Sygn. akt: KIO 2741/24
KIO 2744/24
KIO 2745/24
WYROK
Warszawa, dnia 26 sierpnia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodnicząca: Anna Osiecka-Baran
Protokolantka:
Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2024 r., w Warszawie, odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2024 r. przez:
wykonawcę P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Copy.Net.pl P. S.
z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2741/24)
wykonawcę Konica Minolta Business Solutions Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2744/24)
wykonawcę Xerox Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie (sygn. akt KIO 2745/24)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polregio Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie
przy udziale uczestnika po stronie odwołującego - wykonawcy Konica Minolta Business
Solutions Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w
sprawie o sygn. akt KIO 2741/24, KIO 2745/24
przy udziale uczestnika po stronie odwołującego - wykonawcy Xerox Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO
przy udziale uczestnika po stronie zamawiaj
ącego - wykonawcy Zakład Systemów
Komputerowych ZSK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie
w sprawie o sygn. akt KIO 2741/24, KIO 2744/24, KIO 2745/24
orzeka:
Umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 2741/24.
Umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 2744/24.
Umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 2745/24 co do zarzutu
wskazanego w pkt VI.5 lit. b, VI.6 lit. d tiret drugi, VII.12 lit. b, VII.14 lit. b, VII.17 lit. b,
VII.23 lit. b, VII. 24 lit. b (dotyczy wykreślenia pkt 87-90), VIII.6, VIII.10 lit. a odwołania
wobec uwzględnienia przez Zamawiającego wyżej wskazanych zarzutów.
Umarza
postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 2745/24 co do zarzutu
wskazanego w pkt VII.20 lit. b
odwołania na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Oddala odwołanie o sygn. akt KIO 2745/24 w pozostałym zakresie.
W sprawie o sygn. akt KIO 2741/24 nakazuje zwrot z
rachunku bankowego Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy P. S. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Copy.Net.pl P. S. z siedzibą w Warszawie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
W sprawie o sygn. akt KIO 2744
/24 nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Konica Minolta Business Solutions Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 13 500 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego
wpisu.
Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2745/24 obciąża
Odwołującego i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych
w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2741/24
KIO 2744/24
KIO 2745/24
U z a s a d n i e n i e
Polregio Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej „Zamawiający”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
Usługa druku podążającego wraz z najmem i kompleksową obsługą urządzeń. Postępowanie
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”, z zastosowaniem
przepisów wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza
kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 lipca
2024 r. pod numerem 438465-2024.
W dniu 1 sierpnia 2024 r. wykonawca P. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Copy.Net.pl P. S. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie (sygn. akt KIO 2741/24)
wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na sporządzeniu Specyfikacji
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości oraz na
określeniu warunków udziału w postępowaniu w sposób eliminujący wykonawców
posiadających doświadczenie i zasoby adekwatne do przedmiotu zamówienia i wystarczające
do jego należytego wykonania. Wykonawca wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w specyfikacji warunków zamówienia, zgodnie
z żądaniami wynikającymi z uzasadnienia odwołania.
W dniu 1 sierpnia 2024 r. wykonawca
Konica Minolta Business Solutions Polska Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie (sygn. akt KIO
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 112 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 116 ust. 1
w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
przez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający prawidłową ocenę
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia na odpowiednim poziomie
jakości, określonej jako minimalne poziomy zdolności, poprzez wymaganie posiadania
wdrożonych systemów zarządzenia, które w ogóle nie są potrzebne do oceny zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, skutkuje jedynie wyłączeniem
konkurencyjności postępowania, a co za tym idzie naruszeniem zasady równego traktowania
wykonawców, poprzez wyłączenie możliwości dostępu do udziału w postepowaniu i uzyskania
zamówienia wykonawcom posiadającym odpowiednie doświadczenie umożliwiające
realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Wykonawca wniósł o uwzględnienie
odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w specyfikacji
warunków zamówienia, zgodnie z żądaniami wynikającymi z uzasadnienia odwołania.
W dniu 1 sierpnia 2024 r. wykonawca Xerox Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie (sygn. akt
KIO 2745/24),
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp
przez niezachowanie zasady przejrzystości i proporcjonalności
oraz zasady uczciwej konkurencji ze względu na ograniczenie możliwości złożenia oferty i
wprowadzenie nieekwiwalentnych postanowień przyszłej umowy.
2. art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-
3 ustawy P
zp przez sformułowaniu wymagań w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i
zasadę równego traktowania, jak również w sposób nieproporcjonalny i nadmierny.
3. art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp przez dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny, nieuwzględniający wszystkich
wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę
oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, preferujący konkretne rozwiązania i
naruszający zasady współżycia społecznego.
4. art. 134 ust. 1 pkt 20) w zw. art. 431 ustawy Pzp i art. 436 pkt 2, 3, 4 ustawy Pzp oraz art.
w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
przez ustalenie wzoru umowy (załącznik nr 2 do SWZ) w sposób nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na realizację zamówienia i koszty wykonania
zamówienia, a także w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz naruszający
zasady uczciwej konkurencji, nakaz współpracy przy realizacji zamówienia, równego
traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności i ekwiwalentności świadczeń.
Odowłujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
Zamawiającemu dokonania zmian w specyfikacji warunków zamówienia, zgodnie z żądaniami
wynikającymi z uzasadnienia odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołujących przystąpili:
- wykonawca
Konica Minolta Business Solutions Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 2741/24, KIO 2745/24,
- wykonawca
Xerox Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w sprawie o sygn. akt KIO 2741/24.
Do postępowań odwoławczych po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Zakład Systemów Komputerowych ZSK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Krakowie
, dalej „Przystępujący”, w sprawie o sygn. akt KIO 2741/24, KIO 2744/24, KIO
Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania, uwzględniając odwołania w części,
dokonując modyfikacji postanowień specyfikacji warunków zamówienia oraz wnosząc o
oddalenie odwołań w pozostałym zakresie. Pismo procesowe przedłożył również
Przystępujący.
Pismem z dnia 20 sierpnia 2024 r. wykonawca P. S.
prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Copy.Net.pl P. S. z siedzibą w Warszawie oświadczył, iż cofa
odwołanie.
Pismem z dnia 20 sierpnia 2024 r. wykonawca Konica Minolta Business Solutions
Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oświadczył, iż cofa
odwołanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie o sygn. akt KIO 2745/24 podlega
oddaleniu
w zakresie zarzutów nieumorzonych.
Izba uwzględniła przy rozpoznaniu odwołań dokumentację postępowania, w
szczególności postanowienia specyfikacji warunków zamówienia. Izba wzięła również pod
uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniach, odpowiedzi na odwołania, pismach procesowych
Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 21 sierpnia 2024 r.
Izba nie dopuściła i nie przeprowadziła wnioskowanych przez Zamawiającego
dowod
ów, uznając, że
zostały powołane jedynie dla zwłoki. Ponadto, część z nich została
złożone w języku angielskim. Zgodnie z art. 506 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze
jest prowadzone w języku polskim. Jak stanowi art. 506 ust. 2 zd. 1 ustawy Pzp wszystkie
dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym,
strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich
tłumaczenie na język polski.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującym przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniach
czynności.
W trzeciej kolejności Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze o sygn. akt
KIO 2741/24 wobec wycofania przez wykonawcę P. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Copy.Net.pl P. S. z siedzibą w Warszawie odwołania.
W czwartej kolejności Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze o sygn.
akt KIO 2744
/24 wobec wycofania przez wykonawcę Konica Minolta Business Solutions
Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie odwołania.
Ponadto, Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 2745/24 co
do zarzut
ów opisanych w punkcie pkt VI.5 lit. b, VI.6 lit. d tiret drugi, VII.12 lit. b, VII.14 lit. b,
VII.17 lit. b, VII.23 lit. b, VII. 24 lit. b (dotyczy wykreślenia pkt 87-90), VIII.6, VIII.10 lit. a
odwołania podlega umorzeniu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego wyżej wskazanych
zarzutów.
Następnie, Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 2745/24 co
do zarzutu wskazanego w pkt VII.20 lit. b odwołania podlega umorzeniu z powodu
stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne.
Odwołujący w pkt VII.20 lit. b odwołania wskazywał, że OPZ nie definiuje wymagania
dotyczącego usługi wydruku – pkt 69 lit. d. Odwołujący
wniósł o nakazanie zdefiniowania na
czym konkretnie ma polegać zarządzanie prawami dostępu do danych na poziomie
read/wtite/update/delete.
Zamawiający w zakresie ww. zarzutu wyjaśnił w odpowiedzi na odwołanie, że
rozgraniczenie praw dostępu ma służyć tworzenie profili (ról) użytkowników pozwalających na
określenie odpowiedniego poziomu uprawnień do obsługi systemu centralnego wydruku.
Izba uznała, że postępowanie odwoławcze stało się zbędne, ponieważ czynność
Zamawiającego, polegająca na wyjaśnieniu postanowienia z pkt 69 lit. d OPZ, skarżonego w
odwołaniu, unieważniła czynność, będącą podstawą wniesienia odwołania. Wobec
powyższego, w ocenie składu orzekającego, postępowanie odwoławcze stało się zbędne –
przedmiot zaskarżenia przestał istnieć.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu o sygn. akt KIO 2745/24, doszła do przekonania,
iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie
o sygn. akt KIO 2745/24
w pozostałym zakresie podlegało oddaleniu.
Na wstępie należy stwierdzić, że w przypadku odwołania na treść postanowień
specyfikacji warunków zamówienia ramy postępowania odwoławczego zakreśla nie tylko
wskazanie konkretnych uchybień, ale też oczekiwań odwołującego. Podniesiony w odwołaniu
zarzut, j
ak i konstrukcja żądania, muszą być opisane w sposób jasny i precyzyjny, musi z nich
wynikać jednoznaczne sformułowanie oczekiwań odwołującego, a także uzasadnienie
dlaczego w ocenie odwołującego postanowienia specyfikacji warunków zamówienia naruszają
prz
episy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zawierać uzasadnienie dla
proponowanych przez siebie zmian dotyczących nowej treści SWZ.
Skład orzekający podziela prezentowany w orzecznictwie Izby pogląd, że w przypadku
zaskarżenia brzmienia postanowień specyfikacji warunków zamówienia, dalsza kreacja ich
treści ponad żądanie wskazane w odwołaniu, winna doznawać ograniczeń. Co równie istotne,
stawiane żądania w zakresie modyfikacji postanowień specyfikacji warunków zamówienia,
powinny prowadzić do eliminacji niezgodności z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych, a nie zaś do takiego ich ukształtowania, aby uczynić warunki realizacji
z
amówienia dogodnymi i możliwymi do spełnienia wykonawcom podnoszącym te żądania
(vide wyrok KIO z dnia 10 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 2864/21, KIO 2872/21).
Mając na uwadze powyższe tezy, Izba uznała, że odwołanie zawiera w zasadzie trzy
grupy zarzutów.
Pierwsza grupa to zarzuty z pkt VII.5-VII.8 odwołania, do których skład orzekający
odniesie się zbiorczo.
Izba ustaliła, że Zamawiający wymagał, by urządzenie format A4 miało ekran dotykowy,
kolorowy min 10 cali (OPZ Cześć I Opis Urządzeń oraz Serwerów pkt 6). Odwołujący wnosił o
zmianę opisu przedmiotu zamówienia tak, by mógł być zaoferowany wyświetlacz o przekątnej
minimum 7 cali, podnosząc, że przekątna 7 cali zapewnia wystarczającą czytelność i zwiększa
konkurencyjność postępowania. Zamawiający wskazywał zaś, że panel o przekątnej 10 cali w
urządzeniach wielofunkcyjnych, umożliwiających wydruk w formacie A4 na poziomie 60 stron
lub więcej, wbrew twierdzeniom Odwołującego, jest standardem dla wielu producentów
urządzeń wielofunkcyjnych. Dodatkowo, większy wyświetlacz ułatwia pracę na danym
urządzeniu, szczególnie osobom mającym problemy ze wzrokiem.
Izba ustaliła, że pojemność dysku dla urządzeń Typu A została ustalona na 256 GB
(OPZ Cześć I Opis Urządzeń oraz Serwerów pkt 4 Pojemność dysku twardego - wymagania
dla urządzenia TYP A). Odwołujący wnosił o zmianę opisu przedmiotu zamówienia tak, by
mogło być zaoferowane urządzeniu z dyskiem twardym o pamięci wewnętrznej min. 32GB
eMMC, podnosząc, że proponowana pojemność jest wystarczająca do obsługi procesów
przetwarzania dokumentów – drukowanych oraz skanowanych na urządzeniach podłączonych
do systemu druku, jednocześnie obniża cenę produktu i zwiększa konkurencyjność.
Zamawiający wskazywał zaś, że duże pojemności dysków są obecnie standardem na rynku
urządzeń, a urządzenia o mniejszej pojemności od tej oczekiwanej przez Zamawiającego, są
to urządzenia starszej generacji. Zamawiający podkreślał, że będzie używał urządzeń do
skanowania dużej liczby dokumentów.
Izba ustaliła, że w zakresie urządzeń Typu B Zamawiający wymagał, aby posiadały
jednoprzebiegowy podajnik oryginałów na min. 200 kartek (80g/m2) (OPZ Cześć I Opis
Urządzeń oraz Serwerów pkt 12 - Wymagania dla urządzenia TYP B Urządzenia kolorowe
format A3). Odwołujący wnosił o zmianę opisu przedmiotu zamówienia tak, by mogło być
zaoferowane urządzeniu posiadające jednoprzebiegowy podajnik oryginałów na min. 130
kartek (80g/m2), podnosząc, że wprowadzenie takiego parametru podwyższy
konkurencyjność oraz zoptymalizuje wartości oferty. Zamawiający wskazywał zaś, że
standardem dla producentów urządzeń wielofunkcyjnych jest taca odbiorcza na 500 arkuszy
lub 250 arkuszy. Ponadto, podkreślał bardzo dużą liczbę wydruków i skanów wykonywanych
dziennie przez pracowników Zamawiającego – prawie 19 tys. stron druku dziennie oraz około
27 tys. stron dziennie wydruku, skanów i kopii łącznie.
Izba ustaliła, że w zakresie urządzeń Typu B Zamawiający wymagał prędkości
skanowania na 250 obrazów na minutę (OPZ Cześć I Opis Urządzeń oraz Serwerów pkt 13 -
Wymagania dla urządzenia TYP B Urządzenia kolorowe format A3). Odwołujący wnosił o
zmianę opisu przedmiotu zamówienia tak, by mogło być zaoferowane urządzeniu o prędkości
skanowania min. 160 obrazów na minutę, podnosząc, że postulowana prędkość zapewnia
należyty komfort pracy i wydajność, a dodatkowo zwiększa konkurencyjność postępowania.
Zamawiający wskazywał zaś, że taka prędkość skanowania jest uzasadniona jego
rzeczywistymi potrzebami.
W ocenie Izby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zasadnym jest
przedstawienie uwag natury ogólnej, odnoszących się do wymogów formalnych odwołania,
określonych przepisami ustawy Pzp. Izba wskazuje, że stosownie do treści art. 516 ust. 1
ustawy Pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności
zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe
przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w
ww. przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest
ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a
dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez odwołującego
argumentacji.
Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego
czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie
tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się
do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu
faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób,
który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub
zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26
czerwca 2017 r. sygn. akt: KIO 1187/17). Podsumowując powyższe Izba stwierdza, że to na
wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania
jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które
wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów
zawartych w odwołaniu.
W ocenie składu orzekającego, brak jakiejkolwiek argumentacji faktycznej w
uzasadnieniu faktycznym odwołania stanowi brak wskazania podstawy faktycznej w
uzasadnieniu odwołania, która na etapie prowadzenia postępowania odwoławczego nie daje
się poddać ocenie. Izba ocenia czynność Zamawiającego w kontekście podniesionego zarzutu
i przypisanej mu argumentacji faktycznej. To po stronie wykonawcy składającego odwołanie
ciąży obowiązek wykazania uzasadnienia i argumentacji podnoszonych naruszeń. Izba nie
jest uprawniona, aby poszukiwać za Odwołującego uzasadnienia zarzutów podniesionych w
odwołaniu. Wykonawca składający odwołanie jest zobowiązany do skonkretyzowania swojego
stanowiska przez podanie uzasadnienia faktycznego. Izba nie może domyślać się intencji czy
zamierzeń Odwołującego, jak również Izba nie może podejmować za Odwołującego czynności
zmierzających do uzasadnienia zarzutu odwołania. W ramach środków ochrony prawnej
następuje ocena działania Zmawiającego (podejmowanych przez niego czynności w
postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod względem zgodności z przepisami ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Zarówno orzecznictwo Izby, jak i sądów powszechnych, podkreśla potrzebę ścisłego
odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza
jego treść. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 29 czerwca 2009 r.
sygn. akt X Ga 110/09 Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności
faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko
dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji
prawnej. Podobnie wskazał Sąd Okręgowy w Rzeszowie w wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r.,
sygn. akt I Ca 117/12 Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze
wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO
jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej
podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest
związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami
zaskarżenia. Również w orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się, że powód nie jest
obowiązany do wskazania w pozwie podstawy prawnej swego roszczenia. Tak też w wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 26 czerwca 1997 r., sygn. akt I CKN 130/97, gdzie stwierdzono, że
Zgodnie z zasadą da mihi factum, dabo tibi ius - wynikającą w polskim prawie procesowym z
nałożenia na powoda jedynie obowiązku przytoczenia okoliczności faktycznych
uzasadniających żądanie - konstrukcja prawna podstawy rozstrzygnięcia należy do sądu.
Niezmiennie Sąd Najwyższy podkreśla, że obligatoryjnym elementem pozwu jest przytoczenie
okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie pozwu (art. 187 § 1 ust. 2 k.p.c.),
okoliczności te stanowią podstawę faktyczną powództwa (causa petendi) - tak Sąd Najwyższy
w wyroku z dnia 2 maja 1957 r., sygn. akt II CR 305/57.
Przenosząc powyższe rozważania na stan niniejszej sprawy należy stwierdzić, że w
odwołaniu brak jest jakiejkolwiek argumentacji faktycznej uzasadniającej podniesione zarzuty.
Odwołujący stwierdza jedynie w zakresie zarzutów z pkt VII.5-VII.8 odwołania, że postulowane
zmiany zwiększą konkurencję.
W ocenie składu orzekającego, brak jakiejkolwiek argumentacji faktycznej w
uzasadnieniu faktycznym odwołania stanowi w zasadzie brak wskazania podstawy faktycznej
w uzasadnieniu odwołania, która na etapie prowadzenia postępowania odwoławczego nie daje
się poddać ocenie. Odwołujący nie wskazał żadnych argumentów, że aktualnie obowiązujące
postanowienia dokumentacji postępowania ograniczają konkurencję.
Druga grupa zarzutów to zarzuty z pkt VII.10-11, VII.13, VII.15-16, VII.18-19, VII.21-22,
VII.24 (dotyczy pkt 86) odwołania, do których skład orzekający również odniesie się zbiorczo.
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 14 (OPZ Cześć II Wymagania dotyczące usługi wydruku
pkt 14)
System Wydruku musi umożliwić instalację rozproszoną z wieloma serwerami
wydruków, których użytkownicy będą mogli wykonywać wydruk na którymkolwiek serwerze
wydruku. W infrastrukturze wieloserwerowej System Centralnego Wydruku musi udostępniać
funkcję roamingu wydruku. Użytkownik po wypuszczeniu wydruku na kolejkę na jeden z
serwerów systemu będzie mógł go odebrać na każdej drukarce niezależnie, do którego
serwera wydruku będzie połączony. Wydruk musi być przekierowany przez system do
docelowego serwera, a następnie do drukarki. Odwołujący wskazywał, że wymaganie narusza
zasadę konkurencyjności poprzez preferowanie konkretnego rozwiązania. Odwołujący wnosił
o zmianę opisu przedmiotu zamówienia tak, by było możliwe zaoferowanie rozwiązania
zapewniającego przekierowanie wydruku z serwera do urządzenia, na którym użytkownik
autoryzuje swój wydruk. Zamawiający wyjaśnił, że nie dokonał modyfikacji przedmiotowego
postanowienia OPZ, ze względu na charakter pracy dużej części użytkowników
Zamawiającego, którzy często przemieszczają się po kraju, w ramach obowiązków
służbowych (obszary eksploatacji, bezpieczeństwa, kontroli, handlowy etc.) i usługa wydruku
musi być dla nich dostępna z wielu urządzeń końcowych w kraju, w tym mobilnych.
Izba ustaliła, że Zamawiający wymagał, by Wydruki w poszczególnych lokalizacjach
muszą być generowane/przetwarzane lokalnie (LAN), a do centralnego serwera zarządzania
Systemu Centralnego Wydruku muszą być przesyłane wyłącznie dane statystyczne. (OPZ
Cześć II Wymagania dotyczące usługi wydruku pkt 15). Odwołujący podnosił, że wymaganie
narusza zasadę konkurencyjności poprzez preferowanie konkretnego rozwiązania – jednak
funkcjonalność ta może być zapewniona w różny sposób. Odwołujący wnosił o zmianę opisu
przedmiotu zamówienia tak, by było możliwe zaoferowanie rozwiązania zapewniającego
generowanie/przetwarzanie lokalne (LAN) wydruków tylko dla lokalizacji wyposażonych w
serwery. Zamawiający wyjaśnił zaś, że nie dokonał modyfikacji przedmiotowego
postanowienia OPZ, z uwagi na fakt, iż w ocenie Zamawiającego wymaganie stawiane przez
niego w pkt 15 OPZ nie ograniczają konkurencji, bowiem wiele popularnych Systemów
Centralnego Wydruku, m.in. SafeQ, Equitrack, Q-Vision, posiada funkcjonalność wymaganą
przez Zamawiającego ww. postanowieniu OPZ.
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 26 (OPZ Cześć II Wymagania dotyczące usługi wydruku
pkt 26)
Interfejs administratora w języku polskim. Odwołujący wskazywał, że wymaganie
narusza zasadę konkurencyjności poprzez preferowanie konkretnego rozwiązania – jednak
funkcjonalność ta może być zapewniona w różny sposób. Odwołujący wnosił o zmianę opisu
przedmiotu zamówienia tak, by było możliwe zaoferowanie interfejsu dla administratora w
języku angielskim. Zamawiający wyjaśnił zaś, że nie dokonał zmiany przedmiotowego
wymagania wskazanego w OPZ, bowiem administratorzy, jak również pracownicy
Zamawiającego, nie mają wymogu w zakresie posiadania umiejętności posługiwania się
językiem angielskim. Tłumaczenie z tego języka wydłuża procesy administracyjne i
utrzymaniowe w IT.
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 28 (OPZ Cześć II Wymagania dotyczące usługi wydruku
pkt 28)
System Wydruku musi mieć możliwość definiowania dedykowanych raportów z
wykorzystaniem SQL Server Reporting Services. Odwołujący wskazywał, że wymaganie
narusza zasadę konkurencyjności poprzez preferowanie konkretnego rozwiązania – jednak
funkcjonalność ta może być zapewniona w różny sposób. Odwołujący wnosił o zmianę opisu
przedmiotu zamówienia tak, by było możliwe zaoferowanie rozwiązania polegającego na
zastosowaniu w Systemie Wydruku kreatora raportów, który umożliwia tworzenie raportów
dostosowanych do potrzeb Zamawiającego. Zamawiający brak dokonania zmiany uzasadniał
dbałością o standaryzację i utrzymania dużej liczby rozwiązań informatycznych
kompatybilnych ze sobą, także w kwestiach licencyjnych.
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 42 (OPZ Cześć II Wymagania dotyczące usługi wydruku
pkt 42)
System Wydruku musi być zarządzany poprzez przeglądarkę internetową (w ramach
jednej aplikacji) wykorzystującą sposób autoryzacji przez SSO. Nie dopuszcza się
umieszczanie okna aplikacji desktopowej w przeglądarce internetowej. Nie dopuszcza się
instalacji kilku aplikacji. Odwołujący wskazywał, że wymaganie narusza zasadę
konkurencyjności poprzez preferowanie konkretnego rozwiązania – jednak funkcjonalność ta
może być zapewniona w różny sposób. Odwołujący wnosił o zmianę opisu przedmiotu
zamówienia tak, by było możliwe zaoferowanie rozwiązania polegającego na zarządzaniu
Systemem przez kilka aplikacji co umożliwi optymalne zrealizowanie potrzeb Zamawiającego
przy niższych nakładach finansowych. Zarządzanie jedną aplikacją preferuje konkretnego
producenta oprogramowania - jedynym oprogramowaniem spełniającym jednocześnie
wszystkie wymagania opisane przez Zamawiającego jest program FocusPrint Galaxy Systemy
Informatyczne sp. z o.o. Zamawiający wyjaśnił, że nie dopuszcza instalacji kilku aplikacji ze
względu na dodatkowe nakłady finansowe wynikające z potrzeby wykorzystania dodatkowych
licencji i zasobów IT Zamawiającego.
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 49 (OPZ Cześć II Wymagania dotyczące usługi wydruku
pkt 49)
Możliwość dokończenia wydruku na innym urządzeniu w zakresie wydruku
podążającego przypadku przerwanego rozpoczętego zadania (np. brak papieru, zacięcie
papieru, awaria urządzenia). Użytkownik po zalogowaniu się do innego urządzenia musi mieć
możliwość dokończenia zadania od następnej strony która została już wydrukowana.
Odwołujący wskazywał, że funkcjonalność polegająca na dokończeniu wydruku na innym
urządzeniu w zakresie wydruku podążającego w przypadku przerwania rozpoczętego zadania
(np. brak papieru, zacięcie papieru, awaria urządzenia) jest zapewniona jedynie przez program
FocusPrint oferowany przez Galaxy Systemy Informatyczne sp. z o.o. Odwołujący wnosił, by
funkcjonalność dokończenia wydruku na innym urządzeniu była opcjonalna albo żeby została
usunięta. Zamawiający wyjaśnił zaś, że kluczowe dla niego są kwestie bezpieczeństwa w tym
kwestie bezpieczeństwa wydruku. Ponadto, z urządzeń w poszczególnych lokalizacjach
będzie korzystać wiele osób, które niejednokrotnie będą drukowały dokumenty zawierające
dane poufne. Oczekując natomiast, że System Centralnego Wydruku umożliwi dokończenie
prac na innym urządzeniu, Zamawiający kierował się ekonomią użytkownika systemu.
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 50 (OPZ Cześć II Wymagania dotyczące usługi wydruku
pkt 50)
Możliwość modyfikacji ustawień prac wydruków po ich wysłaniu na urządzenie, na
panelu urządzenia w zakresie: mono/kolor, simplex/duplex, krawędź długa/krótka, zakres
stron, ilość kopii, jakość wydruku. Odwołujący wskazywał, że
wymaganie narusza zasadę
konkurencyjności poprzez preferowanie konkretnego rozwiązania – jednak funkcjonalność ta
może być zapewniona w różny sposób. Odwołujący wnosił o zmianę opisu przedmiotu
zamówienia tak, by było możliwe zaoferowanie rozwiązania polegającego na tym, że zmiana i
kontrola będzie realizowana przez sterownik drukarki podczas wysyłania wydruku do Systemu
Druku. Zamawiający wyjaśnił zaś, że ze względu na realizacje wydruków na korytarzu poza
stanowiskiem pracy istotne dla Zamawiającego jest, aby pracownik w celu zmiany parametrów
wydruków mógł je wykonać jeszcze przy urządzeniu, a nie przemieszczać się pomiędzy
urządzeniem a stanowiskiem w celu zmiany parametrów wydruku.
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 75 (OPZ Cześć II Wymagania dotyczące usługi wydruku
pkt 75)
System Wydruku musi umożliwiać nakładanie na przetwarzane dokumenty znaków
wodnych: a. z wykorzystaniem edytora znaków wodnych umożliwiających dodanie znaków
wodnych i tekstowych i graficznych z możliwość określenia pozycji na dokumencie rozmiaru
kąta pochylenia koloru oraz stopień przezroczystości, b. z wykorzystaniem zdefiniowanych w
systemie szablonu znaków wodnych, c. w oparciu o reguły zdefiniowane w systemie.
Odwołujący wnosił o usunięcie tego wymagania. Zdaniem Odwołującego powyższe
wymaganie narusza zasadę konkurencyjności poprzez preferowanie konkretnego rozwiązania
– jednak funkcjonalność ta może być zapewniona w różny sposób. Zamawiający wyjaśnił zaś,
że obieg dokumentów odbywa się w formie papierowej, wobec czego istnieje uzasadniona
potrzeba nakładania na dokumenty znaków wodnych celem ich zabezpieczenia.
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 77 (OPZ Cześć II Wymagania dotyczące usługi wydruku
pkt 77)
System Wydruku musi umożliwić stworzenie wielopoziomowego odzwierciedlenia
rozmieszczenia urządzeń w strukturze architektonicznej. Musi umożliwić tworzenie
wizualizacji
struktur
architektonicznych
(implementację
planów
budynków)
i
przyporządkowanie zarejestrowanych urządzeń do poszczególnych pomieszczeń określonej
lokalizacji Zamawiającego. Na wizualizacji struktury architektonicznej wyświetlone musi być
status drukarki: urządzenie offline, urządzenie sprawne, błąd urządzenia, monit z Urządzenia
(np. w przypadku braku papieru). Poprzez wizualizacje struktury architektonicznej system
powinien umożliwić szybki podgląd takich danych jak: adres IP, typ urządzenia, numer seryjny
i numer inwentarzowy. Odwołujący wskazywał, że wymaganie narusza zasadę
konkurencyjności poprzez preferowanie konkretnego rozwiązania – jednak funkcjonalność ta
może być zapewniona w różny sposób. Odwołujący wnosił o zmianę opisu przedmiotu
zamówienia tak, by było możliwe zaoferowanie rozwiązania polegającego na tym, by wymóg
dotyczący wielopoziomowego odzwierciedlenia rozmieszczenia urządzeń był realizowany w
ramach Usługi C Wydruku i nie był elementem Systemu Wydruku (aplikacji). Zamawiający
podnosił, że wniosek Odwołującego o zmianę przedmiotowego postanowienia nie został
poparty żadnymi argumentami, poza gołosłownym zarzutem w zakresie naruszenia zasady
konkurencyjności.
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 86 (OPZ Cześć II Wymagania dotyczące usługi wydruku
pkt 86)
System musi posiadać moduł wspomagający zarządzanie gospodarką materiałów
eksploatacyjnych – toner, papier (zamawianie materiałów eksploatacyjnych, rejestracje
wymian materiałów eksploatacyjnych). Odwołujący wskazywał, że zbieranie danych opisanych
w pkt 86 samo w sobie nie jest związane przedmiotem zamówienia. Dane takie nie są
potrzebne do świadczenia i rozliczania usługi. Odwołujący wnosił o nakazanie usunięcia pkt
86. Zamawiający wyjaśnił, że urządzenia będą zamontowane w ponad 70 lokalizacjach
Zamawiającego, z czego większość nie jest obsadzona przez osoby z biura IT, z tego względu
jak również mając na uwadze wymóg postawiony w pkt 79 załącznika nr 1 do OPZ, że
Zamawiający ma wymieniać materiały eksploatacyjne, uzasadnione jest, aby monitorować
dostarczone materiały ze względu na problemy logistyczne jakie pojawiały się w trakcie
trwania dotychczasowej umowy.
W analizowanym stanie faktyczny, Odwołujący zarzucił Zmawiającemu dokonanie
nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia, wskazując, że zestawienie poszczególnych
rozwiązań wymaganych przez Zamawiającego narusza zasadę konkurencyjności poprzez
preferowanie konkretnego rozwiązania. W treści odwołania wykonawca nie zawarł jednak
żadnej argumentacji, żadnych analiz ani nie powołał się na żadne dowody potwierdzające
zasadność swoich twierdzeń. Treść poszczególnych zarzutów Odwołującego sprowadzała się
do przywołania numeracji punktów z opisu przedmiotu zamówienia
oraz wskazania żądanej
zmiany. Odwołujący nie pokusił się nawet, aby opisać poszczególne parametry
kwestionowane w SWZ, wskazać ich treść.
Odwołujący w żaden sposób nawet nie uprawdopodobnił twierdzenia, że zestawienie
funkcjonalności Zmawiającego powoduje, iż możliwe jest zaoferowanie tylko jednego
rozwiązania. Przy czym tylko w zakresie dwóch zarzutów dotyczących pkt 42 i 49 OPZ Część
II Wymagania dotyczące usługi wydruku (zarzut z pkt VII.16 oraz VII.18 odwołania) Odwołujący
wskazał, że takie rozwiązania może spełnić jedynie produkt Galaxy Systemy Informatyczne
sp. z o.o. W pozostałym zakresie Odwołujący poprzestał na ogólnych twierdzeniach, że
wymaganie narusza zasadę konkurencyjności poprzez preferowanie konkretnego rozwiązania
i dopiero na rozprawie wskazywał, że jest to rozwiązanie Galaxy Systemy Informatyczne sp. z
o.o.
W zasadzie cała argumentacja Odwołującego odnosząca się do preferowania
konkretnego rozwiązania ograniczała się do lakonicznego, jednozdaniowego stwierdzenia.
Zdaniem składu orzekającego powyższa teza nie została przez Odwołującego wykazana.
Argumentacja zawarta w odwołaniu nie została w żaden sposób rozwinięta, Odwołujący nie
podjął nawet próby szerszego wyjaśnienia co konkretnie powoduje, że zakwestionowane
postanowienia OPZ wykluczają zastosowanie innego urządzenia, który konkretnie ich element
na to wskazuje i dlaczego. Jednocześnie Odwołujący nie przedstawił jakiejkolwiek analizy
rozwiązań funkcjonujących na rynku, nie odniósł kwestionowanych wymagań do parametrów
stosowanych przez wiodących producentów i istniejących w danym aspekcie praktyk.
Podkreślić należy, iż jakkolwiek dowodzenie faktów negatywnych może nieść za sobą
pewne trudności, to jednak jest możliwe. W tym kontekście warto przytoczyć rozważania Sądu
Apelacyjnego w Gdańsku przedstawione w uzasadnieniu wyroku z dnia 5 lutego 2016 r., sygn.
akt I ACa 857/15, które choć dotyczyły instytucji funkcjonujących na gruncie postępowania
cywilnego, to mogą znaleźć odpowiednie odniesienie do postępowania odwoławczego przed
Izbą z uwagi na zbliżone uregulowanie kwestii rozkładu ciężaru dowodu. W uzasadnieniu tym
Sąd wskazał, iż z przepisu art. 6 k.c. wynika ogólna reguła, iż ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W procesie cywilnym strony
mają obowiązek twierdzenia i dowodzenia wszystkich okoliczności (faktów), które mogą być
przedmiotem dowodu. Podkreślenia wymaga również, iż tak zwane fakty negatywne mogą być
dowodzone za pomocą dowodów przeciwnych, których istnienie wyłącza twierdzoną
okoliczność negatywną. W związku z tym w doktrynie przyjmuje się następujące reguły
odnoszące się do rozkładu ciężaru dowodu: a) faktów, z których wywodzone jest dochodzone
roszczenie (tworzących prawo podmiotowe) powinien w zasadzie dowieść powód; dowodzi on
również fakty uzasadniające jego odpowiedź na zarzuty pozwanego; pozwany dowodzi fakty
uzasadniające jego zarzuty przeciwko roszczeniu powoda; b) faktów tamujących oraz
niweczących powinien dowieść przeciwnik tej strony, która występuje z roszczeniem, czyli z
zasady – pozwany. Treść artykułu 6 k.c. określa zatem reguły dowodzenia, tj. przedmiot
dowodu oraz osobę, na której spoczywa ciężar udowodnienia faktów mających istotne
znaczenie dla rozstrzygnięcia, przy czym Sąd nie ma obowiązku dążenia do wszechstronnego
zbadania wszystkich okoliczności sprawy oraz nie jest zobowiązany do zarządzania
dochodzenia w celu uzupełnienia lub wyjaśnienia twierdzeń stron i wykrycia środków
dowodowych pozwalających na ich udowodnienie. Obowiązek przedstawienia dowodów
spoczywa zatem na stronach, a ciężar udowodnienia faktów mających dla rozstrzygnięcia
sprawy istotne znaczenie spoczywa na tej stronie, która z tych faktów wywodzi skutki prawne.
W świetle powyższego, nie ulega wątpliwości Sądu Apelacyjnego, iż to obowiązkiem powoda
jest przytoczenie okoliczności faktycznych, z których wywodzi roszczenie i wskazanie na
dowody, których przeprowadzenie potwierdzi zasadność jego twierdzeń o faktach, nawet w
sytuacji, gdy podnoszona okoliczność stanowi tzw. fakt negatywny. Co do zasady wszystkie
okoliczności faktyczne doniosłe dla rozstrzygnięcia sprawy i składające się na podstawę
faktyczną rozstrzygnięcia muszą mieć bowiem oparcie w dowodach przeprowadzonych w toku
postępowania.
Poprzestanie na lakonicznym, ogólnym stwierdzeniu, że dane postanowienie OPZ
wskazuje na rozwiązanie jednego podmiotu, bez przedstawienia jakiejkolwiek szerszej analizy
problemu, trudno uznać za przekonujące i przesądzające o zasadności zarzutu. Takie
okoliczności, zdaniem Izby, Odwołujący mógł wykazać, chociażby poprzez przedłożenie na
rozprawie lub wraz z odwołaniem zestawienia parametrów technicznych dostępnych na rynku.
Wykonawcy wielokrotnie właśnie poprzez zestawienie cech technicznych produktów
dostępnych na rynku uprawdopodabniają zarzut dotyczący możliwości zaoferowania
rozwiązań jednego producenta.
Trzecia grupa zarzutów to zarzuty z pkt VI.6 lit. d tiret pierwszy, VII.9, VIII.3-5, VIII.7-9,
VIII.10 lit. b-d odwołania, do których skład orzekający także odniesie się zbiorczo.
Izba ustaliła, że zgodnie z §6 pkt 2 ppkt 3) SWZ wykonawca wykaże, że dysponuje (lub
będzie dysponować po uzyskaniu zamówienia) następującymi osobami – które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia – spełniających następujące wymagania:
a) jedna osoba posiadająca wiedzę i doświadczenie w realizacji przynajmniej jednego projektu
teleinformatycznego w zakresie systemu druku o wartości co najmniej 2 000 000 zł brutto,
posiadającą ważne certyfikaty:
Certyfikat ITIL Foundation w zakresie znajomości metodyki zarządzania projektami lub
równoważny,
Certyfikat MCSE Server Infrastructure, certyfikat poziomu co najmniej inżynieryjnego
potwierdzający znajomość oferowanego serwerowego systemu operacyjnego lub
równoważny.
Odwołujący wskazywał, że wymóg, by dwie osoby miały doświadczenie w realizacji
zamówienia o wartości 2 mln zł i jednocześnie posiadały Certyfikat ITIL Foundation i Certyfikat
MCSE Server Infrastructure certyfikat poziomu co najmniej inżynieryjnego jest wymogiem
nieproporcjonalnym do skali zamówienia. Odwołujący wnosił o nakazanie zmiany SWZ w taki
sposób, by warunek był uznany za spełniony jeżeli wykonawca wykaże, że dysponować
będzie jedną osobą posiadająca wiedzę i doświadczenie w realizacji przynajmniej jednego
projektu teleinformatycznego w zakresie systemu druku o wartości co najmniej 2 000 000 zł
brutto i posiadającą ważny certyfikat Certyfikat ITIL Foundation w zakresie znajomości
metodyki zarządzania projektami lub równoważny.
Izba ustaliła, że zgodnie z OPZ Cześć II Wymagania dotyczące usługi wydruku pkt 9
Dostarczona licencja na System Centralnego Wydruku musi być na nielimitowaną ilość
urządzeń, serwerów, baz danych, użytkowników, kolejek wydruku i lokalnych serwerów
wydruków. Odwołujący wskazywał, że Zamawiający w OPZ ściśle określa ilość urządzeń jaka
ma być dostarczona przez wykonawcę w ramach przedmiotowego zamówienia oraz nie
przywiduje zamówień dodatkowych w czasie trwania umowy o zamówienie publiczne. W
konsekwencji żądanie licencji na nielimitowaną ilość urządzeń z jednej strony podwyższy koszt
realizacji z drugiej jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wnosił o
nakazanie sprecyzowania wymagania lub jego wykreślenie.
Izba ustaliła, że zgodnie z §3 ust. 6 wzoru umowy Podstawą do wystawienia faktury
będą raporty wystawione i dołączone do faktury przez Wykonawcę oraz zaakceptowane przez
Zamawiającego, z wykazem ilości wykonanych kopii i wydruków zrealizowanych na
poszczególnych Urządzeniach w układzie Zakład, lokalizacja, nr urządzenia w danym okresie
rozliczeniowym. Raport musi być generowany w oparciu o dane z Systemu Wydruku. W
przypadku gdyby z jakichkolwiek przyczyn nie było możliwe przeprowadzenie zdalnego
odczytu, Zamawiający jest zobowiązany przekazać do Wykonawcy stan liczników Urządzeń w
ciągu trzech dni roboczych od zgłoszenia (pocztą elektroniczną lub telefonicznie) na wniosek
Wykonawcy. Odwołujący wskazywał, że §3 ust. 6 wzoru umowy nie określa terminu w jakim
ma nastąpić akceptacja raportów, w efekcie wystawienie faktury może być niemożliwe.
Odwołujący wnosi o zmianę tego postanowienia w następujący sposób: Podstawą do
wystawienia faktury będą raporty wystawione i dołączone do faktury przez Wykonawcę oraz
zaakceptowane przez Zamawiającego w terminie do dwóch dni roboczych od dnia otrzymania,
z wykazem ilości wykonanych kopii i wydruków zrealizowanych na poszczególnych
Urządzeniach w układzie Zakład, lokalizacja, nr urządzenia w danym okresie rozliczeniowym.
Raport musi być generowany w oparciu o dane z Systemu Wydruku. W przypadku, gdyby z
jakichkolwiek przyczyn nie było możliwe przeprowadzenie zdalnego odczytu, Zamawiający jest
zobowiązany przekazać do Wykonawcy stan liczników Urządzeń w ciągu trzech dni roboczych
od zgłoszenia (pocztą elektroniczną lub telefonicznie) na wniosek Wykonawcy.
Izba ustaliła, że zgodnie z §3 ust. 12 wzoru umowy Za datę uregulowania płatności
przyjmuje się datę obciążenia rachunku bankowego Zamawiającego. W przypadku gdy termin
płatności danej faktury przypadał będzie na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy,
płatność za fakturę nastąpi w najbliższym dniu roboczym następującym po dniu wymagalności
tej faktury. Odwołujący wskazywał, że żaden wykonawca nie ma możliwości kontrolowania
daty obciążenia rachunku bankowego Zamawiającego. Zgodnie z proponowanym
postanowieniem należy uznać dokonanie zapłaty nawet jeśli w dniu „obciążenia rachunku” nie
było na nim wystarczających środków pieniężnych. Odwołujący wnosił o zmianę tego
postanowienia w następujący sposób: Za datę uregulowania płatności przyjmuje się datę
uznania rachunku bankowego Dostawcy. W przypadku gdy termin płatności danej faktury
przypadał będzie na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, płatność za fakturę nastąpi w
najbliższym dniu roboczym następującym po dniu wymagalności tej faktury.
Izba ustaliła, że zgodnie z §3 ust. 16 wzoru umowy Zamawiający ma prawo potrącić
wymagalną wierzytelność należną Zamawiającemu od Wykonawcy z wynagrodzenia
przysługującego Wykonawcy na podstawie Umowy lub z zabezpieczenia należytego
wykonania Umow.. Odwołujący wskazywał, że
Zamawiający wprowadził mechanizm
potrącenia w praktyce każdej wierzytelności. Uprawnienie takie daje Zamawiającemu
uprzywilejowaną pozycję. Odwołujący wnosił o zmianę tego postanowienia w następujący
sposób: Zamawiający ma prawo potrącić bezsporną wymagalną wierzytelność należną
Zamawiającemu od Wykonawcy z wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy na podstawie
Umowy lub z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy.
Izba ustaliła, że zgodnie z §6 ust. 2 wzoru umowy Kara umowna zostanie zapłacona
przez Wykonawcę w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania do zapłaty. W przypadku
niedotrzymania tego terminu przez Wykonawcę, Zamawiający zastrzega sobie prawo
potrącenia kwoty kary od każdej płatności należnej lub przyszłej, jaka się będzie należeć
Wykonawcy w tym również z kwoty zabezpieczenia należytego wykonania Umowy. Zapłata
kary przez Wykonawcę lub odliczenie przez Zamawiającego kwoty kary z płatności należnej
Wykonawcy nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku wykonywania przedmiotu Umowy oraz nie
wyklucza możliwości skorzystania przez Zamawiającego z innych środków ochrony prawnej.
Odwołujący wskazywał, że
§ 6 ust. 2 wzoru umowy upoważnia Zamawiającego do potrącania
kary umownej z każdej płatności należnej lub przyszłej. Uprawnienie takie daje
Zamawiającemu uprzywilejowaną pozycję. Odwołujący wnosił o zmianę tego postanowienia w
następujący sposób: Kara umowna zostanie zapłacona przez Wykonawcę w terminie 14 dni
od dnia otrzymania wezwania do zapłaty. W przypadku niedotrzymania tego terminu przez
Wykonawcę, Zamawiający zastrzega sobie prawo potrącenia bezspornej kwoty kary od każdej
płatności należnej lub przyszłej, jaka się będzie należeć Wykonawcy w tym również z kwoty
zabezpieczenia należytego wykonania Umowy. Zapłata kary przez Wykonawcę lub odliczenie
przez Zamawiającego kwoty kary z płatności należnej Wykonawcy nie zwalnia Wykonawcy z
obowiązku wykonywania przedmiotu Umowy oraz nie wyklucza możliwości skorzystania przez
Zamawiającego z innych środków ochrony prawnej.
Izba ustaliła, że zgodnie z §6 ust. 3 wzoru umowy Zastrzeżenie kary umownej nie
wyłącza uprawnienia Zamawiającego do dochodzenia odszkodowania w wysokości
przewyższającej karę umowną na ogólnych zasadach Kodeksu cywilnego. Odwołujący
wskazywał, że
§ 6 ust. 3 wzoru umowy skutkuje tym, że nie można należycie oszacować ryzyk
realizacji zamówienia. Także w tym przypadku Zamawiający ma uprzywilejowaną pozycję tym
bardziej, że analogiczne uprawnienie nie jest zastrzeżone na rzecz wykonawcy. Odwołujący
wnosił o zmianę tego postanowienia w następujący sposób: Zastrzeżenie kary umownej nie
wyłącza uprawnienia Zamawiającego do dochodzenia odszkodowania w wysokości
przewyższającej karę umowną na ogólnych zasadach Kodeksu cywilnego z zastrzeżeniem,
że całkowita odpowiedzialność Wykonawcy jest ograniczona do kwoty stanowiącej
sześciokrotność miesięcznego wynagrodzenia, o którym mowa w § 3 pkt 4 ust.3.
Odwołujący podnosił, że wzór umowy nie zawiera warunków licencyjnych producenta
dla zapewnionego oprogramowania (EULA) – warunki takie winny być określone choćby ze
względu na to, że wpływają na cenę. Odwołujący wnosi o wprowadzenie do wzoru umowy
stosownych postanowień.
Izba ustaliła, że zgodnie z §3 ust. 9 Załącznika nr 5 do Umowy (Umowa powierzenia
przetwarzania DO) Podmiot przetwarzający zobowiązany jest dostarczyć Administratorowi,
przynajmniej raz w roku, w terminie do 31 grudnia raport zawierający ocenę stopnia
bezpieczeństwa przetwarzania DO, w tym skuteczności stosowanych środków technicznych i
organizacyjnych, zabezpieczenia środowiska informatycznego, w którym przetwarzane są
powierzone DO oraz rekomendacje w tym zakresie. Wzór raportu stanowi załącznik nr 2 do
umowy. Odwołujący wnosił o usunięcie tego postanowienia ze względu na brak ustawowego
wymagania takiego rodzaju raportu okresowego oraz uprawnienia kontrolne Administratora
DO (zgodnie z par. 4).
Izba ustaliła, że zgodnie z §7 ust. 3 Załącznika nr 5 do Umowy (Umowa powierzenia
przetwarzania DO) W przypadku niedotrzymania przez Podmiot przetwarzający terminów, o
których mowa w § 3 ust. 7-9, § 4 ust. 2 i 4 oraz § 6 ust. 1 niniejszej umowy, Administratorowi
przysługuje od Podmiotu przetwarzającego kara umowna w wysokości 100 zł (słownie złotych:
sto złoty), za każdy dzień opóźnienia, niezależnie od uprawnienia określonego w § 10 ust. 1
pkt c) poniżej. Odwołujący wnosił o
usunięcie tego postanowienia jako wtórnego w stosunku
do szeroko określonej odpowiedzialności podmiotu przetwarzającego i nieograniczonej w tym
względzie odpowiedzialności ustawowej.
Izba ustaliła, że zgodnie z §7 ust. 4 Załącznika nr 5 do Umowy (Umowa powierzenia
przetwarzania DO)
Zastrzeżenie kary umownej nie wyłącza uprawnienia Administratora do
dochodzenia od Podmiotu przetwarzającego odszkodowania przenoszącego wysokość
zastrzeżonej kary umownej na zasadach Kodeksu Cywilnego. Odwołujący wnosił o dodanie
na końcu zdania zastrzeżenia: (...), z zastrzeżeniem, że całkowita odpowiedzialność Podmiotu
przetwarzającego, z wyjątkiem przypadków przewidzianych bezwzględnie obowiązującymi
przepisami, nie przekroczy równowartości 200.000 zł (słownie: dwustu tysięcy złotych).
Po pierwsze, Odwołujący nawet nie przytoczył treści kwestionowanych postanowień.
Po drugie, Odwołujący nie wykazał, aby zaskarżone postanowienia naruszały przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych. Odwołujący w żaden sposób swoich twierdzeń nie
uargumentował. Zarzuty Odwołującego nie podlegały uwzględnieniu, gdyż ich zasadność nie
została przez Odwołującego w żaden sposób wykazana. Uzasadniając ww. zarzuty
Odwołujący ograniczył się do przedstawienia kilku ogólnych twierdzeń (i to nie za każdym
razem), z których nic konkretnego dla niniejszej sprawy nie wynika.
Izba podkreśla, że w
uzasadnieniu odwołania, w zasadzie, poza odniesieniem do jednozdaniowych ogólników, brak
jest jakiegokolwiek stanowiska Odwołującego poddającego się ocenie w zakresie zarzutu.
To odwołujący dobiera spektrum okoliczności faktycznych, z których wywodzi
zasadności naruszenia przepisów ustawy. Nie może być tak, że zasadność zarzutów
Odwołujący upatruje wyłącznie w oparciu o jednozadaniowe stwierdzenia, że postanowienia
SWZ są nieproporcjonalne do skali zamówienia czy też dają Zamawiającemu uprzywilejowaną
pozycję. Wykonawca jako profesjonalista działający w obszarze w którym ubiega się o
zamówienie, w oparciu o swoją profesjonalną wiedzę i doświadczenie zobowiązany jest podjąć
inicjatywę dowodową w celu wykazania zasadności swoich twierdzeń. Artykuł 534 ust. 1
ustawy Pzp nakłada na strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem
stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego
postępowania wynika, że spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek
wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Dlatego też, Izba w
powyższym zakresie nie dopatrzyła się naruszenia przepisów ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy
na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodnicząca: ……………………………………….