj  tworzą  osobne 

przedsiębiorstwa,  nie  ma  między  nimi  powiązań  kapitałowych  i  nie  podejmują  wspólnie 
decyzji  gospodarczych.  Gdyby  je  podejmowali,  nie  braliby  przecież  udziału  w  tym  samym 
postępowaniu,  w  którym  muszą  między  sobą  konkurować.  Tożsama  strona  graficzna 
kosztorysów  ofertowych  nie  świadczy  zaś  o  żadnym  niedozwolonym  porozumieniu,  wprost 
przeciwnie,  każdy  wykonawca  używa  wzorów  dokumentów,  z  których  korzysta  przy 

przygotowywaniu  ofert 

–  zaś  jeśli  jeden  oferent  jest  zstępnym  drugiego  to  jest  naturalną 

rzeczą  posiadanie  przez  nich  wspólnych  wzorów  dokumentów,  z  których  następnie 
korzystają. Trzeci fakt dostrzeżony przez zamawiającego, czyli omyłkowe odniesienie się we 
wcześniejszym odwołaniu w tym postępowaniu, do zarzutów stawianych innemu wykonawcy 
– jest niczym więcej jak omyłką co do treści pisma zamawiającego. Popełnienie takiej omyłki 
świadczy właśnie o braku porozumienia między wykonawcami, gdyby bowiem miało istnieć 
jakiekolwiek  porozumienie,  to  jego  strony  działałyby  we  wspólnym  interesie  i  starały  się 
unikać  podejrzeń.  Dodać  także  trzeba,  że  nawet  gdyby  wykonawcy  wspólnie  redagowali 
treść odwołania – nie naruszałoby to ani prawa, ani zasad konkurencji i w żadnym razie nie 
uprawniałoby zamawiającego do odrzucania ofert.   

Podkreślenia  wymaga,  że  zamawiający  nie  próbował  wyjaśnić  z  tymi  wykonawcami 

kwestii  stawianych  im  zarzutów,  choć  miał  taką  możliwość  –  postawił  zarzut  a  priori,  bez 
jakiejkolwiek  próby  weryfikacji  swoich  podejrzeń.  Takie  zachowanie  narusza  prawo,  w 
szczególności łamie zasadę uczciwego traktowania wykonawców.  

Dodać  należy,  że  prezentowana  przez  zamawiającego  wykładnia  prawa  jest  rażąco 

sprzeczna z poglądami wypracowanymi w judykaturze.  

Zamawiający  nie  zbadał,  jaki  wpływ  na  konkurencję  miałoby  mieć  porozumienie 

między  wykonawcami  polegające  na  użyciu  tego  samego  formularza  dokumentu  –  i  nie 
wyjaśnił w uzasadnieniu, w czym takowego wpływu upatruje. Tymczasem, jak wskazano w 

wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21.2.2022 r. (sygn. akt KIO 201/22, opubl. w Lex 
nr  3361899)  „nie  każde  porozumienie  pomiędzy  wykonawcami  (a  więc  wzajemna  wymiana 
informacji przy wspólnym składaniu ofert) stanowi podstawę do wykluczenia z postępowania 
i  odrzucenia  oferty.  Tylko  takie  porozumienie,  którego  celem  jest  zakłócenie  konkurencji, 
powinno skutkować wykluczeniem z postępowania, ale w sytuacji wiarygodnych przesłanek 
co  do  zamiaru,  czy  też  skutku  jakim  jest  zakłócenie  konkurencji.  Zakazane  nie  jest  więc 
samo porozumienie między wykonawcami, lecz cel tego porozumienia lub też skutek, jakim 
jest  zakłócenie  konkurencji  np.:  zawyżenie  cen,  czy  też  uniemożliwienie  złożenia  oferty 
innym wykonawcom to jest wykonawcom spoza porozumienia (brak dostępu).” W niniejszej 
sprawie  Zamawiający  nie  wskazał  żadnej  formy  zakłócenia  konkurencji  ani  nawet  nie 
objaśnił,  na  czym  miałoby  polegać  insynuowane  przez  niego  stworzenie  warunków  „do 
dokonania  manipulacji  wynikiem  postępowania,  mające  na  celu  wybór  oferty  jednego  z 
wykonawców  pozostających  uczestnikiem  niedozwolonego  porozumienia.”  (cyt.  za 
uzasadnieniem  skarżonej  czynności).  Stwierdzić  zaś  należy,  że  współpraca  wykonawcy  ze 
swym ojcem nie tworzyła i nie tworzy  żadnych warunków  utrudniających działalność innym 

oferentom.  

Orzecznictwo  podkreśla  także,  że  sam  fakt  istnienia  więzi  rodzinnych  nie  pozwala 

stwierdzać  istnienia  niedozwolonego  porozumienia.  Wprost  wskazano  na  tę  okoliczność  w 

wyroku  KIO  z  dnia  9.1.2024  r.  do  sygn.  akt  KIO  3799/23  (oubl.  w  Lex  3704954) 

–  „same 

relacje  rodzinne  nie  są  wystarczające  do  stwierdzenia,  iż  jeden  z  przedsiębiorców  ma 
pozycję  dominującą”.  Co  więcej,  Izba  wskazała  w  tymże  orzeczeniu  na  okoliczność,  która 
zdaje się całkowicie ujść uwagi zamawiającego w niniejszej sprawie, mianowicie „Decyzja o 
złożeniu  oferty  w  tym  samym  postępowaniu  nie  jest  wystarczająca  dla  ustalenia,  iż  była 
podyktowana  wspólnym  celem  gospodarczym,  tym  bardziej,  iż  złożenie  dwóch  ofert  na  te 
same części zamówienia nie powoduje zwiększenia szansy uzyskania zamówienia, a jedynie 
wskazuje  na  konkurowanie  o  to  samo  zamówienie.”  (w  stanie  faktycznym  sprawy  KIO 
3799/23  zamówienie  było  podzielone  na  części,  w  niniejszej  sprawie  tak  nie  jest,  co  czyni 
cytowany tu pogląd Izby tym bardziej aktualnym).  

Co  więcej,  o  ile  orzecznictwo  istotnie  pozwala  zamawiającemu  opierać  ocenę 

stosowania art. 108 ust. 1 pkt 5 na wiarygodnych przesłankach, a nie dowodach, to formułuje 

przy tym dwa istotne warunki 

– których zamawiający w niniejszej sprawie nie spełnił.   

Po  pierwsze,  z  owych  przesłanek  musi  wynikać  jednoznaczny  wniosek,  nie  zaś 

wnioski alternatywne (jak wskazano w wyroku KIO z 13.12.2023 r. do sygn. akt KIO 3569/23, 

opubl.  w  Lex  nr  3704953 

–  „Ocena  zachowań  wykonawców  musi  odbywać  się  z 

uwzględnieniem  całości  okoliczności  danej  sprawy.  Dowody  poszlakowe,  na  które  powołał 

się Zamawiający, muszą stanowić zbiór faktów, z którego łącznie można wyprowadzić tylko 

jeden  wniosek  - 

o  zmowie  przetargowej,  zaś  inne  wnioski,  inne  możliwości  uzasadnienia 

zaistniałych  faktów  muszą  zostać  odrzucone,  jako  sprzeczne  z  zasadami  logiki  i 
doświadczenia  życiowego”.  Tymczasem,  jak  wyżej  wskazano,  stan  faktyczny  pozwala  z 
faktów  wskazanych  przez  zamawiającego  wywnioskować  tezę  o  korzystaniu  przez 
wykonawców  z  tych  samych  wzorów  dokumentów  i  błędnego  odczytania  zawiadomienia 
zamawiającego (odniesienie zarzutów stawianych jednemu wykonawcy do drugiego z nich) – 

i  jest  to  wersja  co  najmniej  tak  samo  prawdopodobna,  co  prezentowana  przez 

zamawiającego.   

Po drugie, orzecznictwo wprawdzie zalicza współpracę wykonawców i przygotowanie 

jednakowych  ofert  do  przesłanek  potwierdzających  zawarcie  nielegalnego  porozumienia  – 
ale  nigdy  nie  są  to  przesłanki  ani  jedyne  ani  główne,  zawsze  bowiem  podstaw  do  tezy  o 
zawarciu porozumienia upatruje się w zachowaniach odnoszących się do innych oferentów i 
do przebiegu postępowania. W wyroku z dnia 7.9.2023 r. (do sygn. akt KIO 2512/23, opubl. 
w  Lex  nr  3634653)  wyliczając  okoliczności  takiej  jak  „powiązania  rodzinne,  uprzednia 
współpraca  w  ramach  jednej  firmy,  korzystanie  z  własnych  zasobów  niezbędnych  do 
wykonania zamówienia, jednakowo przygotowane pod względem formy i treści oświadczenie 
zawarte  w  ofercie  obu  Wykonawców,  dotyczące  posiadanych  zasobów  (dysponowania 

pojazdami)

”  wskazano  również  „powtarzający  się  schemat  postępowania  w  zakresie 

rozstawiania  ofert  i  wycofywania  jednej  z  nich

”  i  dopiero  wszystkie  te  okoliczności  razem 

wzięte  uznano  za  potwierdzające  zawarcie  nielegalnego  porozumienia  zakłócającego 
konkurencję.  Nietrudno  dostrzec,  że  poza  dwoma  elementami  powtarzającymi  się  w 
niniejszej sprawie (powiązania rodzinne i jednakowa forma części oferty) żadne inne z tych 
okoliczności nie występują – a w szczególności nie doszło ani do „rozstawiania” ofert ani do 
wycofywania którejkolwiek z nich.  

Tym samym skarżona czynność nie może się ostać w świetle okoliczności sprawy i w 

świetle wykładni prawa, ukształtowanej w orzecznictwie.  

Nadmienić  trzeba,  że  postępowanie  zamawiającego  należy  ocenić  szczególnie 

krytycznie 

–  bowiem  ofertę  skarżącego  zdążył  on  już  w  tym  postępowaniu  odrzucić 

wcześniej  i  nie  formułował  wówczas  zarzutów  takich,  jakie  stawia  obecnie,  tymczasem  po 
tym,  jak  skarżący  trafnie  wytknął  mu  błąd  (dotykający  notabene  większość  wykonawców), 
zamawiający  decyduje  się  postawić  mu  zarzut  bardzo  doniosły  i  zmierzający  do 
zdyskwalifikowania wykonawcy nie tylko w tym postępowaniu, ale i w innych w przyszłości. 
Co więcej, zamawiający stara się zastosować tak dotkliwą sankcję wobec wykonawcy mimo, 
że w istocie nie ma ku temu podstaw. W tych okolicznościach zarzut naruszania konkurencji 

–  należałoby  postawić  raczej  zamawiającemu,  gdyż  jego  postawa  może  być  poczytana  za 
próbę bezpodstawnego eliminowania wykonawcy z rynku.  

Skoro  odrzucenie  oferty  nastąpiło  z  naruszeniem  prawa  –  narusza  prawo  również 

czynność  wyboru  innej  oferty  jako  najkorzystniejszej.  Również  i  ta  czynność  nie  może  się 
ostać.  

W tym stanie rzeczy wnoszę jak w petitum niniejszego odwołania.” 

Pismem  z  dnia  9  sierpnia  2024  r. 

Zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na  odwołanie, 

wnosz

ąc o:  

oddalenie  odwołania  w  zakresie  zarzutów  nieuwzględnionych  przez 

Zamawiającego, tj.  

Zarzutu nr 1 oraz Zarzut nr 3;  

zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania 

według norm przepisanych.  

W swojej odwołaniu podał następującą motywację:  
„W treści odwołania Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących  

przepisów p.z.p:  

Zarzut  nr  1: 

art.  108  ust.  1  pkt.  5  Pzp  poprzez  uznanie,  jakoby  wykonawca  miał 

zawrzeć  z  innym  wykonawcą,  który  złożył  ofertę  w  postępowaniu  (Oferta  nr  6  –  FIRMA 
USŁUGOWO  –  HANDLOWA  „N.”  R.  N.,  ul.  Widokowa  70;  32-048  Jerzmanowice) 
porozumienie  mające  na  celu  zakłócenie  konkurencji  w  zakresie  ustalania  cen  (tzw. 

porozumienie horyzontalne) 

– podczas, gdy w ocenie Odwołującego okoliczności sprawy nie 

uzasadniają takiego wniosku  

Zarzut  nr  2:  art.  108  ust.  1  pkt.  5  Pzp 

–  poprzez  odrzucenie  oferty  Odwołującego 

mimo, że treść powołanej normy nie daje podstawy do takiej czynności;  

Zarzut  nr  3:  art.  239  Pzp  poprzez  dokonanie  wyboru  oferty  niezgodnie  z  kryteriami 

wskazanymi  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  –  a  mianowicie  poprzez  wybór 
wykonawcy (WYŻBUD G. W.ul. Paderewskiego 77 Krzywopłoty), którego oferta nie spełnia 
kryteriów wskazanych przez zamawiającego w takim stopniu, jak oferta odwołującego  

We wniosku co do rozstrzygnięcia Odwołujący wnosi o:  

unieważnienie  dokonanej  przez  zamawiającego  czynności  polegającej  na 

wyborze  oferty  wykonawcy  WYŻBUD  G.  W.ul.  Paderewskiego  77  Krzywopłoty  jako 

najkorzystniejszej;   

unieważnienie dokonanej przez Zamawiającego czynności oceny ofert;  

nakazanie  zamawiającemu  dokonania  ponownej  oceny  złożonych  ofert  w 

postępowaniu z uwzględnieniem oferty wykonawcy „USŁUGI I HANDEL ”N.” M. N.”;  

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  zwrotu  poniesionych 

kosztów postępowania;  

W ocenie Zamawiającego odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.  

UZASADNIENIE  

Ad. Zarzut nr 1)  

W przekonaniu Zamawiającego okoliczności sprawy wskazują na  to,  że Odwołujący 

zawarł  z innym wykonawcą (Oferta nr 6 – FIRMA USŁUGOWO – HANDLOWA „N.” R. N., ul. 

Widokowa  70;  32-048  Jerzmanowice  -dalej  R.N.

)  niedozwolone  porozumienie,  które  winno 

skutkować  wykluczeniem  go  z  postępowania.  Za  istnieniem  takowego  porozumienia 
przemawiają  wiarygodne  przesłanki  wskazujące  jednocześnie,  że  owo  porozumienie  miało 
na celu zakłócenie konkurencji w zakresie ustalania cen (tzw. porozumienie horyzontalne).   

Trudno  bowiem  inaczej  jak  tylko  wspólnym  przygotowanie  ofert  tłumaczyć  to,  że 

zarówno  Odwołujący  jak  i  R.  N.  do  oferty  załączyli  wymagane  przez  Zamawiającego 
kosztorysy  zawierające  identyczne  przeinaczenia  (względem  ostatecznego  wzoru 
przedmiaru) zwłaszcza, że wystąpiły one w natężeniu (ilości), których nie sposób rozsądnie 
tłumaczyć zbiegiem okoliczności.   

Przeinaczenie pierwsze polega na dokonaniu modyfikacji treści przedmiaru, który był 

aktualizowany w toku postępowania dwukrotnie. Załączone do ww ofert kosztorysy, w pozycji 
1.2 stanowiły kompilację wersji przedmiarów modyfikowanych w toku postępowania (wersja 
pierwotna  została  opublikowana  w  dniu  ogłoszenia  postępowania;  modyfikacji  dokonywano 

odpowiednio  w  dniu  18.04.2024  oraz  w  dniu  24.04.2024)   

wszystkie  wersje  przedmiarów 

stanowią załączniki do niniejszej odpowiedzi na odwołanie  

I tak, w kosztorysach, w pozycji 1.2, obaj wykonawcy wpisali jednobrzmiąco:  
„Wykonanie  koryta  na  poszerzeniach  chodników  w  gruncie  kategorii  II-IV-  35  cm 

głębokości koryta wraz z utylizacją gruzu (ilość 3016,56 m2)”.   

Powyższy  zapis  jest  niezgodny  z  opisem  pozycji  1.2  ostatecznej  wersji  przedmiaru, 

zgodnie  z którą winno być wycenione:   

„Wykonanie  koryta  pod  warstwy  konstrukcyjne  gr.  Kat  II-IV  gł.  35  cm  wraz  z 

utylizacją”.   

W dalszej pozycji (4d.2) obaj wykonawcy użyli tożsamo odmiennych od wymaganego 

przedmiaru wyrażeń w opisie elementów ulic:   

„Krawężniki wraz z wykonaniem ław, betonowe wystające 15x30 cm, ława betonowa, 

podsypka cementowa

”, podczas gdy pozycję 4d.2 w przedmiarze Zamawiającego opisano:   

„Krawężniki  betonowe  wystające  o  wymiarach  15x30  cm  z  wykonaniem  ław 

betonowych na podsypce cementowo 

– piaskowej”.   

W kolejnej pozycji (5 d.2 ) kosztorysowej obu wykonawców wskazano jednako:  
„Krawężniki  wraz  z  wykonaniem  ław,  betonowe  wystające  15x22,  ława  betonowa, 

podsypka cementowo 

– piaskowa”.  

Z kolei odpowiednia pozycja przedmiaru 5 d.2 Zamawiającego opisana była:   
„Krawężniki  betonowe  wtopione  o  wymiarach  15x22  cm  z  wykonaniem  ław 

betonowych na podsypce cementowo 

– piaskowej”.   

Wreszcie w pozycji  8 d.3 obu kosztorysów ofertowych użyto identycznie:   
„Kruszywo łamane, uziarnienie 0-31,5mm”,  
podczas gdy analogiczna pozycja była opisana:   
„kruszywo łamane 0-31,5 mm”.  
Już  pojedyncza  zbieżność  tego  rodzaju  mogłaby  i  powinna  wzbudzić  uzasadnione 

wątpliwości  Zamawiającego  co  do  możliwości  współdziałania  wykonawców.  Tymczasem 
różnice w stosunku do przedmiaru dotyczą czterech z dziesięciu pozycji kosztorysowych, co 
oznacza,  że  około  40%  tekstu  kosztorysów  zostało  tożsamo,  identycznie  zmodyfikowane 
przez  obu  wykonawców.  Jest  wielce  nieprawdopodobne,  by  modyfikacja  wszystkich 
wymienionych  pozycji  kosztorysowych,  znacząca  co  do  zakresu  zmiany  i  identyczna  co  do 
treści, której nie sposób uznać za konsekwencję przeoczenia lub przypadkowego pominięcia 
– wręcz przeciwnie, na pierwszy rzut oka daje się tam dostrzec intencję piszącego – została 
dokonana  w  sposób  niezależny  przez  każdego    z  wykonawców.  Teza  o  współdziałaniu 
wykonawców  jest  tym  bardziej  prawdopodobna,  że  podobieństwo  kosztorysów  dotyczy  nie 
tylko  modyfikacji  treściowych  ale  również  układu  tekstu,  interlinii,  szerokości  kolumn, 
odstępów pomiędzy wyrazami.   

Nie  sposób  także  racjonalnie  bronić  tezy  –  jak  próbuje  to  czynić  odwołujący  –  że 

tożsamy  wygląd  kosztorysów  wynikał  z  posiadania  -  ze  względu  na  pokrewieństwo  - 
wspólnych  wzorców  dokumentów  przez  obu  wykonawów.  I  choć  zdaniem  Zamawiającego 
argumentem tym Odwołujący posługuje się wyłącznie na użytek postępowania przed Izbą, to 
i  tak  czyni  to  w  sposób  nieprzekonujący.  Podobieństwo  w  wyglądzie  obu  dokumentów 
(czcionka, układ tekstu, odstępy itp.) można by tłumaczyć sytuacją, w której dokumenty takie 
byłby  od  podstaw  jest  wytwarzane  przez  wykonawców.  Wówczas  praca  na  „wyjściowym” 
wzorcu mogłaby dać efekt pewnego podobieństwa, choć z całą pewnością, rezultat nie byłby 
identyczny  pod  względem  formy.    W  przedmiotowym  przypadku  natomiast  kosztorys 
przygotowywany był w oparciu o wzorzec Zamawiającego. Kształt i forma obu kosztorysów 
odbiega  jednak  od  wzorca,  którym  jest  przedmiar,  zaś  w  zakresie  formy  jest  tożsama 
względem siebie. Ta argumentacja staje się już całkowicie chybiona, jeśli mowa o treści obu 

kosztorysów. Doprawdy bowiem trudno wyobrazić sobie,   żeby   wzory  dokumentów 

będących  

w  

posiadaniu  

przedsiębiorców  

zawierały 

jednobrzmiące 

kosztorysy  odpowiadające  tym,  które  zbiegiem  okoliczności  mogą  być  użyte    w 
postępowaniu o zamówienie prowadzonym obecnie przez Zamawiającego. Rzecz nie wydaje 
się  bardziej  prawdopodobna  nawet  przy  uwzględnieniu  istnienia  między  tymi 
przedsiębiorcami stosunku pokrewieństwa.  

Podsumowując,  nie  sposób  uznać  za  jakkolwiek  wiarygodne,  by  identyczność 

(oczywiście  mowa  tu  o  identyczności  z  pominięciem  wartości  poszczególnych  pozycji 
kosztorysowych)  przeinaczeń  treściowych,  mogła  być  wynikiem  czegokolwiek  innego  niż 
współdziałanie  obu  wykonawców.  Zaistnienie  tego  rodzaju  zbieżności  w  takiej  skali  i 
natężeniu w następstwie przypadku lub jakichkolwiek okoliczności innych niż współdziałanie, 
przeczy stanowczo zasadom zdrowego rozsądku i doświadczenia życiowego.   

Natomiast  istnienie  rzeczonego  współdziałania  przy  przygotowaniu  kosztorysów 

trudno oceniać inaczej jak zawiązanie niedozwolonego porozumienia, o którym mowa w art. 
108  ust.  1  pkt.  5  pzp.  Tego  rodzaju  współpraca  jest  bowiem  nie  do  pogodzenia  z  sytuacją 
pozostawania  ze  sobą    w  stosunku  faktycznej  konkurencji.  W  przekonaniu  Zamawiającego 
jedyną potencjalną korzyścią dla wykonawców jest tu stworzenie mechanizmu polegającego 
na  rozstawianiu  i  wycofywania  ofert.  W  przypadku,  w  którym  tak  uzgodnione  oferty 
klasyfikowane są na najwyższych pozycjach rankingu ofert, umożliwia to doprowadzenie do 
odrzucenia  tych  bardziej  korzystnych  dla  zamawiającego.  Powyższe  może  nastąpić  w 
wyniku świadomego działania lub zaniechania ze strony wykonawców.  

Wziąwszy powyższe pod uwagę, Zamawiający uznał, że porozumienie wykonawców 

zostało  podjęte  w  celu  w  celu  zakłócenia  konkurencji,  co  odpowiada  hipotezie  normy 
zawartej w art. 108 ust. 1 pkt. 5 pzp. Działanie to należy uznać za prawidłowe. Inaczej niż 
utrzymuje  Odwołujący,  Zamawiający  nie  miał  obowiązku  badać  jakiego  rodzaju  wpływ  na 
konkurencję wywarło porozumienie  wykonawców. W

odniesieniu do wykonawców będących 

uczestnikami  antykonkurencyjnego  porozumienia,  PZP  uzależnia  możliwość  wykluczenia 
wykonawcy  od  wykazania  istnienia  „wiarygodnych  przesłanek”.  Rodzi  to  zasadnicze 
konsekwencje  dla  rozkładu  ciężaru  dowodu.  Oparcie  się  na  „wiarygodnych  przesłankach”, 

nie  jest  tym  samym  co  przeprowadzenie  dowodu  bowiem  w  sprawach  z  zakresu  ochrony 

konkurencji dopuszcza się stosowanie domniemań faktycznych. Wyprowadzanie wniosków o 
istnieniu  porozumień  antykonkurencyjnych  jest  możliwe,  gdy  uzasadniające  to  poszlaki 
wystąpią  w  „odpowiedniej  wadze  i  ilości”.  Dotyczyć  tę  będzie  sytuacji  w  których  zaistniały 
zespół  zachowań  wykonawców,  dawać  się  będzie  wytłumaczyć  jedynie  istnieniem 

niedozwolonego porozumienia 

Wnioskowanie  takie  musi  być  zgodne  z  zasadami  doświadczenia  życiowego  i  reguł 

logiki.  Jak  to  ujęła  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  jednym  z  wyroków…  „Dla  wykazania 

istnienia  niedozwolonego  porozumienia  antykonkurencyjnego  możliwe  jest  zastosowanie 
domniemań  faktycznych  (...)  Przedstawione  dowody  poszlakowe  muszą  stanowić  pewien 
zbiór  faktów,  z  których  łącznie  można  wyprowadzić  tylko  jeden  wniosek  -  o  zmowie 
przetargowej,  zaś  inne  wnioski,  inne  możliwości  uzasadnienia  zaistniałych  faktów  muszą 
zostać  odrzucone,  jako  sprzeczne  z  zasadami  logiki    i  doświadczenia  życiowego” 

Jest 

oczywiście zrozumiałe, że obniżenie standardu dowodzenia w stosunku do danego podmiotu 

jest  skorelowane  z  proporcjonalnymi    i

adekwatnymi  możliwościami  prowadzenia  przez  ten 

podmiot  obrony.  Jednakowoż,  argumenty  przedstawione  w  odwołaniu  (powołujące 
posiadanie  wspólnych  wzorów  dokumentów,  brak  wpływu  na  konkurencję)  nie  są 
wystarczające  dla  skutecznego  wzruszenia  przyjętego  przez  Zamawiającego  domniemania 

faktycznego.

Ad. Zarzut nr 2)  

W ocenie Zamawiającego zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt. 5 pzp jako podstawa 

odrzucenia oferty jest chybiony. Zamawiający  nie dokonał w oparciu o powołaną  podstawę 
prawną odrzucenia ofert. Podjęta przez Zamawiającego  czynność  polegała na  wykluczeniu 
Odwołującego.  Jak  wskazano  w  treści  zawiadomienia  z  dnia  25.07.2024  (str.  7 
uzasadnienia):  „Zważywszy  na  powyższe  Zamawiający  ocenił,  że  istnieją  wiarygodne 
przesłanki  istnienia  między  ww.  wykonawcami  niedozwolonego  porozumienia  i  wykluczył 
wykonawcę [pogrubienie Zamawiającego] USŁUGI I HANDEL „N.” M. N. ul. Polna 2 32-048 
Jerzmanowice  z  postępowania”.  Tym  niemniej,  układ  tekstu  zawiadomienia,  mógł 
wprowadzać  wątpliwości  co  do  treści  czynności  Zamawiającego.  Informacja  o  wykluczeniu 
znalazła  się  w  pkt.  2  Zawiadomienia  opisanego:  „W  postępowaniu  odrzucono  następujące 
oferty”. Wedle Zamawiającego zarzut nr 2 nie powinien zostać uwzględniony, ponieważ nie 
jest to uchybienie, które miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o 
udzielenie  zamówienia  (w  rozumieniu  art.  554  pzp).  Oferta  wykonawcy  wykluczonego  z 
postępowania podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) pzp. Co więcej, w 
treści  przywołanego  zawiadomienia  wykonawcy  zostali  wyczerpująco  poinformowani  o 
podstawie  ich  wykluczenia.  Treść  wniesionego  odwołania  wyraźnie  to  potwierdza,  jest 
widoczne, że Odwołujący miął pełną jasność do motywów decyzji Zamawiającego.   

Tym  niemniej,  z  ostrożności  proceduralnej  Zamawiający  uwzględnia  Zarzut  nr  2.  W 

zakresie  uwzględnionego  Zarzutu  nr  2  Zamawiający  unieważni  czynność  wyboru  oferty 
najkorzystniejszej  oraz  powtórzy  ją  w  sposób  jednoznacznie  wskazujący  na  to,  że  art.  108 
ust. 1 pkt. 5 pzp jest podstawą wykluczenia Odwołującego z postępowania, a konsekwencją 
powyższego jest odrzucenie Jego oferty.  

Ad. Zarzut nr 3)  

Z  uwagi  na  argumenty  wskazane  powyżej  Zarzut  nr  3  tj.  naruszenia  art.  239  Pzp 

poprzez  dokonanie  wyboru  oferty  niezgodnie  z  kryteriami  wskazanymi  w  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  nie  może  się  ostać.  Zamawiający  prawidłowo  dokonał 
wyboru  oferty  najkorzystniejszej  przedstawiającej  najkorzystniejszy  bilans  ceny  i  innych 
kryteriów  odnoszących  się  do  przedmiotu  zamówienia.  Oferta  ta  nie  podlega  odrzuceniu  i 
została złożona przez wykonawcę nie podlegającego wykluczeniu z postępowania.  

Podsumowanie:  

Z  opisanych  wyżej  względów  Zamawiający  wnosi  jak  wskazano  we  wstępie:  o 

oddalenie  odwołania  w  zakresie  zarzutów  nieuwzględnionych  (tj.  Zarzutów  nr  1,  nr  3  oraz 
zasądzenie kosztów postępowania według norm prawem przepisanych.” 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstawie  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  a  w  szczególności 

w 

oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, 

zwanej dalej SWZ, odwołania, ofert Odwołujących, odpowiedzi Zamawiającego na odwołania 
z  dnia  9  sierpnia  2024  r.,  jak  również  na  podstawie  złożonych  przez  strony  i  uczestnika 
wyjaśnień Izba postanowiła oba odwołania oddalić. 

Odwołania  nie  zawierały  braków  formalnych,  wpisy  zostały  przez  Odwołujących 

uiszczone,  zatem  odwołania  podlegały  rozpoznaniu.  Izba  nie  stwierdziła  przesłanek  do  ich 

odrzucenia.  

Po  przeprowadzeniu  postępowania  odwoławczego  Izba  nie  doszukała  się  w 

działaniach  Zamawiającego  naruszenia  przepisów  art.  108  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp,  239 

ustawy Pzp.  

Rozpoznając  meritum  przedmiotowej  sprawy  należy  wskazać,  że  podstawowym, 

istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy  Zamawiający 
mógł  stwierdzić,  na  podstawie  wiarygodnych  przesłanek,  że  obaj  Odwołujący  zawarli 
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji.  

W  pierwszej  kolejności,  Izba  ustaliła  w  zakresie  niezbędnym  do  rozstrzygnięcia 

przedmiotowej sprawy, że złożono 16 ofert z czego 15 ofert zostało odrzuconych, w tym dwie 
oferty Odwołujących. 

Wybrana jako najkorzystniejsza była oferta wykonawcy WYŻBUD G.W.. 

Ustalono,  że  Zamawiający  podał  następujące  uzasadnienia  do  odrzucenia  ofert 

Odwołujących w piśmie z dnia 25 lipca 2024 r.: 

„Oferta nr 6 - FIRMA USŁUGOWO - HANDLOWA„N.” R.N. ul. Widokowa 70; 32-048 

Jerzmanowice   

Uzasadnienie prawne: art. 108 ust. 1 pkt. 5 pzp    

Uzasadnienie faktyczne: w ocenie Zamawiającego istnieją wiarygodne przesłanki,  
że  wykonawca  zawarł  z  innym  wykonawcą,  który  złożył  ofertę  w  postępowaniu 

(Oferta nr 7 - 

USŁUGI I HANDEL „N.” M. N. ul. Polna 2 32-048 Jerzmanowice) porozumienie 

mające  na  celu  zakłócenie  konkurencji  w  zakresie  ustalania  cen  (tzw.  porozumienie 

horyzontalne).  Tego  rodzaju  porozumienie  tworzy  warunki  do  dokonania  manipulacji 

wynikiem postępowania, mające na celu wybór oferty jednego z wykonawców pozostających 
uczestnikiem niedozwolonego porozumienia. Dotyczy to potencjalnej  sytuacji w których tak 
uzgodnione  oferty  klasyfikowane  są  na  najwyższych  pozycjach  rankingu  ofert,  wykonawcy, 
którzy  złożyli  oferty  najwyżej  ocenione,  doprowadzają  przez  świadome  działania  lub 
zaniechania  do  wykluczenia  ich  z  postępowania  lub  odrzucenia  złożonych  przez  nich 
bardziej  korzystnych  dla  zamawiającego  ofert.  W  ocenie  Zamawiającego  konkurencja 
między  wykonawcami  była  w  istocie  iluzoryczna.  Zamawiający  ocenił,  że  przesłanką 
pozwalającą  wiarygodnie  twierdzić  o  istnieniu  takiego  porozumienia  nie  są  domniemane 
relacje  rodzinne  ale  treść  ofert  (złożonego  wraz  z  ofertą  kosztorysu).  Obaj  wymienieni 
wykonawcy  złożyli  kosztorys  zawierający  identyczny  błąd.  Błąd  polegał  na  swoistej 
kompilacji treści przedmiaru który był aktualizowany w toku postępowania dwukrotnie. Obaj 
Wykonawcy złożyli ofertę, która w pozycji 1.2 stanowiła kompilację trzech przedmiarów: jego 

wersji  pierwotnej,  wersji  zmodyfikowanej  w  dniu  18.04.2024  oraz  wersji  ostatecznej  z  dnia 

24.04.2024.  W  kosztorysie  wpisano  w  pozycji  1.2 

–  „Wykonanie  koryta  na  poszerzeniach 

chodników w  gruncie  kategorii  II-IV-  35  cm  głębokości koryta  wraz  z  utylizacją  gruzu  (ilość 

3016,56  m2)

”. Powyższy zapis jest niezgodny z pozycją 1.2 ostatecznej wersji przedmiaru, 

zgodnie z którą winno być wycenione: „Wykonanie koryta pod warstwy konstrukcyjne gr. Kat 

II-

IV  gł.  35  cm  wraz  z  utylizacją”.  W  ocenie  Zamawiającego  wystąpienie  tego  rodzaju 

tożsamego błędu jest zgodnie z zasadami doświadczenia życiowego niemożliwe w zwykłym 
toku  postępowania.  Hipotezę  tę  wzmacnia  także  fakt,  że  oba  złożone  kosztorysy  miały 
identyczny układ tekstu, interlinii, szerokość kolumn, odstępów między wyrazami. Użyto tych 
samych  wyrażeń  w  opisie  elementów  ulic  (pozycja  w  przedmiarze  4d.2  Zamawiającego  – 
Krawężniki  betonowe wystające o wymiarach 15x30 cm z wykonaniem ław betonowych na 

podsypce  cementowo 

–  piaskowej)  w  ofercie  –  Krawężniki  wraz  z  wykonaniem  ław, 

betonowe  wystające  15x30  cm,  ława  betonowa,  podsypka  cementowa.  Pozycja  w 
przedmiarze 5 d.2 Zamawiającego – Krawężniki betonowe wtopione o wymiarach 15x22 cm 

z wykonaniem ław betonowych na podsypce cementowo – piaskowej, w ofercie – Krawężniki 
wraz z wykonaniem ław, betonowe wystające 15x22, ława betonowa, podsypka cementowo 
–  piaskowa.  Pozycja  w  przedmiarze  8  d.3  Zamawiającego  –  użyto  wyrażenia  „kruszywo 
łamane 0-31,5 mm”, w ofercie użyto wyrażenia „Kruszywo łamane, uziarnienie 031,5mm”  Co 
więcej jeden z wykonawców M. N., działający pod firmą „USŁUGI I HANDEL” M. N., złożył 
odwołanie w którym w treści zarzutów odnosił się do podstaw odrzucenia oferty drugiego z 
wykonawców (uczestnika domniemanego porozumienia).  

Zważywszy  na  powyższe  Zamawiający  ocenił,  że  istnieją  wiarygodne  przesłanki 

istnienia  między  ww.  wykonawcami  niedozwolonego  porozumienia  i  wykluczył  wykonawcę 
FIRMA  USŁUGOWO  -  HANDLOWA„N.”  R.  N.,  ul.  Widokowa  70;  32-048  Jerzmanowice  z 
postępowania.   

Uzasadnienie prawne: art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych  
Uzasadnienie faktyczne: Wykonawca nie złożył stosownych wyjaśnień na  wezwanie 

Zamawiającego z dnia 15.05.2024r o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny.   

Uzasadnienie prawne: art. 226 ust. 1 pkt. 12 ustawy Prawo zamówień publicznych    
Uzasadnienie  faktyczne:  Wykonawca  nie  wyraził  pisemnej  zgody  na  przedłużenie 

terminu związania ofertą.  

Oferta nr 7 - 

USŁUGI I HANDEL „N.” M.N. ul. Polna 2 32-048 Jerzmanowice  

Uzasadnienie prawne: art. 108 ust. 1 pkt. 5 pzp  

Uzasadnienie faktyczne: w ocenie Zamawiającego istnieją wiarygodne przesłanki, że 

wykonawca  zawarł  z  innym  wykonawcą,  który  złożył  ofertę  w  postępowaniu  (Oferta  nr  6  – 
FIRMA USŁUGOWO – HANDLOWA „N.”  R. N., ul. Widokowa  

048  Jerzmanowice)  porozumienie  mające  na  celu  zakłócenie  konkurencji  w 

zakresie ustalania cen (tzw. porozumienie horyzontalne). Tego rodzaju porozumienie tworzy 

warunki  do  dokonania  manipulacji  wynikiem  postępowania,  mające  na  celu  wybór  oferty 
jednego z wykonawców pozostających uczestnikiem niedozwolonego porozumienia. Dotyczy 
to  potencjalnej    sytuacji  w  których  tak  uzgodnione  oferty  klasyfikowane  są  na  najwyższych 
pozycjach rankingu ofert, wykonawcy, którzy złożyli oferty najwyżej ocenione, doprowadzają 
przez  świadome  działania  lub  zaniechania  do  wykluczenia  ich  z  postępowania  lub 
odrzucenia  złożonych  przez  nich  bardziej  korzystnych  dla  zamawiającego  ofert.  W  ocenie 
Zamawiającego konkurencja między wykonawcami była w istocie iluzoryczna. Zamawiający 
ocenił, że przesłanką pozwalającą wiarygodnie twierdzić o istnieniu takiego porozumienia nie 
są domniemane relacje rodzinne ale treść ofert (złożonego wraz z ofertą kosztorysu). Obaj 
wymienieni  wykonawcy  złożyli  kosztorys  zawierający  identyczny  błąd.  Błąd  polegał  na 
swoistej  kompilacji  treści  przedmiaru  który  był  aktualizowany  w  toku  postępowania 
dwukrotnie. Obaj Wykonawcy złożyli ofertę, która w pozycji 1.2 stanowiła kompilację trzech 

przedmiarów:  jego  wersji  pierwotnej,  wersji  zmodyfikowanej  w  dniu  18.04.2024  oraz  wersji 

ostatecznej z dnia 24.04.2024. W kosztorysie wpisano w pozycji 1.2 

– „Wykonanie koryta na 

poszerzeniach chodników w gruncie kategorii II-IV- 35 cm głębokości koryta wraz z utylizacją 
gruzu (ilość 3016,56 m2)”. Powyższy zapis  jest niezgodny z  pozycją 1.2 ostatecznej wersji 
przedmiaru,  zgodnie  z  którą  winno  być  wycenione:  „Wykonanie  koryta  pod  warstwy 

konstrukcyjne gr. Kat II-

IV gł. 35 cm wraz z utylizacją”. W ocenie Zamawiającego wystąpienie 

tego  rodzaju  tożsamego  błędu  jest  zgodnie  z  zasadami  doświadczenia  życiowego 
niemożliwe w zwykłym toku postępowania. Hipotezę tę wzmacnia także fakt, że oba złożone 
kosztorysy  miały  identyczny  układ  tekstu,  interlinii,  szerokość  kolumn,  odstępów  między 
wyrazami. Użyto tych samych wyrażeń w opisie elementów ulic (pozycja w przedmiarze 4d.2 
Zamawiającego  –  Krawężniki    betonowe  wystające  o  wymiarach  15x30  cm  z  wykonaniem 
ław  betonowych  na  podsypce  cementowo  –  piaskowej)  w  ofercie  –  Krawężniki  wraz  z 
wykonaniem  ław,  betonowe  wystające  15x30  cm,  ława  betonowa,  podsypka  cementowa. 
Pozycja w przedmiarze 5 d.2 Zamawiającego – Krawężniki betonowe wtopione o wymiarach 
15x22 cm z wykonaniem ław betonowych na podsypce cementowo – piaskowej, w ofercie – 
Krawężniki wraz z wykonaniem ław, betonowe wystające 15x22, ława betonowa, podsypka 

cementowo 

–  piaskowa.  Pozycja  w  przedmiarze  8  d.3  Zamawiającego  –  użyto  wyrażenia 

„kruszywo łamane 0-31,5 mm”, w ofercie użyto wyrażenia „Kruszywo łamane, uziarnienie 0-
31,5mm” Co więcej jeden z wykonawców M. N., działający pod firmą „USŁUGI I HANDEL” M. 

N.

,  złożył  odwołanie  w  którym  w  treści  zarzutów  odnosił  się  do  podstaw  odrzucenia  oferty 

drugiego z wykonawców (uczestnika domniemanego porozumienia).  

Zważywszy  na  powyższe  Zamawiający  ocenił,  że  istnieją  wiarygodne  przesłanki 

istnienia  między  ww.  wykonawcami  niedozwolonego  porozumienia  i  wykluczył  wykonawcę 
USŁUGI I HANDEL „N.” M. N. ul. Polna 2 32-048 Jerzmanowice z postępowania.”.  

KIO 2717/24 

W  pierwszej  kolejności,  rozpoznając  przedmiotową  sprawę  na  szczególną  uwagę 

zasługuje okoliczność, że bez względu na merytoryczną ocenę zachowania Zamawiającego 
– tego czy naruszył on przepisy ustawy Pzp czy też działał on w granicach tejże ustawy, Izba 
była  zobowiązana  do  oddalenia  odwołania  z  powodu  treści  przepisu  art.554  ust.1  pkt  1 
ustawy Pzp stosownie do którego, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli 

stwierdzi 

naruszenie przepisów ustawy,  które miało wpływ lub  może mieć istotny wpływ na 

wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  konkursu  lub  systemu  kwalifikowania 
wykonawców. 

Wymaga wskazania, że Zamawiający odrzucił odwołanie Odwołującego na zasadzie 

art.  224  ust.  6  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  bowiem  Wykonawca  nie  złożył 

stosownych  wyjaśnień  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  15.05.2024r  o  wyjaśnienie 
rażąco  niskiej  ceny,  a  także  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt.  12  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych 

z  tego  względu,  że  Wykonawca  nie  wyraził  pisemnej  zgody  na  przedłużenie 

terminu związania ofertą.  

Powyższe czynności Zamawiającego nie zostały zaskarżone niniejszym odwołaniem, 

ani odrębnym odwołaniem. 

Z  powyższych  względów  Izba  doszła  do  przekonania,  że  odrzucenie  oferty 

Odwołującego z powyższych przyczyn skutkowało tym, że wynik przedmiotowego przetargu 
zależał  przede  wszystkim  od  tego,  że  prawnie  skuteczna  stała  się  czynność  odrzucenia 
oferty  Odwołującego  w  warunkach  zaistnienia  rażąco  niskiej  ceny  i  braku  zgody  na 
przedłużenie terminu związania ofertą.  

Wobec  tego  należało  uznać,  że  irrelewantną  dla  wyniku  tego  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  była  okoliczność  odrzucenia  oferty  Odwołującego 
również w myśl art.108 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. 

Niezależnie  od  tego  Izba  podzieliła  zapatrywanie  Zamawiającego  zawarte  w 

odpowiedzi na odwołanie, uznając, że działał on w oparciu o przesłanki z art.108 ust.1 pkt 5 

ustawy  Pzp

,  stosowanie  do  którego  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się 

wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że 
wykonawca  zawarł  z  innymi  wykonawcami  porozumienie  mające  na  celu  zakłócenie 
konkurencji,  w  szczególności  jeżeli  należąc  do  tej  samej  grupy  kapitałowej  w  rozumieniu 
ustawy  z  dnia  16  lutego  2007  r.  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów,  złożyli  odrębne 
oferty,  oferty  częściowe  lub  wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  chyba  że 
wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. 

Według Izby – oferty Odwołujących były takie same co do formy i co do treści ( por. 

kosztorysy tych wykonawców ) za wyjątkiem wskazanych cen. 

Bezsporna 

w  sprawie  jest  okoliczność  istnienia  powiązań  rodzinnych  pomiędzy 

wykonawcami, wynikających z bliskiego stosunku pokrewieństwa (ojciec i syn). 

W  ocenie  Izby 

–  Odwołujący  nie  wykazali,  że  przygotowali  oferty  odrębnie,  a  co 

najwyżej  stwierdzili,  że  te  oferty  zostały  sporządzone  częściowo  przez  innego  członka  ich 

rodziny

, co mogłoby potwierdzać wspólne przygotowywanie ofert. 

W  związku  z  tym  Zamawiający  mógł  zasadnie  przyjąć  na  podstawie  powyższych 

wiarygodnych przesłanek, że doszło do porozumienia zakłócającego konkurencję. 

Jednym  z  realnych  celów  takiego  porozumienia  mogło  być  tak  zwane  „rozstawienie 

ofert” z możliwością wycofania oferty z najniższą ceną. 

W  okolicznościach  tej  sprawy  Odwołujący  M.  N.  złożył  ofertę  z  najniższą  ceną  w 

wysokości 291 201, 92 zł, podczas gdy Odwołujący R. N. złożył ofertę z ceną 350 738, 93 zł. 

Natomiast,  wygrywający  wykonawca  Wyżbud  G.  W.  zaoferował  wykonanie 

przedmiotu zamówienia za kwotę 321 053, 28 zł. 

Ponadto,  co  istotne  oferty  15  z  16  wykonawców  zostały  odrzucone,  w  tym  oferty 

Odwołujących,  a  zatem  gdyby  nie  ostała  się  oferta  wykonawcy  Wyżbud  G.  W.,  a  oferty 
Odwołujących  byłyby  ważne  mogliby  oni  ukształtować  wynik  postępowania  przetargowego 
według  swego  uznania,  w  tym  również  poprzez  odstąpienie  Odwołującego  M.  N.  od 

podpisania  umowy 

(oferta  z  najniższą  ceną),  licząc  na  wybranie  oferty  złożonej  przez 

Odwołującego R. N. z ceną wyższą. 

W  związku  z  powyższym  Zamawiający  mógł  odrzucić  ofertę  Odwołującego  na 

podstawie  przepisu  art.226  ust.1  pkt  2  lit  a  ustawy  Pzp  zgodnie  z 

którym,  Zamawiający 

odrzuca  ofertę,  jeżeli  została  złożona  przez  wykonawcę  podlegającego  wykluczeniu  z 
postępowania. 

Dodatkowo,  Izba  oddaliła  wniosek  Odwołujących  o  włączenie  dowodów  ze  sprawy 

sygn.  akt  KIO  2163/24

,  uznając,  że  okoliczność  wcześniejszego  nie  zastosowania  przez 

Zamawiającego  przesłanki  wykluczenia  Odwołujących  z  postępowania  przetargowego  na 
zasadzie art.108 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp nie oznacza braku prawnej możliwości skorzystania 
z  tego  przepisu  i  odrzucenia  ich  ofert  z  tej  podstawy  na  późniejszym  etapie  postępowania 

przetargowego. 

KIO 2720/24 

Przechodząc do oceny przedmiotowego odwołania należy podkreślić, że Odwołujący 

nie  wykazał  przesłanek  materialnoprawnych  uprawniających  go  do  skorzystania  ze  środka 

ochrony prawnej. 

W  myśl  art.505  ust.  1  ustawy  Pzp  środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym 

dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub 
miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść 
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  ani  w  treści  odwołania,  ani  w  innym  czasie  nie 

wykazał, że ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia, a także okoliczność, że poniósł lub 
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

Mając  powyższe  na  uwadze  Izba  uznała  odwołanie  w  sprawie  KIO  2720/24  za 

nieuzasadnione. 

KIO 2717/24 

KIO 2720/24 

  
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić oba 

odwołania.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem 
przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.   w  sprawie 
szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).  

Przewodniczący:………………………… 

…………………………. 

………………………….