sygn. akt: KIO 2853/24
WYROK
Warszawa, dnia 26 sierpnia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Członkowie:
Rafał Malinowski
Justyna Tomkowska
Protokolant:
Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 12 sierpnia 2024 r. przez wykonawc
ę Remondis Bydgoszcz S.A. z siedzibą
w Bydgoszczy,
ul. Inwalidów 45; 85-749 Bydgoszcz, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy, ul. Toruńska
174a; 85-844 Bydgoszcz,
orzeka:
Oddala odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Remondis Bydgoszcz S.A. z siedzibą
w Bydgoszczy, ul. Inwalidów 45; 85-749 Bydgoszcz i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Remondis Bydgoszcz
S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Inwalidów 45; 85-749 Bydgoszcz, tytułem wpisu od
odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
poniesioną przez wykonawcę Remondis Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy,
ul. Inwalidów 45; 85-749 Bydgoszcz, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez
zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy,
ul. Toruńska 174a; 85-844 Bydgoszcz, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
. zasądza od wykonawcy Remondis Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy,
ul. Inwalidów 45; 85-749 Bydgoszcz na rzecz zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich
i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy, ul. Toruńska 174a; 85-844 Bydgoszcz kwotę
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez
zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy,
ul. Toruńska 174a; 85-844 Bydgoszcz, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie:
………………………….
………………………….
sygn. akt: KIO 2853/24
Uzasadnienie
Zamawiający – Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Zimowe utrzymanie jezdni
w Bydgoszczy w latach 2024-2029
”.
12 sierpnia 2024 roku, wykonawca Remondis
Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy
(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, poprzez:
1. u
nieważnienie postępowania z naruszeniem przepisów art. 255 pkt 3 w zw. z art. 16
pkt 1 i 2 w zw. z art. 28 w zw. z art. 35 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 5 ustawy
z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, t.j.: Dz.U. z 2024 r., poz 1061 ze zm. (dalej:
„k.c.”) w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, w sytuacji, w której:
w budżecie Miasta Bydgoszczy na rok 2024 r. oraz w wieloletniej prognozie
finansowej Miasta Bydgoszczy (dalej:
„WPF”) przeznaczono wyższe środki na
realizacji zamówienia, niż kwota jaką zamawiający przeznaczył na realizację
zamówienia (art. 222 ust. 4 ustawy Pzp),
oszacowanie wartości zamówienia, zawarte w protokole postępowania w trybie
przetargu nieograniczonego:
a)
oderwane jest od wartości uprzednio udzielonego zamówienia (art. 35 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp), oraz
b)
oparte jest na kosztorysach inwestorskich, które nie wskazują danych
źródłowych dla przyjętych w nich cenach i wartościach jednostkowych,
c)
oderwane jest od planu postępowań o udzielenie zamówień publicznych na rok
2024 r. (wraz z aktualizacjami)
3) poprzednie umowy zawarte przez z
amawiającego z wykonawcą na lata 2020-2024
przewidują wyższe wynagrodzenie, niż kwota przeznaczona przez zamawiającego
na realizację zamówienia,
na podstawie poprzednich umów zawartych przez zamawiającego z wykonawcą
na lata 2020-
2024, wypłacono wykonawcy wyższe wynagrodzenie, niż
przewidziane w kwocie na sfinansowanie zamówienia,
plan postępowań o udzielenie zamówień publicznych na rok 2024 r. (wraz
z aktualizacjami) przewiduje kwoty wystarczające na realizację zamówienia i które
to kwoty znacznie wyższe, niż kwota oszacowania wartości zamówienia, kwota
przeznaczona na realizację zamówienia oraz kwoty zabezpieczone w budżecie
Miasta Bydgoszczy oraz WPF,
6) z
amawiający nie podjął żadnych działań w celu ustalenia i przesądzenia, czy jest
w stanie zwiększyć kwotę przeznaczoną na zrealizowanie zamówienia w tym do
kwoty zabezpieczonej w budżecie Miasta Bydgoszczy oraz WPF,
7) z
amawiającego obciąża obowiązek utrzymania jezdni w Bydgoszczy w oparciu
o przepisy ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, t.j.: Dz.U. z 2024
r. poz. 320 (dalej:
„ustawa o drogach publicznych” lub „u.d.p.”), zobowiązany jest
on zatem do zabezpieczenia realizacji tego zadania,
co łącznie świadczy o świadomym i celowym zaniżeniu kwoty przeznaczonej na realizację
zamówienia, w celu nadużycia przesłanki unieważnienia postępowania, która stanowiła
podstawę czynności zamawiającego, a także zaniechaniu podjęcia działań zmierzających,
co najmniej do zweryfikowania możliwości zwiększenia przeznaczonej kwoty na realizację
zamówienia do wartości wynikających z ofert złożonych przez odwołującego, a tym samym
realnego podjęcia działań zmierzających do realizacji celu postępowania, jakim jest
zakończenie go wyborem oferty najkorzystniejszej.
Wadliwe uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania z naruszeniem
przepisów art. 260 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp:
1) braku wykazania przez z
amawiającego niemożliwości zwiększenia kwot
przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji, w której:
a)
w budżecie Miasta Bydgoszczy na rok 2024 r. oraz w WPF przeznaczono
wyższe środki na realizacji zamówienia, niż kwota jaką zamawiający
przeznaczył na realizację zamówienia,
b)
oszacowanie wartości zamówienia, zawarte w protokole postępowania w trybie
przetargu nieograniczonego:
oderwane jest od wartości uprzednio udzielonego zamówienia (art. 35 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp), oraz
oparte jest na kosztorysach inwestorskich, które nie wskazują danych
źródłowych dla przyjętych w nich cenach i wartościach jednostkowych,
oderwane jest od planu postępowań o udzielenie zamówień publicznych na
rok 2024 r. (wraz z aktualizacjami),
c) poprzednie umowy zawarte przez z
amawiającego z wykonawcą na lata 2020-
2024 przewidują wyższe wynagrodzenie, niż kwota przeznaczona przez
z
amawiającego na realizację zamówienia,
d)
na podstawie poprzednich umów zawartych przez zamawiającego
z w
ykonawcą na lata 2020-2024, wypłacono wykonawcy wyższe
wynagrodzenie, niż przewidziane w kwocie na sfinansowanie zamówienia,
e)
plan postępowań o udzielenie zamówień publicznych na rok 2024 r. (wraz
z aktualizacjami) przewiduje kwoty wystarczające na realizację zamówienia,
które są znacznie wyższe, niż kwota oszacowania wartości zamówienia, kwota
przeznaczona na realizację zamówienia oraz kwoty zabezpieczone w budżecie
Miasta Bydgoszczy oraz WPF,
braku informacji o podjęciu działań, zmierzających do zabezpieczenia wyższej
kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji, w której
z
amawiającego obciąża obowiązek utrzymania jezdni w Bydgoszczy w oparciu
o przepisy ustawy o drogach publicznych, zobowiązany jest on zatem do
zabezpieczenia realizacji tego zadania,
braku wyjaśnienia w uzasadnieniu, dlaczego w świetle dokumentów wymienionych
w pkt 1, przeznaczono na sfinansowanie zamówienia taką, a nie inną kwotę,
W konsekwencji zarzutów ust. 1-2 wyżej, zaniechanie czynności wyboru oferty
o
dwołującego w zakresie wszystkich czterech części zamówienia, dokonanego
z naruszeniem art. 239 ust. 1-2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1) nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania
oraz
2) nakazanie z
amawiającemu ustalenia obiektywnej możliwości zwiększenia kwoty
przeznaczonej na sfinansowanie z
amówienia,
3) nakazanie z
amawiającemu dokonania powtórnego badania i oceny ofert, przy
uwzględnieniu wszystkich okoliczności podniesionych w ramach uzasadnienia
zarzutów odwołania (w zakresie w jakim odwołanie zostanie uwzględnione),
4) dokonanie wyboru oferty o
dwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego wg norm przepisanych.
Odwołujący wniósł również o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do
odwołania:
Uchwały Nr LXXIV/1538/23 Rady Miasta Bydgoszczy z 13 grudnia 2023 r. w sprawie
uchwalenia budżetu Miasta na 2024 r. w celu wykazania faktu kwoty zabezpieczonej
na realizację zamówienia w budżecie zamawiającego na rok 2024,
Uchwały nr V/40/2024 Rady Miasta Bydgoszczy z 19 czerwca 2024 r. zmieniająca
uchwałę w sprawie wieloletniej prognozy finansowej Miasta Bydgoszczy w celu
wykazania faktu kwot zabezpieczonych na realizację zamówienia w latach 2024-2028,
3) c
zterech kosztorysów inwestorskich zamawiającego w celu wykazania faktu treści tych
dokumentów, w szczególności sposobu oszacowania wartości zamówienia oraz
wysokości tej wartości,
4) p
rotokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego w celu wykazania faktu
treści tego dokumentu, w szczególności wartości szacunkowej zamówienia,
5) c
zterech umów zawartych przez zamawiającego i odwołującego na lata 2020-2024
wraz z aneksami w celu wykazania ich dat oraz treści, w szczególności maksymalnej
wysokości wynagrodzenia wykonawcy w ramach każdej umowy oraz okresu ich
trwania,
Planu postępowań o udzielenie zamówień publicznych na rok 2024 r. wraz
z aktualizacjami w celu wykazania faktów treści tych dokumentów, w szczególności
wartości orientacyjnych zamówienia, które odpowiadają wartości oferty odwołującego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu
przepisów ustawy. Odwołującemu przysługuje status wykonawcy w postępowaniu oraz złożył
w jego toku jako jedyny oferty, które nie podlegają odrzuceniu, a odwołujący spełnia wszelkie
warunki determinującego wybór jego ofert jako najkorzystniejszych. Uwzględnienie odwołania,
umożliwi odwołującemu uzyskanie zamówienia. Mając niniejsze na uwadze, podkreślić należy,
że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez z
amawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów Ustawy, co najmniej
w stopniu i zakresie wynikłym z nieuzasadnionego poniesienia kosztów udziału
w p
ostępowaniu oraz nieuzyskanych zysków związanych z realizacją zamówienia, które mogą
powstać po stronie odwołującego w przypadku uwzględnienia odwołania.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołanie wskazał, co następuje.
Zgodnie z WPF (str. 32) -
przeznaczono na realizację tego zadania w bieżącym roku kwotę
6.612.349 zł, zaś w latach 2025-2028 kwoty 7.600.000 zł na każdy rok.
Suma kwot wynosi zatem 37.012.346 zł.
Odwołujący ma świadomość, że budżet na rok 2024 r., który analogicznie do WPF
przewiduje kwotę 6.612.349, - zł, uwzględnia wydatki poniesione do marca bieżącego roku –
zadanie realizowane jest w okresach do marca każdego roku zarówno w przyszłej umowie
(§ 1-2 Projektowanych Postanowień Umowy (załącznik nr 1 do SWZ), jak i w umowach, które
o
dwołujący zawarł z zamawiającym na lata 2020-2024 (aneks 10 do każdej z tych umów).
Jednakże koszt zamawiającego do 31 marca 2024 r. wyniósł kwotę 2.661.223,22 zł brutto,
co wynika z faktur przedstawionych na rozprawie.
Tym samym wg WPF na realizację zadania pozostaje kwota 37.012.346 zł - 2.661.223,22
zł, tj. kwota 34.351.122,78 zł będąca kwotą większą niż suma kwot z oferty wykonawcy –
32.090.452,35 zł brutto. Zwrócić należy uwagę, że WPF nie uwzględnia również środków na
realizację zamówienia w okresie styczeń-marzec 2029 r., gdyż obejmuje, tylko 4 kolejne lata,
tj. do 2028 r.
Co istotne, w budżecie Miasta Bydgoszczy na rok 2024 (str. 94-95), wskazano,
że: „Planowane wydatki bieżące w wysokości 32.648.552 zł stanowią 107,1 %,
przewidywanego wykonania 2023 r. po wyłączeniu m.in. wydatków na zimowe utrzymanie
jezdni, które zwiększane są w trakcie roku w zależności od warunków pogodowych. (…)
Powyższa kwota planu wydatków przeznaczona zostanie głównie na: (…) prowadzenie akcji
zimowej w zakresie utrzymania i przejezdności dróg w ramach 4 rejonów zaplanowano kwotę
6.612.349 zł”.
Powyższe odnieść należy, do dokumentów, w oparciu, o które doszło do ustalenia
szacunkowej wartości zamówienia.
Zgodnie z protokołem postępowania „Wartość zamówienia została ustalona w dniu
23.05.2024 r. na podstawie (…) kosztorysów inwestorskich” (str. 2 protokołu).
Odwołujący wystąpił do zamawiającego o udostępnienie mu ww. kosztorysów
inwestorskich, które załączono do odwołania. Zgodnie z tymi dokumentami dokonano
następującego szacowania (w odwołaniu podano tylko wartości końcowe):
Wg kosztorysu na Część 1 realizacja wszystkich 5 sezonów wyniesie 9 796 167 zł brutto.
Wg kosztorysu na Część 2 realizacja wszystkich 5 sezonów wyniesie 10 358 058,60 zł
brutto.
Wg kosztorysu na Część 3 realizacja wszystkich 5 sezonów wyniesie 4 336 810,20 zł brutto.
Wg kosztorysu na Część 4 realizacja wszystkich 5 sezonów wyniesie 4 581 214,20 zł brutto.
Suma realizacji wszystkich czterech części zamówienia, zgodnie z ww. kosztorysami
wynieść ma 29.072.244 zł brutto i stanowi podstawę ustalenia szacunkowej wartości
zamówienia, wynoszącej 26.918.750 zł netto. Kwota szacowania (29.072.244 zł brutto)
w zasadzie odpowiada też kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia (29 072 250
zł brutto).
Powyższe kwoty oderwane są od planu postępowań o udzielenie zamówień na rok 2024
(załączone dokumenty z 11 stycznia [str. 18], 17 czerwca [str. 18], 11 lipca [str. 19] oraz 29
lipca [str. 19] 2024 r.) w których to dokumentach określono orientacyjną wartość
przedmiotowego zamówienia w następujący sposób (tożsamy w każdym z tych dokumentów)
– w kwotach netto: cz. 1 – 10 276 520,00 zł netto (11 098 641,60 zł brutto), cz. 2 – 12 612
565,00 zł netto (13 621 570,20 zł brutto), cz. 3 – 6 346 140,00 zł netto (6 853 831,20 zł brutto),
cz. 4
– 5 424 200,00 zł netto (5 858 136,00 zł brutto).
Powyższe kwoty są znacznie wyższe niż oferta wykonawcy, przypomnieć bowiem należy,
iż wskazywała ona następujące wartości:
c
zęść 1 - 11 050 094,74 zł brutto,
część 2 - 11 004 345,94 zł brutto,
c
zęść 3 - 4 884 419,34 zł brutto,
c
zęść 4 - 5 151 592,33 zł brutto,
łącznie 32 090 452,35 zł brutto.
L.p.
Kwota ofertowa
(brutto)
Kwota
przeznaczona na
realizację
zamówienia
(brutto)
Orientacyjna
wartość
zamówienia
w
Planach
postępowań
o
udzielenie
zamówień na rok
Szacunkowa
wartość
zamówienia
(wartości
netto)
Budżet (2024)*
WPF 2024-
Część 1
098 641,60 zł brutto)
Na
rok
przeznaczono
kwotę 6 612 349 zł
Rok 2024:
6 612 349 zł
Rok 2025-
na każde z
tych lat
Część 2
621 570,20 zł brutto)
Cześć 3
831,20 zł brutto)
Cześć 4
136,00 zł brutto)
Łącznie:
34 659 425,00 zł
(37 432 179,00 zł
brutto)
244 zł
brutto)
zł brutto
W oparciu o ww. zestawienie tabelaryczne należy wskazać, że:
orientacyjne wartości zamówienia ustalone w planie korespondują z dokumentami
finansowymi gminy, jak i dotychczas ponoszonymi wydatkami na realizację analogicznych
zamówień w poprzednich latach,
szacowana wartość zamówienia oderwana jest od wartości orientacyjnej i wydatków
poniesionych przez z
amawiającego na realizację analogicznych zamówień w poprzednich
latach,
kwota przeznaczona na realizację zamówienia jest zbieżna z wartością szacunkową i jest
oderwana od wartości orientacyjnej i wydatków poniesionych przez zamawiającego na
realizację analogicznych zamówień w poprzednich latach.
Zważając na doniosłe znaczenie dokumentów finansowych ukazujących obiektywne
możliwości finansowe zamawiającego w zakresie dotyczącym realizacji świadczeń objętych
zamówieniem, należy ponownie podkreślić, że w uchwale budżetowej Miasta Bydgoszczy
z 13 grudnia 2023 r. (str. 94-
94) wskazano, że: „Planowane wydatki bieżące w wysokości
32.648.552 zł stanowią 107,1 %, przewidywanego wykonania 2023 r. po wyłączeniu m.in.
wydatków na zimowe utrzymanie jezdni, które zwiększane są w trakcie roku w zależności od
war
unków pogodowych. (…) Powyższa kwota planu wydatków przeznaczona zostanie głównie
na: (…) prowadzenie akcji zimowej w zakresie utrzymania i przejezdności dróg w ramach 4
rejonów zaplanowano kwotę 6.612.349 zł”.
Tym samym, zgodnie z powyższym, zamawiający expressis verbis potwierdził, że zwiększa
finansowanie na przedmiotowe zadanie, czego wyrazem są kwoty wskazane w wyżej
cytowanych planach postępowań o udzielenie zamówień na rok 2024 r., pochodzących
z okresu styczeń-lipiec 2024 r.
Powyższe jest całkowicie niespójne z szacunkową wartością zamówienia, która
bezpodstawnie stanowi jednocześnie kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia.
Zwrócić należy uwagę, że odwołujący był wykonawcą analogicznego zadania w latach
2024 (umowy z aneksami załączono do odwołania). Ostateczna treść tych umów,
ustalona aneksami przewidywała następujące okresy realizacji zadania oraz maksymalny
pułap wynagrodzenia wykonawcy:
l.p.
Umowa Część 1 Umowa Część 2
Umowa Część 3 Umowa Część 4
Termin realizacji
1 listopada 2020
do 31 marca 2024
1 listopada 2020
do 31 marca 2024
1 listopada 2020
do 31 marca 2024
1 listopada 2020
do 31 marca 2024
Wartość brutto
w zł
Wartość brutto w
zł razem
Ostateczne wartości ww. umów ustalono w oparciu o aneksy nr 14 (części 1; 3 i 4) i aneks
nr 13 (c
zęść 2) z lutego 2024 r.
Uzasadnienie prawne
1. Zarzut dot. unieważnienia postępowania.
W ocenie o
dwołującego, zważywszy, że ww. umowy dot. lat 2020-2024 opiewały łącznie
na kwotę 33 789 735,72 zł brutto, nie dziwi, iż w Planie postępowań o udzielenie zamówień na
rok 2024 z
amawiający przewidział kwotę wyższą, tj. 37 432 179,00 zł brutto. Pozostaje to
w zgodności z informacjami zakodowanymi w uchwale budżetowej Miasta Bydgoszczy.
Okoliczności dotyczące wysokości wynagrodzeń w oparciu o umowy na lata 2020-2024 były
znane z
amawiającemu w chwili wszczęcia postępowania (czerwiec 2024 r.), gdyż ich
realizacja zakończona została z upływem marca 2024 r. Zamawiający musiał wiedzieć, jaki był
koszt realizacji ów zamówień i nie miał racjonalnych podstaw, aby uznawać, iż ów koszt
znacząco zmaleje – świadczy o tym dobitnie treść wyżej cytowanych Planów postępowań
o
udzielenie zamówień na rok 2024, która pozostał niezmienna od 11 stycznia 2024 r., na
dzień publikacji ogłoszenia o zamówieniu (17 czerwca 2024 r.) jak i dzień przed
unieważnieniem postępowania (29 lipca 2024 r.). Brak ich zmiany świadczy o uznaniu ich
prawidłowości, pomimo dokonania odmiennego szacunku wartości zamówienia na potrzeby
p
ostępowania.
Jednocześnie należy podkreślić bardzo istotną różnicę pomiędzy umowami na lata 2020-
2024, a tymi których dotyczy obecne postępowanie. Uprzednie umowy obejmują cztery
sezony/lata (aneks 10 do każdej z tych umów), a nowe umowy mają objąć okres pięciu
sezonów/lat (tj. od 1 listopada do 31 marca w latach 2024/2025, 2025/2026,
2026/2027,2027/2028 i 2028/2029
– strona nr 1 załącznika nr 2 do Umowy – Opis Przedmiotu
Zamówienia oraz § 1-2 Projektowanych Postanowień Umowy [załącznik nr 1 do SWZ]).
Tym samym, kwota szacunkowa oraz kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia
zakładają, że koszt realizacji zamówienia spadnie z kwoty 33.789.735,72 zł brutto do kwoty
29.072.250,00 zł brutto, pomimo iż zamówienie obejmuje dodatkowy sezon/rok świadczenia
usługi, zatem przedmiot zamówienia jest większy o 25%.
W świetle powyższego dziwi unieważnienie postępowania, w sytuacji, gdy różnice kwotowe
na poszczególne części zamówienia rysują się w następujący sposób:
Część 1
Część 2
Część 3
Część 4
Suma
Wartość
wynagrodzenia
brutto wypłaconego na
podstawie
umów na lata
10 283 347,28 zł
brutto
9 727 713,07 zł
brutto
5 716 606,95 zł
brutto
5 186 301,06 zł
brutto
30 913 968,36 zł
brutto
Kwota przeznaczona na
sfinansowanie zamówienia
9 796 167,00 zł
brutto
10 358 058,60 zł
brutto
4 336 810,20 zł
brutto
4 581 214,20 zł
brutto
29 072 250,00 zł
brutto
Oferta Wykonawcy
11 050 094,74 zł
brutto
11 004 345,94 zł
brutto
4 884 419,34 zł
brutto
5 151 592,33 zł
brutto
32 090 452,35 zł
brutto
Plany
postępowań
o
udzielenie
zamówień na rok
11 098 641,60 zł
brutto
13 621 570,20 zł
brutto
6 853 831,20 zł
brutto
5 858 136,00 zł
brutto
37 432 179,00 zł
brutto
Z powyższej tabeli wynika, że wynagrodzenie wypłacone wykonawcy w oparciu
o poprzednie umowy przewyższa prawie 2 mln złotych kwotę przeznaczoną na sfinansowanie
zamówienia. Sama zaś kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia jest niższa
o ponad 8 mln złotych od kwoty z Planu postępowań o udzielenie zamówień na 2024 r.
Zgodnie z przepisem art. 35 ust. 1
ustawy Pzp „Podstawą ustalenia wartości zamówienia
na usługi lub dostawy powtarzające się lub podlegające wznowieniu w określonym czasie jest:
rzeczywista łączna wartość kolejnych zamówień tego samego rodzaju, udzielonych
w ciągu poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim roku budżetowym lub roku obrotowym,
z uwzględnieniem zmian ilości lub wartości zamawianych usług lub dostaw, które mogły
wystąpić w ciągu 12 miesięcy następujących od udzielenia pierwszego zamówienia, albo
łączna wartość zamówień, których zamawiający zamierza udzielić w terminie 12 miesięcy
następujących po pierwszej usłudze lub dostawie”.
Zamawiający, pomimo posiadania wiedzy co do środków niezbędnych na realizację
zamówienia w oparciu o dotychczasowe umowy z wykonawcą, zdecydował się na
sporządzenie kosztorysów zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, sporządzając kosztorysy,
w których nie dokonano żadnego uzasadnienia dla przyjętych cen jednostkowych (brak
materiałów źródłowych), ani nie ujęto żadnych kosztów stałych prowadzenia działalności, jakie
musi ponosić przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą.
Powyższe działanie, choć pozornie dopuszczalne, zmierzało do zaniżenia szacunkowej
wartości zamówienia, a w konsekwencji doprowadzenia – z uwagi na tożsamość kwoty
szacunkowej oraz przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia – do przyznania sobie
uprawnienia
do unieważnienia postępowania w oparciu o przepis art. 255 pkt 3 ustawy Pzp.
Okoliczność, iż szacowanie wartości zamówienia nie może prowadzić do zaniżenia jego
wartości nie budzi wątpliwości w doktrynie: „Przy wyborze sposobu obliczenia wartości tych
zamówień należy jednak pamiętać, że nie może on prowadzić do uniknięcia stosowania
ustawy, przede wszystkim przez zaniżenie wartości zamówienia mając na uwadze art. 29 ust.
1 PrZamPubl.
” (P. Granecki, I. Granecka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz do art.
35. Wyd. 2, Warszawa 2024, SIP Legalis)
. „4. Sposoby obliczania wartości zamówień.
Swoboda zamawiającego w wyborze metody ustalania wartości zamówienia powtarzającego
ograniczona jest art. 29 ust. 1 PrZamPubl, zgodnie z którym zamawiający nie może, w celu
uniknięcia stosowania przepisów ustawy, wybierać sposobu obliczania wartości zamówienia
(art. 29 ust. 1 PrZamPubl). Powyższe powoduje, że najczęściej wybieraną przez
zamawiającego metodą jest metoda wskazana w art. 35 ust. 1 pkt 1 PrZamPubl.”
(M. Sieradzka (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz do art. 35, Warszawa 2022,
SIP Legalis).
W ocenie o
dwołującego, ów kosztorysy nie cechują się należytą starannością, a ich
jedynym celem jest oderwanie wartości szacunkowej zamówienia i w konsekwencji kwoty
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia od wartości dotychczasowych umów na lata
2020-2024 oraz Pl
anów postępowań o udzielenie zamówień na rok 2024., co ma przyznać
z
amawiającemu uprawnienie do swobodnego unieważnienia postępowania w oparciu
o dyspozycję art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Z całą stanowczością podkreślić należy, że kwoty
z ww. Planu
postępowań, były wystarczające dla udzielenia przedmiotowego zamówienia
publicznego. Wystarczające są również kwoty wynikające z budżetu oraz WPF. Sam zaś
z
amawiający nie podjął żadnych działań w celu przesądzenia, czy jest w stanie zwiększyć
kwotę przeznaczoną na zrealizowanie zamówienia, do czego był zobowiązany dokonując
czynności unieważnienia postępowania w oparciu o przepis art. 255 pkt 3 ustawy Pzp.
Jednocześnie ww. kwota szacowania/przeznaczona na sfinansowanie zamówienia oderwana
jest w całości od środków opisanych w budżecie Miasta Bydgoszczy oraz WPF. Z dokumentów
nie wynika, dlaczego przyjęto taką, a nie inną kwotę (część) z ww. dokumentów na
sfinansowanie przedmiotowego zamówienia.
Wszystkie ww. okoliczności, świadczą o tym, że zamawiający musiał wiedzieć, że przyjęte
przez niego szacunki wartości zamówienia są zaniżone i oderwane od realiów realizacji
zamówienia, którego dotyczy postępowanie. Tym samym dokonał on instrumentalnego
zaniżenia kwot wartości szacunkowej oraz kwoty przeznaczonej na sfinansowanie
zamówienia, aby mieć możliwość swobodnego unieważnienia postępowania wedle własnego
uznania, co przemawia za naruszeniem przepisu art. 255 pkt 3 ustawy Pzp
oraz pozostałych
powołanych w zarzucie przepisów prawa:
- art. 16 pkt 1-2 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz
przejrzystości postępowania – uzupełniająco wskazać należy, że zastrzeżenie „z góry”
uprawnienia do unieważnienia postępowania narusza przywołane zasady,
- art. 28 ustawy Pzp,
poprzez dokonanie szacunkowej wartości zamówienia w sposób
nienależyty,
- art. 35 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp,
poprzez celowe posłużenie się wadliwymi kosztorysami,
aby nie opierać się o wartość umów za lata 2020-2024,
- art. 5 k.c.,
poprzez nadużycie prawa, tj. unieważnienie czynności w przypadku, gdy
z
amawiający celowo zaniżył wartość szacunkową zamówienia, a tożsamą kwotę
przeznaczoną na realizację zamówienia nie powiązał z budżetem Miasta Bydgoszczy, WPF
oraz realną wartością zamówienia,
- art. 18 ust. 1 ustawy Pzp
, poprzez naruszenie zasady jawności prawdziwych motywów
podejmowania przez z
amawiającego czynności w postępowaniu.
Na marginesie podnieść należy, że obowiązki dot. utrzymania jezdni w Bydgoszczy,
obciąża zamawiającego w oparciu o przepisy ustawy o drogach publicznych (art. 4 pkt 20, art.
19 ust. 1-2 u.d.p.). Tym samym, z
amawiający nawet gdyby miał trudności budżetowe, czemu
o
dwołujący zaprzecza, to byłby zobowiązany do realizacji ww. obowiązków, w tym poprzez
udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy przedmiotowe postępowanie.
Stanowisko zaprezentowane przez o
dwołującego w odwołaniu jest spójne ze stanowiskiem
Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „KIO” lub „Izba”), wyrażanym w następujących judykatach:
w
yrok Krajowej Izby Odwoławczej: z 29 września 2023 r., KIO 2723/23, z 14 kwietnia 2022 r.,
KIO 857/22, z 1 marca 2021 r., KIO 215/21.
Stanowisko wyrażone w ww. judykatach odwołujący przyjmuje za własne i przywołuje
w kontekście wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu.
2. Zarzut dot. wadliwego uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania oraz
wadliwego zaniechania czynności wyboru oferty odwołującego.
Zgodnie z art. 260 ust. 1
ustawy Pzp „O unieważnieniu postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji -
podając uzasadnienie faktyczne i prawne”.
W informacji o unieważnieniu postępowania, zamawiający wskazał następujące
uzasadnienie faktyczne i prawne:
Ww. uzasadnienie sprowadza się do wskazania, iż:
wpłynęła jedna oferta na każdą część zamówienia, która przekracza kwoty przeznaczone
na zrealizowanie zamówienia,
- z
amawiający nie może zwiększyć kwoty przeznaczonej na zrealizowanie zamówienia,
jaka jest podstawa prawna unieważnienia.
Uzasadnienie sformułowane przez zamawiającego jest niezwykle lapidarne w swej treści
i nie odnosi się do wszystkich wymaganych elementów, które są przewidziane w art. 255 pkt
3 ustawy Pzp
. Czyni to je wadliwym, gdyż unieważnienie postępowania, jako czynność
o wyjątkowym charakterze, względem zakończenia go zgodnie z jego celem, musi być
szczegółowo uzasadnione, aby wykazać, że konkretna przesłanka została spełniona. Hasłowe
przywołanie okoliczności wynikających z informacji towarzyszących otwarciu ofert, nie spełnia
wymogu uzasadnienia faktycznego i prawnego podjętej czynności. Przedmiotowe
uzasadnienie nie odnosi się do okoliczności faktycznych przywołanych w niniejszym
o
dwołaniu, budzących uzasadnione zastrzeżenia odwołującego, wyrażone we wcześniejszej
części odwołania. Celem zachowania porządku wywodu, wskaże się je skrótowo, odsyłając
do wcześniejszej części odwołania:
- w uzasadnieniu z
amawiający nie wskazał jakie czynności zostały przez niego podjęte, aby
zweryfikować obiektywną możliwość/brak możliwości zwiększenia przeznaczonej kwot
przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia i nie wykazał dlaczego nie było obiektywnej
możliwości do zwiększenia kwoty przeznaczonej na zamówienie, nie tylko w zakresie
wszystkich części zamówienia, ale i poszczególnych z nich z osobna (do czego obligują go
przepisy omówione w ww. judykatach KIO, w szczególności do poziomu wynikającego z umów
z lata 2020-2024),
- z
amawiający nie wyjaśnił, dlaczego zachodzą rozbieżności pomiędzy kwotą
przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, a kwotami wskazanymi w budżecie Miasta
Bydgoszczy oraz WPF i dlaczego przyjęto 1:1 wartość szacunkową zamówienia jako
przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, podczas gdy z dokumentów finansowych środki
będące w dyspozycji zamawiającego na realizację zamówienia są większe niż wartość
szacowania zamówienia, a nadto szacunek został przeprowadzony w sposób instrumentalny,
- z
amawiający nie wyjaśnił, dlaczego nie może zwiększyć kwoty przeznaczonej na
sfinansowanie zamówienia do poziomu przewidzianego w planie postępowań o udzielenie
zamówień publicznych na rok 2024 r. oraz wynikających z dokumentów budżetowych oraz
WPF,
- z
amawiający nie wyjaśnił, jak chce doprowadzić (w kolejnym postępowaniu) do obniżenia
kwoty niezbędnej na realizację zamówienia, które zgodnie z ustawą o drogach publicznych,
obowiązany jest realizować.
Powyższą argumentację odwołującego wspiera przywołane już orzecznictwo KIO oraz
następujące judykaty: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej: z 29 września 2023 r., KIO 2723/23,
z 26 września 2017 r., KIO 1878/17.
W konsekwencji zarzutów ust. 1-2 wyżej, doszło do zaniechania czynności wyboru oferty
o
dwołującego w zakresie wszystkich czterech części zamówienia, dokonanego z naruszeniem
art. 239 ust. 1-2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie, jednakże na rozprawie wniósł
o
oddalenie odwołania w całości.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawi
e art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron,
złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba
Odwoławcza podzielając w całości stanowisko zamawiającego (za wyrokiem SO w Warszawie
z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową
argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”),
wskazuje, co następuje.
Przed czynnością otwarcia ofert, zamawiający stosownie do art. 222 ust. 4 ustawy Pzp
podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia „Zgodnie z art. 222
ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający informuje, że na sfinansowanie
zamówienia, zamierza przeznaczyć łącznie kwotę brutto: 29 072 250,00 PLN, z podziałem na
poszczególne części:
na część 1 – kwotę brutto: 9 796 167,00 PLN
na część 2 – kwotę brutto: 10 358 058,60 PLN
na część 3 – kwotę brutto: 4 336 810,20 PLN
na część 4 – kwotę brutto: 4 581 214,20 PLN”.
Suma ww. kwot wynosi 29 072 250 zł brutto.
Odwołujący złożył oferty na poszczególne części zamówienia:
- c
zęść 1 - 11 050 094,74 zł brutto,
- cz
ęść 2 - 11 004 345,94 zł brutto,
- c
zęść 3 - 4 884 419,34 zł brutto,
- c
zęść 4 - 5 151 592,33 zł brutto,
łącznie 32 090 452,35 zł brutto.
Przepis art. 255 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą
ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu
najkorzystniejszej oferty.
W przedmiotowym postępowaniu w ramach wszystkich czterech części zamówienia,
wpłynęła tylko jedna oferta (na każdą część zamówienia), złożona przez odwołującego.
Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym dotyczącym unieważnienia postępowania podał,
iż „Do upływu terminu składania ofert (…), na każdą część zamówienia wpłynęła jedna oferta.
Cena każdej złożonej oferty częściowej przekracza dostępne zamawiającemu środki
finansowe, które przeznaczył na sfinansowanie każdej części zamówienia i nie może
zwiększyć tych kwot do cen ofert częściowych”.
Izba zwraca uwagę, że większość prezentowanej przez odwołującego argumentacji odnosi
się do prawidłowości ustalenia przez zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia.
Jednakże odwołujący opierając się o własne ustalenia całkowicie pominął, iż wartość podana
przez zamawiającego uwzględniała okoliczność związaną z faktem, iż w ramach akcji zima
należało przyjąć do wyceny dwa różne elementy utrzymania standardów odśnieżana,
tj. 1) utrzymanie
jezdni, 2) utrzymanie ciągów pieszych (chodników). Dlatego też
porównywanie przez odwołującego kwot zapisanych przez zamawiającego w budżecie na
kolejne lata odśnieżania, w tym w Wieloletniej Prognozie Finansowej Miasta Bydgoszczy
(WPF) jest bezzasadne.
Wskazać bowiem należy, iż całkowita kwota przeznaczona przez zamawiającego na
realizację akcji odśnieżania w latach 2024-2029 obejmuje zarówno odśnieżanie mechaniczne
(ulice) jak i odśnieżanie ręczne (chodniki). Prawidłowe rozdzielenie tych dwóch rodzajów
czynności (przedmiotu zamówienia) prowadzi do ustalenia jakie faktyczne środki finansowe
może przeznaczyć zamawiający na ich realizację.
Odwołujący powyższych okoliczności nie uwzględnił, dlatego też wszystkie wyliczenia jakie
w tym zakresie poczynił są błędne.
Skoro bowiem zamawiający poinformował wykonawcę, iż na sfinansowanie tego
zamówienia zamierza przeznaczyć łącznie kwotę brutto 29 072 250,00 zł z odpowiednim
podziałem na poszczególne części, to nie sposób twierdzić, że kwota ta mogłaby być inna.
W ocenie Izby, zamawiający ustalając wartości związane z własnymi możliwościami
finansowymi
, przyjmując zakładaną sytuację gospodarczą na najbliższe lata, prognozowanym
wskaźnikiem inflacji, ociepleniem klimatu (bardziej łagodne zimy), itp. miał uzasadnione
podstawy do
stwierdzenia, że w ramach akcji zima, koszty jej prowadzenia nie będą ulegały
zwiększeniu w kolejnych latach. Jak wynika z tabel złożonych przez zamawiającego, do
wyceny przyjął on bowiem wartości za poszczególne usługi, jakie obowiązywały strony na
dzień zakończenia poprzedniej umowy (po wszystkich waloryzacjach), co uznać należało za
czynność prawidłową. Tym samym podnoszenie przez odwołującego zarzutów w tym zakresie
uznać należało za niezasadne.
Przyjąć również należy, iż zamawiający, co potwierdzają oświadczenia złożone przez
zamawiającego na rozprawie, dokonał oceny możliwości zwiększenia budżetu na realizację
tego przedmiotu zamówienia, jednakże ze skutkiem negatywnym.
Zdaniem Izby, przyjmując powyższe ustalenia za prawidłowe, zamawiający miał podstawy
zarówno prawne jaki faktyczne do unieważnienia przedmiotowego postępowania.
Odnosząc się zaś do zarzutu dotyczącego wadliwego, zdaniem odwołującego,
uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania Izba stwierdziła, że zarzut odwołującego
jest niezasadny.
W ocenie Izby zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania na podstawie
przepisu art.
255 pkt 3 ustawy Pzp, nie ma obowiązku szczegółowego odniesienia się do
podjętych przez siebie czynności w tym zakresie w jakim nie ma możliwości zwiększenia kwoty
na realizację zamówienia.
Oczywistym jest, że zgodnie z przepisem art. 260 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi,
że o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia
równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne
i prawne
, zamawiający zobowiązany jest podać odpowiednie do okoliczności sprawy
uzasadnienie faktyczne
, jednakże każda jednostkowa sprawa odwoławcza musi być
traktowana
indywidualnie, dlatego też ocena Izby, względem czynności zamawiającego musi
zawsze
dotyczyć danej, konkretnej sprawy.
W przedmiotow
ym postępowaniu, w ocenie Izby, uzasadnienie faktyczne unieważnienia
postępowania, nie stoi w sprzeczności z wyżej powołanymi przepisami ustawy Pzp.
Ponadto z
amawiający pozostający związany uchwałami Rady Miasta i ustalonymi w tych
uchwałach wartościami nie ma możliwości do ich samodzielnej zmiany, w szczególności
zwiększenia przyjętych tam kwot. Trzeba bowiem wskazać, iż informacja o wynikach
prowadzonego postępowania zawsze stanowi uzewnętrznienie wewnętrznych ustaleń
zamawiającego i jako taka nie musi znaleźć swojego odzwierciedlenia w publicznie podawanej
informacji.
Ważne, aby była ona wynikiem pogłębionej analizy zamawiającego
z uwzględnieniem celu udzielenia zamówienia publicznego.
Ponadto wskazać należy, iż przekazana przez zamawiającego informacja o unieważnieniu
postępowania, w tym w szczególności uzasadnienie faktyczne podjętej decyzji, była
wystarczająca do postawienia zamawiającemu zarzutów w odwołaniu i odpowiednie ich
uzasadnienie.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U.
poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………
Członkowie:
………………………
………………………