KIO 2722/24 WYROK Warszawa, dnia 19 sierpnia 2024 r.

Sygn. akt: KIO 2722/24

WYROK

Warszawa, dnia 19 sierpnia 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący:

Bartosz Stankiewicz

Protokolant:

Tomasz Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

w dniu 30 lipca 2024 r. przez wykonawc

ę Wyburzenia M.K. spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim przy ul. Podgórnej 19 (66-400

Gorzów Wielkopolski) w postępowaniu prowadzonym przez Krajowy Ośrodek Wsparcia

Rolnictwa Oddział Terenowy w Olsztynie z siedzibą w Olsztynie przy ul. Głowackiego 6 (10-

448 Olsztyn)

przy udziale uczestnika

po stronie zamawiającego – wykonawcy KOMA spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Ełku przy ul. Krzemowej 8B (19-300 Ełk)

orzeka:

. Oddala odwołanie.

Kosztami

postępowania

obciąża

wykonawcę

Wyburzenia

M.K.

spółkę

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim i zalicza na poczet

kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset

złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę

00 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww.

wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Na orzeczenie

– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie –

Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący: …………………………….

Sygn. akt: KIO 2722/24

U z a s a d n i e n i e

Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa Oddział Terenowy w Olsztynie zwany dalej

„zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie

przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023

r., poz. 1605 ze zm.)

, zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym bez negocjacji, na usunięcie

nielegalnie porzuconych odpadów z nieruchomości położonej w obrębie Kowale Oleckie

będącej w Zasobie Własności Rolnej Skarbu Państwa Krajowego Ośrodka Wsparcia

Rolnictwa

Oddziału

Terenowego

w

Olsztynie

o

numerze

referencyjnym:

OLS.WOP.260.7.2024.SB, zwane dalej jako

: „postępowanie”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych

w dniu 11 czerwca 2024 r., pod numerem 2024/BZP 0000361674/01.

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest niższa od kwot

wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.

W dniu 30 lipca 2024 r. wykonawca Wyburzenia M.K. S

p. z o. o. z siedzibą w Gorzowie

Wielkopolskim (zwany

dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności (zaniechań)

z

amawiającego, polegających na:

- dokonaniu wyboru oferty wykonawcy KOMA Sp. z o.o

. z siedzibą w Ełku za cenę 134 568,00

zł jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu;

- odrzuceniu oferty o

dwołującego zawierającej cenę 100 440,00 zł, brutto wobec błędnego

uznania, że stanowi ona cenę rażąco niską, skalkulowaną poniżej minimalnych kosztów

wykonania zamówienia, uniemożliwiającą należyte wykonanie zamówienia bez ponoszenia

straty przez wykonawcę.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1) art. 239 ust. 1 Pzp, przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy KOMA Sp. z o.o. jako oferty

najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy najkorzystniejszą ofertą jest oferta

o

dwołującego, która nie nosiła znamion rażąco niskiej ceny;

2) art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp i art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, przez odrzucenie

oferty

odwołującego jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść

udzielonych przez

odwołującego wyjaśnień była rzetelna, konkretna i pozwalała na wykonanie

zadania z godziwym zyskiem (

w szczególności, z uwagi na przedstawienie rzetelnych

dowodów i kosztów wykonania zamówienia), a więc nie zawierała rażąco niskie ceny

z przyczyn wskazanych szczegółowo w uzasadnieniu odwołania, w wyniku czego doszło do

zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający

zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami

proporcjonalności i przejrzystości.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz

nakazanie zamawiającemu:

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

unieważnienie czynności odrzucenia ofert odwołującego;

powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wyjaśnił, że istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia jego po stronie

wynika z faktu,

że złożył ofertę w postępowaniu, która przedstawiała najniższą cenę,

w związku z czym ma realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku

naruszenia przepisów ustawy interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia miał doznać

uszczerbku, bowiem z

amawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez KOMA Sp. z o.o.,

podczas gdy najtańszą ofertą była oferta odwołującego. Zgodnie zaś z postanowieniami

r

ozdziału XV SWZ przy wyborze oferty zamawiający kierować ma się kryterium najniższej

ceny. Zważywszy na zakres podniesionych zarzutów, odwołujący wskazał, że ma szansę na

uzyskanie zamówienia, ponieważ w przypadku uwzględnienia odwołania, Izba może nakazać

wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności

za

mawiającego zgodnie z żądaniami odwołującego. Oznacza to, że istnieje wysokie

prawdopodobieństwo, że po ponownym badaniu i ocenie ofert w wyniku wykonania wyroku

Izby, z

amawiający dokona wyboru oferty odwołującego jako posiadającej najniższą cenę.

Dodatkowo

odwołujący podkreślił, że na skutek wadliwości postępowania został narażony na

szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji kontraktu na rzecz

z

amawiającego, które to zamówienie powinno zostać udzielone odwołującemu jako

podmiotowi, którego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny. W konsekwencji, odwołujący

może nie uzyskać zamówienia i w ten sposób nie osiągnąć zysku, który planował osiągnąć

w wyniku realizacji przedmiotowego

zamówienia.

W uzasadnieniu odwołania, odwołujący opisał stan faktyczny sprawy i przedstawił

stanowisko

odnoszące się do podniesionych zarzutów.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił

wykonawca KOMA Sp. z o.o. z

siedzibą w Ełku.

W dniu 9 sierpnia

2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie,

w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości.

W dniu 13 sierpnia 2024 r.

wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie

zamawiającego złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod

uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła

i zważyła, co następuje:

Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność

przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę KOMA Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku, do udziału

w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego (zwanego dalej jako:

„przystępujący”). W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania

odwoławczego.

Izba

stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem

odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę.

Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił

materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1

Pzp.

Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego:

1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do

akt sprawy przez zamawiającego w dniu 9 sierpnia 2024 r. w tym w szczególności:

specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami;

- wezwanie z dnia 3 lipca 2024 r.

skierowane do odwołującego w celu złożenia wyjaśnień

w zakresie rażąco niskiej ceny;

wyjaśnienia z dnia 9 lipca 2024 r. wraz z załącznikami złożone przez odwołującego

w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie;

- wezwanie

z dnia 18 lipca 2024 r. skierowane do odwołującego w celu udzielenia dodatkowych

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny;

wyjaśnienia z dnia 22 lipca 2024 r. wraz z załącznikami złożone przez odwołującego

w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie;

informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 25 lipca 2024 r.

Izba ustaliła co następuje

W postępowanie zostały złożone 4 oferty.

Odwołujący pismem z dnia 3 lipca 2024 r. został wezwany przez zamawiającego, na

podstawie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp

do wyjaśnień w zakresie rażąco

niskiej ceny.

W treści wezwania zamawiający wskazał m. in.:

Z ustaleń wynika, że zaoferowana cena jest o 55,71% niższa od wartości zamówienia

powiększonej o należny podatek od towarów i usług tj. kwoty 226 800,00 zł oraz jest o 32,80%

niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu

na podstawie

art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (tekst

jednolity Dz.U. 2023 poz. 1605 ze zm.)(zwanej dalej ustawą Pzp) tj. kwoty

149 472,00 zł.

W związku z powyższym, Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa Oddział Terenowy w Olsztynie

działając na podstawie art. 224 ust. 1, w związku z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, zwraca

się do Państwa o udzielenie szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie

wyliczenia

ceny, w celu ustalenia czy Państwa oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku

do przedmiotu

zamówienia.

W wyjaśnieniach należy przedłożyć kalkulację szczegółową tj. wyliczenie przedstawiające

sumę poszczególnych kosztów jednostkowych, składających się na łączną cenę

ofertową, z uwzględnieniem m.in.: wszystkich warunków i wymagań zawartych w SWZ oraz

w projektowanych postanowieniach umowy,

wraz z dowodami potwierdzającymi

przedstawione wyliczenia.

(…)

W kalkulacji należy podać zysk jaki uzyska wykonawca po odliczeniu wszystkich kosztów

niezbędnych do zakończenia przedmiotowego zamówienia (w tym różnego rodzaju podatków,

opłat itp.).

W odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie odwołujący przekazał zamawiającemu

wyjaśnienia wraz z załącznikami, pismem z dnia 9 lipca 2024 r. Odwołujący do wyjaśnień

załączył następujące dokumenty:

- i

nformację techniczno-finansową;

- decyzj

ę – zezwolenie na transport odpadów;

decyzję o nadaniu nr BDO;

przykładowe umowy/zlecenia z zakładem utylizacji odpadów;

cenniki zakładów utylizacji odpadów w okolicy nieruchomości z przedmiotu postępowania;

- o

świadczenie o przyjęciu odpadów;

- FV za zakup tabliczek informacyjnych;

- w

ykaz środków trwałych;

- p

rzykładowe referencje;

- u

mowy o pracę wraz z aneksami i ZUS RCA;

- z

aświadczenie z ZUS i Urzędu Skarbowego o niezaleganiu w opłacaniu składek i podatków

W informacji techniczno-

finansowej odwołujący wskazał m. in. zysk ogółem na kwotę 8 488,00

zł.

Odwołujący pismem z dnia 18 lipca 2024 r. został wezwany przez zamawiającego, na

podstawie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp do

złożenia dodatkowych wyjaśnień

w zakresie rażąco niskiej ceny. W treści wezwania zamawiający wskazał m. in.:

Zgodnie

z

ww.

pismem

zamawiającego

z

dnia

r.

(znak:

OLS.WOP.260.7.2024.SB.14)

wykonawca w swoich wyjaśnieniach miał przedstawić m.in.

kalkulację szczegółową tj. wyliczenie przedstawiające sumę poszczególnych kosztów

jednostkowych, składających się na łączną cenę ofertową, zawierającą m.in.:

1. koszty plantowania terenu oraz

koszty utylizacji odpadów, w tym koszty utylizacji azbestu. Dodatkowo wykonawca w celu

potwierdzenia przedstawionych wyliczeń w zakresie kosztów utylizacji odpadów (w tym

kosztów utylizacji azbestu) miał załączyć do ww. wyjaśnień dowody potwierdzające

przedstawione wyliczenia

tj. ofertę / cennik podmiotu zajmującego się utylizacją odpadów /

azbestu.

(…)

Ad 2.

Do złożonych przez Państwa wyjaśnień z dnia 09.07.2024 r. załączyli Państwo informację

techniczno-

finansową, w której wyszczególnili Państwo m.in. następujące koszty utylizacji

odpadów:

(…)

Dodatkowo do ww. wyjaśnień załączyli Państwo dowody w postaci ofert / cenników podmiotów

zajmujących się utylizacją ww. odpadów tj. INNEKO Sp. z o.o. z Gorzowa Wielkopolskiego,

EkoPartner

Recykling Sp. z .o.o. z Lubina, Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami „Eko-

MAZURY” Sp. z o.o. z Ełku oraz Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami w Suwałkach Sp.

z o.o.

Zgodnie z pismem zamawiającego z dnia 03.07.2024 r. (znak: OLS.WOP.260.7.2024.SB.14)

wykonawca zobowiązany był do przedstawienia wyjaśnień wraz z kalkulacją szczegółową tj.

wyliczeniem

przedstawiającym sumę poszczególnych kosztów jednostkowych, składających

się na łączną cenę ofertową, z uwzględnieniem m.in.: wszystkich warunków i wymagań

zawartych w SWZ oraz w projektowanych postanowieniach umowy, wraz z dowodami

potwierdzającymi przedstawione wyliczenia.

W związku z tym, że ww. podmioty zajmujące się utylizacją odpadów oferują w swoich

cennikach

różne stawki za utylizację odpadów o tych samych kodach odpadów oraz ze

względu na to, że w pozycjach 4, 5 i 6 ww. informacji techniczno-finansowej wykonawca

uwzględnił koszty wywozu odpadów do podmiotów zajmujących się ich utylizacją,

zamawiający nie jest w stanie stwierdzić, w oparciu o które cenniki zostały wyliczone ceny

jednostkowe za wywóz i utylizację odpadów w poz. 4, 5 i 6 informacji techniczno-finansowej.

W związku z powyższym zamawiający zwraca się do Państwa o:

1. wyjaśnienie, z usług którego podmiotu zajmującego się utylizacją odpadów zamierzacie

Państwo korzystać w celu utylizacji odpadów określonych w pozycjach 4, 5 i 6 informacji

technicznofinansowej,

a tym samym proszę o wskazanie cenników, na podstawie których

zostały wyliczone ceny jednostkowe za wywóz i utylizację odpadów określonych w pozycjach

4, 5 i 6 informacji techniczno-finansowej;

2. przedstawienie kosztów określonych w pozycjach 4, 5 i 6 informacji techniczno-finansowej

w rozbiciu na:

a) koszty utylizacji odpadów oraz

b) koszty ich wywozu.

W odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie odwołujący przekazał zamawiającemu

wyjaśnienia wraz z załącznikami pismem z dnia 22 lipca 2024 r. Odwołujący do wyjaśnień

załączył następujące dokumenty:

cenniki zakładów utylizacji odpadów;

zdjęcia oraz dokumenty potwierdzające realizację jednej z prac polegającej na usunięciu

odpadów, wykonaną w 2024 r.

W dniu 25 lipca 2024 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty

w postępowaniu. Za najkorzystniejszą została uznana oferta przystępującego. Jednocześnie

w piśmie zawierającym informację o wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający wskazał,

że oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224

ust. 6 Pzp

oraz podał uzasadnienie dla tej czynności. W uzasadnieniu czynności odrzucenia

oferty

odwołującego, zamawiający wskazał m.in.:

Po przeanalizowaniu ww. wyjaśnień oraz załączonych do nich dowodów zamawiający

stwierdził, że przedstawione w nich wyliczenia - w punkcie c) i d), są nierzetelne

i niewiarygodne, a dołączone do nich dowody są niespójne z ww. wyliczeniami. Dodatkowo

przedstawione w punkcie c) i d) wyliczenia

zawierają błędy, które powodują konieczność

modyfikacji wyjaśnień (zmianę cen jednostkowych dla poz. 5 i 6 informacji

technicznofinansowej),

a nie są uszczegółowieniem pierwotnie przedstawionych wyliczeń

w ww. pozycjach informacji techniczno-finansowej.

W punkcie c) dodatkowych wyjaśnień wykonawca oświadczył, że odpady komunalne o kodzie

20 03 99 będzie utylizować w Przedsiębiorstwie Gospodarki Sp. z .o.o w Suwałkach. Zgodnie

z załączonym do ww. wyjaśnień cennikiem (załącznik do zarządzenia Nr 295/2023 Prezydenta

Miasta Suwałk z dnia 21 lipca 2023 r.) opłata za przyjęcie odpadów komunalnych

niewymienionych w innych podgrupach (poz. 51 cennika) do zagospodarowania w ww.

przedsiębiorstwie wynosi 555,00 zł netto za 1 Mg odpadów, co daje 599,40 zł brutto przy 8%

stawce podatku od towarów i usług (dalej podatek VAT). Wykonawca w swoich wyliczeniach

przyjął błędną wysokość opłaty za przyjęcie odpadów komunalnych niewymienionych w innych

podgrupach tj. opłatę nie uwzględniającą 8% stawki podatku VAT i przyjął ją w swoich

wyliczeniach jako wartość brutto. W związku z powyższym, po zastosowaniu właściwej

wysokości opłaty tj. opłaty uwzględniającej 8% stawkę podatku VAT, koszty utylizacji odpadów

komunalnych określonych w punkcie c) wyjaśnień powinny wynieść 8991,00 zł brutto (15 Mg

x 599,40 zł brutto), a nie 8325,00 zł brutto. Powyższa zmiana spowodowała zmianę wysokości

ceny jednostkowej (z 800,00 zł brutto na 839,40 zł brutto) oraz łącznej kwoty brutto w poz. 5

informacji techniczno-finansowej tj. pozycji dot. wywozu

i utylizacji zmieszanych odpadów

komunalnych o kodzie 20 03 99 (z 12000,00 zł brutto na 12591,00 zł brutto), a tym samym

zmianę łącznej ceny ofertowej brutto, co jest niedopuszczalne. Zgodnie z wezwaniem do

złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu obliczenia ceny, która nosiła znamiona

ceny rażąco niskiej w rozumieniu ustawy Pzp, wykonawca miał przedstawić m.in. koszt

określony w pozycji 5 informacji technicznofinansowej w rozbiciu na koszty utylizacji odpadów

oraz koszty ich wywozu czyli uszczegółowić swoje wyliczenia, a nie dokonywać ich

modyfikacji.

Ponadto wykonawca w punkcie c) dodatkowych wyjaśnień oświadczył, że odpady komunalne

o kodzie 20 03 99 będzie transportować przy użyciu samochodu typu bus. Wykonawca

przewidział 4 kursy z miejsca realizacji przedmiotu zamówienia do miejsca utylizacji tj.

Przedsiębiorstwa Gospodarki Sp. z .o.o w Suwałkach, a koszt transportu wyniesie 3600,00 zł

brutto. Biorąc pod uwagę ilość odpadów komunalnych do przewiezienia do miejsca utylizacji

tj. 15 Mg (tj. ok. 15 ton) oraz przy założeniu 4 kursów, należy wywnioskować, że wykonawca

zamierzał przewieźć jednym kursem ok. 3,75 tony odpadów komunalnych. Dodatkowo

wykonawca do wyjaśnień z dnia 09.07.2024 r. załączył raport o środkach trwałych jako dowód

na potwierdzenie wyliczeń dot. pracy sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia. Zgodnie

z ww. raportem jedynym pojazdem spełniającym definicję busa przy użyciu, którego

wykonawca zamierza transportować odpady komunalne jest Volkswagen Transporter.

Zgodnie z informacjami powszechnie dostępnymi w Internecie pojazdy tej marki (w zależności

od modelu i roku produkcji) mają dopuszczalną masę całkowitą do 3500 kg, a co za tym idzie

ich ładowność jest odpowiednio mniejsza. Powyższe założenia wykonawcy są więc

niewiarygodne, gdyż zakładają przewiezienie jednym kursem ładunku o masie przekraczającej

dopuszczalną całkowitą masę pojazdu, co jest nierealne, a także niezgodne z obowiązującymi

przepisami prawa o ruchu drogowym.

W punkcie d) dodatkowych wyjaśnień wykonawca oświadczył, że zużyte opony o kodzie 16

01 03 będzie utylizować w Przedsiębiorstwie Gospodarki Sp. z .o.o w Suwałkach. Zgodnie

z załączonym do ww. wyjaśnień cennikiem (załącznik do zarządzenia Nr 295/2023 Prezydenta

Miasta Suwałk z dnia 21 lipca 2023 r.) opłata za przyjęcie zużytych opon (poz. 12 cennika) do

zagospodarowania w ww. przedsiębiorstwie wynosi odpowiednio 600,00 zł netto za 1 Mg

odpadów dla Miasta Suwałki oraz 900,00 zł netto za 1 Mg odpadów dla Gminy i zakładów

pracy z terenu powiatu suwalskiego i sejneńskiego oraz miasta Sejny. Wykonawca w swoich

wyliczeniach przyjął błędną wysokość opłaty za przyjęcie zużytych opon tj. opłatę nie

uwzględniającą 8% stawki podatku VAT i przyjął ją w swoich wyliczeniach jako wartość brutto,

jednakże powyższe założenie obarczone jest dodatkowo błędem, gdyż Przedsiębiorstwo

Gospodarki Sp. z .o.o w Suwałkach, zgodnie z ww. cennikiem (oznaczenie „Nie dotyczy”

w poz. 12 kolumna 6 cennika) oraz informacją uzyskaną od pracownika ww. przedsiębiorstwa,

nie przyjmuje odpadów w postaci zużytych opon z gmin i zakładów pracy z pozostałych

terenów Polski. W związku z powyższym, biorąc pod uwagę fakt, że miejsce, w którym

realizowana będzie usługa (tj. Kowale Oleckie) położone jest w powiecie oleckim, a siedziba

wykonawcy znajduje się w Gorzowie Wielkopolskim, wykonawca nie będzie miał możliwości

zutylizowania zużytych opon w ww. Przedsiębiorstwie Gospodarki Sp. z .o.o w Suwałkach, co

z kolei czyni wyjaśnienia i wyliczenia wykonawcy nierzetelnymi i niewiarygodnymi i nie

uzasadniają podanej w ofercie ceny.

Treść przepisów dotyczących zarzutów:

- art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp

– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub

koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;

- art. 224 ust. 6 Pzp

– Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta

wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone

wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.;

- art. 16 Pzp

– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

2) przejrzysty;

3) proporcjonalny.

- art. 239 ust. 1 Pzp

– Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów

oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Izba zważyła co następuje.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron

i uczestnika

postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na

uwzględnienie.

Przedmiotowa sprawa, co do meritum

, dotyczyła kwestii rażąco niskiej ceny,

a dokładniej czynności odrzucenia oferty odwołującego w postępowaniu z uwagi na to, że cena

jego oferty

zawierała rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Na

wstępie Izba zdecydowała się wskazać, że kluczowymi dokumentami dla rozstrzygnięcia

przedmiotowej sprawy były treści wezwań skierowanych do odwołującego w związku

z koniecznością złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny (wezwania z dnia 3 i 18 lipca 2024 r.),

wyjaśnienia złożone przez odwołującego w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwania

wyjaśnienia z dnia 9 i 22 lipca 2024 r.) oraz informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty

w postępowaniu z dnia 25 lipca 2024 r., w której zamawiający zawarł uzasadnienia dla

czynności odrzucenia oferty odwołującego. Skład orzekający po rozpoznaniu przedmiotowej

sprawy doszedł do przekonania, że finalnie odwołanie podlegało oddaleniu, przy czym nie

można było nie wspomnieć o tym, że część argumentacji odwołującego okazała się trafna,

jednakże nie mogła ona doprowadzić do uwzględnienia odwołania, ponieważ odwołującemu

nie udało się podważyć wszystkich powodów wskazanych przez zamawiającego jako

uzasadnienie odrzucenia jego oferty.

W pierwszej kolejności Izba wskazała, że pierwsze wezwanie dotyczące rażąco niskiej ceny

skierowane

do odwołującego z dnia 3 lipca 2024 r., było dość szczegółowe. Zamawiający

wskazał w treści tego wezwania, że wyjaśnienia złożone przez odwołującego powinny

zawierać kalkulację szczegółową tj. wyliczenie przedstawiające sumę poszczególnych

kosztów jednostkowych, składających się na łączną cenę ofertową z uwzględnieniem m.in.:

wszystkich warunków i wymagań zawartych w SWZ oraz w projektowanych postanowieniach

umowy, wraz z dowodami potwierdzającymi przedstawione wyliczenia. Ponadto zamawiający

opisał w wezwaniu jakie rodzaje kosztów powinna zawierać taka kalkulacja oraz zwrócił uwagę

na to, że ma ona wskazywać zysk. Odwołujący pismem z dnia 9 lipca 2024 r. odpowiedział na

powyższe wezwanie oraz co istotne zawarł w wyjaśnieniach kalkulację szczegółową, którą

określił jako informację techniczno-finansową. Do wyjaśnień odwołujący załączył również

dowody. Udzielone

przez odwołującego wyjaśnienia z dnia 9 lipca 2024 r. nie rozwiały

wątpliwości zamawiającego, czego potwierdzeniem było kolejne wezwanie z dnia 18 lipca

2024 r.

, w których zamawiający zwrócił się do odwołującego o udzielenie dodatkowych

wyjaśnień. Przedmiotowe wezwanie dotyczyło jeszcze bardziej szczegółowych kwestii, które

odnosiły się do:

- koszt

ów plantowania terenu oraz

- koszt

ów utylizacji odpadów, w tym koszty utylizacji azbestu.

W ramach tego wezwania zamawiający zwrócił się do odwołującego z konkretnymi

informacjami, które dotyczyły:

wyjaśnień z usług którego podmiotu zajmującego się utylizacją odpadów zamierzał

odwołujący korzystać w celu utylizacji odpadów określonych w pozycjach 4, 5 i 6 informacji

techniczno-finansowej, a tym samym wskazania

cenników, na podstawie których zostały

wyliczone

ceny jednostkowe za wywóz i utylizację odpadów określonych w pozycjach 4, 5 i 6

informacji techniczno-finansowej;

- przedstawienia

kosztów określonych w pozycjach 4, 5 i 6 informacji techniczno-finansowej

w rozbiciu na:

koszty utylizacji odpadów oraz koszty ich wywozu.

Odwołujący na powyżej wskazane wezwanie przedstawił wyjaśnienia z dnia 22 lipca 2024 r.,

które odnosiły się do kosztów plantowania oraz kosztów utylizacji odpadów. Koszty utylizacji

odpadów wskazywały na: odpady zawierające azbest, odpady wielkogabarytowe, odpady

komunalne oraz

zużyte opony. Ponadto poszczególne koszty utylizacji odpadów zostały

przedstawione z rozbiciem na koszt utylizacji i transportu oraz ze wskazaniem miejsca

utylizacji

danego rodzaju odpadów. W przypadku odpadów zawierających azbest odwołujący

wskazał Zakład Gospodarki Odpadami w Bartoszycach, w przypadku odpadów

wielkogabarytowych

– Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami „Eko-Mazury” Sp. z o.o., a dla

odpad

ów komunalnych oraz zużytych opon – Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp.

z o.o. w Suwałkach. Dodatkowo odwołujący załączył do wyjaśnień dowody, w tym m. in.

cenniki

z różnych zakładów utylizacji.

Złożone przez odwołującego wyjaśnienia nie przekonały zamawiającego, ponieważ w dniu 25

lipca 2024 r. przekazał on odwołującemu informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, która

zawierała również informację i uzasadnienie dla odrzucenia jego oferty. Z uzasadnienia tej

czynności można było dowiedzieć się, że były de facto trzy powody, które w ocenie

zamawiającego uzasadniały odrzucenie oferty. Były to:

1) informacja

wynikająca z pkt c) dodatkowych wyjaśnień dotycząca rozbieżności związanej

z kwotą netto i brutto wyliczeń;

informacja związana z kosztem transportu odpadów o kodzie 20 03 99 (odpady komunalne);

3) kwestia

związana z utylizacją opon, a dokładniej zutylizowania opon w Przedsiębiorstwie

Gospodarki Odpadami S

p. z o.o. w Suwałkach, gdyż podmiot ten miał nie przyjmować

zużytych opon z innych terenów aniżeli Suwałki, powiat suwalski, sejneński oraz Sejny.

W przypadku pierwszego powodu odrzucenia oferty

odwołującego wskazanego powyżej w pkt

1), Izba co do meritum

uznała argumentację odwołującego za trafną. W tej kwestii skład

orzekający doszedł do wniosku, że nawet jeśli przyjąć, że odwołujący popełnił błąd w swoich

wyliczeniach w zakresie stawki podatku VAT co do tej pozycji kosztowej,

to i tak nie można

było tracić z oczu faktu związanego z rozmiarem tego błędu, który ostatecznie znalazł swój

wyraz

w kwocie łącznej 630,40 zł. W okolicznościach przedmiotowej sprawy taki błąd należało

po

traktować jako błąd mało istotny, który nie mógł podważyć prawidłowości wyjaśnień,

szczególnie mając na uwadze przewidziany przez odwołującego zysk, który został podany już

przy okazji pierwszych wyjaśnień. Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 9 lipca 2024 r. wskazał

zysk w wysokości 8 488,00 zł, zatem zysk ten wielokrotnie przewyższał kwotę kosztu

wynikającego z ewentualnego błędu w zakresie stawki VAT podanego w kalkulacji

sporządzonej na potrzeby wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Tym samym nawet powstały w ten

sposób błąd nie mógł skutkować uznaniem, że wyjaśnienia odwołującego w tym elemencie

były nierzetelne lub nie miały swojego uzasadnienia w realiach rynkowych. Powyżej wskazany

powód był niewystarczający do odrzucenia oferty odwołującego jako zawierającej rażąco niską

cenę.

Podobnie Izba zakwalifikowała podwód odrzucenia oferty odwołującego wskazany w pkt 2)

powyżej. Dla takiego stwierdzenia nie bez znaczenia pozostawała okoliczność dotycząca tego,

że zamawiający nie określił jaka dokładnie była ilość poszczególnych odpadów. Zamawiający

wskazał, że łączna ilość odpadów miała wynosić około 100 ton, zatem skrupulatne trzymanie

się podanej ilości skład orzekający ocenił jako działanie na wyrost. Po za tym w tej sytuacji

również należało zwrócić uwagę na zysk przewidziany przez odwołującego (8 488,00 zł).

W związku z tym nawet jeśli koszt transportu odpadów komunalnych dokonany przez

odwołującego samochodem typu bus skutkowałyby wykonaniem kolejnego tj. piątego kursu,

to i tak

nie mogło to spowodować zakwestionowania realności ceny. Skoro odwołujący wycenił

4 kursy na 3

600 zł, to nawet przeprowadzenie piątego kursu nie mogło podważyć

zaproponowanej ceny, ponieważ mając na uwadze zadeklarowany zysk, który nie został

podważony przez zamawiającego, nie można było stwierdzić straty odwołującego czy też

wykonania zamówienia na granicy opłacalności.

Kluczowe znaczenie dla

rozstrzygnięcia odwołania miał powód wskazany w pkt 3) powyżej.

W zakresie tej

okoliczności Izba uznała, że zamawiający, w odróżnieniu od dwóch pozostałych

powodów, słusznie odrzucił ofertę odwołującego. W tym kontekście należało wskazać, że

zamawiający wyraźnie wymagał od odwołującego w dodatkowym wezwaniu (z dnia 18 lipca

2024 r.) podania

podmiotu zajmującego się utylizacją odpadów, z którego zamierzał korzystać

w celu utylizacji odpadów określonych w pozycjach 4, 5 i 6 informacji techniczno-finansowej.

Pozycja nr 6 tej informacji

odnosiła się do wywozu i utylizacji zużytych opon. W punkcie d)

dodatkowych wyjaśnień odwołujący oświadczył, że zużyte opony o kodzie 16 01 03 będzie

utylizować w Przedsiębiorstwie Gospodarki Sp. z o.o. w Suwałkach. Zgodnie

z załączonym do ww. wyjaśnień cennikiem (załącznik do zarządzenia Nr 295/2023 Prezydenta

Miasta Suwałk z dnia 21 lipca 2023 r.) opłata za przyjęcie zużytych opon (poz. 12 cennika) do

zagospodarowania w ww. przedsiębiorstwie wynosi odpowiednio 600,00 zł netto za 1 Mg

odpadów dla Miasta Suwałki oraz 900,00 zł netto za 1 Mg odpadów dla Gminy i zakładów

pracy z terenu powiatu suwalskiego i sejneńskiego oraz miasta Sejny. Jak zauważył

zamawiający i co znalazło przełożenie w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego

Przedsiębiorstwo Gospodarki Sp. z o.o. w Suwałkach, zgodnie z ww. cennikiem (oznaczenie

„Nie dotyczy” w poz. 12 kolumna 6 cennika), nie przyjmuje odpadów w postaci zużytych opon

z gmin i zakładów pracy z pozostałych terenów Polski. Odwołujący tymczasem nie wykazał

okoliczności przeciwnej. W związku z powyższym, biorąc pod uwagę fakt, że miejsce, w którym

realizowana

miała być usługa (tj. Kowale Oleckie) położone jest w powiecie oleckim, a siedziba

wykonawcy znajduje się w Gorzowie Wielkopolskim, wykonawca nie będzie miał możliwości

zutylizowania zużytych opon w ww. Przedsiębiorstwie Gospodarki Sp. z o.o. w Suwałkach, co

zostało słusznie wytknięte przez zamawiającego. W tym zakresie odwołujący nie zastosował

się do treści wezwania i podał nierzetelną informację, którą można było podważyć opierając

się wyłącznie na dostarczonych wraz z wyjaśnieniami dowodach. Ponadto w ocenie składu

orzekającego odwołujący w stanowisku wyrażonym w uzasadnieniu odwołania w zakresie tego

powodu odrzucenia jego oferty

rozszerzył oraz uzupełnił złożone przez siebie wyjaśnienia.

Przedmiotem orzekania

była prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny wyjaśnień

złożonych przez odwołującego (na etapie oceny ofert), bez uwzględniania tej części

argumentacji (uzupełnienia wyjaśnień) wyrażonej w treści odwołania. W ramach postępowania

odwoławczego przed Izbą dokonywana jest ocena prawidłowości czynności zamawiającego,

tj. dokonanej oceny złożonych w postępowaniu wyjaśnień elementów zaoferowanej ceny

oferty. Zamawiający dokonuje czynności oceny zaoferowanej w postepowaniu przez

wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje, które uzyskuje w wyniku

przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień, gdyż temu służy procedura

wyjaśnienia opisana w art. 224 Pzp. Wykonawca zobowiązany jest podać zamawiającemu

wszystkie informacje

wynikające z wezwania, a informacje te powinny być rzetelne tj. powinny

znaleźć potwierdzenie w załączonych dowodach. Przenosząc powyższe rozważania na grunt

przedmiotowej sprawy Izba stwierdzi

ła, że w odwołaniu doszło do uzupełniania przez

o

dwołującego wyjaśnień składanych zamawiającemu w tym zakresie, co należało uznać za

niedozwolone.

W konsekwencji Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp i art. 224 ust. 6 Pzp

w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp.

Izba oddaliła również zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp. W ocenie składu

orzekającego zarzut ten miał charakter wynikowy względem zarzutu wcześniejszego.

Oddalenie zarzutu związanego z czynnością odrzucenia oferty odwołującego,

w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie mogło doprowadzić do zakwestionowania

wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu.

W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie

art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na

podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz

§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania

odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez odwołującego z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika.

Przewodniczący: …………………………….