Sygn. akt: KIO 2724/24
WYROK
Warszawa, dnia 28 sierpnia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 30 lipca 2024 r. przez wykonawcę:
OPTA-TECH Sp. z o.o., Al. KEN 36, lok. U211;
02-797 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Wojewódzki w Opolu Sp.
z o.o., ul. Kośnego 53, 45-372 Opole
uczestnik po stronie zamawiającego – CIRRO Sp. z o.o., ul. Elewatorska 58, 15-620
Białystok
orzeka:
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego
naruszenia przez Zamawiającego: Szpital Wojewódzki w Opolu Sp. z o.o., ul. Kośnego
53, 45-372 Opole art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 7 pkt 29
ustawy Prawo zamówień
publicznych, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego: CIRRO Sp. z o.o., ul. Elewatorska 58, 15-620 Białystok w sytuacji gdy
z oferty
Przystępującego jak również złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień
wraz z środkami dowodowymi wynika, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia
postawionymi przez Zamawiającego w SWZ i załącznikach, a złożone na wezwanie
Zamawiającego wyjaśnienia i przedmiotowe środki dowodowe dodatkowo potwierdziły
niezgodność
oferowanego
przez
Przystępującego
przedmiotu
zamówienia
z dokumentacją postępowania, w szczególności w odniesieniu do parametrów
określonych przez Zamawiającego w treści zał. nr 2.1. do SWZ (szczegółowo
określonych w uzasadnieniu poniżej), wobec czego powinna podlegać odrzuceniu –
w konsekwencji zarzut
ów nr 1 i 2 naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych -
poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego: OPTA-TECH Sp. z o.o.,
Al. KEN 36, lok. U211; 02-
797 Warszawa jako najkorzystniejszej w postępowaniu, mimo
że postępowanie nie podlega unieważnieniu, a oferta złożona przez Odwołującego nie
podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza
, z uwagi na brak substratu zaskarżenia;
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 odwołania dotyczącego
naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia
oferty Przystępującego, w sytuacji gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę, który
nie złożył w przewidzianym terminie dokumentów, do złożenia których zobowiązał go
Zamawiający na mocy wezwania z 05 lipca 2024 r., zakreślając mu termin do dnia 10
lipca
2024 r. do godziny 09:00, a który to Przystępującego złożył stosowne pismo
obejmujące wyjaśnienia wraz z dokumentami w dniu 11 lipca 2024 r., co potwierdza
podpis znajdujący się na treści dokumentu, co skutkować powinno odrzuceniem jego
oferty w oparciu o ww. podstawę prawną, z uwagi na wycofanie zarzutu.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
4. k
osztami postępowania obciąża wykonawcę OPTA-TECH Sp. z o.o., Al. KEN 36, lok.
U211; 02-797 Warszawa i
.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500, 00 zł (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę OPTA-TECH Sp.
z o.o., Al. KEN 36, lok. U211; 02-797 Warszawa
tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł
00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez OPTA-TECH Sp.
z o.o., Al. KEN 36, lok. U211; 02-797 Warszawa
tytułem wydatków pełnomocnika
Odwołującego, jak i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.;
zasądza od wykonawcy OPTA-TECH Sp. z o.o., Al. KEN 36, lok. U211; 02-797
Warszawa na rzecz Szpitala
Wojewódzkiego w Opolu Sp. z o.o., ul. Kośnego 53, 45-372
Opole
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu
wydatków pełnomocnika Zamawiającego.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2724/24
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy prowadzonego
w trybie podstawowym, z możliwością negocjowania treści ofert w celu ich ulepszenia pn.
„Zakup wraz z dostawą i uruchomieniem sprzętu medycznego”; sygn. sprawy: TP.D.DT.31.24,
zadanie nr 1, tj.
„Zakup wraz z dostawą i uruchomieniem urządzenia do zalewania pobranych
materiałów do badań dla potrzeb Bloku Operacyjnego”, zostało wszczęte ogłoszeniem
opublikowanym w opublikowane
w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16.05.2024 r. pod
nr 2024/BZP 00327501 przez:
Szpital Wojewódzki w Opolu Sp. z o.o., ul. Kośnego 53, 45-
372 Opole zwane dalej:
„Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia
zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej:
„Pzp” albo „PZP” albo „pzp”.
W dniu 25.07.2024 r.
(za pomocą Platformy Zakupowej Zamawiającego) Zamawiający
poinformował o unieważnieniu postępowania dla Zadania nr 1: „(…) Zgodnie z art. 255 pkt 6
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605z późn. zm.), Zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie jest obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy. (…)
W niniejszym postępowaniu złożone przez uczestników przedmiotowego
postępowania kolejne odwołania na rozstrzygnięcie postępowania potwierdzają, iż opis
przedmiotu zamówienia w odniesieniu do Zadania nr 1 jest dla Wykonawców nieprecyzyjny
i budzi
wiele wątpliwości co do właściwej interpretacji wymogów Zamawiającego określonych
w Specyfikacji funkcjonalno-
technicznej określonej w Załączniku nr 2.1 do SWZ. Z tego też
powodu wymagania Zamawiającego wymagają takiego doprecyzowania, aby każdy
z Wykonawców był pewien jakie urządzenie i o jakich parametrach jest przedmiotem
postępowania.
Na tym etapie tj. prowadzonego postępowania i po upływie terminu składania ofert nie
ma już możliwości doprecyzowania poszczególnych zapisów opisu przedmiotu zamówienia
zawartych w Specyfikacji funkcjonalno-
technicznej (Załącznik nr 2.1 do SWZ), dlatego też
przedmiotowe postępowania obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W związku z tym, iż celem wszczęcia i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
jest
zawarcie
ważnej
i
niepodlegającej
unieważnieniu
umowy
z wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami ustawy oraz mając na uwadze powyższe
Zamawiający unieważnia postępowanie dla Zadania nr 1 - „Zakup wraz Z dostawą
i uruchomieniem urządzenia do zalewania pobranych materiałów do badań dla potrzeb Bloku
Operacyjnego” w ramach postępowania: Znak/Sygnatura sprawy: TP.D.DT.31.24 pn. „Zakup
wraz z dostawą i uruchomieniem sprzętu medycznego” z zamiarem wszczęcia kolejnego, które
wyeliminuje wszystkie wątpliwości Wykonawców ujawnionych w tym postępowaniu. Wobec
powyższego, postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, przez co podlega
ono unieważnieniu zgodnie z zapisami art. 255 pkt 6 ustawy z dnia 11.09.2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U 2023 poz. 1605 z późn. zm.) zwanej dalej PZP, w następstwie
Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu postępowania. (…)”.
Dnia 30.07.2024 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem
cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie
względem czynności z 25.07.2024 r. dla Zadania nr 1 złożyło OPTA-TECH Sp. z o.o., Al. KEN
36, lok. U211; 02-797 Warszawa zwana dalej:
„OPTA-TECH Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.
Sformułował następujące zarzuty:
1. naruszenie art. 255 pkt 6) PZP w zw. z art. 457 PZP oraz art. 260 ust. 1 PZP w zw. z art. 16
pkt 1) PZP poprzez bezzasadne i bezprawne unieważnienie postępowania jako obarczonego
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnienia
umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy przesłanki do unieważnienia
postępowania wskazane w art. 255 pkt 6) PZP nie zaistniały, przeprowadzone przez
Zamawiającego postępowanie nie było obarczone wadą, zwłaszcza nieusuwalną
i istotną, a nadto zawarcie umowy nie skutkowałoby jej unieważnieniem (w szczególności
z powodu udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy PZP), a Zamawiający, mimo braku
istnienia ku temu podstawy prawnej unieważnił przedmiotowe postępowanie (co jednocześnie
świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania Wykonawco w), powołując przy tym uzasadnienie faktyczne w sposób
niejasny i budzący wątpliwości, czym dodatkowo naruszył art. 260 ust. 1 PZP i to w sytuacji,
w kto rej oferta złożona przez Odwołującego była w całości zgodna z treścią Specyfikacji
Warunków Zamówienia oraz opisem przedmiotu zamówienia, i można było po jej wyborze
zawrzeć ważną (niepodlegającą unieważnienia) i skuteczną umowę o wykonanie przedmiotu
zamówienia; 2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 7 pkt 29 PZP, poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy CIRRO w sytuacji gdy z oferty
Wykonawcy CIRRO jak również złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień wraz
z środkami dowodowymi wynika, z e jest ona niezgodna z warunkami zamówienia
postawionymi przez Zamawiającego w SWZ i załącznikach, a złożone na wezwanie
Zamawiającego wyjaśnienia i przedmiotowe środki dowodowe dodatkowo potwierdziły
niezgodność oferowanego przez CIRRO przedmiotu zamówienia z dokumentacją
postępowania, w szczególności w odniesieniu do parametrów określonych przez
Zamawiającego w treści zał. nr 2.1. do SWZ (szczegółowo określonych w uzasadnieniu
poniżej), wobec czego powinna podlegać odrzuceniu – w konsekwencji zarzuto w nr 1 i 2
naruszenie art. 239 ust. 1 PZP -
poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej w postępowaniu, mimo że postępowanie nie podlega unieważnieniu,
a of
erta złożona przez Odwołującego nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza; 3.
z ostrożności procesowej – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) PZP w zw. z art. 223 ust. 1
PZP, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy CIRRO,
w sytuacji gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym
terminie dokumentów, do złożenia których zobowiązał go Zamawiający na mocy wezwania
z 05.07.2024 r., za
kreślając mu termin do dnia 10.07.2024 r. do godziny 09:00, a który to
wykonawca CIRRO złożył stosowne pismo obejmujące wyjaśnienia wraz z dokumentami
w dniu 11.07.2024 r., co potwierdza podpis znajdujący się na treści dokumentu, co skutkować
powinno odrzuceniem jego oferty w oparciu o ww. podstawę prawną; II. W nawiązaniu do
przedstawionych powyżej zarzutów, wskazał żądanie rozstrzygnięcia polegającego na: 1.
uwzględnieniu odwołania, 2. nakazaniu Zamawiającemu unieważnienia czynności podjętej
w dniu 25.07.2024 r., czynności polegającej na unieważnienia postępowania, 3. nakazaniu
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem powyższych okoliczności oraz
oferty Odwołującego i CIRRO, w konsekwencji odrzucenie oferty wykonawcy CIRRO, III.
Jednocześnie wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści
odwołania – Odwołujący zastrzega możliwość wniesienia dowodów na dalszym etapie
postępowania.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia. W ramach zadania nr
1 pn.: „Zakup wraz z dostawą i uruchomieniem urządzenia do zalewania pobranych materiałów
do badań dla potrzeb Bloku Operacyjnego" ofertę złożyli wykonawca CIRRO oraz Odwołujący.
Termin składania ofert i otwarcia ofert oraz informacji z otwarcia przypadał na 06.06.2024 r.
Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji, przy uwzględnieniu jedynego
kryterium oceny ofert
jaką jest cena.
Odwołujący jeszcze tego samego dnia, tj. 06.06.2024 r. wystosował do Zamawiającego
wniosek o udostępnienie oferty CIRRO. Po uzyskaniu wglądu do oferty CIRRO i dokonaniu
wnikliwej
analizy,
Odwołujący
poinformował
Zamawiającego
o
stwierdzonych
nieprawidłowościach w ofercie wykonawcy CIRRO potwierdzających, ze jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP.
Dowód:
• Pismo z 06.06.2024 r. (w dokumentacji postępowania);
Pismem z 18.06.2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
treści oferty, wobec powziętych wątpliwości dot. spełniania wymogów określonych w Zał. nr
2.1. do SWZ, jako parametry z poz. nr 1 (Bezpieczne i bezkontaktowe dozowanie formaliny) i
poz. nr 22 (Maksymalne wymiary urządzenia).
W odpowiedzi z 19.06.2024 r., Odwołujący ustosunkował się do powyższych
wątpliwości. Wyjaśnienia wraz z dołączonym materiałem dowodowym przesądzały
jednoznacznie, iż oferta Odwołującego spełnia wymogi wynikające z ww. parametrów.
Dowód:
•
Pismo z 18.06.2024 r. (w dokumentacji postępowania);
•
Pismo z 19.06.2024 r. (w dokumentacji postępowania);
Pismem z 28.06.2024 r. zatytułowanym „Zawiadomienie o wyniku postępowania"
Zamawiający poinformował wykonawców o swojej decyzji. W ramach zadania nr 1
Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy CIRRO jako najkorzystniejszej, odrzucając
przy tym ofertę Odwołującego.
Dowód:
•
Zawiadomienie o wyniku postępowania z 28.06.2024 r. (w dokumentacji postępowania);
Niezwłocznie po uzyskaniu powyższych informacji, Odwołujący pismem z 28.06.2024
r. zawnioskował do Zamawiającego o przekazanie całej części jawnej korespondencji
wymienianej z Wykonawcą CIRRO, w okresie pomiędzy upływem terminu składania ofert
a wyborem oferty najkorzystniejszej. W odpowiedzi Odwołujący uzyskał wgląd do treści pisma
Zamawiającego z dnia 10 czerwca 2024 r., które skierował do CIRRO - wezwanie do
ustosunkowania się do zarzutów Odwołującego zawartych w jego piśmie. W odpowiedzi
z 14.06.2024 r. wykonawca CIRRO zakwestionował stanowisko oraz argumentację
Odwołującego.
Dowód:
•
Pismo z 10.06.2024 r. (w dokumentacji postępowania);
•
Pismo z 14.06.2024 r. (w dokumentacji postępowania);
Z analizy ww. korespondencji wynika szereg zaniedbań Zamawiającego,
w szczególności zaś:
a)
zaniechanie pełnej i wszechstronnej analizy przedłożonych przez wykonawcę CIRRO wraz
z ofertą dokumentów oraz dokumentów złożonych w wyjaśnieniach z 14.06.2024 r., których
treść nie potwierdza spełnienia wymogów określonych w dokumentacji Postępowania,
w szczególności w odniesieniu do kilku parametrów opisanych w Zał. nr. 2.1. do SWZ
(szczegółowo omówionych w dalszej części odwołania) - treść złożonych wyjaśnień oraz
załącznika złożonego wraz z ofertą, wprost przeczą, jakoby przedmiot oferty spełniał
wymagania określone w SWZ, co powinno skutkować odrzuceniem oferty CIRRO;
b)
zaniechanie wezwania do złożenia lub uzupełnienia niezłożonych lub niekompletnych
przedmiotowych oraz podmiotowych środków dowodowych oraz wyjaśnień treści złożonej
oferty;
Część ww. zastrzeżeń Odwołującego znana wcześniej została wyrażona już w piśmie
z 06.06.2024 r., w którym to Odwołujący wskazał Zamawiającemu szereg niezgodności,
powołując przy tym szeroki materiał dowodowy. Tym bardziej zaskakująca była decyzja
Zamawiającego o wyborze oferty CIRRO jako najkorzystniejszej, skoro Zamawiający
dysponował odpowiednimi w tym zakresie informacjami uzyskanymi od Odwołującego, które
powinny poddać w wątpliwość zasadność dokonanego wyboru i stanowić punkt wyjścia dla
Zamawiającego uzasadniający formułowanie ewentualnych dalszych pism wzywających do
wyjaśnień, względnie odrzucenia oferty CIRRO. Niemniej jednak z uwagi na rozstrzygnięcie
Zamawiającego, dwoma pismami z 28.06.2024 r. Odwołujący ponownie wskazał
Zamawiającemu na szereg wątpliwości dot. oferty wykonawcy CIRRO, powołując kolejne
okoliczności oraz w ramach drugiego pisma zwrócił uwagę Zamawiającemu, na bezzasadność
jego decyzji o odrzuceniu jego oferty, niejako wzywając Zamawiającego do rewizji podjętych
w postępowaniu czynności.
Dowód:
•
Dwa pisma Odwołującego z 28.06.2024 r.; (w dokumentacji postępowania);
Wobec bierności Zamawiającego, Odwołujący zmuszony był do wniesienia w dniu
3 lipca 2024 r. odwołania, stojąc na stanowisku, ze czynności i zaniechania Zamawiającego
są niezgodne z przepisami ustawy PZP i mają istotny wpływ na wynik postępowania.
Dowód:
•
Odwołanie z 03.07.2024 r.; (w dokumentacji postępowania);
Pismem z 05.07.2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 28.06.2024 r. Co przy tym istotne, Zamawiający
w treści decyzji z 05.07.2024 r. całkowicie pominął kwestię dot. odrzucenia oferty
Odwołującego, zmuszając tym samym Odwołującego do rozważenia podejmowanych przez
niego czynności w toku postpowania odwoławczego, z uwagi na możliwe złamanie przez
Zamawiającego tzw. zasady koncentracji środków ochrony prawnej.
Dowód:
•
Zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty dla zadania nr 1 z 05.07.2024 r.
(w dokumentacji postępowania);
Pismem z 19.07.2024 r. Zamawiający po raz kolejny poinformował o wyniku
postępowania dla zadania nr 1, ponownie dokonując wyboru oferty CIRRO jako
najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta ta nie powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza
w stanie fakty
cznym sprawy, a mimo unieważnienia pierwotnej decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej CIRRO, Zamawiający w wyniku powtórnego (pozornego) badania i oceny
ofert, ponownie podjął decyzję o wyborze oferty CIRRO jako najkorzystniejszej, uzasadniając
dokonany wybór w sposób tożsamy do pierwotnego. Co przy tym istotne, Zamawiający nie
uwzględnił żadnego z zarzutów podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu z 03.07.2024
r.
Dowód: Zawiadomienie o wyniku postępowania z 19.07.2024 r. (w dokumentacji
postępowania);
W związku z wyznaczonym terminem posiedzenia wskutek odwołania z dnia 3 lipca
2024 r., wyznaczone zostało na dzień 23.07.2024 r. posiedzenie przed Krajową Izbą
Odwoławczą (sygn. akt KIO 2342/24). Na dzień przed terminem posiedzenia Zamawiający
odpowiedział na odwołanie, kwestionując stanowisko Odwołującego w nim wyrażone,
wnosząc przy tym o oddalenie odwołania. Co przy tym istotne, Odwołujący podjął się próby
reinterpretacji treści swoich pism z 05.07.2024 r. unieważniającego dokonany wybór oferty
najkorzys
tniejszej oraz pisma z 19.07.2024 r., stwierdzając, iż z treści tychże pism wynika
także, ze czynnościami w postępowaniu objęte jest unieważnienie pierwotnej decyzji
o odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący nie dając wiary zapewnieniom
Zamawiającego, pismem z 22.07.2024 r. zakwestionował sposób rozumienia treści pism
Zamawiającego, z ostrożności formułując 2 alternatywne żądania, tj.
•
w przypadku uznania przez Izbę, iż Zamawiający w sposób skuteczny wyeliminował
z obrotu prawnego, w prowadzonym przez siebie postępowaniu o udzielenie zamówienia,
czynności stanowiące podstawę zarzutów odwołania, co może stanowić o zbędności
prowadzenia postępowania odwoławczego w odniesieniu do tych zarzutów, a to z uwagi na
tzw. brak substratu zaskarżenia, wniósł o:
a.
umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2) PZP, wobec faktu, ze dalsze
postępowanie stało się zbędne;
b.
zwrot wpisu od odwołania na rachunek Odwołującego;
•
w przypadku decyzji Izby o konieczności merytorycznego rozpoznania odwołania
w zakresie zarzutów wskazał na żądanie rozstrzygnięcia polegającego na:
a.
uwzględnieniu odwołania;
b.
nakazaniu Zamawiającemu unieważnienia czynności podjętej w dniu 28 czerwca 2024 r.,
tj. odrzucenia oferty Odwołującego;
c.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem powyższych okoliczności
oraz oferty Odwołującego i CIRRO, w konsekwencji odrzucenie oferty wykonawcy CIRRO;
Dowód:
•
Odpowiedź na odwołanie z 22.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania);
•
Pismo procesowe Odwołującego z 22.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania);
W toku posiedzenia Odwołujący zwrócił uwagę na brak transparentności w decyzjach
podejmowanych przez Zamawiającego, podtrzymując przy tym część z zarzutów odwołania.
Zamawiający utrzymywał przy tym zasadność własnego rozumienia pisma z dnia 5 lipca 2024
r.
Skład orzekający KIO zwrócił uwagę Zamawiającemu na fakt, iż podejmowane przez niego
decyzje w istocie pozostają ze sobą niespójne. Zamawiający w takiej sytuacji potwierdził
dodatkowo przed KIO, w obecności Odwołującego i przystępującego CIRRO, iż dokonując
czynności w postępowaniu, unieważnił swoją decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego.
W tej sytuacji KIO orzekła zgodnie z żądaniami Odwołującego i umorzyła postępowanie na
podstawie art. 568 pkt 2) PZP. W konsekwencji w toku postępowania o zamówienie, w dalszym
ciągu mamy do czynienia z dwiema ważnymi ofertami podlegającymi ocenie, tj. ofertą CIRRO
i ofertą Odwołującego. W konsekwencji niniejsze odwołanie koncentruje się jedynie na
zarzutach odnoszących się do nieuzasadnionego wyboru oferty CIRRO jako
najkorzystniejszej.
Niezależnie od powyższego w dniu 11.07.2024 r. Odwołujący wystosował także do
Zamawiającego pismo z wnioskiem o udostępnienie dokumentacji składanej przez CIRRO na
wezwanie, w tym:
•
Dokumentów składanych wraz z ofertą;
•
Kompletu podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych złożonych na wezwanie
Zamawiającego przez wykonawcę CIRRO sp. z o.o.;
•
Treści wezwania Zamawiającego skierowanego do wykonawcy CIRRO sp. z o.o.;
•
Pozostałej korespondencji prowadzonej pomiędzy wykonawcą CIRRO sp. z o.o.
a Zamawiającym, w tym wszelkiej korespondencji wzywającej do złożenia wyjaśnień treści
oferty oraz wyjaśnień, uzupełnienia, poprawienia podmiotowych i przedmiotowych środków
dowodowych wraz z udzielonymi odpowiedziami;
Dowód:
•
Pismo z 11.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania);
W odpowiedzi z 15.07.2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu wnioskowaną
dokumentację. W toku analizy brakującej uprzednio dokumentacji Odwołujący doszedł do
wniosku, iż w prowadzonym postępowaniu zaistniały kolejne przesłanki uzasadniające
konieczność odrzucenia oferty CIRRO, opisane w petitum odwołania.
Dowód:
•
Pismo z 15.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania);
Wobec faktu, iż w momencie uzyskania od Zamawiającego brakującej uprzednio dokumentacji
dot. CIRRO, Zamawiający w dalszym ciągu pozostawał w toku czynności związanych
z badaniem i oceną ofert, Odwołujący oczekiwał na stosowne rozstrzygnięcie Zamawiającego,
które pojawiło się jak już była o tym mowa powyżej, w dniu 19 lipca 2024 r. Wobec faktu
umorzenia poprzedniego postępowania odwoławczego wskutek braku substratu zaskarżenia,
Odwołujący zmuszony był do ponownego zaskarżenia czynności Zamawiającego, podjętych
w dniu 19.07.2024 r. Co przy tym istotne, odwołanie wniosło również CIRRO, zarzucając
Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący na marginesie
jedynie wskazuje, iż wobec wniesionego przez CIRRO odwołania, w dniu 29.07.2024 r.
przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc przy tym
o odrzucenie odwołania CIRRO na podstawie art. 528 pkt 3) PZP, a to z uwagi na fakt, iż
odwołanie to zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie PZP.
Dowód:
•
Odwołanie Odwołującego z 24.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania);
•
Odwołanie CIRRO z 24.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania);
•
Przystąpienie Odwołującego z 29.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania);
Wskutek wniesionych odwołań, dnia 25.07.2024 r. Zamawiający podjął
w postępowaniu w pierwszej kolejności czynność unieważnienia wyboru oferty z dnia
19.07.2024 r., argumentując zasadność swojej decyzji wniesionymi odwołaniami,
jednocześnie pozostawiając w postępowaniu oferty złożone przez Odwołującego i CIRRO.
Następnie tego samego dnia, unieważnił postępowanie w ramach kolejnej, niezależnie
podjętej w postępowaniu czynności. Decyzja o unieważnieniu postępowania została podjęta
w oparciu o art. 255 pkt 6 PZP, tj. z uwagi na obarczenie postępowania niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Dowód:
•
Zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty dla zadania nr 1 z 25.07.2024 r.
(w dokumentacji postępowania);
•
Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania dla zadania nr 1 z 25.07.2024 r.
(w dokumentacji postępowania);
W treści zawiadomienia Zamawiający powołał zupełne chybioną argumentację,
z którą nie sposób się zgodzić: Uzasadnienie faktyczne:
W niniejszym postępowaniu złożone przez uczestników przedmiotowego
postępowania kolejne odwołania na rozstrzygnięcie postępowania potwierdzają, iż opis
przedmiotu zamówienia w odniesieniu do Zadania nr I jest dla Wykonawców nieprecyzyjny
i b
udzi wiele wątpliwości co do właściwej interpretacji wymogów Zamawiającego określonych
w Specyfikacji funkcjonalno-
technicznej określonej w Załączniku nr 2.1 do SWZ. Z tego też
powodu wymagania Zamawiającego wymagają takiego doprecyzowania, aby każdy
z Wykonawców był pewien jakie urządzenie i o jakich parametrach jest przedmiotem
postępowania.
Na tym etapie tj. prowadzonego postępowania i po upływie terminu składania ofert nie
ma już możliwości doprecyzowania poszczególnych zapisów opisu przedmiotu zamówienia
zawartych w Specyfikacji funkcjonalno-
technicznej (Załącznik nr 2.1 do SWZ), dlatego też
przedmiotowe postępowania obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W związku z tym, iż celem wszczęcia i prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest zawarcie ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy
z wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami ustawy oraz mając na uwadze powyższe
Za
mawiający unieważnia postępowanie dla Zadania nr 1 - „Zakup wraz z dostawą
i uruchomieniem urządzenia do zalewania pobranych materiałów do badań dla potrzeb Bloku
Operacyjnego" w
ramach postępowania: Znak/Sygnatura sprawy: TP.D.DT.31.24 pn. „Zakup
wraz z dostawą i uruchomieniem sprzętu medycznego” z zamiarem wszczęcia kolejnego, które
wyeliminuje wszystkie wątpliwości Wykonawców ujawnionych w tym postępowaniu.
Powyższe czynności i zaniechania Zamawiającego stanowią naruszenie przepisów
PZP. Biorąc pod uwagę całokształt okoliczności sprawy, postanowienia SWZ oraz przepisy
PZP, w świetle powyżej ujawnionego stanu faktycznego, Zamawiający winien podjąć decyzję
o od
rzuceniu oferty CIRRO oraz zakończyć postępowanie dla zadania nr 1 wyborem oferty
Odwołującego. W żadnym wypadku natomiast Odwołujący nie posiadał uprawnienia do
unieważnienia postępowania dla zadania nr 1.
TREŚĆ SWZ I ZAŁĄCZNIKÓW:
Zamawiający w treści Zał. nr 2.1. do SWZ szczegółowo określił wymaganą dla
przedmiotu dostawy specyfikację funkcjonalno-techniczną dla zadania nr 1. Co przy tym
istotne, wskazane w specyfikacji parametry stanowią w niniejszym postępowaniu wymogi
minimalne
odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia.
W tym miejscu należy zwrócić uwagę na szczególnie istotne postanowienia SWZ oraz
załączników:
•
SWZ:
„4. Opis przedmiotu zamówienia (art. 281 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp).
Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych, gdzie część (zadanie) stanowi
jedno z zadań od nr 1 do nr 6 - Załącznik nr 2.1 do nr 2.6 do SWZ - FORMULARZE CENOWE.
Oferty niezawierające pełnego zakresu przedmiotu zamówienia zostaną odrzucone. Zadania
nie mogą być dzielone przez Wykonawców.
Szczegółowy opis i zakres przedmiotu zamówienia określony został:
we wzorze umowy stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ oraz
2) w Specyfikacjach funkcjonalno-
technicznych stanowiących Załączniki nr 2.1 do nr 2.6 do
SWZ, które stanowić będą załącznik do zawartej umowy.
[...]"
•
Załącznik nr 2.1 do SWZ
o Treść adnotacji na ostatniej stronie:
„* Uwaga!
W powyższej tabeli kolumnę nr 3 wypełnia Wykonawca wpisując odpowiednio TAK lub NIE.
2) W przypadku zaznaczenia w kolumnie nr 3 opcji NIE
lub w przypadku niespełnienia
minimalnych wymagań Zamawiającego określonych w powyższej tabeli oferta Wykonawcy
zostanie odrzucona."
o Treść zawarta w ostatniej kolumnie:
„W przypadku spełnienia jednocześnie wymagań minimalnych oraz przy parametrach
urządzenia wyższych niż minimalne należy podać parametry oferowane"
Z powyższego wynika w szczególności, iż:
•
intencją Zamawiającego było określenie pewnych minimalnych wymogów dla oferowanego
przedmiotu zamówienia, których niewykazanie sankcjonowane będzie odrzuceniem oferty;
•
Zamawiający nie wykluczył możliwości dostarczenia przedmiotu umowy, którego parametry
będą wyższe niż wymagane minimalne poziomy określone w Zał. nr 2.1. do SWZ - przy czym
wymagał w takim wypadku od wykonawców, aby parametr wyższy od minimalnego był
spełniony jednocześnie z parametrami minimalnymi; innymi słowy spełnienie parametrów
minimalnych wymagane było przez Zamawiającego w każdym przypadku;
•
ostatecznie to nie treść złożonego oświadczenia danego wykonawcy (TAK / NIE)
determinuje zgodność oferty z SWZ, lecz realne wykazanie spełnienia postawionych
wymagań, których spełnienie podlegać mogło weryfikacji Zamawiającego;
Nie ulega zatem wątpliwości, iż Zamawiający jako gospodarz prowadzonego
postępowania, określił wymogi dot. przedmiotu zamówienia, w sposób odpowiadający jego
potrzebom.
Na marginesie wskazał, iż wykonawca CIRRO wielokrotnie w treści Zał. nr 2.1.
stanowiącego część jego oferty, mijał się z prawdą oświadczając, iż oferowany przedmiot
zamówienia spełnia określone wymogi minimalne albo oświadczając, że posiada on parametry
wyższe od minimalnych, pomijając lub nie precyzując okoliczności dot. jednoczesnego
spełnienia parametrów minimalnych.
NIEZASADNE UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA - ZARZUT NR 1
Zgodnie z treścią zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z 25.07.2024 r.,
Zamawiający powołał się na przesłankę postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W orzecznictwie przyjmuje się, że dla skorzystania z tej przesłanki
wada musi być wadą bezwzględnie nieusuwalną, tj. niemożliwą do wyeliminowania przez
zamawiającego lub wykonawcę na etapie postępowania w żadnej z dopuszczalnych procedur
sanacyjnych.
Wada
musi
istnieć
w
momencie
podejmowania
decyzji
o unieważnieniu postępowania. Zamawiający nie może podjąć decyzji o unieważnieniu
postępowania na podstawie domniemań i przypuszczeń, tym bardziej jeżeli istnieje realne
prawdopodobieństwo, iż zamówienie będzie wykonane zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, w szczególności w sytuacji posiadania w dniu podjętej decyzji
o unieważnieniu, ważnej oferty dającej się wybrać (oferty Odwołującego). Równie istotne
znaczenie ma fakt, iż dla skorzystania z powołanej podstawy prawnej, konieczne jest
jednoczesne zaistnienie wszystkic
h wymienionych w przepisie przesłanek. Zgodnie
z orzeczeniem KIO/UZP 210/10 z 22.03.2010 r.:
„1. Ze względu na użycie przez ustawodawcę zwrotu "(...) postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy (...)" wada ta musi być wadą bezwzględnie
nieusuwalną, tj. niemożliwą do wyeliminowania przez zamawiającego lub wykonawcę na
et
apie postępowania w żadnej z dopuszczalnych w p.z.p. procedur sanacyjnych.
Przesłanki wskazanej w art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. nie można również stosować
w przypadku, gdy nieważność mogłaby dotyczyć tylko części umowy i to części stanowiącej
marginalny zakres świadczenia. Nieważnością w powyższym wypadku musi być dotknięta cała
umowa w rozumieniu art. 146 ust. 1 p.z.p.
Wada, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p., musi istnieć w momencie podejmowania
decyzji o unieważnieniu postępowania. Ze względu na charakter normy prawnej wyrażonej
w art. 93 ust. 1 pkt 7 decyzji o unieważnieniu postępowania Zamawiający nie może podjąć na
podstawie
domniemań
o
przypuszczeń,
tym
bardziej
jeżeli
istnieje
realne
prawdopodobieństwo, iż zamówienie będzie wykonane zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego."
W ocenie Odwołującego postanowienia SWZ były, jasne, klarowne i precyzyjne oraz
pozwalały złożyć ważną, niepodlegającą odrzuceniu ofertę, co potwierdza fakt, iż jego oferta
na dzien wniesienia niniejszego odwołania, w dalszym ciągu nie podlegała odrzuceniu.
Z punktu widzenia Odwołującego, nie sposób jest zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego,
jakoby opis przedmiotu zamówienia dla zadania nr 1 był nieprecyzyjny i budził wiele
wątpliwości co do właściwej interpretacji wymogów Zamawiającego. Tym bardziej niezasadne
jest twierdzenie powołane w uzasadnieniu, jakoby złożone przez uczestników Postępowania
kolejne odwołania na rozstrzygnięcie postępowania, miały potwierdzać powyższą okoliczność.
Zgodnie z orzeczeniem KIO 227/24 z13.02.2024 r.:
„Do dokonania czynności z art. 255 pkt 6 p.z.p. konieczne jest wykazanie zaistnienia
wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek. Przesłanki unieważnienia
postępowania wymienione w ww. przepisie muszą zostać spełnione łącznie, tj. brak zaistnienia
chociażby jednej z tych przesłanek oznacza, że zamawiający nie jest uprawniony do
unieważnienia postępowania na tej podstawie prawnej.
Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący
wątpliwości. Powinno być przy tym na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne
zidentyfikowanie okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności
unieważnienia, oraz ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu, a także przedstawienie
w postępowaniu odwoławczym stosownych dowodów.
Uzasadnienie faktyczne i prawne unieważnienia postępowania powinno zawierać co najmniej
ustalenie faktów i wskazanie dowodów, na których zamawiający się oparł, oraz wyjaśnienie
podstawy prawnej unieważnienia, a każda nowa argumentacja na etapie postępowania
odwoławczego jest spóźniona. Zatem okoliczności, które nie zostały wprost podane
w
uzasadnieniu
unieważnienia
postępowania,
nie
podlegają
ocenie
Izby
w postępowaniu odwoławczym."
Zgodnie zaś z wyrokiem KIO 882/23, z 17.04.2023 r.:
Wykładnia celowościowa przepisu art. 255 pkt 6 p.z.p. prowadzi do wniosku, że konieczne jest
wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia
umowy.
Oznacza to, że unieważnienie postępowania ma charakter wyjątkowy, a Zamawiający
obowiązany jest uzasadnić przesłanki unieważnienia, o których mowa w art. 255 pkt 6 p.z.p.,
co powoduje, iż każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu ma pełne prawo do
poznania uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia. Istotne jest również to, że
przepis art. 255 pkt 6 p.z.p. ogranicza katalog podstaw do unieważnienia postępowania
wyłącznie do podstaw wskazanych w treści art. 457 ust. 1 p.z.p.
[…]
Unieważnienie postępowania jest wyjątkiem i wszystkie określone przesłanki unieważnienia
w art. 255 pkt 6 p.z.p. w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 p.z.p. powinny być poddane wykładni
ścieśniającej. […]
Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej
czynności w taki sposób, aby było możliwe zweryfikowanie jej prawidłowości, co oznacza, że
uzasadnienie faktyczne wymaga wskazania
okoliczności (opis faktów, zdarzeń, stanu), które
nakazują Zamawiającemu zastosowanie określonej normy prawnej. […]
Przede wszystkim Zamawiający nie wskazał, w jakim zakresie nieprecyzyjnie oraz w sposób
niezrozumiały określił przedmiot zamówienia. W tych okolicznościach nie sposób
zweryfikować, jakie znaczenie dla postępowania miały ww. okoliczności.
Enigmatyczne jest również stwierdzenie o opisaniu przedmiotu zamówienia w części 6
"w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz równie traktowanie
potencjalnych Wykonawców". Nie wiadomo na przykład, czy stwierdzenie to dotyczy jednego
z wymogów OPZ, a jeśli tak to którego konkretnie, czy też większej liczby wymogów.
Takie uzasadnienie należy uznać za wadliwe z uwagi na jego nieprecyzyjność i brak możliwość
weryfikacji wskazanych w nim okoliczności. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
utrwalone jest stanowisko, że czynność unieważnienia postępowania z uwagi na swoje
doniosłe znaczenie powinna być uzasadniona w taki sposób, aby możliwe było zweryfikowanie
jej prawidłowości. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2022 r.* KIO 3811/21
na zamawiającego został nałożony obowiązek nie tylko poinformowania wykonawcy
o czynności unieważnienia, ale także sporządzenia uzasadnienia faktycznego i prawnego
takiej czynności. Sporządzenie uzasadnienia faktycznego czynności unieważniania ma
doniosłe znacznie. To bowiem w oparciu o ten dokument wykonawcy dowiadują się
o motywach, jakie legły u podstaw czynności zamawiającego. Na podstawie argumentacji w
nim zawartej wykonawcy podejmują decyzję o skorzystaniu lub nie ze środków ochrony
prawnej przysługujących im wobec tej czynności. […]
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27.04.2021 r. KIO 817/21
Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej
czynności w taki sposób, aby było możliwe zweryfikowanie jej prawidłowości. Wykonawcy nie
powinni być stawiani w sytuacji, że muszą się domyślać powodów, dla których czynnoś
ćzostała dokonana przez Zamawiającego. W razie wniesienia odwołania na czynność
zamawiającego unieważnienia postępowania, Izba bada jej zasadność z uwzględnieniem
informacji podanych w zawiadomieniu o jej dokonaniu, w szczególności z uwzględnieniem
wskazanych
okoliczności faktycznych, a nie tylko podanych przepisów prawa, czy fragmentów
orzeczeń wydanych w innych spawach.
Żadna ze wskazanych przyczyn unieważnienia postępowania samodzielnie, ani wszystkie
łącznie - nie są niemożliwą do usunięcia wadą postępowania, która uniemożliwiałaby zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odnosząc się do każdej z okoliczności wskazanych w zawiadomieniu należy wskazać:
1) "opis przedmiotu zamówienia został opisany w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały, co
Wykonawcom mogło sprawić trudność w sporządzeniu prawidłowej oferty i doprowadzić do
braku porównywalności ofert złożonych w postępowaniu"
Niezależnie od ogólności oraz brak możliwości weryfikacji - powyższa okoliczność nie stanowi
wady postępowania ani nie uniemożliwia zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia.
Opis przedmiotu zamówienia był jednoznaczny i zrozumiały dla wszystkich wykonawców.
Świadczy o tym w szczególności treść wniosków o wyjaśnienie treści SWZ. Wnioski te nie
dotyczyły wyjaśnienia niezrozumiałych dla wykonawców pojęć w ramach OPZ, ale stanowiły
co do zasady zapytania o możliwość modyfikacji wymagań określonych przez Zamawiającego.
Należy również uwzględnić, że opis przedmiotu zamówienia adresowany jest do
profesjonalistów - w tym przypadku do podmiotów, które w ramach prowadzonej działalności
gospodarczej sprzedają asortyment będący przedmiotem zamówienia w części 6 (wyroby
chłonne w postaci pieluchomajtek) - to jest do producentów i dystrybutorów tych wyrobów […]
Unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 p.z.p. może mieć miejsce jedynie
przy spełnieniu wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek. Do tych przesłanek
należy zaliczyć sam fakt wystąpienia wady postępowania oraz niemożność usunięcia takiej
wady. Niemożliwa do usunięcia wada musi powodować niemożność zawarcia umowy, która
nie podlegałaby unieważnieniu.
Nie należy również pomijać okoliczności, iż określone przez Zamawiającego w SWZ
wymogi, podlegały w toku postępowania rewizji - były one zmieniane, doprecyzowywane
w toku procedury wyjaśnień treści SWZ. Również wykonawca CIRRO korzystał ż tej
procedury, zgłaszając swoje wątpliwości dot. określonych w SWZ parametrów.
Niezrozumiałym jest więc dlaczego CIRRO nie zadawało pytań do parametrów obecnie
kwestionowanych przez Odwołującego, na które Odwołujący zwraca uwagę Zamawiającemu.
W tym miejscu p
onownie należy powołać fragment powyższego wyroku KIO w sprawie o sygn.
KIO 227/24:
„Zgodnie z art. 135 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może zwrócić się do zamawiającego
z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ. Stosownie do art. 135 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający
jest obowiązany udzielić wyjaśnień [...].
Jak słusznie zauważyła KIO w wyroku z dnia 23 marca 2022 r., sygn. akt KIO 658/22 ratio
legis ww. przepisu polega na uzyskaniu przez wykonawców pewności co do wymagań
zawartych w SWZ o w konsekwencji umożliwieniu podjęcia decyzji, czy są w stanie ubiegać
się o udzielenie zamówienia i złożyć oferty niepodlegające odrzucenia. Każdorazowo, jeżeli
wyjaśnienia treści SWZ prowadzą do nadania jej postanowieniom nowego znaczenia, mamy
do czynienia z modyfikacją (zmianą) jej treści (vide wyrok KIO z dnia 8 marca 2011 r., sygn.
akt: KIO 368/11).
Jak stanowi art.
137 ust. 1 ustawy Pzp w uzasadnionych przypadkach zamawiający może
przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ. Zgodnie z art. 137 ust. 6 ustawy
Pzp w przypadku gdy zmiany treści SWZ są istotne dla sporządzenia oferty lub wymagają od
wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie ofert,
zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą
SWZ i przygotowanie oferty. […]
Treść odpowiedzi na pytania wykonawców udzielona w trybie przepisów ustawy Pzp stanowi
integralną część SWZ i ocena ofert wykonawców winna dokonywać się z uwzględnieniem
wyjaśnień i zmian specyfikacji dokonanych w ramach udzielonych odpowiedzi (vide wyrok KIO
z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1615/18). W wyroku z dnia 14 sierpnia 2018 r., sygn.
akt KIO 1479/18, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że odpowiedzi udzielane
w ramach wyjaśnień treści specyfikacji zamówienia są bezwzględnie wiążące dla
wykonawców (tak np. wyrok z 16 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1648/11; wyrok z 7 marca
2012 r., sygn. akt KIO 388/12). Odpowiedź na pytanie związane ze specyfikacją staje się
częścią SWZ i może zmieniać jej pierwotną treść. W takim przypadku zamawiający nie musi
dokonywać żadnych dodatkowych czynności, ponieważ zarówno on, jak i wykonawcy, są
związani treścią pytań i odpowiedzi. A zatem, oceniając konsekwencje udzielonej przez
zamawiającego odpowiedzi, odpowiedziom na pytania dotyczące treści SWZ przypisywane są
doniosłe skutki. Odpowiedzi te są bowiem uznawane za rodzaj wykładni autentycznej,
wiążącej zarówno zamawiającego jak i wykonawców (tak np. w wyroku z dnia 17 listopada
2015 r., KIO 2412/15). Zatem, samo udzielenie odpowied
zi jest wiążące dla każdej ze stron
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a na Zamawiającym nie ciążą żadne
dodatkowe obowiązki w zakresie modyfikacji treści dokumentacji postępowania, jak np.
sporządzenie tekstu jednolitego SWZ, czy jej załączników."
NIEPRAWIDŁOWOŚCI W OFERCIE WYKONAWCY CIRRO W ODNIESIENIU DO
ZARZUTU NR 2:
Odwołujący niniejszym wskazuje na poniższe parametry minimalne określone
w dokumentacji postępowania, których oferowany przez CIRRO przedmiot zamówienia nie
spełnia, a co skutkować powinno odrzuceniem oferty tego wykonawcy.
Poz. nr 15 -
Awaryjny przycisk bezpieczeństwa
Wykonawca CIRRO co prawda potwierdził, Ze zaproponowane przez niego urządzenie
posiada „Awaryjny przycisk bezpieczeństwa”, przy czym złożone przez niego wyjaśnienia
i przedmiotowe środki dowodowe tego nie potwierdzają. W szczególności:
•
na żadnym zdjęciu urządzenia nie widać ww. przycisku;
•
w instrukcji obsługi brak jest jakiejkolwiek informacji nt. występowania w urządzeniu
„Awaryjnego przycisku bezpieczeństwa”.
Dowód:
•
zdjęcia urządzenia UltraSafe Milestone; (w dokumentacji postępowania);
•
instrukcja obsługi urządzenia UltraSafe Milestone; (w dokumentacji postępowania);
•
Wyjaśnienia CIRRO z dnia 10.07.2024r.: „w przypadku urządzenia CIRRO funkcję
przycisku bezpieczeństwa pełni wyłącznik sieciowy"; (w dokumentacji postępowania);
•
Wyjaśnienia CIRRO z 10.07.2024 r.„Dokument producenta wraz z tłumaczeniem str. 11
dotyczącej przycisku bezpieczeństwa", strona 11 tego dokumentu, tekst podkreślony na żółto
„ Nie ma przycisku zatrzymania awaryjnego"; (w dokumentacji postępowania);
Mając na uwadze powyższe wykonawca CIRRO potwierdził nieprawdę w złożonej
ofercie. Wykonawca w ofercie wskazał ze oferuje awaryjny przycisk bezpieczeństwa. Po czym
w wyjaśnieniach z 10.07.2024 r. załączył dokument producenta w którym wprost jest napisane,
ze urządzenie UltraSafe nie posiada przycisku bezpieczeństwa.
przycisk bezpieczeństwa do ponownego uruchomienia wymaga dodatkowej akcji ze strony
operatora. (Zwyczajowo po przyciśnięciu przycisku bezpieczeństwa nie da się włączyć
urządzenia ponownie zanim nie przekręcimy bezpiecznika ponownie w pozycję "uzbrojoną".
Dopiero po przekręceniu włącznika bezpieczeństwa można ponownie uruchomić urządzenie).
/W tym miejscu odwołania zdjęcie obrazowe urządzenia/.
W tym miejscu Odwołujący zwraca uwagę na problematykę dot. rozumienia
i definiowania czym jest „Awaryjny przycisk bezpieczeństwa” ?
W praktyce, sformułowanie to jest używane zawsze w sytuacji kiedy mamy do czynienia
z fizycznym przyciskiem natychmiastowo zatrzymującym pracę urządzenia. Tego typu
przyciski powszechnie występują w urządzeniach różnego typu również w niektórych
modelach producenta firmy Milestone. Jest to czerwony przycisk umieszczony na obudowie
urządzenia najczęściej we frontowej część urządzenia Ale brak jest takie przycisku
w przypadku oferowanego urządzenia UltraSafe Milestone. /W tym miejscu odwołania zdjęcie
obrazowe przycisku/.
W innych urządzeniach firmy Milestone, w przypadku występowania „Awaryjnego
przycisku bezpieczeństwa”, jest on wyraźnie widoczny na zdjęciu urządzenia. Zdjęcie
mikrotomu firmy Milestone i link do strony producenta poniżej:
Link do stony producenta:
https://www.milestonemedsrl.com/products/microtomy-and-
embedding/histodream-microtomes/
/W tym miejscu odwołania zdjęcie obrazowe innego urządzenia/.
Poz. nr 18 -
Praca wentylatora odprowadzającego opary przez 1 minutę po
zakończeniu wykonanych czynności dla pełnego zabezpieczenia Użytkownika przed
kancerogennymi oparami formaliny -
możliwość wydłużenia czasu pracy wentylatora według
preferencji Użytkownika
Wykonawca CIRRO nie potwierdził funkcjonalności w postaci „możliwości wydłużenia
czasu pracy wentylatora według preferencji Użytkownika”. Brak możliwości wydłużenia
(regulacji) czasu pracy wentylatora wg preferencji użytkownika nie może zostać uznane za
sp
ełnienie parametru minimalnie wymaganego ani jako parametru wyższego niż wymagany.
Wentylator bez możliwości regulacji czasu pracy jest parametrem niższym niż wymagany.
Dla prostego zobrazowania sytuacji można powołać przykład np. wentylatora w łazience, który
działa jeszcze przez jakiś czas po zakończeniu korzystania z łazienki a nie cały czas albo
wygaszacz ekranu w komputerze, który wyłącza ekran przy braku aktywności użytkowania
przez jakiś czas.
Poz. nr 19 -
Drukarka etykiet chemoodpornych podłączana bezpośrednio do
urządzenia - zasilanie drukarki oraz złącze RS232
Zamawiający wymagał aby drukarka etykiet była podłączana bezpośrednio do
urządzenia. Tymczasem wykonawca CIRRO nie potwierdził wymaganego parametru - co
więcej - potwierdził, ze go nie spełnia oferując urządzenie z wbudowaną drukarką.
CIRRO nie miał problemów z właściwym rozumieniem zapisu specyfikacji gdy oferował
podłączany na osobnym kablu do urządzenia zewnętrzny czytnik kodów, jednocześnie
w odmienny sposób interpretując zapisy odnoszące się do drukarki.
Odwołujący zwraca uwagę na fakt, iż w przypadku gdy akcesorium jest niewbudowane
a podłączane do urządzenia to wykonawca CIRRO wyraźnie to rozróżnia - pkt. 20 OPZ
Załącznik 2.1 do SWZ zadanie 1 - czytnik kodów podłączany bezpośrednio do urządzenia.
Rozróżnienia wymaga czy jakiś element jest wbudowany w urządzenie np. klawiatura
w laptopie czy tez podłączany bezpośrednio do urządzenia jak np. mysz do laptopa.
Innym przykładem akcesorium podłączanego bezpośrednio do urządzenia może być
dysk zewnętrzny albo CDROM na USB zamiast wbudowanego w laptopa
Gdyby Zamawiającemu zależało na drukarce wbudowanej w urządzenie to by tak określił ten
parametr w dokumentacji postępowania.
Dowód:
•
oferta CIRRO (w dokumentacji postępowania);;
•
zdjęcie produktu Milestone UltraSafe - instrukcja obsługi urządzenia strona 21 pkt. 2.3
Device overview;
(w dokumentacji postępowania);
•
link do strony producenta urządzenia:
https://www.milestonemedsrl.com/products/safe-
Poz. nr 27 - Wysuwana taca z zalewanym pojemnikiem
Wykonawca w ofercie potwierdził wprost, że zaoferowane urządzenie nie posiada wysuwanej
tacy!! W treści wyjaśnień CIRRO podejmuje się próby wykazania, iż oferowane rozwiązanie
jest lepsze (na marginesie wskazujemy, iż jest to kwestia subiektywna), całkowicie pomijając
przy tym okoliczność bezsprzeczną, jaką jest brak wymaganej minimalnej funkcjonalności !
Twierdzenia CIRRO uznać należy obecnie za spóźnione. Bez znaczenia jest również
powołane orzecznictwo, z którego wynika, iż wątpliwości wynikające z SWZ Zamawiający
powinien rozstrzygać bez negatywnych skutków dla wykonawców.
Po pierwsze -
powołane orzecznictwo zapadło w sprawach o zupełnie innych stanach
faktycznych.
Po drugie -
nie sposób zgodzić się ze stwierdzeniem, jakoby treść tego oraz innych
parametrów, pozostawiała jakiekolwiek wątpliwości.
Po trzecie -
jeżeli wspomniany zapis parametru jest z pkt widzenia CIRRO wątpliwy, zasadnym
było skorzystanie z procedury pytań do SWZ jeszcze przed terminem składania ofert,
w szczególności, że CIRRO aktywnie korzystał z tej procedury. Nie wiedzieć czemu, pomijając
przy tym „wątpliwy” z jego punktu widzenia parametr.
Odnosząc się do funkcjonalności oferowanych przez Odwołującego i CIRRO rozwiązań, który
uzasadniały taką, a nie inną konstrukcję SWZ wskazać należy, że:
wysuwana taca daje możliwość łatwiejszego wyjmowania większych i cięższych
pojemników do urządzenia (łatwiejsze operowanie większym i cięższym pojemnikiem
w sytuacji kiedy znajduje się on już wysunięty na tacy poza urządzenie);
wysuwanie tacy nie ma nic wspólnego z centrowaniem pojemnika;
Poz. nr 28 - Zamykanie otworu zalewowego pojemnika
dedykowaną etykietą
membranową, gwarantujące szczelność i podwyższoną odporność na przypadkowe
uszkodzenia
Zamawiający wymagał określonego sposobu na zamykanie otworu zalewowego
pojemnika. Tym wymaganym sposobem jest etykieta membranowa - CZYLI cienka warstwa
materiału o strukturze uniemożliwiającej przedostawanie się niepożądanej substancji na
zewnątrz. Tymczasem wykonawca CIRRO zaproponował zupełnie inne rozwiązanie w tym
zakresie, czyli jednokierunkowy zawór z zamknięciem uszczelniającym. Na uwagę zasługuje
fakt, iż inni producenci również stosują membranowe zamknięcia otworu zalewowego
pojemnika. CIRRO próbuje wykazywać, ze Zamawiający dopuścił urządzenia o parametrach
wyższych niż minimalnie wymagane, pomijając przy tym zupełnie okoliczność, iż tak
postawiony przez Zamawiającego wymóg nie oznacza uprawnienia do zaoferowania przez
wykonawców produktu niespełniającego minimalnych wymogów. Jednocześnie CIRRO
dokonuje reinterpretacji znaczenia dopuszczalności oferowania urządzeń o parametrach
wyższych niż minimalnie wymagane. Otóż dopuszczalność oferowania urządzeń
o parametrach
wyższych nie może oznaczać oferowania urządzenia o parametrach
odmiennych, z jednocześnie podejmowaną próbą wyjaśnienia, na czym polega przewaga
oferowanego rozwiązania, nad rozwiązaniem wymaganym minimalnie. Jedynie łączne
spełnienie wymogu minimalnego przy jednoczesnym posiadaniu funkcjonalności dodatkowej,
może być w takiej sytuacji zaakceptowane. Powyższa argumentacja CIRRO powtarza się
również w innych punktach, które są przedmiotem odwołania. Przykład - drukarka
atramentowa i laserowa. Choć obie służą do wydruku to bazują na innej technologii druku
i każdy użytkownik wie, ze nie może jej dowolnie zmieniać.
Poz. nr 29 - Czujniki w komorze zalewowej i w komorze z zasobnikiem formaliny do
wykrywania rozlania formaliny w razie awarii systemu dozującego
Wykonawca CIRRO nie potwierdził spełnienia min. wymagania Zamawiającego. Nie
potwierdził posiadania przez urządzenie czujnika zlokalizowanego w komorze zasobnika
formaliny.
Wykonawca wymienił w swojej ofercie wszystkie czujniki rozlania formaliny, ale
żaden z nich nie jest zlokalizowany w komorze z zasobnikiem formaliny. Tym samym
urządzenie nie jest w stanie automatycznie wykryć i powiadomić użytkownika o rozlaniu
formaliny np. w sytuacji nieszczelnego / uszkodzonego pojemnika z formaliną. Taki stan
faktyc
zny potwierdza również instrukcja obsługi urządzenia dostarczona przez Wykonawcę
w toku postępowania.
Dowód:
• instrukcja obsługi urządzenia UltraSafe Milestone; (w dokumentacji postępowania);
Producent urządzenia w instrukcji obsługi opisuje 3 sytuacje / miejsca możliwego rozlania
formaliny:
Komora gdzie zalewana jest próbka: strona 10 oraz strona 22 oraz s. od 176 do 179;
2. Pump area -
czyli nieszczelność przy pompie, instrukcja obsługi strona 10 oraz strony 180-
Komora z zasobnikiem formaliny instrukcja obsługi urządzenia strony 153 i 154, punkt
Accidental leakage of fixative in the drawer;
Jednak tylko w przypadku pierwszym i drugim wyraźnie opisuje w instrukcji obsługi
obecność czujników wykrywających rozlanie się formaliny i wynikające z nich alarmy.
W przypadku komory z zasobnikiem wyraźnie widać brak jakichkolwiek czujników.
CIRRO w wyjaśnieniach z 10.07.2024 r. znowu mija się z przedmiotem wezwania oraz
wskazuje, ze
„na specjalne zamówienie klienta jako element dodatkowy daje możliwość
umieszczenia dodatkowego czujnika wykrywania rozlania formaliny w obszarze komory
z zasobnikiem formaliny". CIRRO dalej wskazuje, ze
„Takie też rozwiązanie zostało przez
firmę CIRRO zaoferowane".
Powyższemu przeczy instrukcja obsługi którą CIRRO dostarczyła Zamawiającemu na
etapie prowadzenia postępowania. W instrukcji brak jest informacji nt. czujnika. Co ważne
wykonawca wymienia wiele innych czujników które są zamontowane w urządzeniu UltraSafe
ale akurat tego jednego nie wymienia.
Przeczy temu również sama oferta CIRRO, w punkcie 29 Załącznik 2.1. do SWZ
Zadanie nr 1 -
CIRRO wskazuje na 2 czujniki: czujnik prawidłowego ustawienia dyszy
w pojemniku oraz czujnik obecności pojemnika oraz czujnik do kontroli rozprzestrzeniania się
odczynników w komorze roboczej oraz w obszarze pompy.
W sposób wyraźny CIRRO nie wymienia jednego z minimalnie wymaganych czujników czyli
czujnika wykrywania rozlania formaliny w obszarze komory z zasobnikiem formaliny. Jeżeli
istnieje wersja urządzenia na „specjalne życzenie” z tym dodatkowym czujnikiem, to CIRRO
w swojej ofercie nie zaoferowało tego czujnika, potwierdzając to wprost w punkcie 29
Załącznika 2.1. do SWZ Zadanie nr 1.
Wobec powyższego mamy do czynienia z nieuzasadnionymi negocjacjami treści złożonej
przez CIRRO oferty skutkującej jej zmianą oraz zmianą SWZ, tj. działaniami niedozwolonymi
na gruncie PZP -
w konsekwencji z ofertą niezgodną z SWZ, która powinna podlegać
odrzuceniu.
Zwrócił uwagę, że urządzenie UltraSafe jest urządzeniem medycznym do diagnostyki
in vitro.
Tym samym wszelkie modyfikacje/wersje powinny być uwzględnione w dokumentacji
urządzenia w tym w instrukcji obsługi. Zamawiający uzasadniając wybór oferty z dnia 19 lipca
stwierdził, ze oferta CIRRO jest „zgodna z jego wymaganiami a do tego jest tańsza".
Zwracamy uwagę, ze zaoferowanie urządzenia UltraSafe bez czujnika w komorze formaliny -
co wynika wprost z oferty CIRRO i wyjaśnień, może świadczyć o zaoferowaniu urządzenia
w wersji „uboższej” czyli rzeczywiście tańszej. Być może jest tak, ze urządzenie UltraSafe
w wersji z dodatkowym czujnikiem w komorze formaliny -
jeżeli w ogóle istnieje - jest droższą
wersją urządzenia. Co za tym idzie, gdyby CIRRO od początku zaoferowało urządzenie
UltraSAFE z dodatkowym
czujnikiem, wątpliwym pozostaje, jaka byłaby cena urządzenia
w takiej wersji.
Gdyby zamawiający nie wymagał czujnika w komorze formaliny to Odwołujący mógłby
również zaoferować urządzenie bez tego czujnika, tj. w tańszej wersji wyposażenia
i w tej sytuacji również mogłoby się okazać, ze jego oferta jest tańsza niż oferta CIRRO.
Ze złożonej przez CIRRO oferty a także z dokumentów złożonych na wezwanie przez CIRRO
wynika jednoznacznie jaka była taktyka tłumaczenia się CIRRO z niezgodności urządzenia
UltraSafe względem SWZ. Mianowicie jest to taktyka bardzo elastycznego interpretowania
zapisów SWZ i wymagań względem parametrów technicznych urządzenia.
Z drugiej strony Zamawiający również nie może elastycznie podchodzić do zapisów
SWZ i wymagań technicznych względem urządzenia, opisanych w OPZ - np. przestać
wymagać tacy albo guzika bezpieczeństwa, czujnika w komorze formaliny czy możliwości
regulacji cz
asu pracy wentylatora, które wprost zostały przez niego określone w SWZ jako
wymagane parametry minimalne. Po to Zamawiający opisał w OPZ szczegółowo swoje
wymagania względem urządzenia zęby potencjalni wykonawcy wiedzieli jakie parametry
powinno spełniać oferowane urządzenie. Podsumowując powyższe należy z całą
stanowczością podkreślić, iż oferta wykonawcy CIRRO powinna podlegać odrzuceniu jako
niezgodna z wymogami określonymi w SWZ.
NIEPRAWIDŁOWOŚCI W OFERCIE WYKONAWCY CIRRO W ODNIESIENIU DO
ZARZUTU NR 3:
Odwołujący wskazuje również, ze w toku analizy dokumentacji przekazanej mu na
wezwane doszedł do wniosku, iż wybór oferty CIRRO został dokonany również
z naruszeniem przepisów powołanych w zarzucie nr 3.
W przekazanej Odwołującemu dokumentacji brakuje wniosku CIRRO o przedłużenie
terminu na złożenie stosownych wyjaśnień. Zamawiający na mocy wezwania z 05.07.2024 r.
zobowiązał CIRRO do złożenia wyjaśnień, zakreślając mu termin do dnia 10.07.2024 r. do
godzi
ny 09:00, a który to wykonawca CIRRO złożył stosowne pismo obejmujące wyjaśnienia
wraz z dokumentami w dniu 11.07.2024 r., co potwierdza podpis znajdujący się na treści
dokumentu, co skutkować powinno odrzuceniem jego oferty w oparciu o ww. podstawę
prawną.
ZASADNOŚĆ ROZPOZNANIA ZARZUTÓW ODWOŁANIA NR 2 I 3
Mimo czynności Zamawiającego unieważniającej Postępowanie oraz czynności
unieważniającej czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, w ocenie Odwołującego Izba
w toku niniejszego postępowania powinna również rozpoznać zarzut zaniechania odrzucenia
oferty CIRRO.
W tym miejscu Odwołujący powołuje fragmenty orzeczenia w sprawie o sygn. akt KIO
2208/22 z dnia 1 września 2022 r., w którym Izba uwzględniła odwołanie odnośnie zarzutu
bezzasadnego unieważnienia Postępowania w oparciu o tożsamą przesłankę, tj. art. 225 pkt
6) PZP w zw. z art. 457 PZP, przy jednoczesnym uwzględnieniu zarzutu z art. 226 ust. 1 pkt
10) PZP, tj. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy:
„Izba podkreśla, że przepis art, 226 Rzp zawiera nakaz dla zamawiającego odrzucenia oferty,
jeżeli spełniona została co najmniej jedna przesłanka odrzucenia. Zamawiający nie może
zatem odstąpić od odrzucenia oferty, jeśli zaistniała co najmniej jedna z przesłanek odrzucenia
oferty wskazana w art. 226 ust 1 pkt 1-16 Pzp.
Izba podkreśla, że z okoliczności wynikających z dokumentacji postępowania wynika, że
Zamawiający unieważniając w dniu 4 sierpnia 2022 r czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej nie unieważnił czynności poprawienia w ofercie wykonawcy AV stawki
podatku Vat.
Zatem pozostawił w mocy decyzję, zgodnie z którą dokonał poprawienia treści
oferty w sposób nieznajdujący podstawy prawnej, izba zobowiązana zatem była do
rozpoznania zarzutu polegającego na zaniechaniu czynności Zamawiającego, poprzez brak
Odrzucenia o
ferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny.
Wobec powyższego, z uwagi na zastosowanie niewłaściwej stawki podatku Vat w ofercie
wykonawcy AV, stanowiącej błąd w obliczeniu ceny, Zamawiający zobowiązany był do
odrzucenia tej oferty na podstawie art 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Zarzut Odwołującego należało zatem uznać za zasadny.”
Analogicznie w niniejszym postępowaniu, Zamawiający unieważniając w dniu
25.07.2024 r. czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, nie dokonał w sposób prawidłowy
ponownego badania i oceny ofert, pozostawiając ofertę CIRRO nieodrzuconą, w sytuacji gdy
w wyniku prawidłowego przeprowadzenia badania i oceny ofert, powinien odrzucić ofertę
CIRRO, w oparciu o podstawy powołane w zarzucie nr 2 i 3. W świetle powyższej
argumentacji, należy uznać, iż Zamawiający, w sposób niezasadny doprowadził do
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, jednocześnie zaniechał odrzucenia
oferty CIRRO. W przypadku przeprowadzenia procedury badania i oceny ofert w sposób
prawidłowy, przy uwzględnieniu powyższych okoliczności, Zamawiający winien podjąć decyzję
o
odrzuceniu oferty CIRRO
i
wyborze
oferty Odwołującego. W związku
z powyższym, z uwagi na daleko idące naruszenia przepisów postępowania o udzielenie
zamówienia w niniejszym postępowaniu, odwołanie jest zasadne i powinno zostać
uwzględnione.
Zamawiający w dniu 31.07.2024 r. (za pomocą Platformy Zakupowej Zamawiającego)
wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania
przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 02.08.2024 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
CIRRO Sp. z o.o., ul. Elewatorska 58, 15-
620 Białystok zwaną dalej: „CIRRO Sp. z o.o.” albo
„Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: CIRRO Sp. z o.o.
W dniu 16.08.2024 r. (e-mailem) CIRRO Sp. z o.o.
Przystępujący złożył stanowisko
procesowe.
Zarzut dotyczący unieważnienia postępowania.
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 6) PZP
w zw. z art. 457 PŻP oraz art. 260 ust. 1 PŻP w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez
bezzasadne i bezprawne unieważnienie postępowania jako obarczonego niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, w sytuacji gdy przesłanki do unieważnienia postępowania wskazane
w art. 255 pkt 6) PŻP nie zaistniały, przeprowadzone przez Zamawiającego postępowanie nie
było obarczone wadą, zwłaszcza nieusuwalną i istotną, a nadto zawarcie umowy nie
skutkowałoby jej unieważnieniem (w szczególności z powodu udzielenia zamówienia
z naruszeniem ustawy Pzp), a Zamawiający, mimo braku istnienia ku temu podstawy prawnej
unieważnił przedmiotowe postępowanie (co jednocześnie świadczy o prowadzeniu
postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
Wykonaw
ców), powołując przy tym uzasadnienie faktyczne w sposób niejasny i budzący
wątpliwości, czym dodatkowo naruszył art. 260 ust. 1 PŻP i to w sytuacji, w kto rej oferta
złożona przez Odwołującego była w całości zgodna z treścią Specyfikacji Warunków
Zamówienia oraz opisem przedmiotu zamówienia, i można było po jej wyborze zawrzeć ważną
(niepodlegającą unieważnieniu) i skuteczną umowę o wykonanie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazuje, że „postanowienia SWZ były, jasne, klarowne i precyzyjne oraz
pozwalały złożyć ważną, niepodlegającą odrzuceniu ofertę, co potwierdza fakt, iż jego oferta
na dzień wniesienia niniejszego odwołania, w dalszym ciągu nie podlegała odrzuceniu."
Przystępujący podkreśla, że stanowisko Odwołującego jest nieprawidłowe. Przede
wszystkim należy podkreślić, że również oferta CIRRO na dzień wniesienia niniejszego
odwołania nie podlegała odrzuceniu. Jednak wykonawcy, którzy złożyli oferty
w postępowaniu interpretowali opis przedmiotu zamówienia w różny sposób.
Należy podkreślić, że, w ocenie Przystępującego, okoliczność, że opis przedmiotu
zamówienia jest niepełny i nieprecyzyjny jest niesporna. Potwierdza przede wszystkim
przebieg niniejszego postępowania:
Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem niniejszego postępowania
w ramach zadania nr 1 jest zakup wraz z dostawą i uruchomieniem urządzenia do zalewania
pobranych materiałów do badań dla potrzeb Bloku Operacyjnego. W terminie wyznaczonym
przez Z
amawiającego tylko 2 wykonawców złożyło oferty: Odwołujący i Przystępujący.
Odwołujący pismem z 06.06.2024 r. poinformował Zamawiającego o rzekomych
nieprawidłowościach w ofercie CIRRO w zakresie poniższych parametrów wskazanych
w Specyfikacji Funkcjonalno-
Technicznej (Załącznik nr 2.1 do SWZ):
a)
w poz. 19 -
Drukarka etykiet chemoodpornych podłączana bezpośrednio do urządzenia -
zasilanie drukarki oraz złącze RS232
b)
w poz. 27 Wysuwana taca z zalewanym pojemnikiem.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do ustosunkowania się do
przedstawionych przez Odwołującego zarzutów złożyło wyjaśnienia wraz z dowodami, które
potwierdzały, że oferta CIRRO spełnia wymagania zamawiającego.
CIRRO również poinformowało Zamawiającego o nieprawidłowościach w ofercie
Odwołującego w zakresie poniższych parametrów wskazanych w Specyfikacji Funkcjonalno-
Technicznej:
a)
poz. 1 - Bezpieczne i bezkontaktowe dozowanie formaliny,
b)
poz. nr 22 -
Maksymalne wymiary urządzenia.
Odwołujący zadośćuczynił wezwaniu Zamawiającego.
W dniu 28.06.2024 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została uznana oferta CIRRO. Zamawiający odrzucił
ofertę Odwołującego wskazują, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami
zamówienia w zakresie parametru wskazanego w poz. 22 OPZ „Maksymalne wymiary
urządzenia”.
2) Szpital Wojewódzki w Opolu sp. z o. o. zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy z dnia 11
września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm)
odrzuca Ofertę nr 7 - OPTA-TECH Sp. z o.o. Al. Komisji Edukacji Narodowej 36 lok. U211, 02-
797 Warszawa. Podstawa prawna odrzucenia oferty:
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Podstawa faktyczna odrzucenia oferty:
Wykonawca w zakresie zadania nr 1 złożył ofertę niezgodną z wymaganiami
stawianymi przez Zamawiającego.
W załączniku nr 2.1 do SWZ w punkcie 1. 22 „Maksymalne wymiary urządzenia”
w kolumnie 4 Wykonawca wpisał iż szerokość oferowanego urządzenia wynosi 530 mm
natomiast urządzenie wraz z półką, na której umiejscowiona jest wymagana przez
Zamawiającego drukarka ma wymiary 780 mm.
Powyższe Wykonawca potwierdził pisemnie odpowiadając na pismo Zamawiającego,
dołączając jednocześnie pismo producenta urządzenia potwierdzające, że jego szerokość
wraz z półką na drukarkę wynosi 780 mm.
Maksymalna szerokość określona przez Zamawiającego w opisie przedmiotu
zamówienia wynosi 750 mm.
Odwołujący w dniu 03.07.2024 r. wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej
zarzucając zamawiającemu dokonanie czynności z naruszeniem ustawy Pzp tj. niezasadny
wybór oferty CIRRO oraz niezasadne odrzucenie oferty Opta-Tech.
W dniu 05.07.2024 r. Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty. Tym samym przystąpił do ponownej oceny i badania ofert
w postępowaniu.
Zamawiający pismem z 05.07.2024 r. wezwał CIRRO do ustosunkowania się do zarzutów
przedstawionych w odwołaniu.
W dniu 08.07.2024 r. CIRRO przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, wskazując na bezzasadność argumentów podniesionych przez
Odwołującego i w całości popierał czynność Zamawiającego w zakresie wyboru oferty CIRRO
w postępowaniu, jako oferty najkorzystniejszej, a także czynność odrzucenia oferty
Odwołującego.
CIRRO w dniu 10.07.2024 r. wystąpił z wnioskiem o przedłużenie terminu złożenia
wyjaśnień, na co Zamawiający wyraził zgodę. W terminie wyznaczonym przez Zamawiającego
tj. w dniu 11.07.2024 r. CIRRO złożyło wyjaśnienia.
Pismem z 19.07.2024 r. Zamawiający poinformował o ponownym wyborze
najkorzystniejszej oferty. Jako najkorzystniejsza ponownie została uznana oferta CIRRO. Na
drugim miejscu została sklasyfikowana oferta Odwołującego.
W ustawowym terminie
– 24.07.2024 r. - zarówno Opta-Tech, jak i CIRRO wnieśli
odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia
ofert konkurencji z uwagi na niezgodność z wymaganiami zamówienia.
CIRRO w odwołaniu z 24.07.2024 r. wskazało, że oferta Opta-Tech nie spełnia poniższych
wymagań Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej:
a)
poz. 22 -
maksymalne wymiary urządzenia,
b)
poz. 27 - wysuwana taca z pojemnikiem,
c)
poz. 1 - bezpieczne i bezkontaktowe dozowanie formaliny,
d)
poz. 3 -
całkowita eliminacja narażenia na kontakt Użytkownika z kancerogenną formaliną.
Natomiast Opta-
Tech zarzuciło, że oferta CIRRO jest niezgodna z poniższymi
wymaganiami Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej:
a)
poz. 15 -
Awaryjny przycisk bezpieczeństwa,
b)
poz. 18 -
Praca wentylatora odprowadzającego opary przez 1 minutę po zakończeniu
wykonanych czynności dla pełnego zabezpieczenia Użytkownika przed kancerogennymi
oparami formaliny -
możliwość wydłużenia czasu pracy wentylatora według preferencji
Użytkownika,
c)
poz. 19 -
Drukarka etykiet chemoodpornych podłączana bezpośrednio do urządzenia -
zasilanie drukarki oraz złącze RS232,
d)
poz. 27 - Wysuwana taca z zalewanym pojemnikiem,
e)
poz. 28 -
zamykanie otworu zalewowego pojemnika dedykowaną etykietą membranową,
gwarantujące szczelność i podwyższoną odporność na przypadkowe uszkodzenia,
f)
poz. 29 - czujniki w komorze zalewowej i w komorze z zasobnikiem formaliny do wykrywania
rozlania formaliny w razie awarii systemu dozującego.
Zamawiający w dniu 25.07.2024 r. podjął czynność unieważnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty z 19.07.2024 r., a następnie dokonał unieważnienia postępowania na
podstawie art. 255 pkt. 6 ustawy Pzp.
Zamawiający w treści uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania wskazał,
że opis przedmiotu zamówienia w odniesieniu do zadania nr 1 jest nieprecyzyjny i budzi wiele
wątpliwości co do właściwej interpretacji wymogów wskazanych w SWZ. Zamawiający
podkreślił, że na tym etapie prowadzonego postępowania i po upływie składania ofert nie ma
już możliwości doprecyzowania poszczególnych zapisów opisu przedmiotu zamówienia,
dla
tego tez przedmiotowe postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego:
Uzasadnienie faktyczne:
W niniejszym postępowaniu złożone przez uczestników przedmiotowego
postępowania kolejne odwołania na rozstrzygnięcie postępowania potwierdzają, iż opis
przedmiotu zamówienia w odniesieniu do Zadania nr 1 jest dla Wykonawców nieprecyzyjny
i budz
i wiele wątpliwości co do właściwej interpretacji wymogów Zamawiającego określonych
w Specyfikacji funkcjonalno-
technicznej określonej w Załączniku nr 2.1 do SWZ.
Z tego też powodu wymagania Zamawiającego wymagają takiego doprecyzowania,
aby każdy z Wykonawców był pewien jakie urządzenie i o jakich parametrach jest przedmiotem
postępowania.
Na tym etapie tj prowadzonego postępowania i po upływie terminu składania ofert nie
ma już możliwości doprecyzowania poszczególnych zapisów opisu przedmiotu zamówienia
zawartych w Specyfikacji funkcjonalno-
technicznej (Załącznik nr 2.1 do SWZ), dlatego też
przedmiotowe postępowania obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W związku z tym. iż celem wszczęcia i prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest zawarcie ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy
z wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami ustawy oraz mając na uwadze powyższe
Zamawiający unieważnia postępowanie dla Zadania nr 1 - „Zakup wraz z dostawą
i uruchomieniem urządzenia do zalewania pobranych materiałów do badań dla potrzeb
Bloku Operacyjnego
” w ramach postępowania: Znak/Sygnatura sprawy: TP.D.DT.31.24 pn.
„Zakup wraz Z dostawą i uruchomieniem sprzętu medycznego” z zamiarem wszczęcia
kolejnego, które wyeliminuje wszystkie wątpliwości Wykonawców ujawnionych w tym
postępowaniu.
Odwołujący w ustawowym terminie wniósł odwołanie do KIO zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisów ustawy Pzp poprzez bezzasadne i bezprawne unieważnienie
postępowania.
W ocenie Przystępującego, działanie Zamawiającego o unieważnieniu postępowania
było prawidłowe. Tak duże rozbieżności interpretacyjne dotyczące jednej treści SWZ
prowadzą do przekonania, że Postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiająca złożenie
ofert p
orównywalnych.
W pierwszej kolejności Przystępujący wskazuje, że zgodnie z art. 255 pkt. 6) ustawy
Pzp:
„Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (...)
6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; (...)"
Pierwszą wymaganą przesłanką do zastosowania tego przepisu jest wystąpienie
nieusuwalnej wady postępowania w sprawie zamówienia publicznego tj. takiej, która nie
podlega konwalidacji, a zatem obciąża postępowanie w sposób nieodwracalny.
Przystępujący podkreśla, że zgodnie z aktualnym orzecznictwem KIO takie wady mogą
dotyczyć błędów w SWZ, których nie można modyfikować na etapie toczącego się
postępowania po terminie składania ofert. Zmiana postanowień SWZ lub odstąpienie od nich
po termi
nie składania ofert prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji.
Odnosząc się do drugiej przesłanki uprawniającej do zastosowania art. 255 pkt. 6
ustawy Pzp, która jest związana z nieusuwalną wadą dotyczy braku możliwości zawarcia
niepodlegającej unieważnieniu umowy, co z kolei powoduje, że jego zastosowanie następuje
z
uwzględnieniem przesłanek do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Przesłanki unieważnienia umowy zostały wskazane w art. 457 ustawy Pzp.
Przystępujący wskazuje na art. 457 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym:
„I. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:
z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił
dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia
wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie
wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert;"
W niniejszej sprawie błędy w SWZ z pewnością miały wpływ na proces przygotowania
ofert. Tym samym błędy te nie miały charakteru marginalnego i należało je zaklasyfikować jako
naruszenie skutkujące możliwością zastosowania art. 457 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp
w przypadku zawarcia umowy w postępowaniu.
Odnosząc się do okoliczności niniejszej sprawy należy podkreślić, że przebieg
niniejszego postępowania wyraźnie potwierdza, że opis przedmiotu zamówienia został
sporządzony nieprawidłowo. Dwóch profesjonalnych wykonawców, którzy złożyli oferty
w postępowaniu w sposób zupełnie odmienny interpretowali te same postanowienia
Specyfikacji Funkcjonalno-
Technicznej. Jeżeli wszyscy wykonawcy składają oferty w tak
odmienny sposób, to należy uznać, że opis przedmiotu zamówienia został sporządzony
w sposób nieprecyzyjny i niejasny.
Tytułem przykładu, Przystępujący wskazuje wymaganie wskazane w poz. 27
Specyfikacji Funkcjonalno-
Technicznej, zgodnie z którym Zamawiający wymagał wysuwanej
tacy z pojemnikiem. Zarówno Przystępujący, jak i Odwołujący zupełnie odmiennie
interpretowali to wy
maganie, oferując w tym zakresie inne rozwiązania.
Potwierdzeniem,
że
postanowienia
opisu
przedmiotu
zamówienia
były
niejednoznaczne i prowadziły do złożenia ofert nieporównywalnych został udowodniony
treścią złożonych ofert. Zarówno CIRRO, jak i Opta-Tech zaoferowały urządzenia, które co
prawda umożliwiają zalewanie pobranych materiałów do badań dla potrzeb Bloku
Operacyjnego, ale spełnienie tych wymagań spełniona jest w zupełnie odmienny sposób.
Na obecnym etapie postępowania, Zamawiający nie był w stanie porównać ofert, gdyż
byłoby to porównywania różnych zakresów przedmiotowych.
W tym miejscu należy również zauważyć, że Odwołujący w treści niniejszego
odwołania domaga się aby Zamawiający odrzucił ofertę CIRRO z uwagi na niezgodność
z treścią SWZ. To właśnie sam zarzut Odwołującego wskazuje na okoliczność, że
postępowanie obarczone jest wadą. Taki nakaz bowiem nie przywróciłby zgodności
prowadzonego postępowania z ustawą, ale wręcz nakazałby Zamawiającemu porównać dwie
nieporównywalne oferty. Nie jest bowiem możliwe, ustalenie na obecnie etapie, która
z wersji wymogów Zamawiającego jest prawidłowa i czy każda powinna być interpretowana
na korzyść wykonawców.
W przypadku uznania, że każda z wersji wymogów powinna być interpretowana na
korzyść wykonawców doprowadzi do uzyskania różnego przedmiotu zamówienia. CIRRO
podkreśla, że w przedmiotowym postępowaniu powstała sytuacja, w której każdy
z wykonawców może interpretować postanowienia SWZ w dowolny sposób.
Należy również podkreślić, że zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, obowiązkiem
Zamawiającego jest jednoznaczny i wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia oraz podanie
wszystkich okoliczności, które pozwolą wykonawcy na przygotowanie oferty.
Jak wskazuje powyższe, opis ten nie był jednoznaczny i spowodował złożenie ofert,
których nie można było ze sobą porównać, a w konsekwencji postępowanie obarczone było
wadą nieusuwalną po upływie terminu składania ofert, której wystąpienie skutkuje
nieważnością prowadzonego przez zamawiającego postępowania.
Odwołujący przedstawia również argumentację, że z uwagi, iż określone przez
Zamawiającego w SWZ wymogi podlegały w toku Postępowania rewizji - były one zmieniane,
doprecyzowywane w toku wyjaśnień treści SWZ, to stanowi to podstawę, iż wymogi wskazane
w SWZ są jasne i precyzyjne.
Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Należy podkreślić, że jak zostało
w uzasadnieniu faktycznym unieważnienia postępowania, Zamawiający dopiero na etapie
postępowania odwoławczego zdał sobie sprawę z konsekwencji braków w opisie przedmiotu
zamówienia i nieporównywalności ofert złożonych w postępowaniu, co zresztą zostało
wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu faktycznym unieważnienia postępowania.
Należy podkreślić, że opis przedmiotu zamówienia, w sposób niejednoznaczny,
nieprecyzyjny stanowi przesłankę do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt.
6) ustawy Pzp. Potwierdza to orzecznictwo KIO m.in. wyrok z 25.09.2017 r., sygn. akt. KIO
„W przepisach p.z.p. ustanowiono wymóg rzetelnego określenia przedmiotu
zamówienia w SIWZ. Jeżeli więc zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób
niejednoznaczny, który doprowadził do naruszenia zasady uczciwej konkurencji
i wpłynął na możliwość złożenia ważnych ofert wykonawców, to miał obowiązek po
stwierdzeniu tej okoliczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7 p.z.p.
”
Podobnie wyrok KIO z 07.01.2021 r., sygn. akt. 3531/20:
„Dopuszczenie do różnych
możliwości rozumienia dokumentacji zamówienia powoduje brak możliwości
porównania złożonych ofert. W tym stanie rzeczy postępowanie nie zapewniało równego
traktowania wykonawców i prowadzi do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p., uniemożliwiając
wybór oferty najkorzystniejszych zgodnie z przepisami ustawy. Nie można bowiem
zapominać o triadzie zamówień publicznych - treść dokumentacji zamówienia powinna
być zgodna ze złożoną ofertą i obie powinny odpowiadać zawartej umowie. Jeśli nie ma
tu ciągłości, to nie można zawrzeć skutecznej umowy o zamówienie publiczne.”
Również wyrok KIO z 25.02.2020 r., sygn. akt. 268/20: „Brak możliwości dokonania
jednoznacznej oceny ofert pod kątem spełnienia wymagań SIWZ w zakresie
zaoferowanego przedmiotu zamówienia i oceny kryterium stanowi wadę
w postępowaniu, która uniemożliwia zawarcie umowy. Na etapie badania i oceny ofert, nie
jest możliwe poprawienie opisu przedmiotu zamówienia i kryteriów oceny ofert, a zatem wada
jest niemożliwa do usunięcia. Jedną z zasad udzielenia zamówienia jest konieczność
zapewnienia równości wykonawców, która może być zapewniona przez jednoznaczne i
przejrzyste, jednakowe dla wszystkich postanowienia SIWZ, w tym opis kryterium. Sytuacja,
w której wykonawcy mogą zaoferować różne zamówienia za różną, nieporównywalną cenę,
prowadzi do rozbieżności i braku równości wykonawców w postępowaniu.”
Również wyrok KIO z 30.11.2023 r., sygn. akt. KIO 3384/24, potwierdza prawidłowość
decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania:
„Wadliwy opis przedmiotu zamówienia (przykładowo, niejednoznaczny nieprecyzyjny,
nieprzejrzysty niespójny z udostępnionymi dokumentami zamówienia) stanowi wadę
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy."
Orzecznictwo w tym zakresie pozostaje aktualne także w obecnym stanie prawnym
stanie prawnym. Powyższe potwierdza m.in. wyrok KIO z 21.03.2023 r., sygn.. akt. KIO
610/23: „Izba nie zgodziła się z Odwołującym, że niejasność lub nieprecyzyjność przedmiotu
zamówienia mogła być przesłanką unieważnienia postępowania jedynie w oparciu o przepisy
Prawa zamówień publicznych w poprzednim brzmieniu. W ocenie składu orzekającego,
niejasny, nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia i opis jednego z kryteriów oceny
ofert
stanowi takie naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych, które ma
oczywiste i zasadnicze znaczenie dla oceny ofert, a więc umowa zawarta w wyniku
takiego postępowania podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1
Prawa zamówień publicznych. Skoro tak, to nie można po przeprowadzeniu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego zawrzeć umowy niepodlegającej unieważnieniu, a zatem
zachodzi przesłanka do unieważnienia postępowania, na podstawie art. 255 pkt 6 Prawa
zamówień publicznych."
Odnosząc się również do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 260 ustawy
Pzp, Przystępujący podkreśla, ze w jego ocenie, Zamawiający wypełnił wszystkie obowiązki
wskazane w tym przepisie. Celem tego przepisu jest zawiadomienie wykonawców, którzy
złożyli oferty w postępowaniu oraz podanie uzasadnienia faktycznego oraz prawnego. Co
oznacza, że zawiadomienie o unieważnieniu postępowania ma wykonawcom umożliwić
odwołanie się od decyzji zamawiającego. W ocenie CIRRO, z treści odwołania wynika, że
Odwołujący nie miał problemu z zidentyfikowaniem podstawy prawnej i faktycznej, gdyż wniósł
odwołanie. Wobec tego, należy uznać, że Zamawiający zrealizował obowiązki wynikające
z treści ww. przepisu.
Podkreślenia wymaga, że art. 260 ustawy sPzp nakłada na Zamawiającego obowiązek
podania uzasadnienia prawnego i faktycznego podjętej decyzji, natomiast nie określa zakresu
informacji, jakie należy w uzasadnieniu wskazać. Powyższe zostało potwierdzone
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej m.in. wyroku z dnia 13 września 2013 r., sygn.
akt. KIO 2104/13, który nadal zachowuje aktualność:
„Przepis art. 93 ust. 3 p.z.p. nakłada na zamawiającego obowiązek podania
uzasadnienia prawnego i faktycznego podjętej decyzji, nie określa zaś zakresu informacji, jakie
należy w uzasadnieniu wskazać. Jedynie zupełny brak uzasadnienia albo wskazanie
okoliczności, z których nie można wywieść, jaki w istocie jest powód podjęcia
określonej decyzji, może świadczyć o naruszeniu tego przepisu."
W okolicznościach niniejszej sprawy, nie budzi wątpliwości, że Zamawiający podał
uzasadnienie faktyczne decyzji o unieważnieniu postępowania, które odnosiło się do istoty
sprawy. Reasumując, w ocenie Przystępującego, wskazane wady w opisie przedmiotu
zamówienia, a dotyczące precyzyjnego określenia parametrów urządzenia oraz rozbieżności
w interpretacji tych postanowień, doprowadziły do nieporównywalności ofert, co mogło mieć
wpływ na wynik postępowania.
Powyższe oznacza, że ukształtowanie postanowień Specyfikacji Funkcjonalno-
Technicznej w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny stanowi niemożliwą do usunięcia wadę
oostępowania, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Tym
samym, zost
ały spełnione wszystkie przesłanki do unieważnienia postępowania zgodnie z art.
255 pkt. 6) ustawy Pzp.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty CIRRO z uwagi na niezgodność
z warunkami zamówienia.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty CIRRO, Przystępujący
podkreśla, że jest on przedwczesny, z uwagi na okoliczność, że Zamawiający dokonał
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie zadania nr 1. Należy
podkreślić, że Zamawiający przed dokonaniem unieważnienia postępowania dokonał również
unieważnienia
czynności
wyboru
najkorzystniejszej
oferty
w
postępowaniu
w zakresie zadania nr 1, co oznacza, że Zamawiający na dzień wniesienia odwołania przez
Odwołującego nie dokonał oceny oferty wykonawcy CIRRO. Należy podkreślić również, że
Zamawiający do chwili przedstawienia ostatecznej decyzji o wyniku postępowania miał prawo
dokonać weryfikacji własnych czynności, jak również weryfikacji złożonych ofert, czy też
prawidłowości przeprowadzenia postępowania.
Przystępujący podkreśla również, że w razie rozpatrzenia odwołania również
w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty CIRRO, w razie następczych działań KIO
z uwagi, że Opta-Tech jest jedynym, poza CIRRO wykonawcą, który ubiega się
o przedmiotowe zamówienie w zakresie zadania nr 1, to mogłoby dojść do sytuacji w której nie
byłoby żadnego podmiotu, który mógłby zaskarżyć ofertę Opta-Tech, która jest niezgodna z
warunkami za
mówienia i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp.
Z ostrożności, z uwagi na zobowiązanie KIO przedstawienia pisemnego stanowiska
zawierającego odniesienie się do zarzutów podniesionych w odwołaniu wraz z dowodami,
CIRRO odniesie się poniżej do każdego z zarzutów wskazanych w odwołaniu:
Dotyczy poz. 15 Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej-
„Awaryjny przycisk
bezpieczeństwa.”
W pierwszej kolejności należy podkreślić, że tak jak sam Odwołujący sam przyznaje
w odwołaniu w praktyce sformułowanie awaryjnego przycisku bezpieczeństwa jest używane
zawsze w sytuacji kiedy mamy do czynienia z fizycznym przyciskiem natychmiastowo
zatrzymującym pracę urządzenia.
Co oznacza, że przycisk bezpieczeństwa służy do zatrzymania urządzenia
w przypadku nieprawidłowej pracy urządzenia. Co oznacza, że CIRRO prawidłowo wskazało,
w treści oferty, że spełnia przedmiotowe wymaganie.
CIRRO wyjaśnia, że w przypadku urządzeń będących przedmiotem zamówienia
przycisk bezpieczeństwa w formie, która interpretowana jest przez Odwołującego stosuje się
wyłącznie w urządzeniach, których awaria może doprowadzić do poszkodowania personelu
lub pacj
enta (napromieniowanie, uszkodzenie ciała itp.), w szczególności w urządzeniach
stacjonarnych, które nie posiadają wyłącznika zasilania na pulpitach sterujących w łatwo
dostępnym dla użytkownika miejscu (stacjonarne aparaty RTG, tomografy, aparaty do
rezonansu).
Awaryjny przycisk bezpieczeństwa musi umożliwiać natychmiastowe zatrzymanie
urządzenia w przypadku aktualnego lub grożącego niebezpieczeństwa. W przypadku
urządzenia CIRRO funkcję awaryjnego przycisku bezpieczeństwa pełni wyłącznik sieciowy.
Dodatkowo należy wskazać, że Odwołujący wybiórczo przedstawia postanowienia
dotyczące normy IEC 61010, które pasuje do jego argumentacji. Odwołujący zupełnie pomija
fakt, że podczas uzyskiwania certyfikatu CE - wymagane było spełnienie normy IEC 61010,
zgo
dnie z którą urządzenie zaoferowane przez CIRRO nie wymaga zaoferowania fizycznie
takiego przycisku, którego interpretację przedstawia Odwołujący.
1.2.4.3. Wyłącznik awaryjny
Vlie ma przycisku zatrzymania awaryjnego.
Maszyna musi być wyposażona w co najmniej jedno wyłącznik
awaryjny umożliwiający zażegnanie aktualnego lub grożącego
niebezpieczeństwa.
Zastosowanie mają następujące wyjątki:
- maszyny, w których urządzenie do zatrzymywania awaryjnego
nie zmniejszyłoby ryzyka, ponieważ nie skróciłoby czasu
zatrzymania lub nie umożliwiłoby podjęcia specjalnych środków
wymaganych do przeciwdziałania ryzyku,
Zgodnie z normą IEC61010-1 główne gniazdo zasilania musi syć łatwo
dostępne.
NA
Dowód: Dokument producenta wraz tłumaczeniem str. 11 dotyczącej przycisku
bezpieczeństwa.
Powyższe wyraźnie potwierdza, że z racji wysokiej klasy bezpieczeństwa urządzenia
i łatwo dostępnego wyłącznika zasilania taki przycisk nie jest wymagany (N/A - nie dotyczy).
Odnosząc się do twierdzeń OPTA-TECH w zakresie dotyczącym mikrotonu z firmy
Milestone, CIRRO wyjaśnia, że takie urządzenie wyposażone jest w dodatkowy przycisk
bezpieczeństwa, ponieważ procedura nie jest prowadzona w szczelnie zamkniętej komorze
a użytkownik może zostać narażony na skaleczenie wbudowanym nożem. Firma Opta-Tech
powołuje się na najmniej zaawansowane technologicznie urządzenie z oferty firmy Milestone,
by móc uzasadnić słuszność posiadania dodatkowego przycisku awaryjnego
w zaproponowanym przez siebie rozwiązaniu, ponieważ oba urządzenia nie mają innych
zabezpieczeń przed uszkodzeniem lub narażeniem na niebezpieczeństwo użytkownika.
Należy pamiętać, że pozostałe urządzenia z oferty firmy Milestone o wysokiej klasie
bezpieczeństwa nie muszą posiadać takiego przycisku, zgodnej z interpretacją Odwołującego.
Przystępujący poniżej przedstawia urządzenie do próżniowego zalewania próbek formaliną
SealSAFE, gdzie cały proces odbywa się również w szczelnie zamkniętej komorze bez
narażenia użytkownika na szkodliwe działanie formaliny. /W tym miejscu pisma zdjęcie
urządzenia/.
Dotyczy poz. nr 18 Specyfikacji Techniczno-Funkcjonalnej - Praca wentylatora.
W pierwszej kolejności CIRRO wyjaśnia, że wentylator pełni funkcję przede wszystkim
ochronną tj. zabezpiecza personel Zamawiającego przed kancerogennymi oparami formaliny.
CIRRO podkreśla, że w urządzeniu UltraSAFE by całkowicie wyeliminować kontakt
użytkownika z substancją niebezpieczną wentylacja włączona jest cały czas podczas pracy
urządzenia, by skutecznie odfiltrować opary formaldehydu. UltraSAFE posiada podwójną
wenty
lację, jedną w obszarze dozowania i jedna w obszarze szuflady na odczynniki.
Dodatkowa wentylacja umieszczona w obszarze dozowania podczas fazy napełniania
pojemnika. Takie rozwiązanie poprawia ergonomię oraz bezpieczeństwo pracy. W przypadku
ergonomii, użytkownik nie musi czekać aż urządzenie skończy wentylację komory zalewania
i od razu po zakończonym procesie może wrócić do swoich obowiązków.
Wykonawca podkreśla, że urządzenie UltraSAFE zapewnia pracę wentylatora przez
cały okres pracy urządzenia, tym samym zapewnia również odprowadzenia oparów przez co
najmniej 1 minutę po zakończeniu wykonanych czynności przez personel Zamawiającego, tym
samy
m zapewniając pełne bezpieczeństwo użytkownika przed kancerogennymi oparami
formaliny.
Nieprawidłowe jest również twierdzenie Odwołującego, jakoby CIRRO nie potwierdził
funkcjonalności w postaci „możliwości wydłużenia pracy wentylatora według preferencji
Użytkownika”. CIRRO ponownie wskazuje, że urządzenie UltraSAFE zapewnia pracę
wentylator
a przez cały okres pracy urządzenia, tym samym zapewniając możliwość
wydłużenia pracy wentylatora według preferencji Użytkownika, o czas niezbędny do
odfiltrowania wszystkich oparów formaliny powstałych w wyniku realizowanego procesu
w urządzeniu. Co istotne, wydłużenie pracy wentylatora dłużej niż o 1 minutę ma na celu pełne
zabezpieczenie Użytkownika przed kancerogennymi oparami formaliny. Przykładowo np.
jeżeli Użytkownik będzie chciał, aby wentylator zapewniał odprowadzanie oparów przez
dłuższy czas po zakończeniu wykonanych czynności to urządzenie UltraSAFE zapewnia taką
pracę. Jednocześnie Wykonawca wyjaśnia, że praca wentylatora nie wpływa na pozostałe
funkcjonalności urządzenia UltraSAFE, tym samym użytkownik może korzystać
z urządzenia w pełnym zakresie. Praca wentylatora regulowana jest w urządzeniu w sposób
umożliwiający i gwarantujący odfiltrowanie wszystkich oparów formaliny powstałych w wyniku
realizowanego procesu w urządzeniu.
Dodatkowo, CIRRO jak wskazał w treści oferty, zaoferował parametr wyższy niż
wymagany przez Zamawiającego. Urządzenie UltraSAFE posiada trzy funkcje, które
zabezpieczają użytkownika przed kontaktem z oparami formaliny:
automatyczne blokowanie drzwi przed otwarciem działające przez cały okres trwania
procesu napełnia i chowania dyszy. Otwieranie następuje w momencie bezpiecznego dostępu
do pojemnika,
zastosowanie w pokrywie pojemnika zaworu jednokierunkowego, który po wprowadzeniu
dyszy cały czas zachowuje szczelność pojemnika, uniemożliwiając tym samym na
wydostawanie się oparów (system samozamykający się po wysunięciu dyszy),
stała praca wentylatora do odprowadzania oparów z komory po włączeniu urządzenia oraz
posiada dodatkową wentylację oparów z komory przez cały proces napełnienia zbiornika
i chowania dyszy. System zaworu jednokierunkowego uniemożliwia wydostawanie się oparów
formaliny, dlatego w komorze nie ma oparów. W przypadku uszkodzonego (nieszczelnego)
pojemnika nie ma znaczenia czas odprowadzania oparów, gdyż uruchamia się wtedy
odpowiedni alarm.
Nieprawdziwe jest również stwierdzenie firmy Opta-Tech jakoby ciągła wentylacja
podczas pracy urządzenia była parametrem niższym od możliwości regulacji pracy.
W zaproponowanym rozwiązaniu regulacja pracy jest niezbędna by móc całkowicie
wyeliminować narażenie na opary formaldehydu przy nie zabezpieczonych drzwiach. Jednak
przy ustawieniu zbyt krótkiego czasu pracy wentylatora, użytkownik może być narażony na
nie
bezpieczne działanie formaldehydu. Tym samym urządzenie zaproponowane przez firmę
Opta-
Tech nie spełnia wymagania zamawiającego dotyczącego bezpieczeństwa oraz
bezkontaktowego dozowania formaliny.
Przystępujący podkreśla, że urządzenie umieszczone na bloku operacyjnym
w środowisku sterylnym, musi spełniać najwyższe standardy bezpieczeństwa, jakości oraz
skuteczności filtracji powietrza, by w żaden sposób nie zagrażać personelowi i pacjentom.
Dotyczy poz. nr 19 -
Drukarka etykiet chemoodpornych podłączana bezpośrednio do
urządzenia - zasilanie drukarki oraz złącze RS232
CIRRO wyjaśnia, że drukarka etykiet chemoodpornych jest zamontowana
w obudowie urządzenia, dlatego zawsze jest podłączona bezpośrednio do urządzenia.
Zamawiający w żadnym miejscu SWZ nnie określił czy drukarka etykiet ma być
zewnętrzna czy wbudowana. Zamawiający wskazał, że musi być bezpośrednio podłączona do
urządzenia.
Nie bez znaczenia jest fakt, że urządzenie jest mobilne czego również wymagał
zamawiający w poz. 12 Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej - „System mobilny z czterema
kołami jezdnymi z blokadą" i drukarka musi być na stałe zamocowana do urządzenia, by móc
swobodnie je przemieszczać.
Próba podważenia spełnienia tego parametru przez Opta-Tech i przedstawiona
argumentacja jest jego własną interpretacją wymagań Zamawiającego. W ocenie
Przystępującego, logicznym jest, że drukarka wbudowana w urządzenie jest również do niego
bezpośrednio podłączona.
Dotyczy poz. nr 27 - Wysuwana taca z zalewanym pojemnikiem
Wykonawca oferując urządzenie UltraSAFE w zakresie wymagania „wysuwanej tacy
z pojemnikiem” zaoferował wyższy parametr w postaci wbudowanego systemu
automatycznego centrowania pojemnika. Umieszczanie pojemnika z próbką na tacy wewnątrz
urządzenia UltraSAFE jest bardziej ergonomiczne niż w urządzeniu OPTA-TECH, ponadto na
tacy znajd
uje się automatyczny system centrowania pojemnika.
Nieprawidłowe są również twierdzenia Odwołującego, że wysuwana taca
z pojemnikiem nie jest powiązana z centrowaniem pojemnika.
Przystępujący wyjaśnia, że automatyczny system centrowania pojemnika
w urządzeniu UltraSAFE zapewnia prawidłowe ustawienie, stabilizację pojemnika względem
dyszy dozującej formalinę, wykorzystując do tego 3 automatyczne wbudowane ramiona.
Dzięki temu możliwa jest pełna automatyzacja procesu bez dodatkowych czynności
manualnych (wsuwanie i wysuwanie tacy z pojemnikiem) ze strony użytkownika a proces
zalewania pojemnika rusza automatycznie. Wykonawca wskazuje, że wbudowany system
automatycznego centrowania pojemnika, nie wymaga zastosowania wsuwania i wysuwania
tacy z pojemnikiem w celu jego prawidłowego umieszczenia w urządzeniu.
Co więcej, wykonawca OPTA-TECH w postępowaniu prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 2 PUM w Szczecinie na dostawę systemu do
zautomatyzowanego, bezpiecznego dozowania formaliny do konserwacji wycinków do badań
histo-patologicznych na
potrzeby bloków operacyjnych SPSK-2 PUM, znak sprawy:
ZP/220/39/23, oferując swoje urządzenie, które posiada wysuwaną tacę opisując tą funkcję
jako: „automatyczny system centrowania pojemnika z czujnikiem obecności wraz
z au
tomatycznym rozpoznaniem pojemności pojemnika.” Tym samym, w ocenie Wykonawcy
można przyjąć, że Odwołujący potwierdził w ww. postepowaniu, że system automatycznego
dozowania jest parametrem wyższym w stosunku do parametru posiadania wysuwanej tacy.
Podkreślamy, że nieprawdziwe są twierdzenia OPTA-TECH, że funkcja wysuwanej
tacy z zalewanym pojemnikiem w żaden sposób nie jest powiązana z funkcją centrowania
pojemnika w komorze roboczej. Wskazany przez Zamawiającego wymóg w postaci posiadania
przez urządzenie funkcji wysuwanej tacy przede wszystkim służy centrowaniu pojemnika
względem dyszy dozującej formalinę. Tym samym zaoferowane przez CIRRO urządzenie
spełnia wskazane
Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Wykonawcy, OPTA-TECH w odwołaniu
przedstawia swoją własną interpretację ww. wymagania specjalnie wykreowaną na potrzeby
niniejszego postępowania. Również nie skorzystali z możliwości zadania pytań do
Zamawiającego w celu doprecyzowania niejasności jakie mógł budzić ten zapis OPZ.
Dotyczy poz. nr 28 -
Zamykanie otworu zalewowego pojemnika dedykowaną etykietą
membranową, gwarantujące szczelność i podwyższoną odporność na przypadkowe
uszkodzenia
Zamawiający wymagał, zamykania otworu zalewowego określonym sposobem, który
będzie gwarantował szczelność i podwyższoną odporność na przypadkowe uszkodzenia.
Zamawiający jako minimalne wymaganie wskazał, aby zamykanie otworu zalewowego
pojemnika odbywało się co najmniej za pomocą etykiety membranowej. Natomiast
Zamawiający dopuścił również urządzenia o parametrach wyższych niż minimalne. W takiej
sytuacji, wyko
nawca zobowiązany był do podania oferowanych parametrów.
CIRRO w zakresie tego wymagania zaoferował parametr wyższy niż wymagania
minimalne. Wskazał, że pokrywy pojemników wyposażone są w opatentowany zawór
jednokierunkowy ze zintegrowanym zamknięciem uszczelniającym.
CIRRO wyjaśnia, że w urządzeniu UltraSAFE zastosowane są pojemniki do zalewania,
które w pokrywie mają zamontowany zawór jednokierunkowy, który cały czas zachowuje
szczelność pojemnika po wprowadzeniu dyszy, uniemożliwiając tym samym na wydostawanie
się oparów. Po wysunięciu dyszy zawór uszczelnia otwór tworząc trwałe zamknięcie bez
ingerencji człowieka. Po stronie obsługi zostaje tylko zamknięcie klapki zabezpieczającej.
Tylko na marginesie, Wykonawca wskazuje, że w urządzeniu Odwołującego otwór
w pojemniku zamykany jest poprzez naklejenie przez pracownika naklejki samoprzylepnej
z drukarki, która to czynność nie zawsze gwarantuje pełną szczelność (może dojść do
zafałdowania, niedoklejenia lub zagięcia naklejki w trakcie naklejania). Za tę czynność
odpowiada już pracownik obsługujący urządzenie. Powyższe potwierdza, że zamykanie
otworu zalewowego pojemnika dedykowaną etykietą membranowa jest parametrem
minimalnym.
Dotyczy poz. nr 29 - Czujniki w komorze zalewowej i w komorze z zasobnikiem formaliny
do wykrywania rozlania formaliny w razie awarii systemu dozującego.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, „że urządzenie UltraSafe jest urządzeniem
medycznym do diagnostyki in vitro. Tym samym wszelkie modyfikacje/wersje powinny być
uwzględnione w dokumentacji urządzenia w tym w instrukcji obsługi." Przystępujący pragnie
podkreślić, że umieszczenie dodatkowego czujnika w komorze z formaliną nie zmienia ani nie
wpływa na działanie urządzenia ani jego konstrukcję.
Dodatkowo aby móc umieścić taki dodatkowy czujnik, producent urządzenia - firma
Milestone świadomie wyraziła na to zgodę, ponieważ wprowadzenie takiej zmiany
w urządzeniu nie wpływa w żaden sposób na treść postanowień dokumentacji dotyczącej
rejestracji urządzenia.
Nieprawdziwe są również twierdzenia Odwołującego, że „zaoferowanie urządzenia
UltraSafe bez czujnika w komorze formaliny -
co wynika wprost z oferty CIRRO i wyjaśnień,
może świadczyć o zaoferowaniu urządzenia w wersji „uboższej" czyli rzeczywiście tańszej.
Być może jest tak, że urządzenie UltraSafe w wersji z dodatkowym czujnikiem w komorze
formaliny -
jeżeli w ogóle istnieje - jest droższą wersją urządzenia. Co za tym idzie, gdyby
CIRRO od początku zaoferowało urządzenie UltraSAFE z dodatkowym czujnikiem, wątpliwym
pozostaje, jaka byłaby cena urządzenia w takiej wersji."
Wykonawca wyjaśnia, że producent urządzenie UltraSAFE - Milestone Srl
w przypadku specjalnego zamówienia klienta, jako element dodatkowy daje możliwość
umieszczenia dodatkowego czujnika wykrywania rozlania formaliny w obszarze komory
z zasobnikiem formaliny. Takie też rozwiązanie zostało przez firmę CIRRO zaoferowane.
Dowód: Oświadczenie producenta wraz z tłumaczeniem.
Ponadto, Odwołujący z treści oferty Wykonawcy wywodzi nieprawidłowe wnioski,
wskazując, że „Wykonawca wymienił w swojej ofercie wszystkie czujniki rozlania formaliny, ale
żaden z nich nie jest zlokalizowany w komorze z zasobnikiem formaliny."
CIRRO wskazuje, że w zakresie pozycji nr 29 Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej
zaoferował parametr wyższy tj. zapewnienie również następujących czujników:
czujnik prawidłowego ustawienia dyszy w pojemniku,
czujnik obecności pojemnika,
czujniki do kontroli rozprzestrzeniania się odczynników w komorze roboczej oraz
w obszarze pompy.
Tak jak zostało już wskazane powyżej, wykonawca CIRRO zaoferował urządzenie,
które posiada czujniki w komorze zalewowej i w komorze z zasobnikiem formaliny, do
wykrywania rozlania formaliny, spełniając tym samym minimalne wymagania Zamawiającego,
a dodatko
wo zaoferował ww. czujniki, które gwarantują większe bezpieczeństwo urządzenia.
Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący przedstawia własną interpretację wymagań
wskazanych w Specyfikacji Techniczno-
Użytkowej.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty CIRRO z uwagi na niezłożenie dokumentów.
Odwołujący zarzucił również naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) PŻP w zw. z art.
223 ust. 1 PZP, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
CIRRO, w sytuacji gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę, który nie złożył
w przewidzianym terminie dokumentów, do złożenia których zobowiązał go Zamawiający na
mocy wezwania z 05.07.2024 r., zakreślając mu termin do dnia 10.07.2024 r. do godziny 09:00,
a który to wykonawca CIRRO złożył stosowne pismo obejmujące wyjaśnienia wraz
z dokumentami w dniu 11.07.2024 r., co potwierdza podpis znajdujący się na treści
dokumentu, co skutkować powinno odrzuceniem jego oferty w oparciu o ww. podstawę
prawną. Przystępujący wskazał, że zarzut ten również nie zasługuje na uwzględnienie. Przed
upływem terminu do złożenia wyjaśnień, Przystępujący wystosował do Zamawiającego
wniosek o przedłużenie terminu do złożenia wyjaśnień do dnia 11.07.2024 r. do godz. 9:00.
Dowód: wniosek o wydłużenie terminu z 10.07.2024 r.
W odpowiedzi Zamawiający wyraził zgodę na przedłużenie terminu złożenia wyjaśnień
do
dnia
r.
do
godz.
Dowód:
Pismo
Zamawiającego
z 10.07.2024 r.
W dniu 16.08.2024 r. (e-
mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołania do Prezesa
KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o
oddalenie odwołania w całości.
STANOWISKO W ZAKRESIE ODDALENIA ZARZUTÓW - PKT I. 1-2 ORAZ ŻĄDAŃ
ZAWARTYCH PKT II. 1-3
Zamawiający nie zgadza się z zarzutami podniesionym w PKT I. 1-3 odwołania oraz
przedstawioną przez Odwołującego na jego poparcie argumentacją.
Zamawiający w dniu 25.07.2024r. dokonał unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty i
dokonał powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu w odniesieniu do Zadania nr 1, a następnie unieważnił postępowanie zgodnie
z art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605z późn.
zm.), gdyż postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
W toku ponownej analizy zarzutów poszczególnych oferentów (odwołania
wykonawców wniesione w dniu 24.07.2024r) Zamawiający uznał ,iż zapisy Załącznika nr 2.1
budzą jego wątpliwości w zakresie zarówno jego uzasadnionych potrzeb dotyczących sprzętu
jak i spor
ządzonego do postępowania opisu przedmiotu zamówienia - Załącznik nr 2.1.
W niniejszym postępowaniu złożone przez uczestników przedmiotowego postępowania
kolejne odwołania na kolejne rozstrzygnięcia postępowania potwierdzają, iż opis przedmiotu
zamówienia w odniesieniu do Zadania nr 1 jest na tyle niejasny i nieprecyzyjny, że budzi wiele
wątpliwości co do właściwej interpretacji wymogów Zamawiającego określonych
w Specyfikacji funkcjonalno-
technicznej określonej w Załączniku nr 2.1 do SWZ. Z tego też
powodu wymogi i oczekiwania Zamawiającego wymagają takiego doprecyzowania, aby każdy
z Wykonawców był pewien jakie urządzenie i o jakich parametrach jest przedmiotem
postepowania a co najważniejsze by spełnione były potrzeby Zamawiającego odnośnie
zakupywanego sprzętu, zwłaszcza po szczegółowej analizie ofert wykonawców i Załącznika
nr 2.1 do SWZ.
Zatem, wbrew twierdzeniom Odwołującego, postępowanie jest obarczone wadą
niemożliwą do usunięcia i uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Na tym etapie tj prowadzonego postępowania i po upływie terminu składania ofert nie ma już
możliwości doprecyzowania poszczególnych zapisów opisu przedmiotu zamówienia
zawartych w Specyfikacji funkcjonalno-
technicznej (Załącznik nr 2.1 do SWZ), dlatego też
przedmiotowe postępowania obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarc
ie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
To Zamawiający jako gospodarz postępowania określa zakres zarówno przedmiotowy,
jak i podmiotowy, charakteryzujący cel, jaki ma osiągnąć. Należy bowiem dostrzec, iż
Zamawiający, opisując warunki zamówienia, w pierwszej kolejności staje przed zadaniem
takie
go ich ukształtowania, aby spełniały jego uzasadnione potrzeby oraz cel, który musi
wykazywać się szczególną dbałością o racjonalne wydatkowanie środków publicznych.
Przygotowanie wyczerpującego określenia przedmiotu zamówienia ciąży więc na
Zamawiającym, a nie na wykonawcach, którzy nie mają obowiązku poszukiwania potrzebnych
informacji dla przygotowania oferty z innych źródeł niż SWZ.
Zamawiający, wypełniając obowiązek wynikający z art. 99 Ustawy PZP zobligowany
jest sporządzając opis przedmiotu, do posługiwania się pojęciami jednoznacznymi,
zrozumiałymi dla wykonawców, które nie będą wprowadzały w błąd co do rzeczywistych
oczekiwań odnośnie do realizacji przedmiotu zamówienia. Sporządzony opis nie powinien
pozostawiać żadnych wątpliwości bądź też możliwości dowolnej jego interpretacji. Opis winien
obejmować wszelkie aspekty i czynności, jakich wykonania oczekuje zamawiający od
przyszłego wykonawcy, w taki sposób, aby umożliwić mu rzetelne oszacowanie kosztów
wykonania tego zamówienia, a co za tym idzie złożenie prawidłowej, obejmującej wykonanie
całego wymaganego zakresu oferty. Precyzyjność opisu przedmiotu zamówienia ma kluczowe
znaczenie dla prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ
gwarantuje zarówno porównywalność ofert, jak i możliwość stosunkowo łatwej weryfikacji
zgodności złożonych ofert ze specyfikacją. Wieloznaczność opisu czy braki w nim mogą
pow
odować wadliwość ukształtowania cen ofert wykonawców, przez ich nieuzasadnione
zawyżenie lub zaniżenie. (m.in. Wyrok KIO z 06.06.2018 r., KIO 980/18, KIO 983/18, wyrok
KIO z 13.12.2019 r., KIO 2416/19)
Zamawiający w postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym zgodnie
z ustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz.
1605 z późn. zm.) na Zadanie nr 1 - „Zakup wraz z dostawą i uruchomieniem urządzenia do
zalewania pobranych materiałów do badań dla potrzeb Bloku Operacyjnego” w ramach
postępowania: Znak/Sygnatura sprawy: TP.D.DT.31.24 pn. „Zakup wraz z dostawą
i uruchomieniem sprzętu medycznego” określił wymogi jakie musi spełniać sprzęt medyczny
w ramach poszczególnych zadań. W Zadaniu nr 1 wymogi te zostały określone w Załączniku
r 2.1 do SWZ. W Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej - tabela Za
mawiający określił opis
przedmiotu zamówienia - wymagania minimalne (kolumna 1) wraz z rubryką na złożenie
oświadczenie w zakresie wymagań minimalnych (kolumna 2). Analizując ponownie opis
przedmiotu zamówienia tj załącznik nr 2.1 i złożone oferty, Zamawiający doszedł do
przekonania, że opis ten wymaga doprecyzowania, nie jest na tyle jasny i niebudzący
wątpliwości w zakresie potrzeb Zamawiającego, zawiera wieloznaczne określenia, które nie
gwarantują porównywalności złożonych ofert, a także co najważniejsze uniemożliwiają ocenę
obu ofert pod katem zgodności z wymogami tego Załącznika 2.1 w aktualnym kształcie.
Poszczególne pozycje w swych opisach pozostawiają zbyt dużą dowolność oceny, zwłaszcza
przy braku ustalonych warunków równoważności.
Odwołujący w swym odwołaniu wskazał, iż oferta CIRRO Sp. z o.o winna zostać
odrzucona, gdyż zaproponowane urządzenie nie spełnia wymogów określonych
w Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej -
Załącznik 2.1 - tabela np. w zakresie poz. nr 15 -
awaryjny przycisk bezpieczeństwa czy poz. nr 18 praca wentylatora, poz. 19 , poz. 27 - 29, nie
spełniają warunków SWZ z kolei firma CIRRO Sp. z o.o zakwestionowała ofertę Odwołującego
wskazując, że poszczególne pozycje sprzętu w ofercie nie spełniają wymogów
Zamawiającego w zakresie wymaganych parametrów sprzętu czy warunków bezpieczeństwa.
(Dowód: dokumentacja postępowania w aktach sprawy)
Zamawiający przygotowując opis przedmiotu zamówienia starał się wziąć pod uwagę
parametry urządzeń, o których miał wiedzę, że na rynku funkcjonują. Jednak jak wynika
z przeprowadzonej oceny ofert i analizy opisu przedmiotu zamówienia - Załącznik 2.1 opis ten
jest nieprecyzyjny i wprowadza zbyt dużą dowolność oceny poszczególnych parametrów
sprzętu.
Wbrew temu co twierdzi Odwołujący, Zamawiający dążył w toku oceny ofert do
uzyskania i utrzymania porównywalności ofert obu podmiotów przy zachowaniu zgodności
ofert z opisem Załącznika nr 2.1 SWZ.
Nie zgadza się również Zamawiający z argumentem w zakresie braku wystąpienia
przesłanek do unieważnienia postępowania Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.), Zamawiający unieważnił
postępowanie o udzielenie zamówienia, gdyż postępowanie jest obarczone niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Zamawiający jest zobligowany do unieważnienia prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia w przypadku wystąpienia któregokolwiek ze zdarzeń enumeratywnie
wymienionych w komentowanym przepisie. Zamawiający ma obowiązek unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia ze względu na jego wadę, o ile spełnia ona dwa
kryteria. Musi to być wada niemożliwa do usunięcia po jej stwierdzeniu ze względu na stan
zaawansowania postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto chodzi o nieprawidłowości
rzutujące bezpośrednio na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Celem postępowania jest bowiem zawarcie wyłącznie w pełni
skutecznej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na przeszkodzie stają zatem
wyłącznie nieusuwalne wady proceduralne (nie podlegające konwalidacji), obciążające
postępowanie w sposób nieodwracalny. Mogą to być zarówno nieprawidłowe działania, jak
i zaniechania zamawiającego.
Obecnie wśród przesłanek unieważnienia umowy określonych w art. 457 ust. 1 nowej
ustawy PZP, znajduje się w pkt pierwszym przesłanka, zgodnie z którą umowa podlega
unieważnieniu, jeżeli zamawiający ”z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia”. Tym
samym nieprecyzyjny lub niejasny opis przedmiotu zamówienia z powodów wskazanych
powyżej przez Zamawiającego, stanowi naruszenie ustawy, które prowadzić powinno do
unieważnienia umowy i tym samym do unieważnienia postępowania przez zamawiającego.
Po
wyższe stanowisko potwierdza orzeczenie KIO z 11.06.2021 r. (sygn. akt KIO 1343/21). Jak
wskazała Izba w uzasadnieniu przedmiotowego wyroku, zgodnie z dość ugruntowanym
orzecznictwem zbudowanym na gruncie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP z 2004 które
zachowało swoją aktualność, niejasność lub nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia
może stanowić podstawę unieważnienia postępowania (podobnie orzeczenia z 25.09.2017 r.,
sygn. akt: KIO 1869/17 lub z 0
4.08.2017 r., sygn. akt: KIO 1507/17). Jednocześnie KIO uznała,
że orzecznictwo w tym zakresie pozostaje aktualne także w obecnym stanie prawnym.
W ocenie KIO (...)”powyższe wynikałoby w analizowanej przez KIO sprawie z nieprecyzyjnego
opisu przedmiotu zamówienia, co z kolei prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także byłoby sprzeczne z zasadą
prz
ejrzystości. (...)” Podobne rozważania dotyczące wykładni art. 457 ust. 1 pkt 1 nowej ustawy
PZP można również odnaleźć w wyroku KIO z 27.04.2021 r. (sygn. akt: KIO 913/21). Izba
podkreśliła, że według poglądu wypracowanego w orzecznictwie wydanym na podstawie
poprzedniego stanu prawnego prawidłowe unieważnienie postępowania z powodu obarczenia
go nieusuwalną wadą na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 PZP z 2004 r. musiało pozostawać
w związku z przesłankami unieważnienia umowy określonymi art. 146 dawnego PZP.
Jednocześnie KIO nakazała unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 nowej
ustawy PZP i przyjęła, że w rozpatrywanej sprawie zastosowanie znajdzie art. 457 ust. 1 pkt 1
in initio nowej ustawy PZP, gdyż zawarcie umowy stanowiłoby udzielenie zamówienia
z naruszeniem ustawy. Izba w tym przypadku opowiedziała się zatem za wykładnią art. 457
ust. 1 pkt 1 nowej ustawy PZP, która wiąże możliwość unieważnienia umowy z sytuacją, gdy
zamawiający "z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia". Zatem nieprecyzyjny lub niejasny
opis przedmiotu zamówienia może stanowić podstawę do unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego na gruncie nowej ustawy PZP, co potwierdza m.in. wyżej
przywołane uzasadnienie wyroku KIO z 11.06.2021 r. (sygn. akt: KIO 1343/21).
Jak wynika z powyższego uzasadnienia Zamawiający spełnił obie przesłanki
wymagane do unieważnienia niniejszego postępowania.
Dodatkowo wskazać należy, iż zgodnie z art. 17 ust. 2 PZP zamówienia udziela się
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W wyroku z 22.07.2015 r., KIO 1462/15
(dotyczącym uchylonej ustawy PZP ale mającym nadal zastosowanie) KIO zwróciła uwagę,
że „Do czasu zawarcia umowy zamawiający może w ramach prowadzonego postępowania
przeprowadzać czynności, dokonywać unieważnień czynności, powtarzać czynności nawet
w wielu przypadkach nie informując o tym wykonawców”. Dodatkowo wskazać należy, iż
Zamawiający może samodzielnie unieważnić każdą czynność w postępowaniu, dokonaną
z naruszeniem przepisu ustawy PZP, a nie wyłącznie w wyniku orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej. (m.in. wyrok z 21.11.2013 r., KIO 2591/13; KIO 2593/13 oraz z 29.07.2013 r.,
KIO 1718/13). Jedynym ograniczeniem dla unieważnienia czynności w postępowaniu
do
konanej z naruszeniem przepisów ustawy PZP, jest fakt udzielenia zamówienia (zawarcia
umowy) do czego w omawianej sytuacji nie doszło. Z powyższego wynika, iż Zamawiający ma
możliwość kontrolowania swoich czynności i może wycofać się z podjętej decyzji i powtórzyć
daną czynność, zwłaszcza zbadać czy dokumenty postępowania tj. Załącznik nr 2.1 jest
sporządzony prawidłowo, zwłaszcza wobec tak wielu zarzutów Wykonawców składających
oferty w postępowaniu.
W związku z tym, iż celem wszczęcia i prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest zawarcie ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy
z wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami ustawy oraz mając na uwadze powyższe
Zamawiający unieważnił postępowanie dla Zadania nr 1 - „Zakup wraz z dostawą
i uruchomieniem urządzenia do zalewania pobranych materiałów do badań dla potrzeb Bloku
Operacyjnego” w ramach postępowania: Znak/Sygnatura sprawy: TP.D.DT.31.24 pn. „Zakup
wraz z dostawą i uruchomieniem sprzętu medycznego” z zamiarem wszczęcia kolejnego, które
wyeliminuje wszystkie wątpliwości Wykonawców ujawnionych w tym postępowaniu.
Co ważne czynność unieważnienia postępowania umożliwia wykonawcom dalej mogą
ubiegać się o te zamówienie publiczne w kolejnym postępowaniu, w którym każdy
z oferentów mógłby wziąć udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie.
Dowód:
Zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dla Zadania nr
1 z 25.07.2024r. (w aktach sprawy)
Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania dla Zadania nr 1 z 25.07.2024r. (w aktach
sprawy)
Dokumentacja postępowania (w aktach sprawy)
STANOWISKO W ZAKRESIE ODDALENIA ZARZUTU PKT I. 3
W zakresie zarzutów PKT I. 3 - Komplet dokumentów wymaganych w postępowaniu,
na których wadliwości powołuje się Odwołujący w odwołaniu z 30.07.2024r. zostały złożone
przez firmę CIRRO Sp. z o.o. w terminie. Dokumenty te zostały przekazane wraz
z dokumentacją postępowania do KIO w dniu 07.08.2024r. Nadmienić należy, że w celu
wyjaśnienia wszystkich wątpliwości przedstawionych przez Opta-Tech Sp. z o.o. Szpital
Wojewódzki w Opolu, jako Zamawiający zwrócił się dnia 05.07.2024r. do CIRRO Sp. z o.o.
(skan pisma w załączeniu- Załącznik nr 5.1) z prośbą o ustosunkowanie się do zarzutów
zawartych w odwołaniu - wyznaczając jednocześnie termin do 10.07.2024r. do godziny 09:00.
Dnia 10.07.2024r. o godzinie 08:54:33 (tj. przed upływem terminu wyznaczonego przez
Zamawiającego) Zamawiający otrzymał od CIRRO Sp. z o.o. pismo z prośbą
o wydłużenie tego terminu do 11.07.2024 r. do godziny 9:00. Zamawiający odpowiadając
przychylił się pismem z dnia 10.07.2024 r. do prośby CIRRO Sp. z o.o. wyznaczając termin
złożenia wyjaśnień do 11.07.2024r. do godziny 10:00. Pismo w tej sprawie zostało przesłane
CIRRO Sp. z o.o. dnia 10.07.2024 r. o godzinie 08:56 (Skany korespondencji w sprawie
przedłużenia terminu w załączeniu - Załącznik nr 5.2 i Załącznik nr 5.3). Co ważne
kwestionując w/w czynności Zamawiającego, Wykonawca w formułowanym zarzucie
i uzasadnieniu do niego tj. dotyczy PKT I.3, powołuje się na przedłożone środki dowodowe
i wyjaśnienia wykonawcy CIRRO Sp. z o.o uznając je za złożone właściwie, polemizując
z ich treścią i opierając na nich swą argumentacje w zakresie zgłoszonego zarzutu. Zarzut
zatem zawarty w PKT I.3 jest bezzasadny.
Dowód: Dokumentacja postępowania (w aktach postępowania), Pismo Zamawiającego
z 07.08.2024r. -
odpowiedz na wezwanie do przedłożenia dokumentów i informacji -
w aktach postępowania
STANOWISKO W ZAKRESIE BRAKU INTERESU PRAWNEGO WYKONAWCY
Zamawiający podnosi, że Odwołujący nie posiada interesu prawnego w wniesieniu
środka odwoławczego, w związku z czym na tej podstawie odwołanie winno ulec oddaleniu.
Odwołujący jako potencjalny Wykonawca usługi objętej postepowaniem posiadałby interes
prawn
y w wniesieniu środka odwoławczego, jednak w ocenie Zamawiającego
w okolicznościach sprawy nie jest to oczywiste. Posiadanie interesu prawnego decyduje
bowiem o istnieniu legitymacji czynnej do wniesienia środka ochrony prawnej, co ma istotne
znaczenie dla sprawy, gdyż w przypadku jego braku odwołanie oddala. Odwołujący wskazał
bardzo ogólnie, że w jego ocenie posiada interes prawny do wniesienia odwołania
i uzyskania zamówienia wobec czego jest zainteresowany aby postepowanie zostało
przeprowadzone zgodnie z zapisami PZP. Nie poparł tego innymi argumentami.
Jak wskazuje orzecznictwo KIO z jednej strony wystarczająca dla wykazania interesu
prawnego jest sama chęć uzyskania zamówienia. Przytoczyć należy jednak wyrok KIO
z dnia 5.01.2023r. KIO 3370/22, w którym Izba wskazała na potrzebę udowodnienia uzyskania
określonego rozstrzygnięcia wynikające z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania
zamówienia. Nie chodzi o skonstruowanie wniosków odwołania, ale uprawdopodobnienie, że
utrata zamówienia jest możliwa. Podobnie wyrok KIO z dnia 23.09.2014 roku sygn. 1857/14,
zgodnie z którym Izba stwierdziła, że dla spełnienia przesłanki wynikającej z art. 179 ust. 1
PZP z 2004 roku wymagane jest nie tylko samo zakwestionowanie postanowień ogłoszenia o
zamówieniu bądź specyfikacji istotnych warunków zamówienia jak to uczynił Odwołujący.
Niewystarczające jest w ocenie Izby również podanie zakresu oczekiwanych zmian lub
podanie wprost oczekiwanych postanowień SIWZ. Izba podkreśliła, że odwołujący powinien
udowodnić, że nie może spełnić wymagania zamawiającego oraz np. że tylko jedni lub nieliczni
z branży wykonawcy mogą o zrobić. (....)” Bowiem naruszenie przepisów ustaw na jakie
wskazuje musi mieć wpływ na sytuację prawna odwołującego, którego przez to naruszenie
pozbawia się możliwości uzyskania zamówienia. Natomiast samo podnoszenie zarzutu jest
niewystarczające bez wykazania wpływu na konkretną sytuację odwołującego, która
uniemożliwia jemu złożenie oferty w świetle postanowień ogłoszenia o zamówieniu czy
postanowień SIWZ(...)”
Wykonawca powinien więc zadbać o realne wykazanie interesu, a nie jedynie
poprzestać na blankietowym stwierdzeniu jego istnienia. Ma to szczególne znaczenie przy
wnoszeniu przez wykonawcę środka ochrony prawnej nakierowanego na zakwestionowanie
poprawności dokonanej przez Zamawiającego oceny ofert. W niniejszej sprawie kwestią
zasadniczą jest okoliczność ,iż strony nie są związane już ofertami jaki zostały złożone
w postępowaniu. Żaden z Wykonawców nie złożył oświadczenia w tym przedmiocie tj. nie
potwierdził aktualności swej oferty, nawet Odwołujący wnosząc kolejno swoje odwołania
(3 odwołania), a sam Zamawiający w okolicznościach sprawy tj. uznania iż opis przedmiotu
zamówienia nie jest właściwie przygotowany, nie zwracał się do Wykonawców o ich
potwierdzenie. Sam fakt ,że Wykonawca, który może oczywiście złożyć sam takie
oświadczenie będąc zainteresowanym w uzyskaniu tego zamówienia nie przedłożył takiego
oświadczenia woli o podtrzymaniu aktualności oferty i tym samym nie podtrzymał realnej woli
uzyskania tego zamówienia, świadczy o braku interesu prawnego. Nadto co już wielokrotnie
podkreślał Zamawiający czynność unieważnienia postępowania umożliwia wykonawcom
dalsze ubieganie się o te zamówienie publiczne w kolejnym postępowaniu, w którym każdy
z oferentów mógłby wziąć udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie. Nadto
w dniu 30.07.2024r. Szpital Wojewódzki w Opolu sp. z o.o. zwrócił obu Wykonawcom (CIRRO
Sp. z o.o. oraz Opta-
Tech Sp. z o.o.) wadia wniesione w pieniądzu wraz
z odsetkami (potwi
erdzenie przelewu stanowi Załącznik nr 9.1 i Załącznik nr 9.2).
Wobec powyższego zarzuty zawarte w PKT I.1-3 oraz żądanie zawarte w PKT II.1-
3 odwołania są bezzasadne.
Zamawiający wskazuje dodatkowo, że treść samych zarzutów w PKT I.1-3 odwołania
jest nieprecyzyjna i niezrozumiała a Zamawiającemu ciężko jest się do ich odnieść w sposób
jasny. Prawidłowe sformułowanie zarzutów, w sposób jasny, precyzyjny oraz ich należyte
uzasadnienie jest także, zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO, gwarancją
prawidłowego przeprowadzenia samego postępowania odwoławczego. Tylko wówczas
bowiem zarówno Zamawiający, jak i ewentualni przystępujący po każdej ze stron będą mieli
możliwość odniesienia się do postawionych zarzutów.
Należy jedynie nadmienić, iż Odwołujący w żądaniach w PKT II.1-3 nie wskazał na
żądanie nakazania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, (nadmienił o tym jedynie
w uzasadnieniu), a jedynie żądanie odrzucenia oferty wykonawcy CIRRO, który to zarzut
formułował już w dwóch ostatnich odwołaniach powielając argumentację w nich zawartą
pomimo, iż czynności Zamawiającego objęte poprzednimi odwołaniami zostały uchylone.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia.
Izba wskazuje, że wadium zostało zwrócone Odwołującemu mimo, że nie było z jego strony
wniosku w tym zakresie, nie miał więc zastosowania art. 98 ust. 2 pkt 4 Pzp. Wobec
powyższego Zamawiający winien działać zgodnie z art. 98 ust. 1 pkt 3 Pzp, czego nie uczynił
bo działał wbrew temu przepisowi. W konsekwencji Izba nie może wobec wadliwości czynności
Zamawiającego zwrotu wadium wbrew art. 98 ust. 1 pkt 3 Pzp, uznać, że wywołuje to skutek
w postaci odjęcia interesu Odwołującemu. Wręcz przeciwnie Izba uznała że nie może to
skutkować
odjęciem
interesu
Odwołującemu.
Jednocześnie,
Izba
przypomina
Zamawiającemu, że wypadku gdy terminu związania ofertą upłynął przed wyborem
najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała
najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej
zgody na wybór jego oferty (art. 252 ust. 2 Pzp).
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w postaci elektronicznej
, w tym w szczególności Specyfikacji Warunków Zamówienia zwana
dalej: „SWZ”, załącznika nr 2.1 do SWZ – Zadanie nr 1 (Specyfikacji Funkcjonalno –
Technicznej),
oferty Odwołującego oraz Przystępującego, tzn. złożonych i wypełnionych
Załączników nr 2.1 do SWZ – Zadanie nr 1 (Specyfikacji Funkcjonalno – Technicznej), pisma
z dnia 6.06.2024 r., pisma z dnia 18.06.2024 r. ; pisma z dnia 19.06.2024 r., zawiadomienia
o wyniku postępowania z dnia 28.06.2024 r., pisma z dnia 10.06.2024 r., pisma z dnia
14.06.2024 r., dw
óch pism Odwołującego z dnia 28.06.2024 r., odwołania z dnia 3.07.2024 r.
o sygn. akt: KIO 2324/24, zawiadomienia
o unieważnieniu czynności wyboru oferty dla zadania
nr 1 z dnia 05.07.2024 r., zawiadomienia
o wyniku postępowania z dnia 19.07.2024 r.,
odpowiedzi
na odwołanie z dnia 22.07.2024 r., pisma procesowego Odwołującego z dnia
22.07.2024 r., pisma z dnia 11.07.2024 r., pismo z dnia 15.07.2024 r., o
dwołania
Odwołującego z dnia 24.07.2024 r. o sygn. akt: KIO 2617/24, odwołania CIRRO z dnia
24.07.2024 r. o sygn. akt: KIO 2615/24, p
rzystąpienia Odwołującego z dnia 29.07.2024 r.,
zawiadomienia
o unieważnieniu czynności wyboru oferty dla zadania nr 1 z dnia 19.07.
2024 r., jak i zawiadomienia
o unieważnieniu postępowania dla zadania nr 1 z dnia 25.07.
2024 r.
Izba dodatkowo
zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączony do pisma
procesowego Przystępującego na okoliczności wskazane w piśmie:
1) d
okument producenta wraz tłumaczeniem str.11 dotyczącej przycisku bezpieczeństwa;
2) o
świadczenie producenta wraz tłumaczeniem.;
3) wniosek CIRRO z dnia 10 lipca 2024 r.;
4) p
ismo Zamawiającego z dnia 10 lipca 2024 r.
Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez
Odwołującego:
1) wyciąg z instrukcji obsługi Maszyny do dozowania formaliny oraz zamykania pojemników
histologicznych dotyczący awaryjnego przycisku bezpieczeństwa (poz. 15) Firmy Combifill;
wyciąg z instrukcji obsługi Maszyny do dozowania formaliny oraz zamykania pojemników
histologicznych dotyczący drukarki (poz. 19) Firmy Combifill;
wyciąg z instrukcji obsługi Maszyny do dozowania formaliny oraz zamykania pojemników
histologicznych dotyczący wysuwanej tacy (poz. 27) Firmy Combifill;
wyciąg z instrukcji obsługi Maszyny do dozowania formaliny oraz zamykania pojemników
histologicznych dotyczący zamykania otworu (poz. 28) Firmy Combifill w języku angielski
z tłumaczeniem na język polski.
• złożone na okoliczność, iż są na rynku urządzenia, które spełniają aktualnie wymogi
unieważnionego postępowania przez Zamawiającego.
Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego złożoną na rozprawie przez
Zamawiającego:
notatkę służbową koordynatora ds. aparatury medycznej na okoliczność, iż dodatkowe
kwestie funkcjonalno-
techniczne wymagają doprecyzowania w OPZ., tj. wyposażenie,
2) informacj
ę z platformy zakupowej przesłana do Izby podczas posiedzenia – 1 na
okoliczność wyrażenia zgody przez Zamawiającego na przedłużenie Przystępującemu
terminu na złożenie wyjaśnień,
informację z platformy zakupowej przesłana do Izby podczas posiedzenia – 2 na
okoliczność tego, że do Zamawiającego wpłynął wniosek od Przystępującego o wyrażenie
zgody na przedłużenie terminu na udzielnie wyjaśnień przed upływem pierwotnego terminu na
udzielenie wyjaśnień.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma
procesowego
Przystępującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego
złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić
należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego:
1. art. 255 pkt 6) PZP w zw. z art. 457 PZP oraz art. 260 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZP
poprzez bezzasadne i bezprawne unieważnienie postępowania jako obarczonego niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnienia umowy
w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy przesłanki do unieważnienia postępowania
wskazane w art. 255 pkt 6) PZP nie zaistniały, przeprowadzone przez Zamawiającego
postępowanie nie było obarczone wadą, zwłaszcza nieusuwalną i istotną, a nadto zawarcie
umowy nie skutkowałoby jej unieważnieniem (w szczególności z powodu udzielenia
zamówienia z naruszeniem ustawy PZP), a Zamawiający, mimo braku istnienia ku temu
podstawy prawnej unieważnił przedmiotowe postępowanie (co jednocześnie świadczy
o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania Wykonawco w), powołując przy tym uzasadnienie faktyczne w sposób
niejasny i budzący wątpliwości, czym dodatkowo naruszył art. 260 ust. 1 PZP i to w sytuacji,
w kto rej oferta złożona przez Odwołującego była w całości zgodna z treścią Specyfikacji
Warunków Zamówienia oraz opisem przedmiotu zamówienia, i można było po jej wyborze
zawrzeć ważną (niepodlegającą unieważnienia) i skuteczną umowę o wykonanie przedmiotu
zamówienia;
2. art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 7 pkt 29 PZP, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy CIRRO w sytuacji gdy z oferty Wykonawcy CIRRO jak również
złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień wraz z środkami dowodowymi wynika, że
jest ona niezgodna z warunkami zamówienia postawionymi przez Zamawiającego w SWZ
i załącznikach, a złożone na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia i przedmiotowe środki
dowodowe dodatkowo potwierdziły niezgodność oferowanego przez CIRRO przedmiotu
zamówienia z dokumentacją postępowania, w szczególności w odniesieniu do parametrów
określonych przez Zamawiającego w treści zał. nr 2.1. do SWZ (szczegółowo określonych
w uzasadnieniu poniżej), wobec czego powinna podlegać odrzuceniu – w konsekwencji
zarzuto w nr 1 i 2 naruszenie art. 239 ust. 1 PZP - poprzez zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, mimo że postępowanie nie podlega
un
ieważnieniu, a oferta złożona przez Odwołującego nie podlega odrzuceniu i jest
najkorzystniejsza;
3. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) w zw. z art. 223 ust. 1 PZP, poprzez jego niezastosowanie
i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy CIRRO,
w sytuacji gdy oferta ta została złożona
przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie dokumentów, do złożenia których
zobowiązał go Zamawiający na mocy wezwania z 05.07.2024 r., zakreślając mu termin do dnia
10.07.2024 r. do godziny 09:00, a który to wykonawca CIRRO złożył stosowne pismo
obejmujące wyjaśnienia wraz z dokumentami w dniu 11.07.2024 r., co potwierdza podpis
znajdujący się na treści dokumentu, co skutkować powinno odrzuceniem jego oferty w oparciu
o ww. podstawę prawną.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania.
W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania,
przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego.
Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu
przez Zamawiającego. W szczególności Izba wskazuje na pismo procesowe Przystępującego,
gdzie wskazano jakie pozycje były wzajemnie kwestionowane przez Wykonawców biorących
udział w postępowaniu w toku postępowania, a zwłaszcza we wzajemnych odwołaniach
o sygn. akt: KIO 2615/24 oraz o sygn. akt: KIO 2617/24
, ale także w odwołaniu o sygn. akt:
KIO 2324/24. W pozost
ałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający umorzeniu z uwagi
na brak substratu zaskarżenia na podstawie art. 568 pkt 2 NPzp.
Izba w tym zakresie przyj
ęła, iż unieważniając postępowanie Zamawiający nie ocenił
oferty ani
Odwołującego ani Przystępującego. Inaczej mówiąc Zamawiający w ogóle nie
przystąpił do czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. W konsekwencji
zarzut drugi dot
yczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego należy uznać za
przedwczesny, gdyż czynność badania i oceny ofert nie miała miejsca (brak substratu
zaskarżenia), więc nie można zarzucić Zamawiającemu zaniechania w tym zakresie. Taki
zarzut byłby uzasadnione, gdyby Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej oferty
Przystępującego. Wymaga podkreślenia, że dla możliwości rozpoznania przez Izbę
wniesionego odwołania (zarzutu) konieczne jest, aby dotyczyło ono czynności bądź
zaniechania Zamawiającego. Oznacza to, że na moment wniesienia odwołania musi istnieć
substrat zaskarżenia, stanowiący podstawę dla Wykonawcy do wniesienia środka ochrony
prawnej w postaci odwołania, zawierającego uzasadnienie faktyczne i prawne odnoszące się
do zaskarżanych czynności bądź zaniechań. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem
zaskarżenia byłaby czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oferty Przystępującego co nie
miało miejsca, gdyż Zamawiający w ogóle nie przystąpił do czynności badania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu. Stąd umorzenie w tym wypadku przedmiotowego zarzutu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający umorzeniu z uwagi
na jego wycofanie na podstawie art. 568 pkt 1 NPzp.
W tym zakresie wymaga podkreślenia,
że Odwołujący wycofał ten zarzut, po wykazaniu przez Zamawiającego poprzez okazanie
Odwołującemu, że Zamawiający wyraził zgodę na przedłużenie Przystępującemu terminu na
złożenie wyjaśnień (informacja z platformy zakupowej przesłana do Izby podczas posiedzenia
) oraz że do Zamawiający wpłynął wniosek od Przystępującego o wyrażenie zgody na
przedłużenie terminu na udzielnie wyjaśnień przed upływem pierwotnego terminu na
udziele
nie wyjaśnień (informacja z platformy zakupowej przesłana do Izby podczas
posiedzenia - 2).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu.
W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, że zaistniały, ziściły się wszystkie przesłanki
z art. 255 pkt 6 Pzp. Zaistniały wady, które na obecnym etapie po złożeniu ofert
w postępowaniu są nieusuwalne. Nadto, rzutują one bezpośrednio na zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż umowa
podlegałaby unieważnieniu, z uwagi na to, iż miałaby ona miejsce z naruszeniem przepisów
Pzp
, gdyż Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał opisu przedmiotu zamówienia, np.
w zakresie braku parametr
ów kryteriów równoważności.
Istotne jest także, że w ocenie Izby, Zamawiający przedstawił uzasadnienie
zawierające informacje, które w sposób czytelny wyjaśniały motywy jakimi się kierował. Nadto,
Zamawiający w pierwszym akapicie wyraźnie przedstawił kontekst unieważnienia odwołując
się do wcześniejszych odwołań, a tym samym w ten sposób przywołał wątpliwości
interpretacyjne, które pojawiły się na ich kanwie, w kontekście właściwej interpretacji
wymogów Zamawiającego określonych w Specyfikacji Funkcjonalno – Technicznej określonej
w
Załączniku nr 2.1. do SWZ.
W ocenie Izby te wątpliwości interpretacyjne, właściwie uznał jako przejaw
nieprecyzyjności postanowień SWZ wymagających doprecyzowania, także takiego aby każdy
z Wykonawców był pewien jakie urządzenia i o jakich parametrach są przedmiotem
postępowania. Zasadnie też podnosił, że na obecnym etapie doprecyzowanie opisu
przedmiotu zamówienia w Specyfikacji Technicznej nie jest możliwe, dlatego konieczne jest
unieważnienie. Wskazał też, że jego zamiarem jest wszczęcie kolejnego postępowania, które
wyeliminuje w
szystkie wątpliwości Wykonawców ujawnione w toku postępowania.
W ocenie Izby wcześniej złożone odwołania przywołane w uzasadnieniu unieważnienia
potwierdziły wymierność i istotność zaistniałych wątpliwości co do istniejących postanowień
SWZ i ich nieprecyzyjności. Izba podzieliła w tym zakresie argumentacje Przystępującego
z jego pisma procesowego, przy tym dał temu wyraz także Zamawiający w uzasadnieniu.
Nadto, Izba stoi na stanowisku, że Odwołujący złożonymi dowodami na rozprawie nie
wykazał, że postanowienia SWZ były na tyle precyzyjne, że ofertę mógł złożyć jeszcze trzeci
Wykonawca. Rozprawa w tym zakresie pogłębiła istniejące wątpliwości, także wobec tego
potencjalnego trzeciego Wykonawcy (
podłączona drukarka, ale urządzenie ma wbudowany
czytnik kodów kreskowych, co było niezgodne z wymogiem Zamawiającego, dowód wskazuje
na szuflad
ę nie na tacę, inny wskazuje na folia a nie membranę). W ocenie Izby działanie
Zamawiającego jest na tylko zgodne z jego potrzebami, ale de facto daje szanse Wykonawcom
na ponowne złożenie ofert i konkurowanie w nowym postępowaniu.
Odnośnie zadawania pytań i udzielania wyjaśnień to leży niniejsze w interesie
Wykonawców, a brak ich zadawania, może stanowić przejaw niedbalstwa zgodnie
z orzecznictwem SN. Nie zmienia to jednak tego, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek
prawidłowego opisania przedmiotu zamówienia (art. 99 ust. 1 Pzp), z którego nikt nie może go
zwolnić. Opis przedmiotu zamówienia jest bowiem przejawem jego potrzeb i sposobem na ich
uzewnętrznienie, z tych powodów ich jasne sformułowanie ma tak zasadnicze i priorytetowe
znaczenie.
W ocenie Izby zaistniałe okoliczności w postępowaniu dały podstawę Zamawiającemu
do unieważnienia postępowania. Nadto, Zamawiający w sposób czytelny i wyczerpujący
zawarł także okoliczności faktyczne, jak i prawne jakie legły u podstaw unieważnienia
postępowania. Odwołania do których odwołał się Zamawiający w unieważnieniu, wprost
wskazywały okoliczności, które budziły wątpliwości interpretacyjne i wymagały
doprecyzowania w SWZ. Wymóg doprecyzowania potwierdziła także notatka służbowa
złożona na rozprawie przez Zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze
i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej
przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego
poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp
oraz
art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………