Sygn. akt: KIO 2831/24
WYROK
Warszawa, dnia 30 sierpnia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Jolanta Markowska
Członkowie:
Beata Konik
Aleksandra Kot
Protokolant:
Tomasz
Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 8 sierpnia 2024 r. przez wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie –
Konsorcjum: EL-KAJO sp. z o.o., Mo
– BRUK S.A., ul. J.K. Chodkiewicza 61, 85 – 667
Bydgoszcz
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Unieszkodliwiania
Odpadów sp. z o.o., ul. Logistyczna 22, 70 – 608 Szczecin,
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: PreZero Jantra sp. z o.o.,
ul. Księżnej Anny 11, 70-671 Szczecin,
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2. k
osztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie – Konsorcjum: EL-KAJO sp. z o.o., Mo – BRUK S.A., ul. J.K.
Chodkiewicza 61, 85
– 667 Bydgoszcz, i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum: EL-KAJO sp. z o.o., Mo
– BRUK S.A., ul. J.K. Chodkiewicza 61, 85 – 667 Bydgoszcz, tytułem wpisu od
odwołania.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 2831/24
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Zakład Unieszkodliwiania Odpadów sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego - sektorowego na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605
ze zm.) w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie „Sukcesywny odbiór, transport i
przetwarzanie odpadu o kodzie 19 01 15* wytwarzanego w Zakładzie Unieszkodliwiania
Odpadów Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 kwietnia 2024 r. pod numerem 238679-
W dniu 30 lipca 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zamawiający
wybrał ofertę wykonawcy PreZero Jantra Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie.
Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o zamówienie – Konsorcjum: EL-KAJO sp. z o.o.,
Mo
– BRUK S.A., wnieśli odwołanie wobec czynności badania i oceny ofert, w tym oferty
złożonej przez wykonawcę PreZero Jantra sp. z o.o. oraz przez Odwołującego, czynności
wyboru oferty wykonawcy PreZero Jantra sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, pomimo
że to
oferta Odwołującego była najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania, w
tym kosztów zastępstwa procesowego, wg norm przypisanych oraz nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy PreZero Jantra sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej,
2. przeprowadzenia ponownego badania i oceny oferty i wyboru najkorzystniejszej tj. oferty EL
– KAJO sp. z o.o.
3. zaliczenie
na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwoty uiszczonej przez
O
dwołującego – tytułem wpisu od odwołania;
4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów obejmujących kwotę
uiszczonego wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocników i kosztów dojazdu na
posiedzenie i rozprawę.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów:
art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty PreZero Jantra sp. z o.o.
z
uwagi na to, iż oferta ta jest niezgodna warunkami zamówienia – tj. z punktem I.14 Załącznika
6 do SWZ
– zgodnie z którym „Zamawiający wymaga, aby sposób postepowania z odpadami
był zgody z zasadami zawartymi w stosownych przepisach – w szczególności w ustawie o
odpadach…..” – albowiem narusza:
a) art. 17 ustawy o odpadach
– tzw. Zasadę hierarchii postępowania z odpadami;
b) art. 18 ustawy o odpadach
– tzw. Przesłanki stosowania hierarchii postępowania z
odpadami;
c) art. 20 ustawy o odpadach
– tzw. Zasadę bliskości;
d)
art. 207 ustawy Prawo ochrony środowiska – tzw. Zasadę najlepszej dostępnej techniki;
e)
art. 143 ustawy Prawo ochrony środowiska – tzw. Zasadę najlepszej technologii;
f)
art. 4 ust. 1
Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2008/98/WE
– tzn. Zasadę
hierarchii postępowania z odpadami;
g)
§ 10 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 22 stycznia 2016 r. poz. 108 w sprawie
wymagań dotyczących prowadzenia procesu termicznego przekształcania odpadów oraz
sposobów postępowania z odpadami powstałymi w wyniku tego procesu – tzw. zasadę
hierarchii postępowania z odpadami
art. 226 ust 1 pkt 8 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty PreZero Jantra sp. z o.o.
z
uwagi na to, iż oferta ta ma rażąco niską cenę - albowiem jeżeli zostałaby skalkulowana
zgodnie z punktem I.14 Załącznika 6 do SWZ oraz uwzględniała art. 17 ustawy o odpadach –
tzw. z
asadę hierarchii postępowania z odpadami; art. 18 ustawy o odpadach – tzw. przesłanki
stosowania hierarchii postępowania z odpadami; art. 20 ustawy o odpadach – tzw. zasadę
bliskości; art. 207 ustawy Prawo ochrony środowiska – tzw. zasadę najlepszej dostępnej
techniki; art. 143 ustawy Prawo ochrony środowiska – tzw. zasadę najlepszej technologii;
art.
4 ust. 1
Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2008/98/WE
– tzn. zasadę hierarchii
postępowania z odpadami; § 10 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 22 stycznia
2016 r. poz. 108 w sprawie
wymagań dotyczących prowadzenia procesu termicznego
przekształcania odpadów oraz sposobów postępowania z odpadami powstałymi w wyniku tego
procesu
– tzw. zasadę hierarchii postępowania z odpadami – jej cena winna być znacznie
wyższa niż zaoferowana kwota 5.452.920,00 zł, w sytuacji gdyby PreZero Jantra sp. z o.o.
skalkulował ofertę uwzględniającą recykling odpadów, a nie najniżej przedstawiony sposób
zagospodarowania odpadów w hierarchii postępowania z nimi – tj. ich unieszkodliwianie;
art. 226 ust. 1 pkt 7
Pzp
w związku z
art. 3
oraz
15 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez zaniechanie odrzucenia oferty PreZero
Jantra sp. z o.o. z
uwagi na to, iż złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji,
albowiem wskazanie metody zagospodarowania odpadów na poziomie najmniej
preferowanego działania – tj. unieszkodliwiania odpadów – w sytuacji, gdy Odwołujący
wskazuje metodę znacznie wyżej preferowaną – tj. recykling – narusza ustawowy obowiązek
stosowania hierarchii postępowania z odpadami i przy wyborze tej oferty przez
Zamawiającego – narusza istotnie interes Odwołującego, godzi w dobre obyczaje i narusza
zasadę uczciwej konkurencji.
art. 20 ust. 2 Ustawy o odpadach, przez jego
błędną wykładnie polegającą na
bezzasadnym przyjęciu, że zasada bliskości wyrażona tym przepisem sprowadza się do tego,
że odpady muszą być przetwarzane w instalacji położonej najbliżej miejsca ich powstania,
podczas gdy
zasada bliskości nakazuje uwzględnienie również hierarchii sposobów
postępowania z odpadami oraz najlepszej dostępnej techniki, a nie wyłącznie odległości
instalacji
od miejsca powstania odpadów;
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
przez bezzasadne przyjęcie, że treść oferty Odwołującego nie
odpowiada treści SWZ obowiązującej w postępowaniu, bowiem odległość wskazanej w ofercie
Odwołującego instalacji od miejsca wytwarzania odpadów „jest zbyt duża", podczas gdy przy
prawidłowej wykładni zasady bliskości (tj. biorąc pod uwagę także hierarchię sposobów
postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technik) oferta Odwołującego jest z nią
zgodna, a zatem odpowiada treści SWZ w postępowaniu;
§ 10 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 22 stycznia 2016 r. poz. 108 w
sprawie wymagań dotyczących prowadzenia procesu termicznego przekształcania odpadów
oraz sposobów postępowania z odpadami powstałymi w wyniku tego procesu, przez
zaniechanie odrzucenia oferty PreZero Jantra sp. z o.o. z
uwagi na to, iż zgodnie z ww.
przepisem
– odpady powstałe w wyniku procesu poddaje się odzyskowi, czyli metodzie
wskazanej przez Odwołującego, a w przypadku braku takiej możliwości – unieszkodliwia się,
czyli
postępuje się w ostateczności w sposób wskazany przez podmiot, którego oferta została
wybrana;
art. 4 ust. 1
Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2008/98/WE
– w sprawie
odpadów, przez zaniechanie odrzucenia oferty PreZero Jantra sp. z o.o. z uwagi na to, iż
naruszona została zasada hierarchii postępowania z odpadami – tj. wybrana została oferta
/unieszkodliwianie/, która w hierarchii plasuje się najniżej, a oferta Odwołującego /recykling/
znajduje się znacznie wyżej;
art. 91 ust. 1 Pzp,
poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty PreZero Jantra sp. z
o.o., podczas gdy
zgodnie z kryteriami oceny ofert jako najkorzystniejsza powinna zostać
wybrana
oferta Odwołującego – EL – KAJO sp. z o.o.
art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty PreZero Jantra sp.
z o.o. pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu z przyczyn wskazanych w odwołaniu .
art. 16 ust. 1 Pzp,
poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców – albowiem Zamawiający dokonał wyboru oferty PreZero Jantra sp.
z o.o. wbrew ustawowej
hierarchii postępowania z odpadami mimo, iż Odwołujący oferował
znacznie wyższy w hierarchii sposób zagospodarowania odpadów – tj. recykling;
art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia
dokumentów i informacji złożonych przez PreZero Jantra sp. z o.o. , zastrzeżonych przez tego
wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa i dotychczas nieodtajnionych przez
Zamawiającego, w terminie umożliwiającym Odwołującemu skuteczne kwestionowanie
wyboru oferty PreZero Jantra sp. z o.o. uznanej za najkorzystniejsz
ą.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów:
1. z dokumentacji z postępowania w całości – w szczególności :
formularza ofertowego złożonego przez odwołującego;
formularza ofertowego złożonego przez spółkę PreZero Jantra sp. z o.o.;
SWZ wraz z załącznikami nr 6 – Opis przedmiotu zamówienia;
Informacji z dnia 30.07.2024 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej ;o pismo Zamawiającego
z dnia 5 czerwca 2024 r. wzywające PreZero Jantra sp. z o.o. do wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych;
- pisma
PreZero Jantra sp. z o.o. z dnia 17 czerwca 2024 r. udzielającego odpowiedzi
Zamawiającemu na okoliczności wskazane w niniejszym odwołaniu, w szczególności zakresu
zamówienia i jego części składowych, wymogu Zamawiającego podania przez oferentów w
formularzu ofertowym metody zagospodarowania odpadami, wskazania przez
Odwołującego
-recyklingu -
jako metody zagospodarowania odpadów, wskazania przez PreZero Jantra sp. z
o.o. unieszkodliwiania jako metody zagospodarowania
odpadów;
2. Dokumentu
– Kontrola i Audyt NIK nr DOI: 10.53122/ISSN.0452-5027/2021.1.17
„Przetwarzanie w instalacjach Mechaniczno – Biologicznego Przetwarzania Odpadów,
Postępowanie z odpadami komunalnymi” - na okoliczność wykazania, iż w wyniku kontroli
przeprowadzonej przez NIK do września 2020 r. – NIK oceniła, działania organów administracji
publicznej oraz prowadzących instalacje MBP i zarządzających składowiskami odpadów jako
niewystarczające i nieskuteczne. Nieprawidłowym działaniem było to, że odpady powstające
w instalacjach MBP w
większości były poddawane procesom przetwarzania innym niż
recykling i
przygotowywanie do ponownego użycia – co było niezgodne z hierarchią
postępowania z nimi – a przede wszystkim zagrażało osiągnięciu celów – czyli przygotowania
do ponownego użycia i recyklingu. Działania Zamawiającego w niniejszym postępowaniu,
które jest niezgodne i sprzeczne z hierarchią postępowania z odpadami;
3. Wniosku
do Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Szczecinie z dnia 2.08.2024
r. -
na okoliczność starań Odwołującego o zapewnienie działań zgodnych z prawem – w
szczególności z ustawą o odpadach przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt I.14 Załącznika nr 6 do SWZ (OPZ) Zamawiający
wymaga, aby sposób postępowania z odpadami był zgodny z zasadami zawartymi w
stosownych przepisach, a w
szczególności w ustawie o odpadach oraz aktach wykonawczych.
W dniu 3 czerwca 2024 r. nastąpiło otwarcie ofert. Do chwili upływu terminu składania
ofert wpłynęły 4 oferty:
1. EL
– KAJO sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, Mo – BRUK S.A. z siedzibą w Korzennej –
cena brutto : 9.214.560,00 zł;
2. Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe ABBA – EKOMED sp. z o.o. z siedzibą
w Toruniu
– cena brutto : 17.605.920,00 zł;
3. PreZero Jantra sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie – cena brutto : 5.452.920,00 zł;
4. Konsorcjum : Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie Synergia Południe sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Katowicach – cena brutto :
11.275.200,00 zł.
W dniu 30 lipca 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty – tj.
oferty
złożonej przez wykonawcę PreZero Jantra sp. z o.o. Zamawiający kierował się podczas
wyboru oferty jedynie kryterium ceny.
Zamawiający nie kierował się żadnymi z zasad
obowiązującymi w ustawie o odpadach oraz w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 22
stycznia 2016 r. poz. 108 w sprawie
wymagań dotyczących prowadzenia procesu termicznego
przekształcania odpadów oraz sposobów postępowania z odpadami powstałymi w wyniku tego
procesu. Przede wszystkim,
Zamawiający nie kierował się obligatoryjną zasadą hierarchii w
postępowaniu z odpadami – zgodnie z którą należy stosować metody najwyżej położone w
hierarchii,
tj. metody położone wyżej eliminują metody położone niżej.
W niniejszej sprawie mimo, iż Odwołujący wskazał metodę /recykling/ plasowaną
znacznie wyżej niż metoda zaoferowana przez spółkę PreZero Jantra sp. z o.o., która
przedstawiła najgorszą z metod zagospodarowania odpadów - Zamawiający wybrał ofertę
PreZero Jantra sp. z o.o.
Odwołujący wyjaśnił, że jest podmiotem, który złożył ważną ofertę w postępowaniu.
Gdyby jego oferta została rozpoznana merytorycznie z uwzględnieniem ustawy o odpadach,
musiałaby zostać oceniona jako najkorzystniejsza w wyznaczonych przez Zamawiającego
kryteriach spośród wszystkich złożonych i nieodrzuconych ofert. Niezgodne z prawem
wybranie oferty PreZero
Jantra sp. z o.o. uniemożliwiło wybór jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego. Odwołujący składając niniejsze odwołanie dąży do unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej - wykonawcy PreZero Jantra sp.
z o.o. ubiegającego się o
udzielenie
zamówienia i wyboru oferty EL – KAJO sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący podniósł, że złożył ofertę wielokrotnie bardziej
korzystniejszą, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia w połączeniu z przepisami
bezwzględnie obowiązującego prawa, w szczególności ustawy o odpadach - oferując znacznie
bardziej korzystny sposób zagospodarowania odpadów niż spółka PreZero Jantra sp. z o.o.
W sytuacji, gdy O
dwołujący jako metodę zagospodarowania odpadów wskazał recykling – a
PreZero Jantra sp. z o.o. zaoferował najgorszy sposób ich zagospodarowania, tj.
unieszkodliwienie
– oferta PreZero Jantra sp. z o.o. – już co do zasady nie mogła zostać
oceniona korzystniej niż oferta Odwołującego, nie mogła z nią faktycznie konkurować. Oferta
PreZero Jantra sp. z o.o. mogłaby konkurować z ofertą Odwołującego, gdyby oba podmioty
wskazały ten samy sposób zagospodarowania odpadami – tj. np. oba podmioty wskazałyby
recykling lub unieszkodliwianie.
Jeżeli tak się nie stało – to mając na uwadze zasadę hierarchii
w postępowaniu z odpadami – metoda ich zagospodarowania wyżej preferowana wypiera
metodę gorszą. W sytuacji zatem, kiedy Odwołujący złożył ofertę wyższą w hierarchii
postępowania z odpadami /art. 17 i 18 ustawy o odpadach, wyłączone jest kryterium wyboru
oferty tańszej – w sytuacji, w której inny oferent złożył ofertę o niższej cenie, ale dotyczącej
sposobu
zagospodarowania odpadami w hierarchii umieszczonej niższej niż oferta droższa.
Jest to zasada zgodnie z
którą, oferta z bardziej pożądanym stopniem
zagospodarowania
odpadami wypiera ofertę ze sposobem zagospodarowania odpadami niżej
umiejscowionym w hierarchii
– niezależnie od ceny zagospodarowania. Argument ceny może
być rozstrzygający jedynie gdy badamy oferty o tym samym /równorzędnym/ sposobie
zagospodarowania odpadów np. dwie oferty na recykling lub dwie oferty unieszkodliwienie.
W rozpoznawanym przypadku metoda recyklingu
– znacznie wypiera najgorszą
metodę zagospodarowania odpadów tj. unieszkodliwianie.
Oferta złożona przez Odwołującego winna zostać zatem wybrana albowiem jest
znacznie bardziej korzystna
– niż oferta PreZero Jantra sp. z o.o. – co wynika z bezwzględnie
obowiązujących przepisów prawa – i tak z art. 17 ustawy o odpadach – który wprowadza tzw.
Zasadę hierarchii postępowania z odpadami – zgodnie z którą wprowadza się następującą
hierarchię sposobów postępowania z odpadami:
1) zapobieganie powstawaniu odpadów;
2) przygotowywanie do ponownego użycia;
3) recykling;
4) inne procesy odzysku;
5) unieszkodliwianie,
art. 18. [Przesłanki stosowania hierarchii sposobów postępowania z odpadami] –
zgodnie z którym:
1. Każdy, kto podejmuje działania powodujące lub mogące powodować powstanie odpadów,
powinien takie działania planować, projektować i prowadzić przy użyciu takich sposobów
produkcji lub form usług oraz surowców i materiałów, aby w pierwszej kolejności zapobiegać
powstawaniu odpadów lub ograniczać ilość odpadów i ich negatywne oddziaływanie na życie
i zdrowie ludzi oraz na środowisko, w tym przy wytwarzaniu produktów, podczas i po
zakończeniu ich użycia.
2. Odpady, których powstaniu nie udało się zapobiec, posiadacz odpadów w pierwszej
kolejności jest obowiązany poddać odzyskowi.
3. Odzysk, o którym mowa w ust. 2, polega w pierwszej kolejności na przygotowaniu odpadów
przez ich posiadacza do ponownego użycia lub poddaniu recyklingowi, a jeżeli nie jest to
możliwe z przyczyn technologicznych lub nie jest uzasadnione z przyczyn ekologicznych lub
ekonomicznych - poddaniu innym procesom odzysku.
3a. Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odzysku zgodnego z ust. 3 lub ułatwienia lub
udoskonalenia tego odzysku, posiadacz odpadów, z wyjątkiem wytwórcy odpadów
nieprowadzącego ich odzysku, przed odzyskiem lub podczas odzysku usuwa niebezpieczne
substancje, mieszaniny i składniki z odpadów niebezpiecznych w celu zapewnienia
przetworzenia tych odpadów zgodnie z art. 16 i art. 17 ust. 1.
4. Przez recykling rozumie się także recykling organiczny polegający na obróbce tlenowej, w
tym kompostowaniu, lub obróbce beztlenowej odpadów, które ulegają rozkładowi
biologicznemu w kontrolowanych warunkach przy wykorzystaniu
mikroorganizmów, w wyniku
której powstaje materia organiczna lub metan; składowanie na składowisku odpadów nie jest
traktowane jako recykling organiczny.
5. Odpady, których poddanie odzyskowi nie było możliwe z przyczyn, o których mowa w ust.
3, posiadacz odpadów jest obowiązany unieszkodliwiać.
6. Składowane powinny być wyłącznie te odpady, których unieszkodliwienie w inny sposób
było niemożliwe z przyczyn, o których mowa w ust. 3.
7. Unieszkodliwianiu poddaje się te odpady, z których uprzednio wysegregowano odpady
nadające się do odzysku.
§ 10 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 22 stycznia 2016 r. poz. 108 w sprawie
wymagań dotyczących prowadzenia procesu termicznego przekształcania odpadów oraz
sposobów postępowania z odpadami powstałymi w wyniku tego procesu – tzw. zasadę
hierarchii postępowania z odpadami - zgodnie z którym:
ust. 1 Odpady powstałe w wyniku procesu poddaje się odzyskowi, a w przypadku braku takiej
możliwości - unieszkodliwia się ze szczególnym uwzględnieniem frakcji metali ciężkich
art. 20 ustawy o odpadach
– tzw. Zasada bliskości – zgodnie z którym:
1. Odpady, z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej
kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania.
2. Odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się,
uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną
technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony
środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej położonych
miejsc, w których mogą być przetworzone.
art. 207 ustawy Prawo ochrony środowiska – tzw. Zasadę najlepszej dostępnej techniki -
n
ajlepsze dostępne techniki powinny spełniać wymagania, przy których określaniu uwzględnia
się jednocześnie:
1) rachunek kosztów i korzyści;
2) czas niezbędny do wdrożenia najlepszych dostępnych technik dla danego rodzaju instalacji;
3) zapobieganie zagrożeniom dla środowiska powodowanym przez emisje lub ich
ograniczanie do minimum;
4) podjęcie środków zapobiegających poważnym awariom przemysłowym lub
zmniejszających do minimum powodowane przez nie zagrożenia dla środowiska;
5) termin oddania instalacji do eksploatacji;
6) dokumenty referencyjne BAT oraz konkluzje BAT, o ile zostały opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej.
1a. Przy określaniu najlepszych dostępnych technik bierze się pod uwagę wymagania, o
których mowa w art. 143, także w przypadku gdy instalacja nie jest nowo uruchamiana lub
zmieniana w sposób istotny.
art. 143 ustawy Prawo ochrony środowiska – tzw. Zasadę najlepszej technologii - Technologia
stosowana w nowo uruchamianych lub zmienianych w sposób istotny instalacjach i
urządzeniach powinna spełniać wymagania, przy których określaniu uwzględnia się w
szczególności:
1) stosowanie substancji o małym potencjale zagrożeń;
2) efektywne wytwarzanie oraz wykorzystanie energii;
3) zapewnienie racjonalnego zużycia wody i innych surowców oraz materiałów i paliw;
4) stosowanie technologii bezodpadowych i małoodpadowych oraz możliwość odzysku
powstających odpadów;
5) rodzaj, zasięg oraz wielkość emisji;
6) wykorzystywanie porównywalnych procesów i metod, które zostały skutecznie zastosowane
w skali przemysłowej;
7) (uchylony);
8) postęp naukowo-techniczny.
art. 4 ust. 1
Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2008/98/WE
– tzn. Zasadę
hierarchii postępowania z odpadami;
Następująca hierarchia postępowania z odpadami ma zastosowanie jako kolejność
priorytetów w przepisach prawa i polityce dotyczących zapobiegania powstawaniu odpadów
oraz gospodarowania odpadami:
a) zapobieganie;
b) przygotowywanie do ponownego użycia;
c) recykling;
d) inne metody odzysku, np. odzysk energii; oraz
e) unieszkodliwianie.
2. Stosując hierarchię postępowania z odpadami, o której mowa w ust. 1, państwa
członkowskie podejmują środki sprzyjające rozwiązaniom, które dają najlepszy dla środowiska
wynik całkowity. Może to oznaczać dla niektórych strumieni odpadów odstąpienie od tej
hierarchii, jeżeli jest to uzasadnione zastosowaniem metodologii myślenia o cyklu życia,
obejmującej całkowity wpływ związany z wytwarzaniem i gospodarowaniem takimi odpadami.
Państwa członkowskie zapewniają, aby proces tworzenia polityki i przepisów prawa
dotyczących odpadów był w pełni przejrzysty, zgodny z obowiązującymi krajowymi przepisami
w zakresie konsultacji i zaangażowania obywateli i zainteresowanych stron.
Państwa członkowskie biorą pod uwagę ogólne zasady ochrony środowiska dotyczące
ostrożności i zrównoważonego podejścia, wykonalności technicznej i opłacalności
ekonomicznej, ochrony zasobów, a także całkowitego oddziaływania na środowisko, zdrowie
ludzkie, gospodarkę i aspekty społeczne, zgodnie z art. 1 i 13.
3. Państwa członkowskie wykorzystują instrumenty ekonomiczne i inne środki mające na celu
stworzenie zachęt do stosowania hierarchii postępowania z odpadami, takie jak te wskazane
w załączniku IVa lub inne odpowiednie instrumenty i środki. Zgodnie z powyższymi przepisami
oferta spółki PreZero sp. z o.o. jako znacznie niekorzystana w porównaniu do oferty
Odwołującego oraz sprzeczna z ww. normami prawnymi – przy uwzględnieniu oferty
Odwołującego – winna zostać odrzucona.
W rozpoznawanym stanie faktycznym i prawnym oferta Odwołującego winna zostać
wybrana.
Przechodząc do analizy norm prawnych, z których wynika w sposób jednoznaczny
prymat metody oferowanej przez O
dwołującego, tj. recyklingu nad ostatnim w hierarchii
postępowania z odpadami, tj. unieszkodliwianie – wskazać należy, iż
art. 4 ust. 1
dyrektywy
2008/98/WE, przewiduje hierarchię postępowania z odpadami, która zgodnie z tym przepisem
„ma zastosowanie jako kolejność priorytetów w przepisach prawa i polityce dotyczących
zapobiegania powstawaniu odpadów i gospodarowaniu odpadami”. W tym więc zakresie jest
to zasada ogólna gospodarki odpadami, nakazująca konkretny tryb postępowania z rzeczami
znajdującymi się w fazie pierwotnej użyteczności oraz gdy staną się już odpadami. Dodatkowo
w ust. 2 art. 4 dyrektywy 2008/98/WE wskazane zostało, że „stosując hierarchię postępowania
z odpadami, o której mowa w ust. 1, państwa członkowskie podejmują środki sprzyjające
rozwiązaniom, które dają najlepszy dla środowiska wynik całkowity.
Z
asada postępowania z odpadami zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z
odpadami służy urzeczywistnianiu koncepcji „społeczeństwa recyklingu”, stąd też ten rodzaj
odzysku jest szczególnie eksponowany. Zgodnie z punktem 28
dyrektywy
2008/98/WE, akt
ten ma na celu „pomóc UE zbliżyć się do 'społeczeństwa recyklingu', dążącego do eliminacji
wytwarzania odpadów i do wykorzystywania odpadów jako zasobu. Polski ustawodawca
implementował ww. Dyrektywę – wprowadzając jej rozwiązania do ustawy o odpadach – w
szczególności do art. 17 i 18 ustawy.
Mając powyższe na względzie, hierarchię sposobów postępowania z odpadami należy
podzielić następująco:
1) zapobieganie powstawaniu odpadów (w rozumieniu
art. 3 ust. 1 pkt 33
, w myśl którego
przez pojęcie „zapobieganie powstawaniu odpadów” rozumie się „środki zastosowane w
odniesieniu do produktu, materiału lub substancji, zanim staną się one odpadami,
zmniejszające: a) ilość odpadów, w tym również przez ponowne użycie lub wydłużenie okresu
dalszego używania produktu, b) negatywne oddziaływanie wytworzonych odpadów na
środowisko i zdrowie ludzi, c) zawartość substancji szkodliwych w produkcie i materiale”) -
odnoszący się do etapu pierwotnej użyteczności rzeczy
2) czynności gospodarki odpadami - w grupie tych czynności /czynności gospodarki odpadami/
priorytetem jest wybór rodzaju odzysku, do których należy przygotowanie do ponownego
użytku oraz recykling.
Zgodnie z
art. 3 ust. 1 pkt 23
przez pojęcie „recykling” rozumieć należy „odzysk, w
ramach którego odpady są ponownie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje
wykorzystywane w pierwotnym celu lub innych celach; obejmuje to ponowne przetwarzanie
materiału organicznego (recykling organiczny), ale nie obejmuje odzysku energii i ponownego
przetwarzania na materiały, które mają być wykorzystane jako paliwa lub do celów wypełniania
wyrobisk”. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 22, „przygotowanie do ponownego użycia” oznacza
„odzysk polegający na sprawdzeniu, czyszczeniu lub naprawie, w ramach którego produkty
lub części produktów, które wcześniej stały się odpadami, są przygotowywane do tego, aby
mogły być ponownie wykorzystywane bez jakichkolwiek innych czynności wstępnego
przetwarzania”.
Na najniższym – ostatnim miejscu w hierarchii - a więc i najmniej preferowanym
sposobem postępowania z odpadami jest ich unieszkodliwianie.
Przepis
art. 3 ust. 1 pkt 30
ustawy o odpadach stanowi, iż przez pojęcie
„unieszkodliwianie odpadów” należy rozumieć „proces niebędący odzyskiem, nawet jeżeli
wtórnym skutkiem takiego procesu jest odzysk substancji lub energii”. Ma więc tu miejsce
swoista negatywna kwalifikacja. Dodatkowo w
załączniku nr 2
do ustawy ustawodawca ujął
„Niewyczerpujący wykaz procesów unieszkodliwiania”, zawierający przykładowe wyliczenie
czynności kwalifikowanych jako czynności unieszkodliwiania (podobnie -
załącznik I
do
dyrektywy 2008/98/WE -
). Są to:
D1 -
składowanie w gruncie lub na powierzchni ziemi (np. składowiska itp.),
D2 -
przetwarzanie w glebie i ziemi (np. biodegradacja odpadów płynnych lub szlamów w
glebie i ziemi itd.),
D3 -
głębokie zatłaczanie (np. zatłaczanie odpadów w postaci umożliwiającej pompowanie do
odwiertów, wysadów solnych lub naturalnie powstających komór itd.),
D4 -
retencja powierzchniowa (np. umieszczanie odpadów ciekłych i szlamów w dołach,
poletkach osadowych lub lagunach itd.),
D5 -
składowanie na składowiskach w sposób celowo zaprojektowany (np. umieszczanie w
uszczelnionych oddzielnych komorach, przykrytych i izolowanych od siebie wzajemnie i od
środowiska itd.),
D6 -
odprowadzanie do wód z wyjątkiem mórz i oceanów,
D7 -
odprowadzanie do mórz i oceanów, w tym lokowanie na dnie mórz,
D8 -
obróbka biologiczna, niewymieniona w innej pozycji załącznika nr 2, w wyniku której
powstają ostateczne związki lub mieszanki, które są unieszkodliwiane za pomocą
któregokolwiek spośród procesów wymienionych w poz. D1-D12,
D9 -
obróbka fizyczno-chemiczna, niewymieniona w innej pozycji niniejszego załącznika, w
wyniku
której powstają ostateczne związki lub mieszaniny unieszkodliwiane za pomocą
któregokolwiek spośród procesów wymienionych w pozycjach D1-D12 (np. odparowanie,
suszenie, kalcynacja itp.),
D10 -
przekształcanie termiczne na lądzie,
D11 -
przekształcanie termiczne na morzu (ten proces jest zabroniony na mocy przepisów Unii
Europejskiej i konwencji międzynarodowych),
D12 -
trwałe składowanie (np. umieszczanie pojemników w kopalniach itd.),
D13 -
sporządzanie mieszanki lub mieszanie przed poddaniem odpadów któremukolwiek z
procesów wymienionych w pozycjach D1-D12,
D14 -
przepakowywanie przed poddaniem któremukolwiek z procesów wymienionych w
pozycjach D1-D13,
D15 -
magazynowanie poprzedzające którykolwiek z procesów wymienionych w pozycjach
D1-D14 (z
wyjątkiem wstępnego magazynowania u wytwórcy odpadów).
Z powyższego wynika, iż sposób zagospodarowania odpadów przez PreZero Jantra
sp. z o.o.
– unieszkodliwianie - jest sposobem ostatecznym, który winien być wybrany finalnie,
gdy nie ma żadnego innego wyżej lokowanego w hierarchii gospodarowania odpadami. W
niniejszej sprawie Odwołujący przedstawił ofertę na recykling – który jest znacznie wyżej
kwalifikowany niż unieszkodliwiania – w związku z powyższym oferta PreZero Jantra sp. z o.o.
– w warunkach uczciwej konkurencji nie mogła zostać wybrana.
Postępowanie zgodne z szeroko stosowanym sposobem zagospodarowania odpadów
oferowanym w niniejszej sprawie przez Odwołującego – jest preferowane przez ustawodawcę
europejskiego.
Wskazać należy, iż w dniu 14 czerwca 2018 r. opublikowane zostały w
Dzienniku
Urzędowym UE dyrektywy nowelizujące przepisy dotyczące gospodarki odpadami
– tzw. pakiet odpadowy – w ramach którego określono owe cele do osiągnięcia dla państw
członkowskich tj. do 2025 r. minimum 55 %, do 2030 r. minimum 60 % przygotowania do
ponownego użycia oraz recyklingu w stosunku do wszystkich wytworzonych odpadów
komunalnych.
Takiego założenia z pewnością nie da się uzyskać w sytuacji gdy tak jak w
niniejszej sprawie
Zamawiający będzie preferował – wbrew bezwzględnie obowiązującym
przepisom ustawy
– najmniej korzystny sposób postępowania z odpadami tj. ich
unieszkodliwianie przez metodą bardzo pożądaną, tj. recyklingiem. Również dlatego
odwołanie jest zasadne.
Odwołujący podniósł, iż funkcjonująca w prawie polskim zasada bliskości stanowi jeden
z instrumentów służących ochronie środowiska, życia i zdrowia ludzi, zapobiegających i
zmniejszających negatywny wpływ na środowisko oraz zdrowie ludzi wynikający z
wytwarzania odpadów (np. w ramach odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości) oraz gospodarowania nimi (poprzez ich odzysk albo unieszkodliwianie).
Zasada wymaga, aby odpady były w pierwszej kolejności poddawane przetwarzaniu w miejscu
ich powstania (art. 20 ust. 1 Ustawy o odpadach). Odpady objęte Zamówieniem powstają na
terena
ch nieruchomości zlokalizowanych w Szczecinie. Firma PreZero Jantra sp. z o.o. może
jedynie dokonać unieszkodliwienia odpadów. W związku z tym, realizacja zasady bliskości
zgodnie z art. 20 ust. 1 Ustawy o odpadach jest niemożliwa. W konsekwencji odpady powinny
zostać przekazane do miejsc, w których mogą być przetworzone /czyli tam gdzie działa spółka
EL
– KAJO sp. z o.o.
Zgodnie z art. 20 ust. 2 Ustawy o odpadach, odpady, które nie mogą być przetworzone
w
miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z
odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w
art. 207
ustawy z dnia 27
kwietnia 2001 r. -
Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej
ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. Przewidziana w
przepisie zasada bliskości ma charakter ogólny i dotyczy każdego przedmiotu lub substancji
spełniającego przesłanki uznania go za odpad w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 6 Ustawy o
odpadach. Ustawodawca nie wyłączył zastosowania art. 20 ust. 2 Ustawy o odpadach w
odniesieniu do niektórych rodzajów „odpadów, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich
powstania". Przeciwnie, tego rodzaju odpady muszą być przekazywane do miejsc, w których
mogą być przetworzone. Zasada bliskości obowiązuje w dwóch wariantach: ogólnym -
określonym w art. 20 ust. 2 Ustawy o odpadach, oraz szczególnym - przewidzianym w art. 20
ust. 3-6 Ustawy o odpadach.
Do czasu wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. przewidziane w art.
20 ust. 3-
11 Ustawy o odpadach szczegółowe rozwiązania stanowiły wyjątki "”przełamujące
nakaz płynący z zasady bliskości", polegający na obowiązku przetwarzania odpadów w
instalacjach zlokalizowanych na obszarze województwa lub regionu gospodarki odpadami
komunalnymi, na którym zostały wytworzone.
Wejście w życie przepisów ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o
utrzymaniu
czystości i porządku w gminach skutkowało m.in. zniesieniem pomocniczego
podziału państwa na regiony gospodarki odpadami komunalnymi. Zatem, do odpadów
objętych zamówieniem aktualnie znajduje zastosowanie zasada bliskości w wariancie
ogólnym, przewidzianym w art. 20 ust. 2 Ustawy o odpadach. Kryteria (elementy) wchodzące
w skład zasady bliskości w gospodarowaniu odpadami, to zgodnie z art. 20 ustawy o odpadach
stwierdzeni
e, że odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania,
przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z, odpadami oraz najlepszą
dostępną technikę, o której mowa w
art. 207
ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony
środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej położonych
miejsc, w których mogą być przetworzone. W przepisie zawarto łącznie trzy kryteria wymagane
do uwzględnienia w toku ustalania miejsca zagospodarowania odpadów, które nie mogą
zostać przetworzone w miejscy ich wytworzenia: (i) kryterium odległości, (ii) kryterium
hierarchii sposobów postępowania z odpadami oraz (iii) kryterium najlepszej dostępnej
techniki.
Posiadacz odpadów ma obowiązek przekazać odpady "do najbliżej położonych
miejsc, w
których mogą być przetworzone". Takie przekazanie odpadów musi jednak
uwzględniać (brać pod uwagę i stosować) pozostałe elementy wprost wskazane w tym
przepisie, czyli
"hierarchię sposobów postępowania z odpadami" i "najlepszą dostępną
t
echnikę". W ten sposób ustawodawca uzupełnia kryterium odległości o kryteria jakościowe,
które pozwalają na ustalenie „najbliżej położonych miejsc" spełniających odpowiednie
wymagania
środowiskowe, a nie wskazanie „najbliżej położonego miejsca” dokonywanego z
pominięciem wymagań środowiskowych. W toku weryfikacji poszczególnych instalacji z
zasadą bliskości należy wziąć pod uwagę „hierarchię sposobów postępowania z odpadami".
Stanowi to odesłanie do art. 17 Ustawy o odpadach wprowadzającego następującą kolejność
sposobów postępowania z odpadami: (1) zapobieganie powstawaniu odpadów, (2)
przygotowanie do ponownego użycia, (3) recykling, (4) inne procesy odzysku i (5)
unieszkodliwianie.
Stąd też, zasada bliskości w art. 20 ust. 2 wymaga w szczególności
odstąpienia od przekazywania odpadów do instalacji zlokalizowanej najbliżej miejsca ich
wytworzenia,
jeżeli instalacja położona dalej zapewnia wyższą formę zagospodarowania
takich
odpadów (np. recykling zamiast innych form odzysku albo zamiast unieszkodliwienia).
Zdaniem Odwołującego, prawidłowe rozumienie wyrażonej w art. 20 ust. 2 Ustawy o
odpadach zasady bliskości w wydaniu ogólnym obejmuje tylko i wyłącznie wzięcie pod uwagę
przez konkretnego zamawiającego wszystkich trzech kryteriów przewidzianych w tym
przepisie tylko i wyłącznie biorąc pod uwagę wszystkie te kryteria, tzn. (1) hierarchię
postępowania z odpadami, (2) najlepszą dostępną technikę i (3) odległość. W sytuacji, gdyby
Zamawiający rozumiał wyrażoną w art. 20 ust. 2 Ustawy o odpadach zasadę bliskości w
wydaniu ogólnym w taki sposób, jaki wynika z brzmienia tego przepisu, orzecznictwa KIO i
praktyki innych zamawiających, wówczas oferta Wykonawcy nie mogłaby zostać odrzucona.
Podsumowując powyższe rozważania Odwołujący stwierdził, że wybranie oferty
PreZero Jantra sp. z o.o. w niniejszym p
ostępowaniu ma źródło jedynie w nieprawidłowej
wykładni zasady bliskości dokonanej przez Zamawiającego, sprowadzającej ją wyłącznie do
odległości instalacji komunalnej od miejsca wytworzenia odpadów i jako takie nie może się
ostać. Argumentacja przedstawiona w odwołaniu znajduje uzasadnienie w wyrokach KIO i
orzecznictwie sądowym.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazał, iż odrzuceniu podlega oferta, która
została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z
art. 3 ust. 1
u.z.n.k.,
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Regulacja ta, poza spełnianiem funkcji korygującej oraz uzupełniającej na gruncie
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stanowi również definicję
uniwersalnej postaci czynu nieuczciwej konkurencji, umożliwiającą na jej podstawie
uznawanie zachowań nienazwanych (niestypizowanych) w dalszych przepisach ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (
art. 5
i n. u.z.n.k.) za nieuczciwie naruszające
konkurencję. Na podstawie
art. 3 ust. 1
u.z.n.k. możliwe jest zatem uznanie za czyn
nieuczciwej konkurencji każdego sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami zachowania
przedsiębiorcy, które nie tylko narusza interes innego przedsiębiorcy, lecz także naruszeniem
takim zagraża. Istotne jest wykazanie sprzeczności takiego zachowania z prawem lub dobrymi
obyczajami, powstania stanu zagrożenia lub naruszenia interesu prawnego innego
przedsiębiorcy lub klienta oraz związku pomiędzy naruszeniem (powstaniem stanu
zagrożenia) a zasługującym na ochronę interesem innego uczestnika rynku . Za czyn
nieuczciwej konkurencji należy uznać zachowania zmierzające do wygrania postępowania za
wszelką cenę, poprzez oferowanie nierealnych warunków realizacji zamówienia.
Zaoferowanie zatem warunków nierealnych, które nie są w warunkach rzeczywistych
możliwe do spełnienia, godzi w dobre obyczaje i narusza zasadę uczciwej konkurencji. Przepis
art. 3 ust. 2
u.z.n.k., określają przykłady zachowań składających się na czyn nieuczciwej
konkurencji. Są to w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa,
fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług,
wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa,
nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów,
pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby
pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu
sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym
oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane
usługi.
W dotychczasowym orzecznictwie uznawano, że dobre obyczaje kupieckie narusza
ustalenie odrębnie ocenianych cen na poziomie, który świadczy o ich oderwaniu od
jakichkolwiek realiów rynkowych, wyłącznie po to, aby wykorzystując matematyczne
zależności, otrzymać najwyższą punktację. Kształtowanie ceny nierynkowej i rażąco niskiej
czy wręcz symbolicznej, ma na celu nie zaoferowanie jak najkorzystniejszych warunków
zamawiającemu, nie konkurowanie ceną czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie bilansu
kryteriów oceny ofert ze szkodą zarówno dla zamawiającego, jak i innych wykonawców. Takie
postępowanie w sposób ewidentny narusza dobre obyczaje kupieckie i interes innych
przedsiębiorców, którzy kalkulują swoje ceny w sposób rynkowy, odnosząc je do kosztów,
jakie poniosą w związku z wycenianą usługą, i nie mogą realnie konkurować z wykonawcą.
Praktyka taka nie zasługuje na ochronę.
W niniejszej sprawie PreZero sp. z o.o. skalkulowało cenę rażąco nisko albowiem
ustaliło ją o najniższą w hierarchii postępowania z odpadami metodę ich zagospodarowania tj.
unieszkodliwienie, która to cena nigdy nie będzie mogła konkurować z metoda recyklingu, na
podstawie której cenę skalkulował Odwołujący. Wybór oferty w takich realiach z rażąco niską
ceną – stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Zawarcie zaś umowy ze spółkę
PreZero Jantra sp. z o.o. będzie stanowiło naruszenie prawa w stopniu powodującym jej
nieważność – na podstawie art. 58 § 1 k.c. lub 58 § 3 k.c. – w związku z art. 17 i 18 ustawy o
odpadach
– albowiem zawarta zostanie umowa z podmiotem PreZero Jantra sp. z o.o. , który
w ofercie wskazał sposób zagospodarowania odpadów niższy w hierarchii postępowania
odpadami niż odwołujący. Tego typu zachowanie naruszałoby wprost bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa – art. 58 § 1 k.c. /lub co najmniej będzie prowadziło do obejścia
prawa.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący nie mógł odnieść się merytorycznie do
skalkulowanej przez PreZero Jantra sp. z o.o. ceny
– albowiem informacje jej dotyczące
zostały w sposób nieprawidłowy uznane przez Zamawiającego jako tajemnica
przedsiębiorstwa – co spowodowało ich utajnienie.
Pismem z dnia 5 czerwca 2024 r. Zamawiający zażądał od PreZero Jantra sp. z o.o.
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych –
albowiem
zaoferowana przez PreZero Jantra sp. z o.o. cena całkowita zamówienia była niższa
co
najmniej o 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT – która
została ustalona przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania.
Wykonawca
PreZero Jantra sp. z o.o. pismem z dnia 17 czerwca 2024 r. udzielił
odpowiedzi
– z tym, że jeżeli chodzi o kalkulacje ceny - w całości zastrzegł ją jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Odwołujący przed wniesieniem niniejszego odwołania wniósł do
Zamawiającego o udostępnienie informacji, co do odpowiedzi PreZero Jantra sp. z o.o. w
kwestii wyjaśnienia rażąco niskiej ceny – jednak nie uzyskał w tym zakresie odpowiedzi z
uwagi na powołanie się Zamawiającego na tajemnicę przedsiębiorstwa tej spółki.
Odwołujący podniósł, iż bez udostępnienia tych dokumentów formułowanie zarzutów
dotyczących RNC, ich uzasadnianie i wykazywanie staje się iluzoryczne, skoro Odwołujący
może bazować jedynie na posiadanych przez siebie dokumentach i informacjach, które
pozostały w tym postępowaniu jawne, a nie dotyczą wprost i bezpośrednio cen, ich kalkulacji
i wyjaśnienia rynkowego charakteru, jak też zgodności oferty z warunkami zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że konieczność́ ujawnienia wyjaśnień́ dotyczących oferty PreZero
Jantra sp. z o.o. w zakresie RNC jest kluczowa dla zapewnienia pełnej transparentności
post
ępowania przetargowego. Odtajnienie tych informacji umożliwi Odwołującemu,
weryfikacj
ę zaproponowanego sposobu spełniania świadczenia, przyjętego do realizacji
umowy założeń́. W tym postępowaniu nie ma bowiem żadnych obszarów pozwalających na
wypełnienie go inwencją wykonawcy, skoro przedmiot świadczenia został w całości
scharakteryzowany ściśle opisanymi wymaganiami, i powtórzony we wskazanych wezwaniach
do wyj
aśnienia cen oferty. Zgodnie z art. 74 Pzp, protokół wraz z załącznikami jest jawny, a
załączniki do protokołu udostępnia się̨ po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub
unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się̨ od chwili ich otwarcia, a wnioski
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu po upływie terminu ich składania. Jednocześnie,
w treści art. 18 ust. 3 Pzp wskazano, iż nie ujawnia się̨ informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji
zastrzegł, że nie mogą̨ być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią̨ tajemnicę przedsiębiorstwa.
Jak wskazał PreZero Jantra sp. z o.o. formułując zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przy
przekazywanych wyjaśnieniach, definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera się w art. 11 ust.
2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. 2022 r.
poz. 1233 ze zm.). Zgodnie z ww. regulacją, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze
ich elementów nie są̨ powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się̨ tym rodzajem
informacji albo nie s
ą̨ łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z
informacji lub
rozporządzania nimi podjął przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu
utrzymania ich w poufności. Aby informacje zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, w
rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, musz
ą więc zostać
spełnione następujące przesłanki:
1) informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
inny
posiadający wartość gospodarczą, 2) informacje jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
si
ę̨ tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
3) podjęto co do tych informacji, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
W
ocenie Odwołującego, po dokonaniu wnikliwej oceny przekazanej jawnej części
oferty,
złożonej przez PreZero Jantra sp. z o.o. pisma z wyjaśnieniami wraz z udostępnionymi
załącznikami (w ujawnionym zakresie), a także pisma z uzasadnieniem tajemnicy
przedsiębiorstwa, należy zwrócić uwagę na fakt, że niedopuszczalnym jest uznanie, że
zastrzeżone przez podmiot w nieodtajnionym dotychczas zakresie informacje stanowiące treść
złożonych wyjaśnień treści oferty spełniają̨ wyżej wymienione przesłanki dopuszczające
możliwość dokonania skutecznego zastrzeżenia.
Analizując szczegółowo treść pisma z uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa PreZero Jantra sp. z o.o. należy podkreślić, że nie wykazał on zasadności
objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, posługując się̨ w ramach
uzasadnienia
ogólnikowymi
i
dalece
generalizującymi
twierdzeniami,
nie
zindywidualizowanymi dla potrzeb tego konkretnego post
ępowania. Wykonawca próbuje za
pomoc
ą̨ bardzo oględnie przedstawionych sformułowań (bez podania żadnych danych
liczbowych czy doprecyzowania okoliczności specyficznych dla niego) PreZero Jantra sp. z
o.o. nie
podjął przy tym nawet próby aby tezy te skojarzyć z własną sytuacją z niniejszego
post
ępowania i złożonymi wyjaśnianiami. Nie polegają̨ na prawdzie bowiem twierdzenia, że
zastrzeżone informacje (zapewne kalkulacja – zważywszy na przywołanie jednego załącznika)
które obejmują̨ części składowe kosztu realizacji usługi w przeliczeniu na określoną jednostkę̨
lub dla zakresu wymaganego dla przedmiotowego
zamówienia, jak również̇ założenia przyjęte
do obliczenia poszczególnych części składowych tego kosztu, w realiach tego postępowania
przy ścisłym określeniu sposobu jego realizacji mają charakter informacji technicznych czy
organizacyjnych
posiadających przy tym wymierną wartość gospodarczą, podlegającą̨
ochronie zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Tym samym nie sposób doszukać się w tych zaostrzeniach nie tylko wykazania
cytowanych
przesłanek, w tym szczególnie wartości gospodarczej zastrzeganych informacji,
ale te
ż potencjalnej szkody związanej z ich ujawnieniem.
Reasumując, w ocenie Odwołującego, odtajnieniu powinny podlegać wyjaśnienia i
informacje, co do których PreZero Jantra sp. z o.o. nie dopełnił podstawowych obowiązków
związanych z koniecznością̨ prawidłowego wykazania zasadności zastrzeżenia, poprzez
wykazanie spełniania wszystkich przesłanek dopuszczalności uznania zastrzeżonych
informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, który to element powinien był również̇ wzbudzić
wątpliwości Zamawiającego w kontekście badania oferty w trybie art. 223 i art. 224 Pzp, a
odtajnienie to powinno
umożliwić Odwołującemu konkretyzację zarzutów dot. zaoferowanych
przez tych wykonawców.
Dodatkowo,
jako argument uzasadniający to, iż oferta PreZero sp. z o.o. została
złożona z rażąco niską ceną – jest to, iż istnieje realna możliwość nałożenia kar przez
Wojewódzki Inspektorat Ochronny Środowiska – za niespełnienie wymogów Recyklingu.
Wykonawca PreZero sp. z o.o.
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w piśmie z dnia 26 sierpnia 2024 r. Mając
na uwadze warunki zamówienia wraz z dokonaną w formie odpowiedzi na pytania do SWZ
wykładnię treści ww. warunków, Przystępujący w dniu 3 czerwca 2024 r, złożył ofertę na
w
ykonanie przedmiotowego zamówienia, w której, w pkt C Formularza Ofertowego, jako
sposób zagospodarowania odpadów będących przedmiotem postępowania, podał proces D9
a więc dopuszczony przez Zamawiającego proces unieszkodliwiania odpadów.
Zdaniem Przystępującego, nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja
Odwołującego, że treść oferty Przystępującego jest niezgodna warunkami zamówienia – tj. z
punktem I.14 Załącznika 6 do SWZ w żadnym z postanowień OPZ czy SWZ, Zamawiający nie
wymagał bowiem, aby zamówienie było realizowane zgodnie z przepisami:
art. 17 ustawy o odpadach
– tzw. Zasadę hierarchii postępowania z odpadami;
art. 18 ustawy o odpadach
– tzw. Przesłanki stosowania hierarchii postępowania z odpadami;
art. 20 ustawy o odpadach
– tzw. Zasadę bliskości;
art. 207 ustawy Prawo ochrony środowiska – tzw. Zasadę najlepszej dostępnej techniki;
art. 143 ustawy Prawo ochrony środowiska – tzw. Zasadę najlepszej technologii;
art. 4 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2008/98/WE
– tzn. Zasadę
hierarchii postępowania z odpadami;
§ 10 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 22 stycznia 2016 r. poz. 108 w sprawie
wymagań dotyczących prowadzenia procesu termicznego przekształcania odpadów oraz
sposobów postępowania z odpadami powstałymi w wyniku tego procesu – tzw. Zasadę
hiera
rchii postępowania z odpadami.
Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp znajduje zastosowanie, gdy jest możliwe wykazanie w
sposób niebudzący wątpliwości, że w aspektach merytorycznych treść świadczenia
wykonawcy wynikającego z oferty nie odpowiada wymogom postawionym w dokumentach
zamówienia. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał zasadności swojego zarzutu i owej
niezgodności treści oferty Przystępującego z wymogami postępowania.
Zamawiający na etapie badania i oceny ofert, nie może w sposób dowolny (tak jak
życzy sobie Odwołujący) zmieniać treści warunków zamówienia i oceniać złożone oferty w
sposób odmienny niż sformułowane przez niego warunki zamówienia w dokumentach
zamówienia.
W konsekwencji, nie można mówić o niezgodności treści oferty z warunkami
zamówienia, jeśli Zamawiający wprost nie sformułował w dokumentacji zamówienia
konieczności zapewnienia przez Wykonawców składających oferty w postępowaniu zgodności
z następującymi przepisami prawa, o których pisze Odwołujący
W
ocenie Przystępującego, nie sposób nie odnieść wrażenia, że pomimo zarzutu
dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, jego uzasadnienie nie dotyczy niezgodności
treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia, a koncertuje się na nieprawidłowo
opisanym przez Zamawiającego przedmiocie zamówienia.
W
ocenie Przystępującego, ten
zarzut należy uznać za spóźniony na obecnym etapie postępowania.
Treść warunków zamówienia jest jednoznaczna i nie można obecnie przyjmować
innego rozumienia niż wynikające z wykładni językowej ww. postanowień SWZ, w tym OPZ.
Co do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
PreZero Jantra sp. z o.o. z uwagi na to, iż oferta ta ma rażąco niską cenę - albowiem jeżeli
zostałaby skalkulowana zgodnie z punktem I.14 Załącznika 6 do SWZ jej cena winna być
znacznie wyższa niż zaoferowana kwota 5.452.920,00 zł w sytuacji, gdyby PreZero Jantra sp.
z o.o. skalkulował ofertę uwzględniającą recykling odpadów, a nie najniżej przedstawiony
sposób zagospodarowania odpadów w hierarchii postępowania z nimi – tj. ich
unieszkodliwianie.
Powyższy zarzut pozostaje w ścisłym związku z zarzutem opisanym w pkt I, do którego
zastosowanie ma argumentacja z pkt I nn. pisma Przystępującego.
O
ferta Przystępującego obejmuje dopuszczony przez Zamawiającego sposób
zagospodarowania odpadami,
jakim jest unieszkodliwianie odpadów, co również istotne
Zamawiający nie ustanowił gradacji ważności oferowanych sposobów zagospodarowania
odpadami stanowiących przedmiot zamówienia.
Zauważenia wymaga także, że na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i
czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Nie poparte żadnymi
dowodami gołosłowne twierdzenie Odwołującego, że cena oferty Przystępującego jest rażąco
niska,
bo powinna być co najmniej w takiej wysokości jak cena oferty Odwołującego, nie może
się ostać i nie może stanowić podstawy zarzutu. Nie każda niższa cena jest ceną nierynkową.
Przystępujący w swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny dowiódł, że tak nie jest.
Nie zasługuje na uwzględnienie także argumentacja Odwołującego „iż oferta PreZero
sp. z o.o. została złożona z rażąco niską ceną – jest to, iż istnieje realna możliwość nałożenia
kar przez Wojewódzki Inspektorat Ochronny Środowiska – za niespełnienie wymogów
Recyklingu”. Po pierwsze, wylistowane przez Odwołującego artykuły dotyczą kar za
nieosiągnięte poziomy recyklingu, które są nakładane przez WIOŚ na gminy a nie na
wykonawców. Po drugie, kary te dotyczą nieosiągniętych poziomów recyklingu za odbiór i
zagospodarowanie odpadów komunalnych odbieranych od mieszkańców nieruchomości z
terenu danej gminy, objętych gminnym systemie gospodarowania odpadami. Po trzecie,
przedm
iotowe zamówienie nie dotyczy odbioru odpadów komunalnych od mieszkańców
nieruchomości, zatem takie kary nie zostaną nałożone na Przystępującego.
Co do zarzutu art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp
w związku z art. 3 oraz 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez zaniechanie odrzucenia
oferty PreZero Jantra sp. z o.o. z uwagi na to, iż złożona została w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji albowiem wskazanie metody zagospodarowania odpadów na
poziomie najmniej preferowanego działania – tj. unieszkodliwiania odpadów – w sytuacji, gdy
O
dwołujący wskazuje metodę znacznie wyżej preferowaną – tj. recykling – narusza ustawowy
obowiązek stosowania hierarchii postępowania z odpadami i przy wyborze tej oferty przez
Zamawiającego – narusza istotnie interes odwołującego, godzi w dobre obyczaje i narusza
zasadę uczciwej konkurencji
Przystępujący zaprzeczył wszystkim twierdzeniom Odwołującego o rzekomym
złożeniu oferty w warunkach nieuczciwej konkurencji, gdyż nie doszło do zaoferowania usług
poniżej kosztów świadczenia usług, a wycena oferty została dokonana prawidłowo w oparciu
o warunki zamówienia ustanowione przez Zamawiającego.
Trudno w stanie faktycznym niniejszej sprawy mówić, że oferta Przystępującego, jej
złożenie jest sprzeczne z prawem czy z dobrymi obyczajami skoro sam Zamawiający umożliwił
złożenie oferty na unieszkodliwienie odpadów i sam Zamawiający wskazał, że nie będzie
preferował żadnej z metod zagospodarowania odpadami.
Zdaniem Przystępującego, Odwołujący nie wskazał ani nie udowodnił normy, ani
klauzuli dobrych obyczajów, które miałyby być naruszone złożeniem oferty przez
Przystępującego, ani nie udowodnił, że w ogóle doszło do wskazanych w odwołaniu działań
wypełniających znamiona art. 3 ust. 1 uznk, ani tym bardziej, że działania te polegające na
rzekomym nieprawidłowym zaoferowaniu unieszkodliwiania jako metody zagospodarowania
odpadów miały wpływ na interes innego przedsiębiorcy lub klienta w ten sposób, że ich interes
został zagrożony lub naruszony.
Co do zarzutów naruszenia: art. 20 ust. 2 Ustawy o odpadach, § 10 ust. 1
Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 22 stycznia 2016 r. poz. 108 sprawie wymagań
dotyczących prowadzenia procesu termicznego przekształcania odpadów oraz sposobów
postępowania z odpadami powstałymi w wyniku tego procesu; art. 4 ust. 1 Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2008/98/WE
– w sprawie odpadów, Przystępujący wnosi
o oddalenie tych zarzutów i ich nierozpoznawanie. Środki ochrony prawnej przysługują wobec
czynności Zamawiającego podjętych (lub zaniechanych) w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, które są niezgodne z przepisami ustawy Pzp i aktów wykonawczych do tej ustawy
(tak, art. 513 ustawy Pzp.). Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlega
kontroli przez Izbę w zakresie zgodności z przepisami ustawy Pzp, co oznacza także, że ww.
zarzuty nie powinny stanowić samodzielnej podstawy odwołania. Innymi słowy Krajowa Izba
Odwoławcza, na podstawie art. 513 Pzp nie jest właściwa do dokonywania oceny
ewentualnego naruszania przepisów innych ustaw niż ustawa Pzp, tym bardziej, że jak
dowodzi powyżej Przystępujący, żaden z ww. przepisów prawa nie był wskazany w SWZ jako
warunek zamówienia.
Co do zarzutu naruszenia art. 239 Pzp
, Przystępujący wskazał, że jednym kryterium
oceny ofert określonym w przedmiotowym postępowaniu była cena – 100% ( Rozdział XXIII,
pkt 7,8,9 SWZ). Zatem,
Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę z najniższą ceną
czyli ofertę Przystępującego.
Co do zarzutu naruszenia art. 16 ust. 1 Pzp z uwagi na fakt, że Zamawiający dokonał
wyboru oferty PreZero Jantra sp. z o. o. wbrew ustawowej hierarchii postępowania z odpadami
mimo iż Odwołujący oferował znacznie wyższy w hierarchii sposób zagospodarowania
odpadów, tj. recykling, Przystępujący podniósł, że przepis art. 16 Pzp nie może stanowić
samodzielnej podstawy zarzutów odwołania. Przepis ten odnosi się do zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i zawsze winien odnosić się do czynności
lub zaniechań wynikających z ustawy. Wykonawca korzystający ze środków ochrony prawnej
jest tym samym zobligowany do uściślenia naruszenia konkretnej zasady poprzez powiązanie
jej z konkretnym przepisem ustawy. Tymczasem,
Odwołujący formułuje zarzut naruszenia
podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. zasady zachowania uczciwej
konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości, zasady
proporcjonalności, argumentując ten zarzut tym, że naruszenie dotyczyło wyboru oferty
Przystępującego a nie Odwołującego, który zaoferował wyższy w hierarchii postępowania z
odpadami sposób zagospodarowania odpadami, tj. recykling podczas gdy zgodnie z
dokumentacją zamówienia Zamawiający nie ustanowił hierarchii postępowania z odpadami
oraz umożliwił wykonawcom złożenie ofert na przetwarzanie odpadów w tym: odzysk,
recycling, unieszkodliwianie czyli umożliwił wykonawcom złożenie oferty na jeden z wybranych
ww. procesów zagospodarowania odpadów,
Co do zarzutu naruszenie art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 11 ust.
2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
, Przystępujący
wskazał, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą
skutki prawne. Przepis ten definiuje rozkład ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym,
które ma stricte kontradyktoryjny charakter. W ocenie Przystępującego, Odwołujący nie
wykazał zasadności postawionego zarzutu. Przystępujący złożył dwa komplety dokumentów,
które zostały opisane jako część jawna i niejawna, podkreślając w swoim uzasadnieniu, iż nie
jest jego intencją zastrzeganie wszelkich informacji. Dlatego też stworzył dwa komplety
dokumentów. Jedne z nich są jawne, dostępne dla ogółu, inne wyłącznie do zapoznania się
przez Zamawiającego. W ocenie Przystępującego, wykazał on wszystkie przesłanki
konieczne do uznania, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa było skuteczne.
Zamawiający, pismem z dnia 20 sierpnia 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie.
Wniósł o oddalenie odwołania w całości. Co do zasady, warunki zamówienia to pojęcie
obejmujące wszelkie warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie
zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub
projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. To elementy, o
których mowa w art. 7 pkt 29 Pzp. W przedmiotowym postępowaniu na warunki zamówienia,
istotne pod kątem złożonego Odwołania, składają się w szczególności:
•
opis przedmiotu zamówienia;
•
kryteria oceny ofert;
•
wymagania dotyczące udziału wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia i podstawy
wykluczenia, katalog podmiotowych środków dowodowych dotyczących spełniania warunków
udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia z udzielanego zamówienia.
Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 6 do SWZ) m.in.
następujące wymagania:
Zamawiający wymaga, aby sposób postępowania z odpadami był zgodny z zasadami
zawartymi w stosownych przepisach, a w szczególności w ustawie o odpadach (ust. z
14.12.2012 z późn. zm.) oraz aktach wykonawczych, takich jak Rozporządzenie Ministra
Środowiska w sprawie szczegółowych wymagań dla transportu odpadów (rozp. z 7.10.2016 r.
z późn. zm.).
Zamawiający wymaga, aby 100% odebranych odpadów zostało zagospodarowane w sposób
inny niż poprzez składowanie.
Kryteria oceny ofert zostały określone w rozdziale XXIII SWZ (ust. 7-9) Zamawiający
wskazał, że przy wyborze oferty będzie kierował kryterium najniższej ceny, wskazując przy
tym, że ocenie będą podlegać wyłącznie oferty nie podlegające odrzuceniu, a za
naj
korzystniejszą zostanie uznana oferta z najniższą ceną.
W zakresie warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający w rozdziale IX SWZ
uszczegółowił wymagania dotyczące uprawnień do prowadzenia określonej działalności
gospodarczej lub zawodowej, wskazując, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
w
ykonawcy, którzy:
posiadają uprawnienia do prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania (w tym:
odzysk, recycling, unieszkodliwianie
) odpadów o kodach, na których odbiór składana jest
oferta. Jeżeli Wykonawca zamierza magazynować odebrane odpady (magazynowanie
odpadów przez prowadzącego przetwarzanie odpadów) przed poddaniem ich procesowi
przetworzenia, musi posiadać dodatkowo uprawnienia w zakresie magazynowania odpadów,
z których wynika możliwość magazynowania przedmiotowych odpadów.
lub
jeśli wykonawca złoży ofertę jako sprzedawca odpadów lub pośrednik w obrocie odpadami
to musi posiadać odpowiednie wpisy w zakresie kodów, na których odbiór składana jest oferta,
natomiast odbiorca docelowy (do którego odpad ma zostać przekazany) musi posiadać
uprawnienia do prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania (w tym: odzysk, recycling,
unieszkodliwianie) odpadów o kodach, na których odbiór składana jest oferta. Jeżeli odbiorca
docelowy zamierza magazynować odebrane odpady (magazynowanie odpadów przez
prowadzącego przetwarzanie odpadów) przed poddaniem ich procesowi przetworzenia, musi
posiadać dodatkowo uprawnienia w zakresie magazynowania odpadów, z których wynika
możliwość magazynowania przedmiotowych odpadów.
W dniu 16 i 23 maja 2024 r.1 Odwołujący (lider Konsorcjum - EL-KAJO Sp. z o.o.)
wniósł pytania do treści SWZ, na które Zamawiający działając na podstawie art. 135 ust. 1 i
ust. 2 ustawy Pzp udzielił odpowiedzi podtrzymując treść postanowień SWZ.
Powyższe wskazuje, że Zamawiający jednoznacznie określił warunki zamówienia w
dokumentach zamówienia. Wszelkie wątpliwości, również w sposób jednoznaczny
rozstrzygnął w odpowiedziach na pytania. Wykonawcy zainteresowani wzięciem udziału w
przedmiotowym postępowaniu (w tym przede wszystkim Odwołujący) nie mogli mieć żadnych
wątpliwości, co do oczekiwań Zamawiającego i określonego sposobu oceny ofert. Oczywistym
jest, że odpowiedzi Zamawiającego, ani sposób sformułowania warunków udziału w
postępowaniu w niniejszym postępowaniu od momentu wszczęcia nie były zgodne z
oczekiwaniem Odwołującego.
Odwołujący jednak nie wniósł odwołania dotyczącego treści ogłoszenia
wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub wobec treści dokumentów
zamówienia. Swoje wątpliwości (zarzuty) ujęte wcześniej w pytaniach, stanowią dziś podstawę
dla Odwołującego do zastosowania środka zaskarżenia czynności zaniechania odrzucenia
oferty PreZero Jantra sp. z o.o. z uwagi na to, iż w ocenie Odwołującego oferta ta jest
niezgodna warunkami zamówienia. Przy czym Odwołujący zarzut wybrania przez
Zamawiającego oferty podlegającej odrzuceniu, nie odnosi do treści oferty (wykazując jej
niezgodność z warunkami zamówienia), tylko do treści dokumentów zamówienia, kwestionując
przy tym prawo Zamawiającego do sformułowania ich w określony sposób.
Zamawiający wyjaśnił, że od 2018 roku organizuje postępowania na sukcesywny
odbiór, transport i przetwarzanie odpadu o kodzie 19 01 15* wytwarzanego w Zakładzie
Unieszkodliwiania Odpadów Sp. z o.o. w Szczecinie w oparciu o warunki, które dziś stanowią
podstawę złożonego odwołania. Mimo, że Zamawiający od lat nie zmienia swoich wymagań,
to jednak rynek konkurencji ulega ciągłym zmianom i jak się okazuje, nie są to zmiany
korzystne z punktu widzenia Odwołującego. W latach 2018-2023 najkorzystniejszą ofertą w
ww. postępowaniach była oferta Odwołującego (partnera konsorcjum – MOBRUK S.A.) i w
tym okresie Odwołujący nie miał wątpliwości, co do warunków zamówienia formułowanych
przez Zamawiającego, nie kwestionował ich treści, zasadności i zgodności z prawem. W tym
roku ofertę korzystniejszą złożył inny wykonawca – PreZero Jantra Sp. z o. o., co stanowi
jedyną faktyczną przyczynę kwestionowania przez Odwołującego czynności podjętych przez
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu.
Okolicznością sporną, stanowiącą podstawę zarzutu sformułowanego przez
Odwołującego jest to, czy Zamawiający miał prawo wybrać ofertę oferującą inny sposób
postępowania z odpadami niż zaproponował Odwołujący, opierając się przy tym na hierarchii
postępowania z odpadami. Jednak Zamawiający w dokumentacji postępowania nie ograniczył
możliwości złożenia ofert do wybranych metod postępowania z odpadami. Zamawiający nie
wskazał, że będzie stosował w tym zakresie jakiekolwiek preferencyjne kryteria pozwalające
na przypisanie wag dla zaproponowanych przez w
ykonawców metod zagospodarowania
odpadów. Zamawiający nie wyraził też zgody na propozycję Odwołującego wskazaną w
pytaniu do SWZ, zgodnie z którą w przypadku braku złożonych ofert na zagospodarowanie
przedmiotowych odpadów w procesie odzysku, Zamawiający wybierze ofertę, która zaoferuje
zagospodarowanie odpadów poddając je procesowi unieszkodliwiania, ani nie zgodził się
również odrzucić oferty wykonawcy, który zaproponuje formę zagospodarowania odpadów
metodą unieszkodliwiania w przypadku, kiedy wpłynie również od innego wykonawcy oferta,
który zaproponował formę zagospodarowania odpadów metodą odzysku. Oba te rozwiązania
proponował Odwołujący w pytaniach do treści SWZ i na oba otrzymał jednoznaczną,
negatywną odpowiedź Zamawiającego.
Próba wykazania przez Odwołującego, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty
PreZero Jantra Sp. z o.o. jako niezgodnej z warunkami zamówienia jest więc bezpodstawna.
Decydujące przy ocenie i wyborze oferty najkorzystniejszej są postanowienia SWZ, które
„podlegają w pierwszej kolejności wykładni literalnej. Stanowi ona gwarancję równego
traktowania wykonawców na etapie badania i oceny ofert”. Zatem, zasadą jest, że
zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie wymogów zawartych w SWZ.
Oferta w
ykonawcy PreZero Jantra Sp. z o. o. jest zgodna z warunkami zamówienia.
Wykonawca PreZero Jantra Sp. z o. o. ma nadany nr BDO. Przekazane decyzje na
prowadzenie działalności są aktualne. Zgodnie z posiadanymi decyzjami, podmiot może
prowadzić instalację stabilizacji odpadów niebezpiecznych w tym kodu 19 01 15*, którego
dotyczy postępowanie w ilości 20 000,00 Mg/rok, podmiot posiada również pozwolenie na
magazynowanie odpadów w ilości 20 000,00 Mg/rok dla każdego z silosów (MS2, MS3).
Wykonawca deklaruje zgodnie z posiadaną decyzją, że będzie przetwarzał odpady w procesie
unieszkodliwiania: „D9 Obróbka fizyczno-chemiczna”, w wyniku którego powstają ostateczne
związki lub mieszaniny unieszkodliwiane za pomocą któregokolwiek spośród procesów
wymienionych w pozycjach D1
–D12 (np. odparowanie, suszenie, kalcynacja itp.) Proces D9
nie jest składowaniem. W przedmiotowym procesie powstają odpady o kodzie 19 03 04*
Odpady niebezpieczne częściowo stabilizowane, inne niż wymienione w 19 03 08, które
następnie są składowane na składowisku odpadów zgodnie z posiadanymi przez Wykonawcę
decyzjami lub przekazywane innym uprawnionym podmiotom. Decyzje dotyczące składowiska
są aktualne. Proces zagospodarowania odpadów 19 03 04* na składowisku to D5 Składowanie
na składowiskach w sposób celowo zaprojektowany (np. umieszczanie w uszczelnionych
oddzielnych komorach, przykrytych i izolowanych od siebie wzajemnie i od środowiska itd.).
Możliwa ilość składowania odpadów w ciągu roku wynosi 47 600,00 Mg.
Wobec powyższego, nie ulega wątpliwości, że oferta złożona przez wykonawcę
PreZero Jantra Sp. z o.o., nie podlega odrzuceniu, spełnia wszystkie wymagania
Zamawiającego określone w SWZ, jak i jest najkorzystniejsza w ramach kryterium ceny
spośród wszystkich złożonych ofert w przedmiotowym postępowaniu.
Działając zgodnie z art. 224 ust. 1 i 2 Pzp, w dniu 6 czerwca 2024 r. Zamawiający
zażądał od wykonawcy PreZero Jantra Sp. z o.o. wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, gdyż zaoferowana
przez Wykonawcę cena całkowita zamówienia była niższa co najmniej o 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny VAT, która to wartość została ustalona przez
Zamawiającego przed wszczęciem postępowania.
W odpowiedzi na ww. wezwanie, w
ykonawca PreZero Jantra Sp. z o.o. złożył
wyjaśnienia wraz z dowodami, które w ocenie Zamawiającego stworzyły wiarygodne i rzetelne
podstawy do uznania, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było
uzasadnione. Wykonawca wyjaśnił w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena
gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, przy uwzględnieniu i spełnieniu wszelkich
niezbędnych do tego warunków. Wykonawca nie tylko wskazał okoliczności, dla których był w
stanie zaoferować cenę na poziomie odbiegającym od wartości zamówienia oraz cen innych
złożonych w postępowaniu oferty, lecz również wykazał w sposób mierzalny, jak wpływają one
na obniżenie kosztów realizacji zamówienia i jakie mają przełożenie na poszczególne
elementy składowe ceny. Złożone wyjaśnienia wykonawca poparł stosownymi dowodami
potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje.
Wykonawca wskazał, że biorąc pod uwagę usługi objęte przedmiotem zamówienia,
główną kategorią kosztową są koszty personelu zaangażowanego do realizacji zamówienia
oraz koszty zagospodarowania odpadów o kodzie 19 01 15*, obejmujące, m.in. poniżej
przedstawi
one elementy kosztotwórcze: koszt transportu, koszty ogólne.
Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny sformułowany przez Odwołującego nie wymaga
jednak szczegółowej analizy złożonych przez wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami oraz
wskazywania podstaw na jakich oparł się Zamawiający przy ich ocenie. Istota zarzutu
Odwołującego dotyczącego rażąco niskiej ceny wynika z samego faktu przyjęcia oferty
ofertującej (zgodnie z warunkami zamówienia) inny sposób postępowania z odpadami, czyli
unieszkodliwianie, nie zaś recykling (jaki proponuje Odwołujący w swojej ofercie). W samym
sformułowaniu zarzutu przez Odwołującego wskazano, że „cena winna być znacznie wyższa
niż zaoferowana kwota 5.452.920,00 zł w sytuacji gdyby PreZero Jantra Sp. z o. o.
skalkulowała ofertę uwzględniająca recykling odpadów a nie najniżej przedstawiony sposób
zagospodarowania odpadów w hierarchii postępowania z nimi – tj. ich unieszkodliwianie”.
Zamawiający dopuścił udział w postępowaniu wykonawców prowadzących działalność
w zakresie przetwarzania (w tym: odzysk, recycling, unieszkodliwianie
). Żaden zapis SWZ nie
pozwala na wykluczenie wykonawcy, czy odrzucenie jego oferty, w sytuacji zaproponowania
którejś z ww. metod postępowania z odpadami. Oczekiwanie Odwołującego, że Zamawiający
dostosuje ocenę ofert w odniesieniu do oferowanej przez Odwołującego metody postępowania
z odpadami, jest niedopuszczalne.
W przedmiotowym postępowaniu (mimo powtarzanych od lat tych samych warunków
zamówienia) z uwagi na korzystną zmianę sytuacji na rynku, Zamawiający uzyskał ofertę
spełniającą wszystkie wymagania określone w SWZ i pozwalającą zaoszczędzić ponad 3,5
mln złotych, co wydaje się być urzeczywistnieniem celów stawianych systemowi zamówień
publicznych, nie zaś łamaniem jego zasad.
Zamawiający, co zostało już wcześniej wykazane, dokonał ww. oceny oferty
w
ykonawcy PreZero Jantra Sp. z o.o. i stwierdził jej zgodność z warunkami zamówienia.
Zamawiający w trakcie badania, oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej winien stosować się
do zasady rzetelności, obiektywizmu i równego traktowania wykonawców (obowiązek taki
nakłada na zamawiającego wprost zarówno sama ustawa jak i obowiązujące Dyrektywy).
Oferty wszystkich wykonawców były oceniane według jednolitych kryteriów wskazanych w
treści SWZ, a wybór został dokonany zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Działanie
Zamawiającego stanowi wyraz respektowania fundamentalnych zasad udzielania zamówień,
w tym zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, nie zaś, jak
wskazuje Odwołujący ich rażącego naruszenia.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach
sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp.
Wykonawca PreZero sp. z o.o.
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego, zgodnie z wymogami art. 525 ust. 1-3 Pzp, stając się uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
Odwołujący wycofał na posiedzeniu zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 91
ust. 1 P
zp, wskazując że powyższe przepisy znalazły się w odwołaniu omyłkowo w świetle
obowiązującej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023
r. poz. 1605 ze zm.).
Przedmiotem zamówienia jest sukcesywny odbiór, transport i przetwarzanie odpadu o
kodzie 19 01 15* wytwarzanego w Zakładzie Unieszkodliwiania Odpadów Sp. z o.o. w
Szczecinie. Odpady do odbioru i przetworzenia (Kod odpadu: 19 01 15*)
obejmują:
Rodzaj odpadów: Pyły z kotłów zawierające substancje niebezpieczne.
Parametry odpadu: odpady paleniskowe (pozostałości popiołów z kotła), których
główne składniki stanowią tlenki glinu, krzemionka i chlorki. Odpad klasyfikowany jako
niebezpieczny ze względu na wysoką zawartość metali ciężkich jak Pb, Cd, Ni, Zn, As,
dioksy
n, furanów. Odpad w postaci stałej.
Maksymalna ilość odpadów do odebrania i zagospodarowania:
9 000 Mg
– w okresie trwania zamówienia lub do wyczerpania środków
przeznaczonych na realizację.
Zamawiający przewidział w pkt V.2 SWZ oraz pkt I.13 OPZ prawo opcji: Zamawiający
wskazuje, iż określona w pkt. II. 3 OPZ ilość odpadów jest ilością maksymalną objętą
zamówieniem. Rzeczywista ilość i rodzaj odpadu do odbioru i zagospodarowania wynikać
będzie z bieżących potrzeb Zamawiającego oraz profilu produkcji odpadów, z zastrzeżeniem,
że nie będzie ona mniejsza niż 80% ilości określonych w pkt. II. 3 OPZ. Zamawiający nie
będzie pokrywał dodatkowych kosztów poza tymi, które zostaną określone jako
wynagrodzenie Wykonawcy.
Zamawiający zawarł w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 6 do SWZ) w pkt
I.14
następujące wymaganie:
Zamawiający wymaga, aby sposób postępowania z odpadami był zgodny z zasadami
zawartymi w stosownych przepisach, a w szczególności w ustawie o odpadach (ust. z
14.12.2012 z późn. zm.) oraz aktach wykonawczych, takich jak Rozporządzenie Ministra
Środowiska w sprawie szczegółowych wymagań dla transportu odpadów (rozp. z 7.10.2016 r.
z późn. zm.).
oraz w pkt 16 wymaganie:
Zamawiający wymaga, aby 100% odebranych odpadów zostało zagospodarowane w sposób
inny niż poprzez składowanie.
Kryteria oceny ofert zostały określone w rozdziale XXIII SWZ (pkt 7 i 9) Zamawiający
wskazał w pkt 7: Przy wyborze oferty Zamawiający będzie się kierował kryterium najniższej
cen, w pkt 8
Ocenie będą podlegać wyłącznie oferty nie podlegające odrzuceniu oraz w pkt
Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta z najniższą ceną.
W zakresie warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający w rozdziale IX SWZ
uszczegółowił wymagania dotyczące uprawnień do prowadzenia określonej działalności
gospodarczej lub zawodowej, wskazując, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
w
ykonawcy, którzy:
posiadają uprawnienia do prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania (w tym:
odzysk, recycling,
unieszkodliwianie) odpadów o kodach, na których odbiór składana jest
oferta. Jeżeli Wykonawca zamierza magazynować odebrane odpady (magazynowanie
odpadów przez prowadzącego przetwarzanie odpadów) przed poddaniem ich procesowi
przetworzenia, musi posiadać dodatkowo uprawnienia w zakresie magazynowania odpadów,
z których wynika możliwość magazynowania przedmiotowych odpadów.
lub
jeśli wykonawca złoży ofertę jako sprzedawca odpadów lub pośrednik w obrocie odpadami
to musi posiadać odpowiednie wpisy w zakresie kodów, na których odbiór składana jest oferta,
natomiast odbiorca docelowy (do którego odpad ma zostać przekazany) musi posiadać
uprawnienia do prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania (w tym: odzysk, recycling,
unieszkodliwianie) odpadów o kodach, na których odbiór składana jest oferta. Jeżeli odbiorca
docelowy zamierza magazynować odebrane odpady (magazynowanie odpadów przez
prowadzącego przetwarzanie odpadów) przed poddaniem ich procesowi przetworzenia, musi
posiadać dodatkowo uprawnienia w zakresie magazynowania odpadów, z których wynika
możliwość magazynowania przedmiotowych odpadów.
Z uwagi na to, że wykonawca nie może skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego w
zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, Zamawiający
wymagał, aby wykonawca posiadał odpowiednie uprawnienia samodzielnie.
W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
Zamawiający żądał następujących podmiotowych środków dowodowych:
a) Stosowne decyzje dotyczące gospodarowania odpadami, tzn. decyzje właściwych organów
niezbędne do zgodnego z prawem wykonania przedmiotu zamówienia, ważne przez cały
okres trwania umowy, t.j.:
decyzję na przetwarzanie (w tym: odzysk, recycling, unieszkodliwianie) odpadów o kodach,
na których odbiór składana jest oferta. Jeżeli Wykonawca zamierza magazynować odebrane
odpady (magazynowanie odpadów przez prowadzącego przetwarzanie odpadów) przed
poddaniem ich procesowi przetworzenia, musi posiadać dodatkowo uprawnienia w zakresie
magazynowania odpadów, z których wynika możliwość magazynowania przedmiotowych
odpadów.
Decyzje muszą być potwierdzone odpowiednimi wpisami w systemie BDO (decyzja, miejsce
prowadzonej działalności). Decyzje wydane przed 05.09.2018 r. wymagają dodatkowo
przedstawienia potwierdzenia o ich dostosowaniu do Ustawy o odpadach (zmiana decyzji lub
p
otwierdzenie złożenia odpowiedniego wniosku);
lub
wpis do BDO jako sprzedawca odpadów lub pośrednik w obrocie odpadami o kodach, na
których odbiór składana jest oferta oraz decyzję Uprawnionego odbiorcy docelowego (do
którego odpad ma zostać przekazany). Odbiorca docelowy winien posiadać decyzję na
przetwarzanie
(w tym: odzysk, recycling, unieszkodliwianie) odpadów o kodach, na których
odbiór składana jest oferta. Jeżeli odbiorca docelowy zamierza magazynować odebrane
odpady (magazynowanie odpadów przez prowadzącego przetwarzanie odpadów) przed
poddaniem ich procesowi przetworzenia, musi
posiadać dodatkowo uprawnienia w zakresie
magazynowania odpadów, z których wynika możliwość magazynowania przedmiotowych
odpadów. Decyzje uprawnionego odbiorcy muszą być potwierdzone odpowiednimi wpisami w
systemie BDO (decyzja, miejsce prowadzonej działalności). Decyzje wydane przed
05.09.2018 r. wymagają dodatkowo przedstawienia potwierdzenia o ich dostosowaniu do
Ustawy o odpadach (zmiana decyzji lub potwierdzenie złożenia odpowiedniego wniosku).
Zamawiający wymagał przygotowania oferty na formularzu ofertowym stanowiącym
załącznik nr 1 do SWZ. Zamawiający postanowił, że Załącznik nr 1 do SWZ złożony przez
w
ykonawcę, będzie stanowić treść oferty, w związku z tym nie podlega on uzupełnieniu w
trybie art. 128 ust. ustawy Pzp.
W pkt B formularza ofertowego wykonawcy byli zobowiązani podać m.in. cenę netto za
jednostkę miary oraz wartość brutto.
W pkt C.1. formularza ofertowego
Zamawiający wymagał wskazania instalacji oraz
sposobu zagospodarowania odpadów.
Zgodnie z postanowieniami SWZ,
Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie
koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia oraz postanowieniami Umowy określonymi w niniejszej SWZ. Cena winna
obejmować w szczególności koszty prac związanych z przygotowaniem do realizacji usługi,
zabezpieczenie kosztów dotyczących materiałów niezbędnych do świadczenia usługi,
wyposażenia stanowisk pracy osób realizujących usługę, koszty związane z ubezpieczeniami,
zakładane marże, koszt ryzyk pojawiających się podczas realizacji zamówienia jakie na
obecnym etapie Postępowania mogą być zidentyfikowane. Cena ofertowa brutto musi
uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia wskazanym w OPZ oraz wzorem umowy.
W dniu 16 i 23 maja 2024 r. Odwołujący skierował do Zamawiającego pytania do treści
SWZ, na które Zamawiający na podstawie art. 135 ust. 1 i ust. 2 Pzp udzielił odpowiedzi,
podtrzymując treść postanowień SWZ:
Pytanie 1.
Zamawiający zgodnie z zapisami Rozdz. XI ust. 2 pkt 2 SWZ precyzuje
warunki udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia działalności w
zakresie przetwarzania (w tym: odzysk, recycling, unieszkodliwianie) odpadów o kodach, na
których odbiór składana jest oferta. Proszę o doprecyzowanie czy Zamawiający wymaga
uprawnień do przetwarzania odpadów objętych postępowaniem w jednym z wymienionych
procesów, tj. w procesie odzysku lub recyklingu lub procesie unieszkodliwiania czy
Zamawiający wymaga posiadania uprawnień w zakresie wszystkich wymienionych procesów
przetwarzania odpadów?
ODPOWIEDŹ: Zamawiający wymaga posiadania przez Wykonawcę uprawnień w
jednym z procesów (zgodnie ze składaną ofertą).
Pytanie 2.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu określił bardzo szeroki
zakres uprawnień i możliwości zagospodarowania odpadów o kodzie 19 01 15*, dopuszczając
odzysk, recycling, unieszkodliwianie z wyjątkiem składowania. Zgodnie z zapisem Pkt I.14
Załącznika nr 6 do SWZ (OPZ) Zamawiający wymaga, aby sposób postępowania z odpadami
był zgodny z zasadami zawartymi w stosownych przepisach, a w szczególności w ustawie o
odpadach (ust. z 14.12.2012 z późn. zm.) oraz aktach wykonawczych. Opierając się o
wskaz
aną w art. 17 przywołanej ustawy hierarchię postępowania z odpadami oraz § 10
Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie wymagań dotyczących prowadzenia procesu
termicznego przekształcania odpadów oraz sposobów postępowania z odpadami powstałymi
w wyniku te
go procesu (Dz.U. 2016 poz. 108) należy przypomnieć, iż w pierwszej kolejności
należy zapobiegać powstawaniu odpadów. Odpady, których powstaniu nie udało się zapobiec
powinny zostać odpowiednio zagospodarowane, w szczególności przez przygotowanie do
ponownego użycia lub recykling. W dalszej kolejności wskazywane są inne procesy odzysku
(w tym termiczne przekształcanie z odzyskiem energii), natomiast unieszkodliwianie jest
ostatecznym i najmniej preferowanym kierunkiem zagospodarowania odpadów. W związku z
tym Wytwórca odpadów, w pierwszej kolejności jest zobowiązany przekazać wytworzone
odpady do odzysku a dopiero w przypadku braku takiej możliwości do unieszkodliwienia.
Mając na uwadze powyższe wnosimy o zmianę zapisów SWZ które będą mówiły o tym, że w
przypadku braku złożonych ofert na zagospodarowanie przedmiotowych odpadów w procesie
odzysku, Zamawiający może wybrać ofertę która oferuje zagospodarowanie odpadów
poddając je procesowi unieszkodliwiania.
ODPOWIEDŹ: Zamawiający nie wyraża zgody.
Pytanie 3:
Prosimy o informację, czy Zamawiający działając zgodnie z obecnie
obowiązującymi przepisami a w szczególności z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia
21 stycznia 2016 r. w sprawie wymagań dotyczących prowadzenia procesu termicznego
przekształcania odpadów oraz sposobów postępowania z odpadami powstałymi w wyniku tego
procesu (§ 10. 1. Odpady powstałe w wyniku procesu poddaje się̨ odzyskowi, a w przypadku
braku takiej możliwości – unieszkodliwia się̨ je ze szczególnym uwzględnieniem frakcji metali
ciężkich) odrzuci ofertę Wykonawcy, który zaproponował formę zagospodarowania odpadów
metodą unieszkodliwiania w przypadku, kiedy wpłynie również od innego Wykonawcy oferta,
który zaproponował formę zagospodarowania odpadów metodą odzysku.
ODPOWIEDŹ: Zgodnie z SWZ Zamawiający wymaga, aby 100% odebranych odpadów
zostało zagospodarowane w sposób inny niż poprzez składowanie. Jedynym kryterium oceny
ofert jest cena ofertowa. Za ofertę najkorzystniejszą, zostanie uznana oferta zawierająca
najniższą cenę. Zamawiający udzieli zamówienia Wykonawcy, którego oferta odpowiadać
będzie wszystkim wymaganiom określonym SWZ.
W dniu 3 czerwca 2024 r. nastąpiło otwarcie ofert. Do chwili upływu terminu składania
ofert wpłynęły do Zamawiającego 4 oferty:
1. EL
– KAJO sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, Mo – BRUK S.A. z siedzibą w Korzennej –
cena brutto: 9.214.560,00 zł;
2. Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe ABBA – EKOMED sp. z o.o. z siedzibą
w Toruniu
– cena brutto: 17.605.920,00 zł;
3. PreZero Jantra sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie – cena brutto: 5.452.920,00 zł;
4. Konsorcjum : Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie Synergia Południe sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Katowicach – cena brutto:
11.275.200,00 zł.
Przystępujący złożył ofertę na wykonanie przedmiotowego zamówienia, w której, w pkt
C formularza ofertowego, jako oferowany
sposób zagospodarowania odpadów będących
przedmiotem
zamówienia, wskazał proces D9 - proces unieszkodliwiania odpadów.
Działając zgodnie z art. 224 ust. 1 i 2 Pzp,, w dniu 6 czerwca 2024 r. (pismem z dnia 5
czerwca 2024 r.)
Zamawiający zażądał od wykonawcy PreZero Jantra Sp. z o.o. wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych, gdyż Zamawiający stwierdził, że zaoferowana przez wykonawcę cena całkowita
zamówienia jest niższa co najmniej o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny
VAT, która to wartość została ustalona przez Zamawiającego przed wszczęciem
postępowania.
Wykonawca PreZero Jantra sp. z o.o. pismem z dnia 17 czerwca 2024 r. udzielił
wyjaśnień, zastrzegając kalkulację ceny - jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W odpowiedzi na
ww. wezwanie, wykonawca PreZero
Jantra Sp. z o.o. złożył wyjaśnienia wraz z dowodami,
które Zamawiający ocenił pozytywnie.
W dniu 30 lipca 2024 r. Zamawiający, kierując się kryterium oceny ofert ustalonym w
SWZ
– kryterium ceny (100%), dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty – tj. oferty złożonej
przez
wykonawcę PreZero Jantra sp. z o.o.
Izba dopuściła i dokonała oceny dowodów, wskazanych przez Odwołującego na
okoliczności określone we wnioskach dowodowych:
1. dokumentacji z postępowania, w szczególności: formularza ofertowego złożonego przez
O
dwołującego; formularza ofertowego złożonego przez spółkę PreZero Jantra sp. z o.o.; SWZ
wraz z załącznikami nr 6 – Opis przedmiotu zamówienia; Informacji z dnia 30.07.2024 r. o
wyborze oferty najkorzystniejszej; pisma
Zamawiającego z dnia 5 czerwca 2024 r.
wzywającego PreZero Jantra sp. z o.o. do wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, kosztu lub
ich istotnych części składowych; pisma PreZero Jantra sp. z o.o. z dnia 17 czerwca 2024 r.
udzielającego odpowiedzi Zamawiającemu - na okoliczności wykazania zakresu zamówienia i
jego
części składowych, wymogu Zamawiającego podania przez oferentów w formularzu
ofertowym metody zagospodarowania odpadami, wskazania przez
Odwołującego recyklingu
jako metody zagospodarowania odpadów, wskazania przez PreZero Jantra sp. z o.o.
unieszkodliwiania jako metody zagospodarowania
odpadów;
2. dokumentu
– Kontrola i Audyt NIK nr DOI: 10.53122/ISSN.0452-5027/2021.1.17
„Przetwarzanie w instalacjach Mechaniczno – Biologicznego Przetwarzania Odpadów,
Postępowanie z odpadami komunalnymi” - na okoliczność wykazania, iż w wyniku kontroli
przeprowadzonej przez NIK do września 2020 r. – NIK oceniła, działania organów administracji
publicznej oraz prowadzących instalacje MBP i zarządzających składowiskami odpadów jako
niewystarczające i nieskuteczne. Nieprawidłowym działaniem było to, że odpady powstające
w instalacjach MBP w
większości były poddawane procesom przetwarzania innym niż
recykling i
przygotowywanie do ponownego użycia – co było niezgodne z hierarchią
postępowania z nimi – a przede wszystkim zagrażało osiągnięciu celów – czyli przygotowania
do ponownego użycia i recyklingu. Działania Zamawiającego w niniejszym postępowaniu,
które jest niezgodne i sprzeczne z hierarchią postępowania z odpadami;
3. wniosku
do Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Szczecinie z dnia 2 sierpnia
2024 r.
W ocenie Izby, wnioski dowodowe
Odwołującego przedstawione w pkt 2 i 3 powyżej
ma
ją charakter ogólny, nieskonkretyzowany. Odwołujący nie odniósł treści przedłożonych
dokument
ów do przedmiotu niniejszego postępowania, wobec czego Izba stwierdziła, że dla
rozstrzygnięcia tej sprawy mają one jedynie znaczenie poglądowe.
W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje:
Zarzut naruszenia art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp,
przez zaniechanie przez Zamawiającego
odrzucenia oferty wykonawcy
PreZero Jantra sp. z o.o. z uwagi na to, iż oferta ta jest
niezgodna warunkami zamówienia – tj. z punktem I.14 Załącznika 6 do SWZ – zgodnie z
którym „Zamawiający wymaga , aby sposób postepowania z odpadami był zgody z zasadami
zawartymi w stosownych przepisach
– w szczególności w ustawie o odpadach…..” – albowiem
narusza:
- art. 17 ustawy o odpadach
– tzw. Zasadę hierarchii postępowania z odpadami;
- art. 18 ustawy o odpadach
– tzw. Przesłanki stosowania hierarchii postępowania z odpadami;
- art. 20 ustawy o odpadach
– tzw. Zasadę bliskości;
art. 207 ustawy Prawo ochrony środowiska – tzw. Zasadę najlepszej dostępnej techniki;
art. 143 ustawy Prawo ochrony środowiska – tzw. Zasadę najlepszej technologii;
art. 4 ust. 1
Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2008/98/WE
– tzn. Zasadę
hierarchii postępowania z odpadami;
§ 10 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 22 stycznia 2016 r. poz. 108 w sprawie
wymagań dotyczących prowadzenia procesu termicznego przekształcania odpadów oraz
sposobów postępowania z odpadami powstałymi w wyniku tego procesu – tzw. zasadę
hierarchii postępowania z odpadami.
N
ie zasługuje na uwzględnienie powyższy zarzut - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Przystępującego, której treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia – tj. z punktem I.14 Załącznika 6 do SWZ.
Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp znajduje zastosowanie
wówczas, gdy jest możliwe
wykazanie w sposób niebudzący wątpliwości, że m.in. treść świadczenia wykonawcy
wynikającego z oferty w zakresie merytorycznym nie odpowiada wymogom określonym w
dokumentach zamówienia.
W ocenie Izby,
Odwołujący w niniejszej sprawie w żaden sposób nie wykazał
zasadności tego zarzutu - niezgodności merytorycznej treści oferty Przystępującego z
w
arunkami przedmiotowego zamówienia.
Postanowienie zawarte w pkt I.14 OPZ wymaga, aby
sposób postępowania z odpadami
był zgodny z zasadami zawartymi w stosownych przepisach, a w szczególności w ustawie o
odpadach (ust. z 14.12.2012 z późn. zm.) oraz aktach wykonawczych, takich jak
Rozporządzenie Ministra Środowiska w sprawie szczegółowych wymagań dla transportu
odpadów (rozp. z 7.10.2016 r. z późn. zm.).
Zamawiający dopuścił udział w postępowaniu wykonawców prowadzących działalność
w zakresie przetwarzania
odpadów (w tym: odzysku, recyclingu, unieszkodliwiania). Żadne
postanowienie SWZ
w przedmiotowym postępowaniu nie pozwala na odrzucenie oferty - w
sytuacji za
oferowania przez wykonawcę którejś z ww. metod zagospodarowania odpadów.
Ponadto, z
aoferowany przez Przystępującego sposób zagospodarowania odpadów w postaci
unieszkodliwiania odpadów jest jednym z procesów, które wskazuje ww. ustawa o odpadach,
jako możliwe sposoby zagospodarowania odpadów. W świetle treści ww. ustawy nie można
uznać, że unieszkodliwianie odpadów, objętych przedmiotem zamówienia, jest sprzeczne z tą
ustawą. Wykonawca PreZero Jantra sp. z o.o. posiada stosowne uprawnienia do wykonywania
zaoferowanej
działalności, co potwierdził za pomocą stosownych środków dowodowych.
Zgodnie z posiadanymi decyzjami, wykonawca ten
może prowadzić instalację stabilizacji
odpadów niebezpiecznych w tym kodu 19 01 15*, którego dotyczy postępowanie w ilości 20
000,00 Mg/rok. Wykonawca
posiada również pozwolenie na magazynowanie odpadów w ilości
20 000,00 Mg/rok dla każdego z silosów (MS2, MS3). Wykonawca zadeklarował zgodnie z
posiadaną decyzją, że będzie przetwarzał odpady w procesie unieszkodliwiania: „D9 Obróbka
fizyczno-
chemiczna”, w wyniku którego powstają ostateczne związki lub mieszaniny
unieszkodliwiane za pomocą któregokolwiek spośród procesów wymienionych w pozycjach
D1
–D12 (np. odparowanie, suszenie, kalcynacja itp.) Proces D9 nie jest składowaniem – w
procesie tym
powstają bowiem odpady o kodzie 19 03 04* Odpady niebezpieczne częściowo
stabilizowane, inne niż wymienione w 19 03 08, które następnie są składowane na składowisku
odpadów, zgodnie z posiadanymi przez wykonawcę decyzjami lub przekazywane innym
uprawnionym podmiotom.
Proces zagospodarowania odpadów 19 03 04* na składowisku to
D5 Składowanie na składowiskach w sposób celowo zaprojektowany (np. umieszczanie w
uszczelnionych oddzielnych komorach, przykrytych i izolowanych od siebie wzajemnie i od
środowiska itd.).
Jednocześnie, należy podkreślić, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu w
SWZ dopuścił wszystkie możliwe sposoby zagospodarowania odpadów, jako równorzędne.
Jedynym kryterium, jakim, zgodnie z postanowieniami SWZ,
Zamawiający może kierować się
przy ocenie ofert i
wyborze oferty najkorzystniejszej w tym postępowaniu, jest cena.
Izba zwraca uwagę na fakt, że powoływane przez Odwołującego przepisy ustawy o
odpadach i
rozporządzeń wykonawczych do tej ustawy, regulujących zasady hierarchii
post
ępowania z odpadami, są kierowane do zamawiających, którzy są zobowiązani
zaimplementować powyższe zasady do warunków zamówienia. W niniejszym postępowaniu
Zamawiający dopuścił wskazane w SWZ sposoby zagospodarowania odpadów, jako
równorzędne i określił, jako jedyne kryterium oceny ofert – kryterium ceny. Treść postanowień
SWZ
w powyższym zakresie jest jasna i jednoznaczna. Zamawiający w dokumentacji
postępowania nie ograniczył możliwości złożenia ofert do wybranych metod postępowania z
odpadami ani nie
wskazał, że będzie stosował w tym zakresie jakiekolwiek kryteria poza
cenowe
pozwalające na gradację zaproponowanych przez wykonawców metod
zagospodarowania odpadów.
Wobec powyższego, Izba stwierdziła, że Zamawiający nie może na etapie badania i
oceny ofert, w sposób dowolny interpretować postanowień SWZ i dokonywać oceny złożonych
ofert
w sposób odmienny niż sformułowany w dokumentach zamówienia. To właśnie
Zamawiający, jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, określa
warunki zamówienia i jeżeli wykonawcy nie wniosą skutecznie o ich zmianę, to warunki
zamówienia stają się wiążące zarówno dla Zamawiającego, jak i dla wszystkich wykonawców
składających oferty. Zasadą jest, że przy ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej
zamawiający działa w oparciu o postanowienia dokumentów zamówienia, na podstawie
wymogów zawartych w SWZ.
Odwołujący, co prawda wnosił do Zamawiającego o zmianę postanowień SWZ w
ramach pytań do SWZ, ale uzyskał od Zamawiającego odpowiedzi odmowne. Zamawiający
nie wyraził zgody na propozycję Odwołującego wskazaną w pytaniu do SWZ, zgodnie z którą
w przypadku braku złożonych ofert na zagospodarowanie przedmiotowych odpadów w
procesie odzysku, Zamawiający wybierze ofertę, która zaoferuje zagospodarowanie odpadów
poddając je procesowi unieszkodliwiania ani nie zgodził się również odrzucić oferty
w
ykonawcy, który zaproponuje formę zagospodarowania odpadów metodą unieszkodliwiania
w przypadku, kiedy wpłynie również od innego wykonawcy oferta, który zaproponował formę
zagospodarowania odpadów metodą odzysku. Zamawiający w odpowiedziach na powyższe
pytania, które stanowią integralną i wiążącą w postępowaniu treść SWZ, nie wyraził zgody na
wprowadzenie w post
ępowaniu proponowanych przez Odwołującego postanowień.
Odwołujący miał możliwość wniesienia odwołania w powyższym zakresie, jako środka
ochrony prawnej, w celu zmiany postanowień, które w ocenie Odwołującego nie odpowiadały
obowiązującym przepisom, jednak takiego odwołania nie wniósł.
W
ymaganie Zamawiającego zawarte w pkt I.14 OPZ: aby sposób postępowania z
odpadami był zgodny z zasadami zawartymi w stosownych przepisach, a w szczególności w
ustawie o odpadach (ust. z 14.12.2012 z późn. zm.) oraz aktach wykonawczych, takich jak
Rozporządzenie Ministra Środowiska w sprawie szczegółowych wymagań dla transportu
odpadów (rozp. z 7.10.2016 r. z późn. zm.) ma charakter generalny. Zobowiązuje ono
wykonawców do stosowania obowiązujących przepisów, ale oczywiście - w zakresie, w jakim
dotyczą one działalności wykonawców. Wymaganie to nie zastępuje jednak warunków
zamówienia, których Zamawiający wprost nie wyraził w treści SWZ, w szczególności - co do
podstawy oceny ofert
odnoszącej się do zasad hierarchii postępowania z odpadami. Zauważyć
należy, że kryteria oceny ofert muszą być jednoznacznie wyrażone w treści ogłoszenia o
zamówieniu oraz w SWZ. Nie mogą być one wysnuwane z jakichkolwiek innych postanowień,
czy norm, wprost nie
wyrażonych w dokumentach zamówienia.
W konsekwencji, nie można zatem stwierdzić niezgodności treści oferty wykonawcy
PreZero Jantra sp. z o.o.
z warunkami zamówienia, ponieważ Zamawiający nie sformułował w
dokumentacji zamówienia sposobu oceny ofert, który pozwalałby na dokonanie oceny ofert,
zgodnie z oczekiwaniem Odwołującego. Treść warunków zamówienia w przedmiotowym
post
ępowaniu jest jednoznaczna. Wątpliwości wyrażone przez Odwołującego w pytaniach do
treści SWZ zostały również w sposób jednoznaczny rozstrzygnięte przez Zamawiającego w
odpowiedziach na
zgłoszone pytania. Nie można zatem na etapie oceny ofert domniemać
zasad oceny ofert innych niż wyrażone literalnie w treści dokumentów zamówienia, a wszelkie
ewentualne wątpliwości dotyczące interpretacji postanowień SWZ, w tym OPZ, na etapie
oceny ofert powinny być rozstrzygane na korzyść wykonawcy.
Podkreślenia wymaga fakt, że nie znajduje żadnego oparcia w treści SWZ ani w
przepisach ustawy Pzp t
wierdzenie Odwołującego, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego obowiązuje zasada, iż „W sytuacji kiedy odwołujący złożył ofertę
wyższą w hierarchii postępowania z odpadami /art. 17 i 18 ustawy o odpadach/ wyłączone jest
kryterium wyboru oferty tańszej – w sytuacji , w której inny oferent złożył ofertę o niższej cenie
ale dotyczącej sposobu zagospodarowania odpadami w hierarchii umieszczonej niższej niż
oferta droższa. Jest to zasada zgodnie. którą, oferta z bardziej pożądanym stopniem
zagospodarowania odpadami wypiera
ofertę ze sposobem zagospodarowania odpadami niżej
umiejscowionym w hierarchii
– niezależnie od ceny zagospodarowania. Argument ceny może
być rozstrzygający jedynie gdy badamy oferty o tym samym /równorzędnym/ sposobie
zagospodarowania odpadów np. dwie oferty na recykling lub dwie oferty unieszkodliwienie”.
ani zasada
postulowana przez Odwołującego, że „W sytuacji zatem, kiedy Odwołujący złożył
ofertę wyższą w hierarchii postępowania z odpadami /art. 17 i 18 ustawy o odpadach,
wyłączone jest kryterium wyboru oferty tańszej – w sytuacji, w której inny oferent złożył ofertę
o niższej cenie, ale dotyczącej sposobu zagospodarowania odpadami w hierarchii
umieszczonej niższej niż oferta droższa. Jest to zasada zgodnie z którą, oferta z bardziej
pożądanym stopniem zagospodarowania odpadami wypiera ofertę ze sposobem
zagospodarowania odpadami niżej umiejscowionym w hierarchii – niezależnie od ceny
zagospodaro
wania. Argument ceny może być rozstrzygający jedynie gdy badamy oferty o tym
samym /równorzędnym/ sposobie zagospodarowania odpadów np. dwie oferty na recykling
lub dwie oferty unieszkodliwienie. W rozpoznawanym przypadku metoda recyklingu
– znacznie
wypie
ra najgorszą metodę zagospodarowania odpadów tj. unieszkodliwianie.”
Powyższe tezy Odwołującego Izba uznała za wyraz jedynie subiektywnego stanowiska
Odwołującego, gdyż nie znajdują one oparcia w przepisach ustawy Pzp. Izba zważyła, że
postanowienia SWZ nie były kwestionowane przez Odwołującego w ramach postępowania
odwoławczego, zatem na obecnym etapie - oceny ofert Odwołujący nie może oczekiwać, że
specyfikacja warunków zamówienia będzie interpretowana wbrew jej literalnemu brzmieniu. W
konsekwencji, w
świetle postanowień SWZ, Zamawiający mógł kierować się przy ocenie ofert
wyłącznie zasadami określonymi w przedmiotowym postępowaniu w dokumentach
zamówienia. Respektując postanowienia SWZ w przedmiotowym postępowaniu należy uznać,
iż fakt, że Odwołujący wskazał w swojej ofercie metodę /recykling/ lepszą w świetle ustawy o
odpadach niż metoda, którą zaoferował wykonawca PreZero Jantra sp. z o.o., nie ma wpływu
na ocenę ofert w przedmiotowym postępowaniu.
Reasumując, Izba stwierdziła, że oferta złożona przez wykonawcę PreZero Jantra sp.
z o.o. nie podlega odrzuceniu i spełnia wymagania Zamawiającego określone w SWZ.
Wykonawca zaoferował metodę zagospodarowania odpadów, którą Zamawiający dopuścił w
SWZ wraz z innymi metodami
, które określa ustawa o odpadach.
Zarzut naruszenia art. 226 ust 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty PreZero Jantra
sp. z o.o. z uwagi na to, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę - albowiem jeżeli zostałaby
skalkulowana zgodnie z punktem I.14 Załącznika 6 do SWZ – zgodnie z którym „Zamawiający
wymaga, aby sposób postępowania z odpadami był zgody z zasadami zawartymi w
stosownych przepisach
– w szczególności w ustawie o odpadach…..” – oraz uwzględniała art.
17 ustawy o odpadach
– tzw. Zasadę hierarchii postępowania z odpadami; art. 18 ustawy o
odpadach
– tzw. Przesłanki stosowania hierarchii postępowania z odpadami; art. 20 ustawy o
odpadach
– tzw. Zasadę bliskości; art. 207 ustawy Prawo ochrony środowiska – tzw. Zasadę
najlepszej dostępnej techniki; art. 143 ustawy Prawo ochrony środowiska – tzw. Zasadę
najlepszej technologii;
art. 4 ust. 1
Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2008/98/WE
– tzn. Zasadę hierarchii postępowania z odpadami; § 10 ust. 1 Rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 22 stycznia 2016 r. poz. 108 w spr
awie wymagań dotyczących prowadzenia
procesu termicznego przekształcania odpadów oraz sposobów postępowania z odpadami
powstałymi w wyniku tego procesu – tzw. zasadę hierarchii postępowania z odpadami – to
cena oferty winna być znacznie wyższa niż zaoferowana kwota 5.452.920,00 zł w sytuacji
gdyby wykonawca
PreZero Jantra sp. z o.o. skalkulował ofertę uwzględniającą recykling
odpadów, a nie najniżej przedstawiony sposób zagospodarowania odpadów w hierarchii
postępowania z nimi – tj. ich unieszkodliwianie.
Izba uznała za niezasadny powyższy zarzut - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp,
przez zaniechanie odrzucenia oferty PreZero Jantra sp. z o.o. z uwagi na to, iż zawiera ona
rażąco niską cenę.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że oferta Przystępującego obejmuje
dopuszczony przez Zamawiającego w SWZ sposób zagospodarowania odpadów -
unieszkodliwianie odpadów. Zamawiający nie ustanowił przy tym kryteriów dotyczących
oferowanych sposobów zagospodarowania odpadami stanowiących przedmiot zamówienia,
który miałby wpływ na sposób oceny ofert.
Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny sformułowany przez Odwołującego w oparciu o
fakt wyboru
przez Zamawiającego oferty ofertującej inny sposób postępowania z odpadami,
czyli unieszkodliwianie, nie zaś recykling (jaki proponuje Odwołujący w swojej ofercie).
Odwołujący zarzucał, że za cenę oferty Przystępującego nie można zrealizować
zagospodarowania odpadów w drodze recyklingu. Odwołujący nie odniósł się natomiast w
jakimkolwiek zakresie do
treści złożonych wyjaśnień i nie wykazał ani nie uprawdopodobnił
nawet
okoliczności, że cena ww. oferty w stosunku do jej treści i przedmiotu zamówienia jest
nierealna. Zgodnie z SWZ, wykonawca PreZero Jantra sp. z o.o.
mógł zaoferować w
postępowaniu inny rodzaj zagospodarowania odpadów niż recykling i ten sposób, który wynika
z treści jego oferty został w ofercie wyceniony. Odwołujący nie kwestionował tej wyceny w
ramach podniesionego zarzutu.
T
wierdzenie Odwołującego, że cena oferty Przystępującego jest rażąco niska,
ponieważ powinna być co najmniej w takiej wysokości jak cena oferty Odwołującego, nie
znajduje oparcia w postanowieniach SWZ ani w materiale dowodowym sprawy.
Podkreślić
należy, że sam fakt, że dana cena jest niższa od ceny innej oferty, czy pozostałych ofert
złożonych w danym postępowaniu nie świadczy o tym, że jest ceną zaniżoną, nierynkową, a
co za tym idzie -
ceną rażąco niską w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. W tym kontekście
cenę oferty należy zawsze oceniać na podstawie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę.
Samo
arytmetyczne porównania cen nie są wystarczającą podstawą do uznania, że cena jest
rażąco niska. Cena oferty jest bowiem kształtowana przez szereg czynników indywidualnie
dotyczących danego przedsiębiorcy. Odwołujący nie poparł swoich twierdzeń dowodami,
wobec czego należało uznać je za gołosłowne.
Biorąc pod uwagę treść wyjaśnień złożonych przez Przystępującego na wezwanie
Zamawiającego, Izba uznała, że ocena Zamawiającego w tym zakresie jest prawidłowa.
Przystępujący w swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny dowiódł, że cena jego oferty została
skalkulowana w sposób rzetelny, uwzgledniający charakter zaoferowanej usługi, zgodnie z
treścią złożonej oferty. Cena oferty Przystępującego obejmuje sposób zagospodarowania
odpadów - unieszkodliwianie i powinna być ocenia przez pryzmat treści tej oferty, skoro
Zamawiający dopuścił w SWZ taki sposób zagospodarowania odpadów na równi m.in. z
recyklingiem.
Podobnie, Izba nie podzieliła poglądu Odwołującego, iż oferta PreZero Jantra sp. z o.o.
została złożona z rażąco niską ceną, gdyż „istnieje realna możliwość nałożenia kar przez
Wojewódzki Inspektorat Ochronny Środowiska – za niespełnienie wymogów Recyklingu”.
Odwołujący nie wykazał, że wykonawca PreZero Jantra sp. z o.o. zaoferował usługę, która
generuje dla tego wykonawcy kary finansowe
za niespełnienie wymogów recyklingu.
Odwołujący nie wykazał podstawy do nałożenia danych kar finansowych na wykonawcę ani
ich wysokości. Przykładowe artykuły dotyczące kar finansowych nakładanych przez WIOŚ na
gminy
za nieosiągnięte poziomy recyklingu za odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych odbieranych od mieszkańców nieruchomości z terenu danej gminy, objętych
gminnym systemem gospodarowania odpadami,
nie dotyczą wykonawców ani rodzaju
odpadów objętych przedmiotem tego zamówienia.
Wykonawca PreZero Jantra Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z
dnia 6 czerwca 2024 r.
złożył wyjaśnienia wraz z dowodami, które stanowiły wiarygodne i
rzetelne podstawy do uznania przez Zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej
ceny oferty nie jest uzasadnione.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp
w związku z
art. 3
oraz
15 ust. 1 pkt 1
ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez zaniechanie przez
Zamawiającego odrzucenia oferty PreZero Jantra sp. z o.o. z uwagi na to, iż złożona została
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, albowiem wskazanie metody zagospodarowania
odpadów na poziomie najmniej preferowanego działania – tj. unieszkodliwiania odpadów – w
sytuacji, gdy O
dwołujący wskazał metodę znacznie wyżej preferowaną – tj. recykling – narusza
ustawowy obowiązek stosowania hierarchii postępowania z odpadami i przy wyborze tej oferty
przez Zamawiającego – narusza istotnie interes Odwołującego, godzi w dobre obyczaje i
narusza zasadę uczciwej konkurencji.
Za niezasadny Izba uznała zarzut - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z
art. 3 oraz 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, przez zaniechanie odrzucenia oferty PreZero Jantra sp. z o.o.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że Przystępujący jednoznacznie zaprzeczył wszelkim
twierdzeniom Odwołującego o rzekomym złożeniu oferty w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji,
podkreślając, że wycena jego oferty została dokonana prawidłowo w oparciu o
warunki zamówienia ustanowione przez Zamawiającego, co zostało potwierdzone w oparciu
o zebrany materiał dowodowy.
W stanie faktycznym niniejszej sprawy
Izba nie znalazła podstaw do przyjęcia, że
złożenie oferty przez Przystępującego obejmującej unieszkodliwianie odpadów jest sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami,
skoro sam Zamawiający umożliwił złożenie oferty na
wskazane w SWZ procesy
zagospodarowywania odpadów wynikające z ustawy, w tym także
na
unieszkodliwienie odpadów. Zamawiający w SWZ nie określił jakichkolwiek preferencji
(wy
ższej oceny) w ramach prowadzonego postępowania dla którejkolwiek z metod
zagospodarowania odpad
ów. W świetle SWZ, każdy wykonawca mógł zaoferować inną
metodę zagospodarowania odpadów, zatem fakt, że dany wykonawca oferuje określoną
metodę zagospodarowania odpadów, do stosowania której jest uprawniony na podstawie
stosownych decyzji administracyjnych,
nie może być poczytywany za działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami.
Izba zważyła jednocześnie, że Odwołujący nie wskazał normy prawnej lub klauzuli
dobrych obyczajów, które miałyby być naruszone poprzez złożenie oferty przez
Przystępującego. Odwołujący nie wykazał okoliczności, które prowadziłyby do uznania, że
poprzez złożenie oferty przez wykonawcę PreZero Jantra sp. z o.o. doszło do działań
wypełniających znamiona art. 3 ust. 1 uznk, w tym, że złożenie oferty w świetle SWZ przez
zaoferowanie
usługi unieszkodliwiania odpadów, jako metody zagospodarowania odpadów,
jest niezgodne z prawem oraz
miało wpływ na interes innego przedsiębiorcy lub klienta w ten
sposób, że interes tych podmiotów (w tym np. Odwołującego) został zagrożony lub naruszony.
Odwołujący przywołał przepisy
art. 3 ust. 1 i ust. 2
uznk
oraz definicję dobrych obyczajów
wynikającą z orzecznictwa, ale nie wykazał żadnych okoliczności wskazujących, że
Przystępujący w jakikolwiek sposób ustalił cenę oferty na poziomie, który świadczy o jej
oderwaniu od
realiów rynkowych i dokonał tego wyłącznie po to, aby wykorzystując
matematyczne
zależności, otrzymać najwyższą punktację, tj. wykorzystania bilansu kryteriów
oceny ofert ze szkodą zarówno dla zamawiającego, jak i innych wykonawców, na co ogólnie
wskazywał Odwołujący w ramach tego zarzutu.
Poza przytoczeniem treści przepisów i orzecznictwa Odwołujący w niniejszej sprawie
nie wykazał, a nawet nie uzasadnił przesłanek do uznania, że złożenie oferty przez
Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Zarzuty naruszenia:
- art. 20 ust. 2 Ustawy o odpadach,
przez jego błędną wykładnie polegającą na bezzasadnym
przyjęciu, że zasada bliskości wyrażona tym przepisem sprowadza się do tego, że odpady
muszą być przetwarzane w instalacji położonej najbliżej miejsca ich powstania, podczas gdy
zasada bliskości nakazuje uwzględnienie również hierarchii sposobów postępowania z
odpadami oraz najlepszej dostępnej techniki, a nie wyłącznie odległości instalacji od miejsca
powstania odpadów;
§ 10 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 22 stycznia 2016 r. poz. 108 w sprawie
wymagań dotyczących prowadzenia procesu termicznego przekształcania odpadów oraz
sposobów postępowania z odpadami powstałymi w wyniku tego procesu, przez zaniechanie
przez Zamawiającego odrzucenia oferty PreZero Jantra sp. z o.o. z uwagi na to, iż zgodnie z
ww. przepisem
– odpady powstałe w wyniku procesu poddaje się odzyskowi /czyli metodzie
wskazanej przez Odwołującego/, a w przypadku braku takiej możliwości – unieszkodliwia się
/czyli postępuje się w ostateczności w sposób wskazany przez podmiot, którego oferta została
wybrana/.
- art. 4 ust. 1
Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2008/98/WE
– w sprawie
odpadów, przez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty PreZero Jantra sp. z o.o.
z uwagi na to, iż naruszona została zasada hierarchii postępowania z odpadami – tj. wybrana
została oferta /unieszkodliwianie/, która w hierarchii plasuje się najniżej , a oferta odwołującego
/recykling/ znajduje się znacznie wyżej.
Zarzuty naruszenia
ww. przepisów nie podlegały rozpoznaniu. Izba zważyła w
powyższym zakresie, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcom wobec czynności
Zamawiającego podjętych (lub zaniechanych) w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
, które są niezgodne z przepisami ustawy Pzp i przepisami aktów wykonawczych
do tej ustawy (tak, art. 513 ustawy Pzp.). Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
podlega kontroli
w ramach postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą w
zakresie zgodności z przepisami ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie art.
Pzp nie jest właściwa do dokonywania oceny ewentualnego naruszania przepisów innych
ustaw niż ustawa Pzp. Na marginesie tylko Izba wskazuje, że przywołane w ramach tego
zarzutu przepisy
w żadnym razie nie stanowią samodzielnie podstawy do odrzucenia oferty.
W konsekwencji, należało uznać, że niezasadny jest zarzut naruszenia art. 239 Pzp,
poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę PreZero Jantra sp. z o.o. jako
oferty najkorzystniejszej
w prowadzonym postępowaniu.
Izba wskazuje, że jednym kryterium oceny ofert określonym w przedmiotowym
postępowaniu jest cena – z wagą 100% (rozdział XXIII, pkt 7,8,9 SWZ). Zgodnie z powyższym
kryterium, Z
amawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, tj.
ofertę z najniższą ceną. Wybór ten nie narusza art. 239 Pzp, który stanowi, że zamawiający
wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
dokumentach zamówienia (ust. 1) oraz najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca
najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem
(ust. 2).
Zamawiający, dokonał oceny oferty wykonawcy PreZero Jantra Sp. z o.o. zgodnie z
kryterium określonym w SWZ. Oferty wykonawców biorących udział w postępowaniu były
oceniane według jednolitych kryteriów wskazanych w treści SWZ, a wybór został dokonany
zgodnie z przepisami ustawy Pzp, co stanowi wyraz respektowania zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W konsekwencji,
Izba nie stwierdziła naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez wybór
jako najkorzystniejszej oferty PreZero Jantra sp. z o.o., która nie podlega odrzuceniu z
przyczyn wskazanych w odwołaniu.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt. 1 Pzp, tj. zasad
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców – poprzez
dokonanie wyboru oferty PreZero Jantra sp. z o.o.
wbrew ustawowej hierarchii postępowania
z odpadami mimo, iż Odwołujący zaoferował znacznie wyższy w hierarchii sposób
zagospodarowania odpadów – tj. recykling.
Odwołujący sformułował powyższy zarzut naruszenia podstawowych zasad udzielania
zamówienia publicznego, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, zasady przejrzystości, zasady proporcjonalności, uzasadniając ten zarzut
okolicznością, że Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego, a nie oferty
Odwołującego, który zaoferował wyższy w hierarchii postępowania z odpadami sposób
zagospodarowania odpad
ów, tj. recykling.
Izba nie stwierdziła w powyższym zakresie naruszenia przez Zamawiającego zasad
udzielania zamówienia publicznego, zważywszy, że zgodnie z dokumentami zamówienia,
Zamawiający umożliwił wykonawcom złożenie ofert na przetwarzanie odpadów w tym: odzysk,
recycling, unieszkodliwianie -
na równorzędnych zasadach, czyli umożliwił wykonawcom
złożenie oferty na jeden z wybranych ww. procesów zagospodarowania odpadów, które
dopuszczają przepisy ustawy o odpadach.
Izba wskazuje
przy tym, że nie były przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie
zarzuty
odnoszące się do postanowień SWZ w powyżej przytoczonym zakresie. Termin na
wniesienie odwołania co do zgodności z ustawą Pzp tych postanowień upłynął z 10-tym dniem
od dnia publikacji
przez Zamawiającego ogłoszenia o zamówieniu i dokumentów zamówienia,
w tym SWZ.
Wobec upływu tego terminu postanowienia SWZ są wiążące w postępowaniu.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 16
Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia dokumentów i informacji
złożonych przez wykonawcę PreZero Jantra sp. z o.o. w ramach wyjaśnień ceny,
zastrzeżonych przez tego wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący sformułował niniejszy zarzut w sposób ogólny, nie popierając go
jakąkolwiek analizą wyjaśnień i (zastrzeżenia) i załączonych na tę okoliczność dowodów.
Zauważyć należy, że Odwołujący otrzymał od Zamawiającego uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa przez Przystępującego wraz z dowodami, co prawda w części
jawnej, ale
nawet w tym zakresie Odwołujący nie referował do treści uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ani do załączonych przez Przystępującego
dowodów. Odwołujący nie podjął żadnej polemiki z tymi dokumentami.
Na podstawie
treści zarzutu i jego uzasadnienia nie sposób zatem ustalić, jakich
konkretnych
braków czy nieprawidłowości dopatrzył się Odwołujący w tym zastrzeżeniu.
S
twierdzenie, że „W ocenie Odwołującego, odtajnieniu powinny podlegać wyjaśnienia i
informacje, co do których PreZero Jantra sp. z o.o. nie dopełnił podstawowych obowiązków
związanych z koniecznością̨ prawidłowego wykazania zasadności zastrzeżenia, poprzez
wykazanie spełniania wszystkich przesłanek dopuszczalności uznania zastrzeżonych
informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.” w nie stanowi wystarczającego uzasadnienia tego
zarzutu
, gdyż jest to jedynie subiektywna ogólnikowa ocena wykonawcy nie poparta ani
rzeczową argumentacją odnoszącą się do treści złożonych dokumentów, ani jakimikolwiek
dowodami.
Izba podkreśla, że zgodnie z art. 534 ust. 1 Pzp, strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są zobowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Przepis ten definiuje rozkład ciężaru dowodu w postępowaniu
odwoławczym, które to postępowanie ma charakter kontradyktoryjny. W świetle zasady
kontradyktoryjności postępowania odwoławczego, Odwołujący nie wykazał zasadności
postawionego zarzutu.
Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.)
oraz § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437).
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………