Sygn. akt: KIO 2778/24
WYROK
Warszawa, dnia 28 sierpnia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:
Aleksandra Kot
Protokolant:
Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 5 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę MISZ-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Ruszkowie
Pierwszym (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Liceum
Sztuk Plastycznych w Kościelcu z siedzibą w Kościelcu (dalej: „Zamawiający”),
przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy METROTECH sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Przystępujący”)
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty
Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.)
2. Kosztami
postępowania obciąża Przystępującego i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł (słownie:
dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100)
poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę
600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez
Przystępującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600,00 zł (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie –
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:
………………………………….
Sygn. akt KIO 2778/24
Uzasadnienie
Państwowe Liceum Sztuk Plastycznych w Kościelcu z siedzibą w Kościelcu (dalej:
„Zamawiający” lub „Liceum”) prowadzi na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa
Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu podstawowym
bez
negocjacji
p
od nazwą: „Budowa budynku pracowni plastycznych wraz
z
zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną uzbrojenia terenu wraz uprzednią
rozbiórką budynku magazynowo-wystawienniczego” (Nr referencyjny: SK.26.4.2024, dalej:
„Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
7 czerwca 2024 r. pod numerem: 2024/BZP 00356034/01.
5 sierpnia 2024 r. wykonawca MISZ-
BUD sp. z o.o. z siedzibą w Ruszkowie Pierwszym
(dalej: „Odwołujący” lub „MISZ-BUD”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy
Pzp czynności Zamawiającego podjętych w Postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do
których Liceum jest zobowiązane na podstawie ustawy Pzp tj.:
1) wyboru
oferty złożonej przez wykonawcę METROTECH sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu
(dalej: „METROTECH”) jako najkorzystniejszej;
2) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy METROTECH, w sytuacji gdy jest ona
niezgodna z warunkami zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
METROTECH
, pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem
METROTECH
zaoferował w pozycji 33 d.1.4 oraz w pozycji 34 d.1.4 kosztorysu 13,5
ton konstrukcji stalowych, podczas gdy z przedmiaru jak i z dokumentacji projektowej
wynika, że Zamawiający wymagał 40,269 ton, co potwierdzają także wyjaśnienia
wykonawcy METROTECH
, które zostały przez Liceum ocenione w sposób
nieprawidłowy, a Liceum przyjęło wyjaśnienia wykonawcy, które pozostają
w
sprzeczności z ofertą, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1 – zarzut naruszenia art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie zbadania
przez Zamawiającego spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych
w
rozdziale § 7 pkt 1 ppkt 4) (litera A) SWZ, mimo że z wykazu robót oraz
przedłożonych przez METROTECH dowodów należytego wykonania robót, nie wynika
spełnianie warunków udziału w postępowaniu postawionych przez Liceum;
3) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2
ustawy Pzp przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy METROTECH,
która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie
wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie
straciło walor przejrzystości.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu, aby:
unieważnił czynność wyboru oferty złożonej przez METROTECH jako oferty
najkorzystniejszej;
dokonał ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty METROTECH;
ewentualnie, z daleko idącej ostrożności, dokonał wezwania do wyjaśnień wykazu
robót;
dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu zarzutu nr 1 petitum
odwołania MISZ-BUD podniósł, że generalną
zasadą prawa zamówień publicznych jest to, że treść oferty, w odróżnieniu od podmiotowych
środków dowodowych, nie może ulec zmianie w toku wyjaśnień. Ustawodawca dopuszcza
jedynie poprawienie drobnych (oczywistych) omyłek niewpływających na merytoryczną treść
oferty, bądź na wyjaśnienie jej treści (przy czym chodzi o już istniejącą treść).Odwołujący
pokreślił, że okolicznością bezsporną jest to, iż ilości materiałów wskazanych w pozycji 33
d.1.4 oraz 34 d.1.4 kosztorysu ofertowego METROTECH
nie odpowiadają tym, jakie
Zamawiający podał w załączniku nr 10 SWZ – przedmiar oraz jakie wskazane są
w dokumentacji projektowej (w pozycji 33 d.1.4
– 40,269 ton, w pozycji 34 d.1.4 – 80,538 ton).
MISZ-
BUD zauważył, że METROTECH w wyjaśnieniach z dnia 12 lipca 2024 r. nie zaprzecza
w
yżej wymienionej niezgodności, potwierdza jej zaistnienie i wskazuje, że jest to „omyłka”.
Odwołujący zaznaczył, że ustawa Pzp pozwala na poprawianie w ofercie wyłącznie
„oczywistych omyłek”. Oczywistą omyłką jest określona niedokładność nasuwająca się
każdemu, bez potrzeby przeprowadzenia dodatkowych badań czy ustaleń. W ocenie MISZ-
BUD w przedmiotowym przypadku mamy do czynienia
z celowym i świadomym działaniem
METROTECH
przy ustalaniu ilości materiałów w pozycji 33 d.1.4 oraz 34 d.1.4 kosztorysu.
Świadczy o tym wskazanie przez tego wykonawcę w jego kosztorysie, że przyjęte założenia
stanowią „kalkulację własną” oraz fakt, że wskazana przez niego ilość jest wynikiem
określonego działania matematycznego, procesu myślowego („13500/1000=13,5”).
Dodatkowo taka sama ilość została przyjęta w pozycji 34 d.1.4. Odwołujący podkreślił, że w tej
sytuacji nie sposób uznać, jakoby mogła to być „oczywista omyłka” (a tylko taka może być
poprawiona w świetle ustawy Pzp). Ustalenie przez METROTECH ilości materiałów
w
kwestionowanych pozycjach było więc działaniem przemyślanym, zamierzonym
i
świadomym. Ponadto MISZ-BUD nadmienił, że nie sposób także ustalić „na pierwszy rzut
oka” na czym „omyłka” miałaby polegać w przedmiotowym kosztorysie oraz jak ją naprawić.
Odwo
łujący wskazał, że w stanie faktycznym sprawy nie mamy do czynienia z „oczywistą
omyłką”. Zresztą Zamawiający nie poprawiał oferty w trybie art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. Zatem
– jak podkreślił MISZ-BUD – zaistniałej niezgodności w ogóle nie możemy rozpatrywać jako
„omyłki” (ani tym bardziej „oczywistej omyłki”), na którą powołał się METROTECH
w wy
jaśnianiach treści oferty. Nadto Odwołujący podniósł, że METROTECH w wyjaśnieniach
wskazuje, i
ż „Wykonawca omyłkowo podał tam inną ilość (…)”. Z rzeczonych wyjaśnień nie
sposób ustalić jednak jaką ostatecznie ilość wykonawca uznaje za prawidłową, na czym
dokładnie polegała jego „omyłka” i czy rzeczywiście finalnie przyjmuje on ilość materiałów
w pozycji 33 d.1.4 oraz 34 d.1.4 kosztorysu jako 40,269 ton konstrukcji stalowej zamiast jak
wskazał w swojej ofercie 13,5 tony. Zdaniem MISZ-BUD oświadczenie, że „podał tam inną
ilość” jest dalece niewystarczające dla uznania w sposób pewny, iż METROTECH przyjął
i
wkalkulował prawidłową ilość materiałów, tj. 40,269 ton konstrukcji stalowej. Odwołujący
podkreślił, że Liceum wciąż nie wie ile ton (konkretna liczba) konstrukcji stalowej
METROTECH dostarczy i 2-
krotnie pomaluje ani też ile ton konstrukcji stalowej i kosztów
dwukrotnego jej malowania wkalkulował. MISZ-BUD wskazał, że nie wie na jakiej podstawie
Zamawiający ustalił, że METROTECH przyjął prawidłowe ilości materiałów w pozycji 33 d.1.4
oraz 34 d.1.4 kosztorysu wykonawcy, skoro:
nie wynika to z treści jego oferty, nie mamy tutaj
do czynienia z „oczywistą omyłką”, ani też nie mamy podanej ilości ton (konkretnej liczby)
w
wyjaśnianiach treści oferty. W opinii MISZ-BUD Liceum ustaliło to wyłącznie na podstawie
ogólnego oświadczenia METROTECH złożonego po terminie składania ofert w dniu 12 lipca
2024 r., w którym wyżej wymieniony wykonawca wbrew temu, co widnieje w treści jego oferty,
podnosi, że „uwzględnił ilości wskazane przez Zamawiającego w przedmiarze” oraz że podane
przez niego w ofercie ilości materiałów (diametralnie zaniżone) są „omyłką”. Zdaniem
Odwołującego w przedmiotowym przypadku w wyniku wyjaśnień METROTECH doszło do
zmiany treści jego oferty, co jest wprost sprzeczne z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i stanowi
niedozwolone negocjacje. Kolejno MISZ-
BUD podniósł, że wykonawca METROTECH
w
wyjaśnieniach z dnia 12 lipca 2024 r. wskazuje, Iż „wykonawca omyłkowo podał tam inną
ilość, przy czym kwota globalna dla tych pozycji została podana prawidłowo”. Odwołujący
podkreślił, że wykonawcy zobowiązani byli podać w kosztorysie ilość, cenę jednostkową oraz
cenę całkowitą za daną pozycję. W przypadku oferty METROTECH mamy wyłącznie
zapewnienie, że cena globalna się nie zmieni, nie mamy jednak podanej przez wykonawcę
ilości materiałów w kwestionowanych pozycjach kosztorysu ani ceny jednostkowej po zmianie
spowodowanej tym
oświadczeniem. MISZ-BUD wskazał, że wykonanie konstrukcji stalowej
jest kluczowym elementem dla prawidłowej realizacji zamówienia i stanowi znaczącą wartość
całej oferty. U wszystkich wykonawców, którzy zaoferowali prawidłową ilość konstrukcji
stalowej do wykonania te dwie pozycje kosztorysowe, a więc wykonanie konstrukcji i jej
zabezpieczenie do odporności ogniowej REI30 stanowią pomiędzy 11 a 16 % wartości całej
oferty. U METROTECH
wartość tych pozycji to zaledwie 6 % całej oferty wykonawcy co musi
budzić uzasadnione wątpliwości co do prawidłowości określenia wartości tych robót.
Odwołujący zaznaczył, że prawidłowe określenie ilości ma zatem istotny wpływ na wartość
oferty i
zmienia ją w sposób znaczący. Cena jednostkowa zastosowana w kosztorysie przez
METROTECH
w zakresie wykonania konstrukcji stalowych nie odbiega od pozostałych
oferentów. Średnia arytmetyczna ceny jednostkowej za wykonanie 1 tony konstrukcji dla
wszystkich złożonych ofert wynosi 15 574,79 zł, a u METROTECH jest to 17 142,30 zł. MISZ-
BUD nadmienił, że jeżeliby uznać, iż METROTECH wpisał ilość 13,5 ton, ale w rzeczywistości
za podaną wartość w kosztorysie ofertowym zamierza wykonać 40,269 ton, to wówczas cena
jednostkowa za wykonanie 1 tony konstrukcji spadłaby z 17 142,30 zł do 5 746,88 zł.
Odbiegałaby więc w sposób znaczący od średniej cen wszystkich ofert i byłaby od niej niższa
aż o 63 %. W ocenie Odwołującego za podaną przez METROTECH wartość 231 421,05 zł dla
wykonania 13,5 ton konstrukcji stalowych nie da się wykonać 40,269 ton, gdyż wartość ta
byłaby poniżej kosztów wytworzenia. Ponadto z samej formy kosztorysu wynika, że nie ma
możliwości, aby wykonawca podał prawidłową wartość wykonania robót przy błędnie
określonej ilości obmiarowej. MISZ-BUD wskazał, że wartość całego kosztorysu jak i wartość
poszczególnych pozycji robót jest działaniem matematycznym, u którego podstaw leży
prawidłowe określenie ilości przedmiarowej i prawidłowe określenie ceny jednostkowej jako
sumy wszystkich kosztów dla wykonania pojedynczej jednostki obmiarowej. Odwołujący
podkreślił, że wartość kosztorysu wynika wprost z iloczynu ilości i ceny jednostkowej i jest ona
obliczana przez wszystkie programy komputerowe przeznaczone do sporządzania
kosztorysów. Nie ma zatem możliwości prawidłowego ustalenia wartości kosztorysu
ofertowego przy błędnym określeniu ilości obmiarowej. MISZ-BUD podniósł, że gdyby więc
METROTECH
prawidłowo określił ilość obmiarową cena jego oferty zmieniłaby się w sposób
znaczący i zwiększyła się aż o 11 %. Byłaby wówczas zbliżona do wartości pozostałych ofert
i nie odbi
egała od nich tak znacząco. Odwołujący zaznaczył, że oferta METROTECH jest
niższa od średniej arytmetycznej wszystkich pozostałych ofert aż o 19 % i ta znacząca
rozbieżność nie wynika z niższych kosztów wytworzenia czy też z posiadania przez
METROTECH
bardziej wydajnych metod prowadzenia robót. Zdaniem MISZ-BUD ta
rozbieżność wynika z tego, iż METROTECH zaoferował mniejszą ilość konstrukcji stalowych
do wykonania.
Następnie Odwołujący zaznaczył, że powołanie się przez METROTECH
w
wyjaśnieniach na cenę ryczałtową, pomocniczy charakter przedmiaru czy też uprawnienie
wykonawcy do samodzielnej modyfikacji przedmiaru wydaje się być pozbawione sensu
w sytuacji, gdy: - METROTECH
wprost wskazuje w wyjaśnieniach, że przyjęte przez niego
ilości są nieprawidłowe (są „omyłką”), - przyjęte przez tego wykonawcę w kosztorysie ilości są
wprost niezgodne nie tylko z przedmiarem, ale też z dokumentacją projektową, której
w
żadnym wypadku nie można było modyfikować, - METROTECH nawet nie próbuje
w
wyjaśnianiach treści oferty tłumaczyć czy i dlaczego miałby modyfikować przedmiar. MISZ-
BUD wskazał, że o tym, iż przyjęcie w kosztorysie oferenta niezgodnych z dokumentacją
postępowania ilości konstrukcji stalowej było działaniem oczywiście błędnym i w żaden sposób
nieuprawnionym dobitnie świadczy stanowisko Zamawiającego znajdujące się z wezwaniu do
wyjaśnień METROTECH z dnia 10 lipca 2024 r. Odwołujący nadmienił, że przyjęte
w
kosztorysie założenia bezwzględnie musiały odpowiadać dokumentacji projektowej. Liceum
nie dopuszczało przyjęcia jakichkolwiek ilości w kosztorysie, lecz takich, które wprost korelują
z zakresem dokumentacji projektowej. Zaoferowanie 13,5 ton zamiast 40,269 jest wprost
sprzec
zne nie tylko z przedmiarem, ale także z dokumentacją projektową. Nadto MISZ-BUD
podniósł, że zgodnie z postanowieniami § 3 ust. 2 SWZ „Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia został zawarty w załączniku nr 7 do SWZ”, a jak wskazano w rzeczonym
załączniku zakres prac „szczegółowo określa dokumentacja projektowo – kosztorysowa, na
którą składają się: a) dokumentacja techniczna – załącznik nr 8 do specyfikacji warunków
zamówienia, b) specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych – załącznik
nr 9 do specyfikacji warunków zamówienia, c) przedmiar robót - załącznik nr 10 do specyfikacji
warunków zamówienia.” Natomiast w § 14 ust. 1 SWZ Liceum określiło sposób obliczenia ceny
odnosząc się wprost do przedmiarów robót stwierdzając, że „w celu obliczenia ceny oferty,
Wykonawca sporządza, na podstawie przekazanych przez Zamawiającego przedmiarów
robót, kosztorys ofertowy uwzględniający cały objęty przedmiotem zamówienia zakres prac.
(…) W przypadku nie ujęcia w kosztorysie ofertowym wszystkich robót wynikających
z
przedmiaru robót, Zamawiający uzna, że Wykonawca ujął je w ogólnej cenie ofertowej.”
Odwołujący zauważył, że w toku pytań i odpowiedzi Liceum modyfikowało nieznacznie swoje
stanowisko stwierdzając, że przedmiar pełni funkcję pomocniczą, a kosztorys ofertowy należy
sporządzić na podstawie dokumentacji projektowej, zezwalając tym samym na modyfikację
kosztorysu ofertowego względem przedmiaru robót, nie zaś jednak względem dokumentacji
projektowej, stanowiącej opis przedmiotu zamówienia. W ocenie MISZ-BUD w sytuacji, gdy
METROTECH
wprost wskazuje, że podał w kosztorysie nieprawidłowe ilości konstrukcji
stalowej, niera
cjonalne jest powoływanie się na „możliwość modyfikacji kosztorysu względem
przedmiaru” – bo ta „modyfikacja” jest w tej sytuacji wprost przyznanym błędem, a nie w jakiś
sposób uzasadnionym i dopuszczonym w przetargu działaniem. Odpowiedź na pytanie do
SWZ, w której dopuszcza się modyfikację kosztorysu nie może bowiem służyć
usprawiedliwieniu błędu, niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Odwołujący zaznaczył
również, że Zamawiający nie modyfikował zapisów SWZ, które jasno stanowią, iż kosztorys
musi uwzględniać „cały objęty przedmiotem zamówienia zakres prac”. Co istotne Liceum
podkreślało w toku pytań i odpowiedzi, że „Wykonawca składa ofertę uwzględniając zakres
zawarty w opisie przedmiotu zamówienia (dokumentacja techniczna stanowi nadrzędny
dokument w stosunku do przedmiaru) oraz ewentualne odpowiedzi na pytania do treści swz,
udzielone
przez Zamawiającego w toku prowadzonego postępowania.” Tak więc Liceum
w
żadnym miejscu nie wyraziło zgody na samowolne modyfikowanie kosztorysu ofertowego
w
sposób wprost nieodpowiadający dokumentacji projektowej. Odwołujący wskazał, że
w
ykonawca był zobowiązany „na podstawie przekazanych przez Zamawiającego przedmiarów
robót” sporządzić kosztorys ofertowy zawierający „cały opis przedmiotu zamówienia”. Opis ten
w dokumentacji projektowej wyraźnie wskazuje, że do wykonania jest 40,269 ton konstrukcji
stalo
wej oraz jej dwukrotne pomalowanie i takiej ilości ma prawo oczekiwać Liceum od
każdego z oferentów. Z taką ilością zostały również sporządzone kosztorysy wszystkich innych
o
ferentów, co wyraźnie wskazuje, iż każdy z pozostałych wykonawców ubiegających się o to
zamówienie odczytał w ten sam sposób opis przedmiotu zamówienia. Ponadto MISZ-BUD
podniósł, że kosztorys ofertowy jest podstawą ustalenia ceny ryczałtowej i kwota z kosztorysu
musi być wpisana do formularza ofertowego (§ 14 SWZ). Jeżeli kosztorys jest niezgodny
z
zakresem zamówienia (nie obejmuje całego objętego przedmiotem zamówienia zakresu
prac) to kwota wpisana w formularzu jest błędna.
Odnosz
ąc się do zarzutu nr 2 petitum odwołania Odwołujący wskazał, że realizacja pn.
„Wykonanie robót branży budowlanej, sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej z dostawą
wyposażenia w ramach budowy budynku szkolnego nw 22 w CSWL w Poznaniu ul. Wojska
Polskiego”, na którą powołał się wykonawca METROTECH w wykazie robót na potwierdzenie
warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w § 7 pkt 1 ppkt 4) (litera A) SWZ,
realizowana była w ramach konsorcjum. Mimo tego wykonawca nie wskazał jednak jaki zakres
prac został zrealizowany przez METROTECH i czy to ten właśnie zakres odpowiada treści
postawionego warunku. MISZ-
BUD podkreślił, że Zamawiający kwestii tej w żaden sposób nie
zweryfikował. Z kolei w odniesieniu do drugiej realizacji podanej w wykazie robót pn.
„Wykonanie budynku mieszkalnego wielorodzinnego o 24 mieszkaniach wraz z infrastrukturą
zewnętrzną przy osiedlu Rzeczpospolitej w Jarocinie w branżach budowlanej i sanitarnej
w ramach zadania
O PQ 47”, Odwołujący podkreślił, że przedłożonego wykazu jak i z protokołu
odbioru końcowego wynika, że METROTECH wykonał roboty budowlane i instalacje sanitarne.
Brakuje tam instalacji elektrycznej i wentylacji mechanicznej, tymczasem Zamawiający
wymagał w warunku udziału w Postępowaniu wykazania się doświadczeniem w realizacji
minimum 2 podobnych zamówień w wykonaniu wielobranżowych robót budowlano-
instalacyjnych remontowe/inwestycyjne (remont/przebudowa/budowa/rozbudowa), co
–
w ocenie MISZ-BUD
– oznacza, że należało wykazać się wszystkimi branżami, które
występują w przedmiocie zamówienia, nie tylko branżą budowlaną i sanitarną.
W uzasadnieniu zarzutu nr 3 petitum odwołania Odwołujący podniósł, że wybór oferty
METROTECH
jako najkorzystniejszej narusza zasady równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji, przez co P
ostępowanie straciło walor przejrzystości. Jak wskazuje
Krajowa Izba Odwoławcza: „Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp [obecnie – art. 16 ust. 1
ustawy Pzp] mają charakter niesamoistny, gdyż sprowadza się do wskazania, że do
naruszenia tych przepisów doszło w związku z innymi podniesionymi zarzutami. Oznacza to,
że zarzuty te nie wymagały odrębnego rozpoznania, gdyż nie wskazują żadnych odrębnych
okoliczności” (wyrok z dnia 7 sierpnia 2015 r. o sygn. akt KIO 1573/15). Zaś zarzut naruszenia
art. 239 ust.
1 ustawy Pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy, również nie ma charakteru
samoistnego, lecz wynika z faktu konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny
ofert. MISZ-
BUD podkreślił, że tym samym, uchybienia przedstawione powyżej
w
uzasadnieniu odwołania oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych
zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz – po
przeprowadzeniu ponownego badania, uwzględniającego wyżej wymienione czynności –
dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. W konsekwencji zarzut naruszenia
art. 239 ust. 1 ustawy Pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność
wynika z potwierdzenia przez Izbę co najmniej jednej okoliczności spornej, rozstrzyganej
w
toku postępowania odwoławczego.
W złożonej pismem z dnia 13 sierpnia 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający
oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
W piśmie z dnia 19 sierpnia 2024 r. wykonawca METROTECH sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu
wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Liceum zarzutów przedstawionych
w
odwołaniu w całości.
22 sierpnia
2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo procesowe
METROTECH sp. z
o.o. z siedzibą w Poznaniu, w którym wykonawca ten wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone
dowody, ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia,
kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia
odwołania.
Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do niniejszego
postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca
METROTECH sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Przystępujący”).
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy
Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp).
Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania
przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą).
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Przedmiotem zamówienia jest „budowa dwukondygnacyjnego budynku oświaty –
pracowni plastycznych na potrzeby Państwowego Liceum Sztuk Plastycznych w Kościelcu –
ul. Długa 1. Projektowany obiekt będzie budynkiem oświaty i pełnił będzie funkcję budynku
pracowni plastycznych, które zostaną przeniesione ze swojej dotychczasowej lokalizacji
w
pałacu” (Rozdział § 3 ust. 1 SWZ).
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w załączniku nr 7 do SWZ
(dalej:
SOPZ”) (Rozdział § 3 ust. 2 SWZ).
W myśl postanowień Rozdziału § 12 ust. 12 pkt 1 i 7 SWZ:
„Na ofertę składają się:
Formularz ofertowy udostępniony przez Zamawiającego na Platformie e-Zamówienia
i
zamieszczony w podglądzie postępowania w zakładce „Informacje podstawowe”.
Uwaga!
Formularz ofertowy należy podpisać odpowiednim rodzajem podpisu
elektronicznego.
(…)
Kosztorys ofertowy sporządzony w oparciu o przedstawione przez Zamawiającego
w
przedmiarze robót (kosztorysie nakładczym) pozycje, z wyszczególnieniem wskaźników
cenotwórczych w oparciu o które został sporządzony kosztorys ofertowy. Kosztorys ofertowy
w wersji uproszczonej lub szczegółowej, winien zawierać stawki i narzuty przyjęte do
kosztorysowania oraz wszelkie zestawienia R, M, S.
”
Stosownie do § 14 ust. 1 i ust. 2 lit. b) SWZ:
„1. W celu obliczenia ceny oferty, Wykonawca sporządza, na podstawie przekazanych przez
Zamawiającego przedmiarów robót, kosztorys ofertowy uwzględniający cały objęty
przedmiotem zamówienia zakres prac (…).
Wykonawca po sporządzeniu kosztorysu ofertowego wpisuje wynikające z niego wartości
netto, podatku VAT oraz brutto do odpowiedniej części formularza ofertowego.
Uwagi:
(…)
b)
dopuszcza się zmiany przedstawionych w przedmiarach robót norm nakładów rzeczowych
pod warunkiem, że zakres czynności do wykonania dla poszczególnych cen jednostkowych
będzie nie mniejszy niż wynikający w przedstawionych w przedmiarach robót norm nakładów
rzeczowych,
(…)”.
Zgodnie z pkt 5 S
zczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 7 do SWZ):
„Zakres prac szczegółowo określa dokumentacja projektowo – kosztorysowa, na która
składają się:
a) dokumentacja techniczna
– załącznik nr 8 do specyfikacji warunków zamówienia,
b) specyfikacja techniczna wykonania i odbioru
robót budowlanych – załącznik nr 9 do
specyfikacji warunków zamówienia,
c)
przedmiar robót – załącznik nr 10 do specyfikacji warunków zamówienia”.
Zamawiający poinformował, że przedstawiony przedmiar jest dokumentem
pomocniczym
, oraz że umowa zostanie zawarta za cenę ryczałtową obejmującą zakres
rzeczowy zamówienia określony w SWZ, a kwota wynagrodzenia ryczałtowego stanowić
będzie wartość zobowiązania (pkt 10 lit. d) SOPZ).
Na podstawie
wzoru umowy (dalej: „Umowa”) stanowiącego załącznik nr 6 do SWZ,
Izba ustaliła, że:
„Wykonawca zobowiązany jest do wykonywania prac zgodnie z dokumentacją
techniczną oraz specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych
i
dokumentami wynikającymi z przepisów ustawy Prawo Budowlane, które stanowiły
elementy dokumentów przetargowych, na podstawie których Wykonawca złożył swoją
ofertę” (§ 1 ust. 5);
Do obowiązków wykonawcy należy prawidłowe wykonanie przedmiotu Umowy
w
oparciu o przekazaną dokumentację techniczną i w terminach zawartych w Umowie
(§ 5 ust. 1);
Z wykonanie przedmiotu Umowy Zamawiający zapłaci wynagrodzenie ustalone na
podstawie oferty wykonawcy.
Maksymalna wartość wynagrodzenia jest kwotą
ryczałtową (§ 12 ust. 1-2).
Pismem z dnia 24 czerwca 2024 r. Liceum
przekazało odpowiedź na pytanie nr 1 do
treści SWZ:
„Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego sporządzonego wg:
Kosztorys ofertowy sporządzony w oparciu o przedstawione przez Zamawiającego
w
przedmiarze robót (kosztorysie nakładczym) pozycje, z wyszczególnieniem wskaźników
cenotwórczych w oparciu o które został sporządzony kosztorys ofertowy. Kosztorys ofertowy
w wersji uproszczonej lub szczegółowej, winien zawierać stawki i narzuty przyjęte do
kosztorysowania oraz wszelkie zestawienia R, M, S.
powyższy wymóg daje podstawy do zagwarantowania zasad zachowania konkurencyjności tj.
porównywalności złożonych ofert – jednakże opublikowany przedmiar jest obarczony wadami.
Proszę o wyjaśnienie czy Zamawiający podtrzymuje zapisy dotyczące złożenia kosztorysu
w oparciu o pozycje zawarte w przedmiarze ?
Odpowiedź:
Ze względu na ryczałtowy charakter wynagrodzenia, załączony przez Zamawiającego
przedmiar ma charakter pomocniczy.
Wykonawca na etapie sporządzania oferty i szacowania
jej wartości ma prawo dokonywać samodzielnej zmiany przedmiaru i na tej podstawie
opracować kosztorys ofertowy, a wynikającą z niego kwotę wpisać do formularza ofertowego”.
Ponadto w odpowiedzi na pytanie nr 6 do SWZ
Zamawiający wskazał, że „Wykonawca
składa ofertę uwzględniając zakres zawarty w opisie przedmiotu zamówienia (dokumentacja
techniczna stanowi nadrzędny dokument w stosunku do przedmiaru) oraz ewentualne
odpowiedzi na pytania
do treści swz, udzielone przez Zamawiającego w toku prowadzonego
postępowania (…)”.
Na podstawie informacji z otwarcia ofert z dnia 28 czerwca 2024 r.
Izba ustaliła, że
w
Postępowaniu zostało złożonych 6 ofert:
1) oferta wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlane K. sp. z o. o. sp.k., cena – 7 921
zł;
2) oferta wykonawcy METROTECH sp. z o. o., cena
– 5 777 000,00 zł;
3) oferta wykonawcy "ORLIKON" sp. z o. o., cena
– 7 197 960,00 zł;
4) oferta wykonawcy K.S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: K.S.
Przedsiębiorstwo "KJS", cena – 6 795 736,64 zł;
5) oferta wykonawcy MISZ-BUD sp. z o. o., cena
– 6 676 055,16 zł;
6) oferta wykonawcy R.O.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: RAM-BUD
R.O., cena
– 7 189 059,39 PLN.
Zamawiający wymagał w pozycji 33 d.1.4 przedmiaru robót – załącznik nr 10 do SWZ
(co odpowiada dokumentacji projektowej) „wykonanie na budowie i montaż konstrukcji
spawanych
– kratownice, płatwie” w ilości 40,269 ton:
Lp.
Podstawa
Opis i wyliczenia
j.m.
Poszcz
Razem
Konstrukcje stalowe
d.1.
KNNR 7
Wykonanie na budowie i montaż
konstrukcji spawanych
– kratownice,
płatwie
t
RAZEM
Powyższa ilość (40,269 ton) odpowiada ilości wskazanej w dokumentacji projektowej:
Rysunek znajdujący się w pliku o nazwie „K-02-05_Poz.1.1.1 Kratownica stalowa w osi
2, 3 i 4
(594x1330mm).pdf” – 4 356,32 kg,
Rysunek znajdujący się w pliku o nazwie „K-02-06a_Płatwie stalowe poz.1.2.1, 1.2.2
(840x1780mm).pdf” – 31 242,52 kg,
Rysunek znajdujący się w pliku o nazwie „K-02-06b_Płatew stalowa poz.1.2.3
(420x1780mm).pdf” – 4 670,10 kg.
Po zsumowaniu
wyżej wymienionych wartości otrzymujemy w zaokrągleniu ilość
40,269 ton
– czyli ilość wskazaną w przedmiarze. Obliczenia ilości przedmiarowych konstrukcji
stalowych zawarte w
przedmiarze robót stanowiącym załącznik nr 10 do SWZ są zatem
tożsame z zestawieniami konstrukcji zawartymi w dokumentacji projektowej.
Wykonawca METROTECH
zaoferował w pozycji 33 d.1.4 kosztorysu ofertowego – 13,5
tony (mniej o
26,769 ton w stosunku do wymagań SWZ zawartych w przedmiarze jak
i w dokumentacji projektowej):
Lp.
Podstawa
Opis
j.m.
Ilość
Cena
Wartość
Konstrukcje stalowe
d.1.
kalk.
własna
Wykonanie na budowie
i montaż konstrukcji
spawanych
– kratownice,
płatwie
t
Zamawiający wymagał w pozycji 34 d.1.4 przedmiaru robót (co odpowiada
dokumentacji projektowej) „malowanie zmontowanych, zabezpieczonych farbą podkładową
konstrukcji stalowych farbą ogniochronną do REI – krotność dwa; jedno malowanie – REI 15”
– 80,538 ton (2-krotność 40,269 ton):
Lp.
Podstawa
Opis i wyliczenia
j.m.
Poszcz
Razem
Konstrukcje stalowe
d.1.
KNNR 7
Malowanie zmontowanych,
zabezpieczonych farbą podkładową
konstrukcji stalowych farbą
ogniochronną do REI – krotność dwa;
jedno malowanie
– REI 15
t
RAZEM
Wykonawca METROTECH zaoferował w pozycji 34 d.1.4 kosztorysu ofertowego:
Lp. Podstawa
Opis
j.m.
Ilość
Cena
Wartość
Konstrukcje stalowe
d.1.
kalk.
własna
Malowanie zmontowanych,
zabezpieczonych farbą
podkładową konstrukcji
stalowych farbą
ogniochronną do REI
Krotność = 2
t
Wykonawca
Przedsiębiorstwo Budowlane K. sp. z o. o. sp.k. zaoferował w pozycjach
33 d.1.4 oraz 34 d.1.4 kosztorysu ofertowego:
Lp.
Podstawa
wyceny
Opis
j.m.
Ilość
Cena
Wartość
Konstrukcje stalowe
d.1.
KNNR 7
Wykonanie na budowie
i montaż konstrukcji
spawanych
– kratownice,
płatwie
t
d.1.
KNNR 7
Malowanie zmontowanych,
zabezpieczonych farbą
podkładową konstrukcji
stalowych farbą
ogniochronną do REI –
krotność dwa; jedno
malowanie
– REI 15
t
Wykonawca "ORLIKON" sp. z o. o.
zaoferował w pozycjach 33 d.1.4 oraz 34 d.1.4
kosztorysu ofertowego:
Lp.
Podstawa
wyceny
Opis
j.m.
Ilość
Cena
Wartość
Konstrukcje stalowe
d.1.
KNNR 7
Wykonanie na budowie
i montaż konstrukcji
spawanych
– kratownice,
płatwie
t
d.1.
KNNR 7
Malowanie zmontowanych,
zabezpieczonych farbą
podkładową konstrukcji
stalowych farbą
ogniochronną do REI –
krotność dwa; jedno
malowanie
– REI 15
t
Wykonawca
K.S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: K.S.
Przedsiębiorstwo "KJS" zaoferował w pozycjach 33 d.1.4 oraz 34 d.1.4 kosztorysu ofertowego:
Lp.
Podstawa
wyceny
Opis
j.m.
Ilość
Cena
Wartość
Konstrukcje stalowe
d.1.
KNNR 7
Wykonanie na budowie
i montaż konstrukcji
spawanych
– kratownice,
płatwie
obmiar =
2)/1000 = 40,269 t
t
d.1.
KNNR 7
Malowanie zmontowanych,
zabezpieczonych farbą
podkładową konstrukcji
stalowych farbą
ogniochronną do REI 30 –
krotność dwa; jedno
malowanie
– REI 15
obmiar =
2)/1000 * 2 = 80,538 t
t
Wykonawca MISZ-BUD sp. z o. o.
zaoferował w pozycjach 33 d.1.4 oraz 34 d.1.4
kosztorysu ofertowego:
Lp.
Podstawa
wyceny
Opis pozycji
kosztorysowych
Obmiar
J.m. Koszt jedn.
Wartość
Konstrukcje stalowe
d.1.
KNNR 7
Wykonanie na budowie
i montaż konstrukcji
spawanych - kratownice,
płatwie
krotność = 1,000
t
d.1.
KNNR 7
Malowanie zmontowanych,
zabezpieczonych farbą
podkładową konstrukcji
stalowych farbą
ogniochronną do REI 30
krotność = 1,000
t
Wykonawca R.O.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: R.O. RAM-BUD
R.O.
zaoferował w pozycjach 33 d.1.4 oraz 34 d.1.4 kosztorysu ofertowego:
Lp.
Podstawa
wyceny
Opis
j.m.
Ilość
Cena
Wartość
Konstrukcje stalowe
d.1.
CEN N007-
Wykonanie na budowie
i montaż konstrukcji
spawanych o masie 200
kG-
kratownice, płatwie
Mg
d.1.
CEN N007-
Malowanie zmontowanych,
zabezpieczonych farbą
podkładową
konstrukcji stalowych farbą
ogniochronną do REI 30 -
krotność dwa;
jedno malowanie - REI
Mg
Pismem z dnia 10 lipca 2024 r.
Zamawiający działając na podstawie art. 223 ust. 1
ustawy Pzp
wezwał METROTECH do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do poniżej opisanej
kwestii.
Liceum wskazało w przedmiotowym piśmie co następuje: „W złożonym przez Państwa
kosztorysie ofertowym, poz. 33 i 34 s. 6
– w zakresie wykonania konstrukcji spawanych
i malowania konstrukcji
– zawierają w rubrykach tą samą ilość 13,5 t. Wartość ta wyliczona
została jako iloraz liczby 13 500 z liczbą 1 000. Oferta nie wskazuje jaką metodologią została
uzyskana wartość 13 500. Tymczasem załącznik nr 10 do swz, stanowiący przedmiar robót
w poz. 33 zawiera
wartość 40,269 ton i oblicza go za pomocą sumy wartości 31 242,52;
podzielonej następnie przez 1 000. Pozycja 34 przedmiaru podwaja
natomiast pozycję 33 wskazując, że należy ilość 40,269 ton pomalować dwukrotnie do
uzyskania stopnia zabezpieczenia ogniowego REI 30. Nie ulega zatem wątpliwości, że
Zamawiający w przedmiarze robót określił ilość konstrukcji stalowych do wykonania na sumę
ca 40 ton, która wprost wynika z dokumentacji projektowej. Z tabeli zestawienia konstrukcji
stalowych umieszczonych na rysunkach dokumentacji projektowej
wynika, że Zamawiający
przewidział do wykonania rys. K-02-05 (4 356,32 kg), rys. K-02-06a (31 242,52 kg), rys. K-02-
06b (4
670,1 kg). Obliczenia ilości przedmiarowych konstrukcji stalowych zawarte
w
przedmiarze robót stanowiącym zał. nr 10 do swz są zatem tożsame z zestawieniami
konstrukcji zawartymi w dokumentacji projektowej.
Podsumowując: a) Zamawiający wymagał
w pozycji 33 d.1.4 kosztorysu (co odpowiada dokumentacji projektowej)
„wykonanie na
budowie i montaż konstrukcji spawalnych – kratownice, płatwie” w ilości 40,269 ton, b)
Zamawiający wymagał w pozycji 34 d.1.4 (co odpowiada dokumentacji projektowej)
„malowanie zmontowanych, zabezpieczonych farbą podkładową konstrukcji stalowych farbą
ognioochronną do REI 30 – krotność dwa; jedno malowanie – REI 15” – 80,538 ton, c) Państwo
jako jedyni zaoferowaliście w pozycji 33 d.1.4 – 13,5 tony, d) Państwo jako jedyni
zaoferowaliście w pozycji 34 d.1.4 – 13,5 tony. Prosimy o udzielenie jednoznacznej odpowiedzi
na powyżej wskazaną rozbieżność. Załączony przez Państwa do oferty kosztorys ofertowy
winien obejmować cały zakres przedmiotu zamówienia zdefiniowany w dokumentacji
projektowej. O ile przedmiar
(jako element opisu przedmiotu zamówienia) można traktować
jako dokument pomocniczy
, to sporządzony na jego podstawie oraz na podstawie udzielonych
w trakcie
prowadzonej procedury odpowiedzi na pytania do treści swz, winien uwzględniać
wszystkie nie
zbędne elementy do wykonania przedmiotu zamówienia. Tym samym zakres
rzeczowy kosztorysu winien korelować z zakresem dokumentacji projektowej i oczekiwań
Zamawiającego (…)”.
W odpowiedzi
na powyższe pismo Przystępujący przedłożył wyjaśnienia
o
następującej treści: „(…) Wykonawca potwierdza, że jego oferta wraz z ceną ofertową
obejmuje pełen zakres przedmiotu zamówienia określony w dokumentach zamówienia także
w zakresie pozycji, o które pyta zamawiający (33.d.1.4 i 34.d.1.4 kosztorysu),
z
uwzględnieniem ilości wskazanych przez zamawiającego w przedmiarze. Wykonawca
omyłkową podał tam inną ilość, przy czym kwota globalna dla tych pozycji została podana
prawidłowo. W konsekwencji omyłka ta nie ma wpływu na wartość oferty, albowiem suma dla
tych pozycji nie ulega zmianie.
Niezależnie od tego wskazujemy, że w dniu 24.06.2024 r.
Zamawiający zamieścił odpowiedzi na pytania, w tym na pytanie nr 1, odpowiedź o treści: „Ze
względu na ryczałtowy charakter wynagrodzenia, załączony przez Zamawiającego przedmiar
ma charakter pomocniczy. Wykonawca na
etapie sporządzania oferty i szacowania jej wartości
ma prawo dokonywać samodzielnej zmiany przedmiaru i na tej podstawie opracować
kosztorys ofertowy, a wynikającą z niego kwotę wpisać do formularza ofertowego”.
W
konsekwencji bez względu na tą omyłkę nie powoduje ona żadnych negatywnych
konsekwencji dla wykonawcy, albowiem istotna jest cena ryczałtowa (a ta nie ulega zmianie
i
zgodnie ze złożoną ofertą wynosi : 5.777.000,00 zł brutto).
29 lipca 2024 r.
Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty
w
Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę METROTECH
sp.
z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz o odrzuceniu ofert wykonawców: "ORLIKON" sp. z o. o.,
K.S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: K.S. Przedsiębiorstwo "KJS" oraz
R.O.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: RAM-BUD R.O. – na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na
uwzględnienie.
Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty
i proporcjonalny.
W myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp poprzez warunki zamówienia należy rozumieć
„warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające
w
szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją
zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień
umowy w sprawie zamówienia publicznego”.
Stosowanie do brzmienia art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: (…); 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…)”.
Art. 239 ustawy Pzp stanowi:
„1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia.
2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem”.
Mając na uwadze okoliczności faktyczne rozpoznawanej sprawy oraz treść wyżej
wymienionych przepisów ustawy Pzp Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
Przechodząc do rozpoznawania zarzutów odwołania należy w pierwszej kolejności
zauważyć, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, w myśl art. 7 pkt
29 ustawy Pzp należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania
o
udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia,
wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań
proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”.
Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy
zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego
i
zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Z sytuacją taką będziemy mieli do
czynienia m.in. w przypadku, gdy zaoferowany produkt nie posiada wymaganych w OPZ cech
czy parametrów (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 czerwca 2023 r. o sygn. akt
KIO 1618/23; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 marca 2023 r. o sygn. akt KIO
720/23). W kom
entarzu Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „UZP”) do ustawy Pzp czytamy:
„Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez
wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności
co do zakr
esu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów
istotnych dla wykonania zamówienia. Analiza niniejszej podstawy odrzucenia oferty pozwala
na stwierdzenie, że oczywistym warunkiem dokonania takiej czynności z uwagi na
niezg
odność oferty z warunkami zamówienia powinno być precyzyjne i jednoznaczne
określenie tych wymagań przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Z przykładów
zachowujących swoją aktualność na tle Pzp wynika, że okoliczności, których wystąpienie
skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć
mogą: 1) zaoferowania przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez
zamawiającego, w tym przedmiotu nieodpowiadającego wymaganiom określonym
w
warunkach zamówienia (np. zaoferowanie urządzeń o innych funkcjonalnościach niż
wymagane przez zamawiającego, przedłożenie dokumentów przedmiotowych (próbek), które
nie potwierdzają, że produkt spełnia określone przez zamawiającego wymogi (…)” (zob.
„Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza
Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 729). Aby zastosować podstawę
odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp musi być zatem możliwe do uchwycenia
na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest
zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie
postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Zaznaczenia wymaga,
że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami zamawiającego
są postanowienia zawarte w dokumentach zamówienia, w których zostały jasno i przejrzyście
wyrażone oczekiwania zamawiającego (tak m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
5 stycznia 2024 r. o sygn. akt 3801/23).
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania prawne Izba uznała, że – w okolicznościach
faktycznych rozpoznawanej sprawy
– oferta METROTECH powinna podlegać odrzuceniu na
podstawie art.
226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia. Przystępujący uwzględnił bowiem w kosztorysie ofertowym (w pozycjach 33
d.1.4 oraz 34 d.1.4
w kolumnie „Ilość”) 13,5 ton konstrukcji stalowych, podczas gdy zarówno
z przedmiaru
robót, który stanowi załącznik nr 10 do SWZ jak i z dokumentacji projektowej
Rysunek znajdujący się w pliku o nazwie „K-02-05_Poz.1.1.1 Kratownica stalowa w osi 2, 3
i
4 (594x1330mm).pdf”, Rysunek znajdujący się w pliku o nazwie „K-02-06a_Płatwie stalowe
poz.1.2.1, 1.2.2 (840x1780mm).pdf”, Rysunek znajdujący się w pliku o nazwie „K-02-
06b_Płatew stalowa poz.1.2.3 (420x1780mm).pdf”) w sposób jednoznaczny i niebudzący
wątpliwości wynika, że Zamawiający wymagał zaoferowania 40,269 ton konstrukcji stalowych,
które należało pomalować dwukrotnie do uzyskania stopnia zabezpieczenia ogniowego REI
Skład orzekający wskazuje, że przedmiotem zamówienia jest budowa
dwukondygnacyjnego budynku oświaty – pracowni plastycznych na potrzeby Państwowego
Liceum Sztuk Plastycznych
w Kościelcu na podstawie udostępnionej przez Zamawiającego
dokumentacji projektowo-kosztorysowej. Zgodnie bowiem z
postanowieniem § 3 ust. 2 SWZ
„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w załączniku nr 7 do specyfikacji
warunków zamówienia”. Z kolei stosownie do brzmienia pkt 5 załącznika nr 7 do SWZ (SOPZ)
zakres prac szczegółowo określa dokumentacja projektowo-kosztorysowa, na którą składają
się: a) dokumentacja techniczna – załącznik nr 8 do SWZ, b) specyfikacja techniczna
wykonania i odbioru robót budowlanych – załącznik nr 9 do SWZ, c) przedmiar robót –
załącznik nr 10 do SWZ. Obowiązek wykonywania prac zgodnie z dokumentacją techniczną
oraz specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych i dokumentami
wynikającymi z przepisów ustawy Prawo Budowlane, które stanowiły elementy dokumentów
przetargowych, na podstawie których wykonawca złożył swoją ofertę wynika również z § 1
ust. 5 Umowy
. Kolejno należy zauważyć, że wykonawcy zobowiązani byli do złożenia wraz
Formularzem ofertowym
, kosztorys ofertowy sporządzony w oparciu o pozycje przedstawione
przez Liceum w
przedmiarze robót (vide: § 12 ust. 12 pkt 7 SWZ). Zamawiający poinformował,
że przedstawiony przedmiar jest dokumentem pomocniczym (vide: pkt 10 lit. d) SOPZ). Co
istotne, Liceum
przy sporządzaniu kosztorysu ofertowego dopuściło wprowadzenie zmian
przedstawionych w przedmiarach robót norm nakładów rzeczowych, ale pod warunkiem, że
zakres czynności do wykonania dla poszczególnych cen jednostkowych będzie nie mniejszy
niż wynikający w przedstawionych w przedmiarach robót norm nakładów rzeczowych (vide: §
14 ust. 2 lit. b) SWZ)
. Innymi słowy należało przyjąć, że ilości w przedmiarach mają charakter
minimalnych.
Zamawiający w pozycji 33 d.1.4. przedmiaru robót w kolumnie „Opis
i
wyliczenia” wskazał, co następuje: „Wykonanie na budowie i montaż konstrukcji spawanych
– kratownice, płatwie (31242,52+4670,10+4356,32)/1000”. Liceum wymagało więc dla tej
pozycji
ilości 40,269 ton konstrukcji stalowych. Obliczenia ilości przedmiarowych konstrukcji
stalowych zawarte w
przedmiarze robót stanowiącym załącznik nr 10 do SWZ są tożsame
z zestawieniami konstrukcji zawartymi w dokumentacji projektowej. Natomiast w pozycji 34
d.1.4 prze
dmiaru robót w kolumnie „Opis i wyliczenia” Zamawiający podał: „Malowanie
zmontowanych
, zabezpieczonych farbą podkładową konstrukcji stalowych farbą
ognio
chronną do REI 30 – krotność dwa; jedno malowanie – REI 15
”. Liceum wymagało zatem, aby w tej pozycji
wykonawca uwzględnił 80,538 ton (2x40,269 ton). METROTECH w pozycjach 33 d.1.4. oraz
34 d.1.4 ws
kazał tę samą ilość 13,5 ton. Przyjęte przez Przystępującego założenia
w
kosztorysie ofertowym stanowią kalkulację własną. Należy podkreślić, że pismem z dnia 10
lipca 2024 r.
Zamawiający wezwał METROTECH na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do
złożenia wyjaśnień treści oferty w odniesieniu do przedstawionych rozbieżności. Liceum
wskazało, co następuje: „(…) Prosimy o udzielenie jednoznacznej odpowiedzi na powyżej
wskazaną rozbieżność. Załączony przez Państwa do oferty kosztorys ofertowy winien
obejmować cały zakres przedmiotu zamówienia zdefiniowany w dokumentacji projektowej.
O
ile przedmiar (jako element opisu przedmiotu zamówienia) można traktować jako dokument
pomocniczy, to sporządzony na jego podstawie oraz na podstawie udzielonych w trakcie
prowadzonej procedury odpowiedzi
na pytania do treści swz, winien uwzględniać wszystkie
niezbędne elementy do wykonania przedmiotu zamówienia. Tym samym zakres rzeczowy
kosztorysu ofertowego winien korelować z zakresem dokumentacji projektowej i oczekiwań
Zamawiającego (…)”. Przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 12 lipca 2024 r. – pomimo
wyraźnej prośby Zamawiającego – nie wskazał konkretnej wartości w odniesieniu do
wymaganych ton konstrukcji stalowych.
Jednocześnie METROTECH przyznał, że „omyłkowo
podał tam inną ilość, przy czym kwota globalna dla tych pozycji została podana prawidłowo.
W
konsekwencji omyłka ta nie ma wpływu na wartość oferty, albowiem suma dla pozycji nie
ulega zmianie
. (…) bez względu na tą omyłkę nie powoduje ona żadnych negatywnych
konsekwencji dla wykonawcy, albowiem istotna jest cena ryczałtowa (a ta nie ulega zmianie
i
zgodnie ze złożoną ofertą wynosi : 5.777.000,00 zł brutto)”. Zasadne jest zatem przyjęcie,
że ilości materiału podane przez METROTECH w pozycjach 33 d.1.4 oraz 34 d.1.4 kosztorysu
ofertowego nie odpowiada
ją tym, jakie Zamawiający określił w załączniku nr 10 do SWZ –
przedmiar robót oraz w dokumentacji projektowej (Rysunek znajdujący się w pliku o nazwie
„K-02-05_Poz.1.1.1 Kratownica stalowa w osi 2, 3 i 4 (594x1330mm).pdf”, Rysunek
znajdujący się w pliku o nazwie „K-02-06a_Płatwie stalowe poz.1.2.1, 1.2.2
(840x1780mm).pdf”, Rysunek znajdujący się w pliku o nazwie „K-02-06b_Płatew stalowa
poz.1.2.3 (420x1780mm).pdf”). Przystępujący nie zaprzeczył wyżej wymienionej
niezgodności, jednoznacznie potwierdził jej zaistnienie i wskazał, że jest to omyłka. W ocenie
składu orzekającego nie sposób jednak zgodzić się z twierdzeniem, że w okolicznościach
faktycznych rozpoznawanej sprawy
doszło do omyłki. Wymaga zauważenia, że
METROTECH
w żaden sposób nie wyjaśnił mechanizmu rzekomej omyłki, stwierdził
wyłącznie w sposób lakoniczny, że cena ryczałtowa nie ulegnie zmianie. Tymczasem
z
wyliczeń kalkulacji własnej Przystępującego nie wynika, że zaoferował on w odniesieniu do
pozycji 33 d.1.4
– 40,269 ton oraz w pozycji 34 d.1.4 – 80,538 ton, zgodnie z wymaganiami
postawionymi
przez
Liceum
w
dokumentach zamówienia. Obliczenia wartości
kwestionowanych pozycji 33 d.1.4 oraz 34 d.1.4 kosztorysu ofertowego
wyglądają
następująco: 231 421,05 zł ÷ 17 142,30 zł = 13,5 ton (dla pozycji 33 d.1.4), 28 570,46 ÷
2 116,33 = 13,5 ton (dla pozycji 34 d.1.4). Izba w
pełni podziela stanowisko Odwołującego,
zgodnie z którym kalkulacja cenowa METROTECH odpowiada ilości stali 13,5 ton tj.
stosownie do
wartości podanej przez Przystępującego w kosztorysie ofertowym.
W
okolicznościach tej sprawy należy również zwrócić uwagę, że cena jednostkowa
zastosowana w kosztorysie ofertowym przez
Przystępującego w zakresie wykonania
konstrukcji stalowych nie odbiega od pozostałych oferentów. Średnia arytmetyczna ceny
jednostkowej za wykonanie 1 tony konstrukcji dla wszystkich złożonych ofert wynosi
574,79 zł, natomiast zaoferowana przez METROTECH cena to 17 142,30 zł. Słusznie
podniósł Odwołujący, że jeśliby uznać, że Przystępujący wpisał ilość 13,5 ton, ale
w
rzeczywistości za podaną wartość w kosztorysie ofertowym zamierza wykonać 40,269 ton,
to wówczas cena jednostkowa spadłaby z 17 142,30 zł do 5 746,88 zł. Odbiegałaby ona
zatem
w sposób znaczący od średniej cen wszystkich ofert i byłaby od niej niższa aż o 63 %.
Tymczasem z przedłożonych przez MISZ-BUD dowodów w postaci ofert handlowych
dostawców wynika, że ceny jednostkowe netto za wykonanie konstrukcji stalowej
z zabezpieczeniem ogniowym R-
30 wraz montażem w zakresie kratownic stalowych i płatwi
stalowych
w ilości 40,269 ton wynoszą odpowiednio 13 800,00 zł oraz 15 000,00 zł za tonę.
Powyższe okoliczności uzasadniają więc uwzględnienie podanej przez Przystępującego ceny
jednostkowej
17 142,30 zł w obliczeniach wartości kwestionowanej pozycji 33 d.1.4
kosztorysu ofertowego, co
– biorąc pod uwagę oświadczenie METROTECH, zgodnie z którym
kwota globalna dla tej pozycji nie ulegnie zmianie
– daje 13,5 ton konstrukcji stalowych.
Podobnie
jest w przypadku pozycji 34 d.1.4, w której METROTECH zaoferował cenę
jednostkową w kwocie 2 116,33 zł, podczas gdy średnia arytmetyczna ceny jednostkowej dla
tej pozycji z wszystkich złożonych ofert wynosi 1 702,40 zł. Nadto Izba wskazuje, że
Przystępujący zarówno w złożonych wyjaśnieniach z dnia 12 lipca 2024 r. jak i w piśmie
procesowym z dnia 2 sierpnia 2024 r. podn
iósł, że nawet gdyby stwierdzić, że doszło do
zmiany ilości konstrukcji stalowych względem wartości podanej w przedmiarze robót oraz
dokumentacji projektowej
to taka możliwość wynika z odpowiedzi na pytanie nr 1 do SWZ
z dnia 24 czerwca 2024 r.
Zdaniem składu orzekającego METROTECH w sposób
nieuprawniony interpretuje
odpowiedź Zamawiającego przyjmując, że wyrażona przez
Liceum
możliwość dokonania samodzielnej zmiany przedmiaru dotyczy tak istotnych kwestii
jak np.
wymagane ilości materiałów. Po pierwsze, należy zauważyć, że wykonawca, który
zadał przedmiotowe pytanie wskazał wyłącznie, że „opublikowany przedmiar jest obarczony
wadami”, przy czym referował do postanowienia § 12 ust. 12 pkt 7) SWZ, który ma charakter
ogólny. Innymi słowy wykonawca nie opisał jakie wady – jego zdaniem – znajdują się
z
udostępnionym przez Liceum przedmiarze robót. Tym samym nie sposób zgodzić się
z
Przystępującym, że na podstawie udzielonej odpowiedzi na pytanie nr 1 wykonawcy byli
uprawnieni do dowolnej
i tak daleko idącej w skutkach modyfikacji przedmiaru jak zmiana
ilo
ści konstrukcji stalowych wymaganych do posadowienia budynku. Dodatkowo
Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 6 do SWZ z dnia 24 czerwca 2024 r. wprost wskazał,
że dokumentacja techniczna stanowi nadrzędny dokument w stosunku do przedmiaru. Stąd
też prawie wszyscy wykonawcy zaoferowali 40,269 ton konstrukcji stalowych zgodnie
z
wartością podaną przez Liceum. Co więcej, modyfikacja przedmiaru robót dokonana przez
Przystępującego jest niezgodna z postanowieniem § 14 ust. 2 lit. b) SWZ, z którego
jednoznacznie
wynika
, że w przypadku ewentualnych zmian przedstawionych
w
przedmiarach robót norm nakładów rzeczowych, zakres czynności do wykonania dla
poszczególnych cen jednostkowych nie może być mniejszy niż wynikający z podanych
w
przedmiarach norm nakładów rzeczowych. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający
wskazał dla pozycji 33 d.1.4 oraz 34 d.1.4 w kolumnie „Opis i wyliczenia” konkretne wartości,
które następnie zostały powtórzone w kolumnie „Poszcz” i odpowiadają ilości wskazanej
w dokumentacji projektowej. Wykonawcy
zobowiązani byli do złożenia oferty na zakres
rzeczowy prac, który został szczegółowo określony w dokumentacji projektowo-kosztorysowej
(załączniki nr 8-10 do SWZ). Reasumując – w okolicznościach faktycznych tej sprawy –
Przystępujący modyfikując pozycje przedmiaru robót w zakresie wymaganych ilości materiału
dokonał nieuprawnionej i niedopuszczalnej zmiany opisu przedmiotu zamówienia.
METROTECH
zaoferował bowiem w kwestionowanych pozycjach 33 d.1.4 oraz 34 d.1.4
kosztorysu ofertowego
mniejsze ilości konstrukcji stalowych niż to wynika z opisu przedmiotu
zamówienia. Innymi słowy Przystępujący zaoferował posadowienie budynku innego niż
wymagało Liceum tj. niezgodnego z warunkami zamówienia, w szczególności z dokumentacją
projektową (Rysunek znajdujący się w pliku o nazwie „K-02-05_Poz.1.1.1 Kratownica stalowa
w osi 2, 3 i
4 (594x1330mm).pdf”, Rysunek znajdujący się w pliku o nazwie „K-02-06a_Płatwie
stalowe poz.1.2.1, 1.2.2 (840x1780mm).pdf”, Rysunek znajdujący się w pliku o nazwie „K-02-
06b_Płatew stalowa poz.1.2.3 (420x1780mm).pdf”). Mając na uwadze powyższe – w ocenie
składu orzekającego – Zamawiający powinien był odrzucić ofertę METROTECH na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia. Izba wskazuje, że w stanie faktycznym tej sprawy zaniechanie przez Liceum
czynności odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo że wykonawca ten zaoferował
w pozycjach 33 d.1.4 oraz 34 d.1.4 kosztorysu ofertowego 13,5 ton konstrukcji stalowych
zamiast
ilości wymaganych przez Zamawiającego, godziło w podstawową zasadę
przygotowania i
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, o której mowa
w
art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Należy podkreślić, że dokonanie rzetelnego badania i oceny ofert
złożonych w Postępowaniu zgodnie z regułami przyjętymi w dokumentach zamówienia, bez
stosowania jakichkolwiek nieuzasadnionych odstępstw, jest przejawem zachowania zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, polegającej na sumiennym
wypełnieniu obowiązków, które na Zamawiającego nakłada ustawodawca w toku
przeprowadzenia Postępowania, tak aby właściwie zabezpieczyć interes wszystkich
uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.
Kolejno Izba wskazuje, że rozpoznawanie zarzutu nr 2 petitum odwołania, jako
postawionego na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1 petitum (tzw. zarzut ewentualny),
okazało się zbędne.
W przekonaniu Izby zarzut ewentualny na gruncie postępowania odwoławczego należy
postrzegać analogicznie do powszechnie przyjętego i uznanego cywilistycznie roszczenia
ewentualnego. Co prawda ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego
(t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1550 ze zm., dalej: „k.p.c.”) nie precyzuje pojęcia zarzutu
ewentualnego, jednakże w doktrynie i w judykaturze uznaje się, że nie stoi to na przeszkodzie
możliwości posłużenia się taką konstrukcją w postępowaniu cywilnym. Skoro uznaje się za
dopuszczalne podnoszenie roszczenia ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na
podstawie k.p.c., również w postępowaniu odwoławczym, które ma zbliżony charakter, nie ma
przeszkód dla funkcjonowania analogicznej konstrukcji zarzutu ewentualnego. Sąd Okręgowy
XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w uzasadnieniu wyroku z dnia 1 października 2021
r. o sygn. akt XXIII Zs 53/21
wskazał bowiem, że „Zarzut ewentualny na gruncie niniejszego
postępowania należy zestawić z powszechnie przyjętym i uznanym cywilistycznym
roszczeni
em ewentualnym. Ani prawo zamówień publicznych ani kodeks postępowania
cywilnego nie precyzują pojęcia zarzutu ewentualnego. Jednakże ani jeden, ani drugi akt
prawny nie ograniczają możliwości sformułowania zarzutu czy też roszczenia ewentualnego.
Dodatkowo judykatura dopuszcza taką konstrukcję procesową. Skoro zatem dopuszczalne
jest podnoszenie roszczenia ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie
KPC, to także w pełni dopuszczalne jest podnoszenie zarzutu ewentualnego
w
postępowaniach prowadzonych na podstawie sPzp”. W orzecznictwie Sądu Najwyższego
przyjmuje się, iż żądanie ewentualne, zgłaszane dodatkowo na wypadek niemożności
uwzględnienia przez sąd żądania zasadniczego, jest szczególnym przypadkiem kumulacji
roszczeń. Przy uwzględnieniu żądania zasadniczego sąd w ogóle nie orzeka o żądaniu
ewentualnym, a czyni to jedynie, gdy brak jest podstaw do uwzględnienia żądania
zasadniczego (zob. wyroki z dnia: 31 stycznia 1996 r. o sygn. akt III CRN 58/95, 12 stycznia
2012 r. o sygn. akt IV CSK 219/11, 4 października 2012 r. o sygn. akt I CSK 100/12). Podobnie
Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały z dnia 18 października 2013 r. wydanej w sprawie
oznaczonej sygn. akt III CZP 58/13 (OSNC 2014 nr 6, poz. 62) stwierdził, że powód może
sformułować w powództwie żądanie ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia przez sąd
żądania głównego. Tożsame stanowisko wyrażono w uzasadnieniu wyroku z dnia 26 stycznia
1979 r. o sygn. akt IV CR 403/78 (OSNC 1979 nr 10, poz. 193), gdzie wskazano, że zgłoszenie
żądania ewentualnego stanowi szczególny przypadek kumulacji przedmiotowej w procesie –
mianowicie sąd orzeka o żądaniu ewentualnym wtedy, gdy oddali powództwo o świadczenie
zgłoszone na pierwszym miejscu.
Ponieważ potwierdzenie się zarzutu głównego z pkt 1 petitum odwołania jest
wystarczające dla uwzględnienia żądania nakazania odrzucenia oferty Przystępującego, Izba
nie rozpoznawała zarzutu ewentualnego, który został podniesiony na wypadek
nieuwzględnienia zarzutu nr 1 petitum odwołania i żądania głównego.
Mając na uwadze, że potwierdził się zarzut zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia,
uwzględnieniu podlegał również zarzut nr 3 petitum odwołania, który stanowi konsekwencję
zarzucanych naruszeń.
Zważywszy na przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że
ro
zpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie i na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i
art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie
o
obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego.
Przewodnicząca:
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"