Sygn. akt: KIO 2855/24
WYROK
Warszawa, dnia 26 sierpnia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Jolanta Markowska
Protokolant:
Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 9 sierpnia
2024 r. przez wykonawcę: Integrated Solutions Sp. z o.o., ul. Karolkowa
30, 01-207 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centrum
Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych, ul. Żwirki i Wigury 9/13, 00-909 Warszawa,
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: Allies Incorporated Sp.
z o.o., al. Księcia Janusza Poniatowskiego 1, 03-901 Warszawa,
orzeka:
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej
, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawcę Integrated Solutions Sp. z o.o. oraz powtórzenie
czynności oceny ofert i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. k
osztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: Allies Incorporated Sp.
z o.o., al. Księcia Janusza Poniatowskiego 1, 03-901 Warszawa, i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Integrated Solutions Sp. z o.o., ul. Karolkowa 30, 01-207 Warszawa
tytułem
wpisu od odwołania,
zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) od wykonawcy:
Allies Incorporated Sp. z o.o., al. Księcia Janusza
Poniatowskiego 1, 03-901 Warszawa na rzecz wykonawcy: Integrated
Solutions Sp. z o.o., ul. Karolkowa 30, 01-207 Warszawa,
stanowiącą koszty
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 2855/24
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych z siedzibą
w Warszawie, prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej „Pzp”, postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie: „System
Monitorowania Środowiska Elektromagnetycznego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Dz.U. S: 57/2024 nr 166051-2024 w
dniu 20 marca 2024 r.
Pismem z dnia 30 lipca 2024 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty
oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę Integrated
Solutions Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie na podstawie przepisu art. 224 ust. 6 Pzp,
uznając, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny
lub kosztu.
Wykonawca, Integrated Solutions Sp. z o.o.
wniósł odwołanie wobec czynności
odrzucenia
oferty Odwołującego oraz wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Allies
Incorporated Sp. z o. o. jako najkorzystniejszej.,
zarzucając naruszenie przez Zamawiającego
przepisów:
1) art. 224 ust. 1 i 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego
wobec uznania, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny lub kosztu, w sytuacji w której:
a) Zamawiający, w treści wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień ceny oferty (z dnia
20 czerwca 2024 r.), poza przytoczeniem części regulacji ustawowej, nie skonkretyzował
wymagań co do oczekiwanych wyjaśnień, w tym ich zakresu przedmiotowego, konstrukcji,
szczegółowości lub niezbędnych informacji, a także środków dowodowych i wobec tego, za
nieuprawnioną należy uznać dokonaną przez Zamawiającego ocenę wyjaśnień Odwołującego
(z dnia 26 czerwca 2024 r.),
zgodnie z którą wyjaśnienia te są niepełne i z tego względu nie
uzasadniają oddanej w ofercie ceny lub kosztu, skutkującą odrzuceniem oferty Odwołującego,
b) treść wyjaśnień Odwołującego z dnia 26 czerwca 2024 r. zawiera wszystkie niezbędne
informacje ukazujące koszty poszczególnych świadczeń jako elementów składowych realizacji
zamówienia, poparte stosownymi dowodami własnymi (w zakresie w jakim koszty te nie są
generowane przez podmioty trzecie wobec Odwołującego) lub dowodami pochodzącymi od
podmiotów trzecich, a zakres informacji wynikający z tych wyjaśnień i dowodów, potwierdzał
realność wspomnianych kosztów, które były niższe niż cena oferty Odwołującego, pozwalając
mu tym samym na osiągnięcie zysku z realizacji zamówienia;
2) art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez wyb
ór jako najkorzystniejszej oferty Allies Incorporated sp. z o.o.
w sytuacji, gdy to oferta Odwołującego, która nie powinna zostać odrzuconą, jest ofertą
najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty Allies Incorporated sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem, że oferta Odwołującego nie
powinna podlegać odrzuceniu,
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Odwołujący wyjaśnił, że przedmiotem zamówienia jest dostawa i wykonanie Systemu
Monitorowania Stanu Środowiska Elektromagnetycznego składającego się ze stacji mobilnej,
modułów stacjonarnego i przenośnego oraz oprogramowania.
Przedmiotem zamówienia gwarantowanego jest:
1) dostawa jednej mobilnej stacji monitorowania stanu środowiska elektromagnetycznego
wraz instalacją oprogramowania, o którym mowa w pkt 4, szkoleniem personelu Użytkownika
(rozumianego jako podmiot użytkujący Sprzęt lub oprogramowanie, czyli Wojskowe Biuro
Zarządzania Częstotliwościami) i wsparciem technicznym;
dostawa
trzech
stacjonarnych
modułów
monitorowania
stanu
środowiska
elektromagnetycznego wraz z instalacją oprogramowania, o którym mowa w pkt 4, szkoleniem
personelu Użytkownika i wsparciem technicznym;
dostawa
jednego
przenośnego
modułu
monitorowania
stanu
środowiska
elektromagnetycznego wraz z instalacją oprogramowania, o którym mowa w pkt 4, szkoleniem
personelu Użytkownika i wsparciem technicznym;
4) dostawa oprogramowania wraz z licencją, wdrożeniem, szkoleniem personelu Użytkownika
i wsparciem technicznym.
P
rzedmiotem zamówienia opcjonalnego jest:
1) dostawa max. 3 stacjonarnych modułów monitorowania stanu środowiska
elektromagnetycznego;
2) dostawa max. 2 przenośnych modułów monitorowania stanu środowiska
elektromagnetycznego;
3) rozszerzenie licencji oprogramowania o możliwość sterowania dodatkowymi modułami
wchodzącymi w zakres zamówienia opcjonalnego.
W postępowaniu oferty złożyło 4 wykonawców, a otwarcie ofert miało miejsce w dniu
15 maja 2024 r. Pierwotnie, w dniu 4 czerwca 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej. Po wniesieniu przez Allies Incorporated sp. z o.o. w
dniu 14 czerwca 2024 r. odwołania na tę czynność, Zamawiający unieważnił w dniu 16 czerwca
2024 r. czynność wyboru oferty najkorzystniejszej.
W dniu 20 czerwca 2024 r., Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp
Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień ceny oferty. Odwołujący, w
odpowiedzi na to wezwanie, złożył wyjaśnienia w dniu 26 czerwca 2024 r. Zamawiający w
dniu 30 lipca 2024 r. opublikował informację o rozstrzygnięciu postępowania, w tym o:
1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty Allies Incorporated sp. z o.o.;
2) odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 224 ust. 6 Pzp, uznając, że
złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Zarzut pkt 1 lit. a.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający, rozstrzygając pierwotnie postępowanie (w dniu
4 czerwca 2024 r.) nie miał żadnych wątpliwości ani zastrzeżeń do ceny oferty Odwołującego
i dokonał jej wyboru jako najkorzystniejszej. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień
ceny oferty dop
iero po unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, przy czym
także wówczas nie wyraził żadnych szczególnych zastrzeżeń co do konstrukcji ceny oferty
Odwołującego. Treść wezwania, stanowiła bowiem de facto:
1) kopię uzasadnienia odwołania Allies Incorporated sp. z o.o. z dnia 14 czerwca 2024 r., w
którym również nie podniesiono żadnych zarzutów co do prawidłowości konstrukcji ceny oferty
Odwołującego, a jedynie stwierdzenie różnicy pomiędzy ceną oferty Odwołującego w zakresie
zamówienia opcjonalnego, a ceną oferty pozostałych wykonawców i przytoczenie wykładni
przepisu art. 224 ust. 1 Pzp, którego naruszenie zarzucono Zamawiającemu;
2) przytoczenie przez Zamawiającego części przepisu art. 224 ust. 3 Pzp, zawierającego
przykładowy katalog zakresów przedmiotowych których dotyczyć może wezwanie do
wyjaśnień ceny oferty.
W wezwaniu
Zamawiający w żaden sposób nie skonkretyzował wymagań co do
oczekiwanych wyjaśnień, w tym ich zakresu przedmiotowego, konstrukcji, szczegółowości lub
niezbędnych informacji, a także nie wskazał żadnych konkretnych przykładowych środków
dowodowych. W takiej sytuacji, w
ykonawca mógł opracować wyjaśnienia według własnej
metodologii i przy wykorzystaniu wszelkiego rodzaju dowodów. Odwołujący przedstawił więc
Zamawiającemu wszystkie – w jego ocenie istotne i korespondujące z Opisem przedmiotu
zamówienia – elementy swojego przyszłego świadczenia, popierając je adekwatnymi
dowodami, a także wykazał prawidłowość konstrukcji ceny, obrazując skalę przewidywanych
kosztów i zysku związanych z planowaną realizacją zamówienia. W tym stanie rzeczy,
postępowanie Zamawiającego, polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na
złożenie niedostatecznych wyjaśnień ceny oferty, trzeba uznać za nieuprawnione.
Zamawiający nie może bowiem wymagać od wykonawcy antycypowania niewyrażonych
wprost w treści wezwania wymagań co do sposobu wyjaśnienia ceny oferty czy użytych
środków dowodowych, a w świetle zwłaszcza zasady przejrzystości postępowania o
zamówienie publiczne, swoich zastrzeżeń co do ceny oferty wykonawcy, Zamawiający nie
może komunikować wykonawcy dopiero w informacji o odrzuceniu jego oferty.
Stanowisko takie potwierdza wykładnia przepisu art. 224 ustawy Pzp prezentowana w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO z dnia 16 lutego 2024 r., sygn. akt KIO
307/24, wyrok KIO z dnia 7 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 820/23, wyrok KIO z dnia 1 czerwca
2018 r., sygn. akt KIO 852/18, wyrok KIO z dnia 12 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1194/23).
Już sam więc fakt, że Zamawiający nie wyraził się w żaden konkretny sposób w treści
wezwania co do oczekiwań kierowanych do Odwołującego, w zakresie szczegółowości
wyjaśnień ceny oferty, nakazuje kwalifikować czynność Zamawiającego w postaci odrzucenia
tej
oferty jako nieprawidłową. Zamawiający wobec tak skonstruowanego wezwania i
otrzymaniu wyczerpujących wyjaśnień Odwołującego, którym nie sposób zarzucić, iż nie
spełniały wymagań Zamawiającego, powinien przedmiotowe wyjaśnienia zaakceptować.
Zarzut pkt 1 lit. b.
Odwołujący podkreślił, że ocena Zamawiającego co do wyjaśnień Odwołującego jest o
tyle niepełna, że nie zawiera analizy ich całości, a w szczególności załączonych do wyjaśnień
dowodów, potwierdzających wszystkie elementy kosztotwórcze ceny oferty, a także nie
uwzględnia realiów wykonania zamówienia kształtowanych postanowieniami Opisu
przedmiotu zamówienia.
W opisowej części wyjaśnień ceny oferty (Rozdz. I - uwagi ogólne), Odwołujący
wyjaśnił, że zamówienie zamierza zrealizować przy udziale podwykonawcy MAW Telecom
oraz, że w ramach rozdziału pomiędzy Odwołującego i MAW Telecom zakresu prac,
Odwołujący ma odpowiadać za:
1) Nadzór techniczny;
2) Obsługę logistyczną;
3) Zarządzanie projektem;
4) Obsługę prawną.
W pozostałym zakresie, zwłaszcza dostawy sprzętu i oprogramowania, zamówienie
zrealizować miał MAW Telecom.
W załączonym do wyjaśnień dokumencie (plik pn. 7. Kalkulacja kosztów
Wykonawcy_TAJEMNICA
PRZEDSI
ĘBIORSTWA_Załącznik_Kalkulacja
Integrated
Solutions_WERSJA NIEJAWNA_bes.bes.”), Odwołujący przedstawił kalkulację (Tabela nr 1),
która obrazuje wszystkie elementy składowe ceny oferty Odwołującego, tj.:
1) koszty związane z wykonaniem zamówienia leżące po stronie podwykonawcy MAW
Telecom z podziałem na zamówienie gwarantowane i opcjonalne (w Tabeli nr 1 jako „Oferta
MAW Telecom”);
2) wartość całej oferty Odwołującego z podziałem na zamówienie gwarantowane i opcjonalne
(w Tabeli nr 1 jako „Oferta IS dla zamawiającego”)
3) narzut Odwołującego (suma kosztów Odwołującego i marży Odwołującego) z podziałem na
zamówienie gwarantowane i opcjonalne (w Tabeli nr 1 jako „Narzut IS”);
4) koszty związane z wykonaniem zamówienia leżące po stronie Odwołującego z podziałem
na zamówienie gwarantowane i opcjonalne (w Tabeli nr 1 jako „Koszty IS”);
5) marżę Odwołującego z podziałem z podziałem na zamówienie gwarantowane i opcjonalne
(w Tabeli nr 1 jako „Marża IS”).
Wyjaśnienia Odwołującego, tak opisowe jak i załączone do nich dowody, potwierdzają
prawidłowość i kompletność kosztów ujętych w Tabeli nr 1.
Wyjaśniając koszty związane z wykonaniem zamówienia leżące po stronie
Odwołującego („Koszty IS”), wskazano, że obliczono je w oparciu o wyliczenie stawki
projektowej (1300 zł), a więc o wyliczenie kosztu jaki Odwołujący będzie musiał ponieść
realizując zamówienie przez określoną liczbę osobodni (manday, MD). Sposób wyliczenia tych
kosztów koresponduje z zakresem świadczenia, jakie wykonać ma Odwołujący realizując
zamówienie. Dostawa sprzętu i oprogramowania, serwis i szkolenia powierzona ma zostać
podwykonawcy MAW Telecom, zatem koszty te
nie były ujmowane jako „Koszty IS” ale jako
„Oferta MAW Telecom”.
W załączonym do wyjaśnień dokumencie (plik pn. 7. Kalkulacja kosztów
Wykonawcy_TAJEMNICA
PRZEDSI
ĘBIORSTWA_Załącznik_Kalkulacja
Integrated
Solutions_WERSJA NIEJAWNA_bes.bes.”), zawarto też Tabelę nr 2, w której Odwołujący
przedstawił sposób wyliczenia „Kosztów IS” (a więc kosztów innych niż koszt związany z
powierzeniem MAW Telecom realizacji części zamówienia) z podziałem na:
1) obszary kompetencyjne związane z realizacją zamówienia wraz z przypisanymi do nich
specjalizacjami osób jakie zostaną skierowane do realizacji zamówienia z podziałem na
zamówienie gwarantowane i opcjonalne;
2) ilość osobodni (manday, MD) przyjętych do realizacji zamówienia z podziałem na
zamówienie gwarantowane i opcjonalne
3) koszt osobodni (manday, MD) z podziałem na zamówienie gwarantowane i opcjonalne;
4) dzienne stawki wynagrodzeń osób skierowanych do realizacji zamówienia z podziałem na
zamówienie gwarantowane i opcjonalne wykazując, że stawki te mieszczą się w przyjętym
koszcie osobodni.
Podsumowanie kosztów wyliczonych za pomocą tej Tabeli nr 2, tj. odpowiednio 335
400 zł dla zamówienia gwarantowanego (głównego) i 10 400 zł dla zamówienia opcjonalnego,
odpowiada kosztom ujętym w ww. Tabeli nr 1, przypisanym jako „Koszt IS”. Wyjaśnienie
sp
osobu obliczenia „Kosztu IS” ujęte zostało w opisowej części wyjaśnień (plik o nazwie „00.
CZCSZ wyjaśnienia ceny_wersja jawna_bes.bes.), które zostały podzielone na dwa rozdziały:
Rozdział II. Zamówienie podstawowe (gwarantowane) i Rozdział III. Zamówienie opcjonalne.
W każdym z tych rozdziałów wyjaśniono sposób obliczenia „Kosztów IS”.
Odwołujący,
w
opisowej
części
wyjaśnień
(dotyczących
zamówienia
gwarantowanego), na stronie 3 wyjaśnił, jakie elementy kosztowe, uwzględnione zostały dla
wyliczenia stawki projektowej (1 300 zł), a na stronie 4, jakie dane źródłowe posłużyły mu do
wyliczenia tej stawki (Polityka wynagradzania, Taryfikator stanowisk). Wyliczenie poparte
zostało dowodem w postaci oświadczenia zarządu Odwołującego potwierdzającym wysokość
stawki projektowej (plik o nazwie „16. Oświadczenie o stawce projektowej obowiązującej u
Wykonawcy_TAJEMNICA PRZEDSI
ĘBIORSTWA”). Także na stronie 4 opisowej części
wyjaśnień wskazano, że ustalenie liczby osobodni (manday, MD) przeprowadzone zostało na
podstawie roli i zadania określonej osoby w projekcie, czasochłonności przypisanej do
poszcz
ególnych faz projektu.
Na stronie 5 opisowej części wyjaśnień (Rozdział III. Zamówienie opcjonalne),
Odwołujący wyjaśnił, że koszty związane z wykonaniem zamówienia leżące po stronie
Odwołującego w zakresie zamówienia opcjonalnego (jeśli chodzi o metodologię wyliczenia
stawki pr
ojektowej w wysokości 1300 zł) są analogiczne jak dla zamówienia gwarantowanego
(podstawowego) i dalej powtórzył więc wyjaśnienia w tym zakresie, ujęte już w Rozdziale II.
Zamówienie podstawowe (gwarantowane). Także na stronie 5 opisowej części wyjaśnień (w
Rozdziale II. Zamówienie opcjonalne), Odwołujący wyjaśnił dlaczego przyjął mniejsze liczby
osobodni (manday, MD) dla zamówienia opcjonalnego niż dla zamówienia gwarantowanego
(podstawowego), które ujął w ww. tabeli nr 2. Opis przedmiotu zamówienia w zakresie
zamówienia opcjonalnego (str. 64 SWZ) jednoznacznie wskazuje, że zakresem świadczeń
wykonawców ma być zwiększenie ilości zamawianego sprzętu i oprogramowania, a więc
świadczenia z obszaru powierzonego przez Odwołującego podwykonawcy MAW Telecom.
W świetle powyższego, nieuprawnione jest twierdzenie Zamawiającego (cyt.):
Kalkulacja przedstawiająca dodatkowe koszty Wykonawcy nie wyjaśnia dlaczego pewne jej
elementy nie dotyczą zamówienia opcjonalnego, co w sposób znaczący wpływa na wysokość
oferty w zakresie opcji. Jednocześnie w wyjaśnieniach Wykonawca stwierdza, iż „koszty
własne Wykonawcy zostały skalkulowane w analogiczny jak dla zamówienia podstawowego”
(sposób). Podobnie oświadczenie Wykonawcy dotyczące „stawki projektowej” nie zostało
poparte żadnymi dowodami.
Opisana wyżej część wyjaśnień Odwołującego:
1) pokazuje koszt związany z realizacją zamówienia leżący po stronie Odwołującego („Koszt
IS”) i wyraźnie odróżnia go od kosztu związanego z realizacją zamówienia leżącego po stornie
MAW Telecom („Oferta MAW Telecom”);
2) obrazuje sposób wyliczenia „Kosztu IS”;
3) uzasadnia metodologię wyliczeń „Kosztu IS” i przyjęte osobodni (manday, MD);
4) jest poparta stosownymi dowodami;
5) wyjaśnia które koszty i dlaczego, nie zostały ujęte w pozycjach kosztowych w zamówieniu
opcjonalnym.
Z przytoczonych wyjaśnień wynika więc wyraźnie, że przedmiot jaki obejmuje prawo
opcji, a więc zwiększenie ilości zamawianego sprzętu i oprogramowania (tj. obszar, który
zgodnie z ofertą Odwołującego ma być realizowany przez podwykonawcę MAW Telecom)
deter
minuje generowanie mniejszych kosztów leżących po stronie Odwołującego („Kosztów
IS”) niż realizacja zamówienia gwarantowanego. Jest to wyraźny komunikat, że koszty w tym
zakresie, akumulowane są w zakresie leżącym po stronie MAW Telecom („oferta MAW
Telec
om”), a tym samym, to w innej części wyjaśnień Zamawiający powinien poszukiwać
odpowiedzi na pytanie o pozostałą wartość kosztów wykonania zamówienia w ramach prawa
opcji.
Nie można zgodzić się też z twierdzeniem, że Koszt IS w zakresie stawki projektowej
(1300 zł) nie został wykazany. Zamawiający nie określił w wezwaniu do wyjaśnień ceny oferty
żadnych konkretnych wymagań, jeśli chodzi o sposób wykazania elementów kosztotwóczych
(a jedynie przykładowo wymienił „wyliczenia”). Biorąc pod uwagę, że „Koszt IS” generowany
jest przez pracę własną przedsiębiorstwa Odwołującego i jego zasoby osobowo-
organizacyjno-
techniczne, adekwatnym środkiem dowodowym dla wykazania prawidłowości
ceny oferty w tym zakresie są kalkulacje własne, poparte stosownymi i wiarygodnymi
wyjaśnieniami. Takiego rodzaju kalkulacje, uznawane są na gruncie ustawy Pzp, za
adekwatne i wystarczające środki dowodowe przy wykazywaniu tego rodzaju kosztów: (por.
w
yrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 maja 2018 r. KIO 875/18, wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 31 sierpnia 2017 r. KIO 1733/17).
Jednocześnie, w treści informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający nie zakwestionował
prawidłowości przyjęcia dla obliczenia „Kosztu IS” poszczególnych osobodni (manday, MD),
w tym przede wszystkim nie wykazał, iż założenia te są niezgodne z OPZ. Trzeba podkreślić,
że OPZ nie ustanawia żadnych wymagań co do konkretnych liczb osobodni koniecznych do
przewidzenia w ramach realizacji zamówienia. Ustalenie odpowiedniej liczby takich osobodni
(manday, MD) determinowane jest odmiennym podejściem do realizacji tej części zamówienia
jaką prezentuje każdy wykonawca, zgodnie ze swoją wiedzą i doświadczeniem płynącymi z
realizacji podobnych zamówień, skali i rozmiarów prowadzonego przedsiębiorstwa,
dozwolonego ryzyka jakie przyjmuje kalkulując ofertę.
Podsumowując argumentację odnoszącą się do kalkulacji „Kosztów IS”, brak jest
podstaw do uznania, że wyjaśnienia Odwołującego w tym zakresie są niepełne, niejasne czy
nieudowodnione (jak w zakresie zamówienia gwarantowanego jak i opcjonalnego), a sposób
ja
ki obrał Odwołujący do udowodnienia właściwej kalkulacji ceny, nie był nieprawidłowy ani
sprzeczny z wyrażonymi w treści wezwania Zamawiającego wymaganiami (których – jak
wspomniano
– faktycznie nie było).
Podobnie,
jak prawidłowość wyliczeń „Kosztów IS” w wyjaśnieniach złożonych przez
Odwołującego, w sposób kompleksowy opisano i udowodniono te koszty realizacji
zamówienia, które zgodnie z jego ofertą, leżeć mają po stronie podwykonawcy MAW Telecom
(w Tabeli nr 1 okr
eślone jako „Oferta MAW Telcom”).
Wszystkie elementy składowe kosztu opisanego jako „Oferta MAW Telecom” zostały
opisane w wyjaśnieniach Odwołującego i poparte stosownymi dowodami. W części opisowej
wyjaśnień Odwołującego „Oferta MAW Telecom” została omówiona w podziale na Rozdział II.
Zam
ówienie podstawowe (gwarantowane) i Rozdziale III. Zamówienie opcjonalne.
Wyjaśnienia w tym zakresie są spójne z dowodami załączonymi do wyjaśnień, a
podchodzącymi od MAW Telecom lub podmiotów trzecich, którymi są:
1) oświadczenie MAW Telecom z dnia 27 czerwca 2024 r., w którym wyjaśniono poszczególne
elementy składowe kosztów przypisanych realizacji zamówienia przez MAW Telecom (plik o
nazwie „9. Załącznik_Oświadczenie MAW TELECOM o sposobie kalkulacji ceny oferty dla
Wykonawcy_TAJEMNICA PRZEDSI
ĘBIORSTWA_WERSJA NIEJAWNA”);
2) oferty jakie MAW Telecom otrzymał do dostawcy sprzętu i oprogramowania tj. firmy LS
Telcom, osobno dla zamówienia gwarantowanego i osobno dla zamówienia opcjonalnego
(pliki o nazwach „3. Wyciąg z oferty LS Telcom dla MAW TELECOM_ część
gwarantowana_TAJEMNICA PRZEDSI
ĘBIORSTWA”, „3. Wyciąg z oferty LS Telcom dla
MAW TELECOM_ część opcjonalna_TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA”, „3. Wyciąg z
oferty LS Telcom dla MAW TELECOM_ część opcjonalna_TŁUMACZENIE PL_TAJEMNICA
PRZEDSI
ĘBIORSTWA_bes.bes.”, „3. Wyciąg z oferty LS Telcom dla MAW TELECOM_część
gwarantowana TŁUMACZENIE PL_.TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA_bes.bes.”);
3) oferta jaką MAW Telecom otrzymał od dostawcy pojazdu, który ma zostać zabudowany w
ramach dostawy mobilnej stacji monitorowania stanu środowiska elektromagnetycznego tj.
firmy ZESZUTA (plik o nazwie „5. Wyciąg z oferty producenta Zeszuta dla MAW
Telecom_TAJEMNICA PRZEDSI
ĘBIORSTWA_bes.bes.);
4) kalkulacja własna MAW Telecom, ukazująca elementy składowe „Oferty MAW Telecom”
(plik o nazwie „1. Oferta podwykonawcy MAW TELECOM - część podstawowa TAJEMNICA
PRZEDSI
ĘBIORSTWA_BES.BES.”, który mimo swojej nazwy, zawiera kalkulacje dot. części
gwaranto
wanej i części opcjonalnej).
W Oświadczeniu MAW Telecom z dnia 27 czerwca 2024 r., odpowiednio w zawartych
w nim pkt 1 i 2, MAW Telecom wyjaśnił kosztowe elementy składowe swojej ceny, powołując
się na stosowne dowody załączone do wyjaśnień, tak w zakresie zamówienia opcjonalnego
jak
i zamówienia gwarantowanego. Treść tego oświadczenia została przytoczona w opisowej
części wyjaśnień Odwołującego. Kwoty jakie zostały wskazane w tym Oświadczeniu MAW
Telecom z dnia 27 czerwca 2024 r., odpowiadają kwotom wskazanym w Tabeli nr 1 wyjaśnień
Odwołującego. Odwołujący omówił w odwołaniu treść tego oświadczenia i fakty w nim
wykazane.
[zamówienie gwarantowane MAW Telecom]
Zgodnie z oświadczeniem z dnia 27 czerwca 2024 r., koszty MAW Telecom, w ramach
zamówienia gwarantowanego wynoszą 11 170 019, 00 zł netto tj. 13 739 123,37 zł brutto, a
na tę pozycję składają się:
1) koszty sprzętu oraz oprogramowania, w tym zapewnienia serwisu oraz szkoleń od LS
Telcom (z powołaniem się na dowód zawarty w plikach pn. „3. Wyciąg z oferty LS Telcom dla
MAW TELECOM_ część gwarantowana_TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA” i „3. Wyciąg z
oferty
LS Telcom dla MAW TELECOM_część gwarantowana TŁUMACZENIE
PL_.TAJEMNICA PRZEDSI
ĘBIORSTWA_bes.bes.”);
2) koszty pojazdu, który ma zostać zabudowany w ramach zamówienia mobilnej stacji
monitorowania stanu środowiska elektromagnetycznego tj. firmy ZESZUTA (z powołaniem się
na dowód zawarty w pliku o nazwie „5. Wyciąg z oferty producenta Zeszuta dla MAW
Telecom_TAJEMNICA PRZEDSI
ĘBIORSTWA_bes.bes.);
3) koszt dostawy zamówienia gwarantowanego, w postaci narzutu obejmującego:
a) koszty ogólnozakładowe,
b) koszty obsługi zarządzania dostawą gwarantowaną,
koszty zatrudnienia personelu serwisowego
– 2 osoby na pełny etat przez 60 (48+12)
miesięcy ze stawką 100 zł/godz. netto,
c) koszty szkolenia personelu serwisowego
– 2 osoby,
d) koszty zakupu dedykowanych przyrządów diagnostycznych i specjalistycznego
oprogramowania na wyposażenie laboratorium diagnostycznego,
e) koszty zakupu części i podzespołów niezbędnych do zabezpieczenia działań serwisowych
przez 60 miesięcy (48+12),
f) koszty opracowania dokumentacji użytkowej produktów finalnych,
g) koszty tłumaczenia dokumentów,
h) inne koszty związane z realizacją kontraktu,
i) marżę handlową,
co łącznie daje ok. 30%.
Analizując w pierwszej kolejności ofertę LS Telcom (dowód zawarty w plikach pn. „3.
Wyciąg z oferty LS Telcom dla MAW TELECOM_ część gwarantowana_TAJEMNICA
PRZEDSI
ĘBIORSTWA” i „3. Wyciąg z oferty LS Telcom dla MAW TELECOM_część
gwarantowana TŁUMACZENIE PL_.TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA_bes.bes.”), należy
wskazać, że ujmuje ona kolejno wszystkie elementy sprzętu i oprogramowania wymagane do
dostarczenia w ramach zamówienia gwarantowanego i wymienione w OPZ, a także związane
z tym inne świadczenia tj:
1) wyposażenie mobilnej stacji monitorowania stanu środowiska elektromagnetycznego, która
ma zostać zabudowana na pojeździe typu VAN (pkt 1.1 i pkt 1.2. tej oferty);
2) stacjonarne moduły monitorowania stanu środowiska – trzy (pkt 2 tej oferty);
3) przenośny modułu monitorowania stanu środowiska (pkt 3 tej oferty);
4) oprogramowanie LS Observer dla 3 stacji stacjonarnych, jednej stacji mobilnej, jednej stacji
przenośnej, jednej stacji powietrznej, jednej jednostki MVMU oraz inny sprzęt tj. przełączniki,
zasilacze itp. (pkt 4 tej oferty);
5) elementy, w skład których wchodzą:
a) zarządzanie projektem, spotkanie integracyjne (2 dni w Polsce), spotkanie dotyczące
projektu systemu (5 dni) oraz spotkanie dotyczące przeglądu projektu (2 dni), projekt systemu
(pkt 5, poz. 1 tej oferty)
– co składa się na dostarczenie sprzętu wraz z instalacją
oprogramowania,
b) wsparcie dla integracji stacji mobilnej w Polsce (5 dni) oraz integracji z Rack (5 dni) (pkt 5,
poz. 2 tej oferty)
– co składa się na dostarczenie sprzętu wraz z instalacją oprogramowania,
c) wsparcie w przygotowaniu tymczasowych testów akceptacyjnych (1 sesja trwająca 5 dni)
(pkt 5 poz. 3 tej oferty)
– co składa się na dostarczenie sprzętu wraz z instalacją
oprogramowania,
d) Szkolenie w Lichtenau w Niemczech (trwające 4 dni) (pkt 5 poz. 4 tej oferty) – co składa się
na szkolenie personelu Zamawiającego,
e) Szkolenie w Radomiu (trwające 4 dni) (pkt 5 poz. 5 tej oferty) – co składa się na szkolenie
personelu Zamawiającego,
f) Dokumentacja (pkt 5 poz. 6 tej oferty)
– co składa się na dostarczenie sprzętu wraz z
instalacją oprogramowania,
g) 4 letnia gwarancja, w tym dostarczanie części zamiennych (pkt 5 poz. 6 tej oferty) – co
składa się na zapewnienie wsparcia technicznego
przy cenie łącznej 1 568 804,00 euro netto;
6) Części zamienne - jeden zestaw części zamiennych, zawierających 7 modułów tak dla
modułów stacjonarnych jak i przenośnych oraz dla stacji mobilnej, w wysokości za cenę 215
730,00 euro netto.
Łącznie więc cena jaka wynika z tej oferty LS Telcom to wartość 1 784 534 euro (1 568 804,00
euro + 215 730,00 euro), co przy kursie wymiany NBP z dnia poprzedzającego otwarcie oferty,
daje kwotę: 7 698 301,22 zł netto.
Analizując ofertę Zeszuta (dowód zawarty w pliku o nazwie „5. Wyciąg z oferty
producenta Zeszuta dla MAW Telecom_TAJEMNICA PRZEDSI
ĘBIORSTWA_bes.bes.),
opiewa ona na dostawę i zabudowę pojazdu w urządzenia mobilnej stacji monitorowania stanu
środowiska elektromagnetycznego, a kwota jaka wynika z tej oferty wynosi 735 000 zł netto.
Łącznie więc cena jaka wynika z oferty LS Telcom i oferty Zeszuta to kwota 8 433 301,22 zł
netto (7 698 301,22 zł+735 000 zł). Dodając do tej kwoty narzut 30% tytułem kosztów dostawy
zamówienia gwarantowanego, o którym mowa w oświadczeniu MAW Telecom z 27 czerwca
2024 r. (który wynosi 2 529 990,36 zł), daje to kwotę 10 963 291,58 zł netto, a więc kwotę
mieszącą się w ujętej w Tabeli nr 1 pozycji „Oferta MAW Telecom” tj. w kwocie 11 170 019,00
zł netto, pozwalając założyć w tym elemencie ceny rezerwę budżetową wynoszącą 206 727,42
zł.
Jak wynika z powyższego, oferta MAW Telecom zawiera wszystkie, pokrywające się z
OPZ,
elementy zamówienia gwarantowanego, tj. sprzęt i oprogramowanie wraz z jego
instancją, szkolenia, serwis (wraz z 4 letnią gwarancją producenta) oraz koszty dostawy
zamówienia gwarantowanego, zawierające też marżę MAW Telecom. Łączna cena
wynikająca z tych wyliczeń (z zapasem) zawiera się w pozycji kosztowej „Oferta MAW
Telecom”) ujętej w Tabeli nr 1 dla zamówienia gwarantowanego.
[zamówienie opcjonalne MAW Telecom]
Zgodnie z oświadczeniem z dnia 27 czerwca 2024 r., koszty MAW Telecom, w ramach
zamówienia opcjonalnego wynoszą 3 002 351,00 zł netto tj. 3 692 891,73 zł brutto, a na tę
pozycję składają się:
1) koszty sprzętu oraz oprogramowania (z powołaniem się na dowód zawarty w plikach pn. „3.
Wyciąg z oferty LS Telcom dla MAW TELECOM_ część opcjonalna_TAJEMNICA
PRZEDSI
ĘBIORSTWA” i „3. Wyciąg z oferty LS Telcom dla MAW TELECOM_ część
opcjonalna_TŁUMACZENIE PL_TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA_bes.bes.”);
2) Koszt dostawy zamówienia opcjonalnego, w postaci narzutu obejmującego:
a) koszty ogólnozakładowe,
b) koszty obsługi zarządzania dostawą opcjonalną,
c) marżę handlową,
co łącznie daje ok. 11 %.
Analizując w pierwszej kolejności ofertę LS Telcom (dowód zawarty plikach pn. „3.
Wyciąg z oferty LS Telcom dla MAW TELECOM_ część opcjonalna_TAJEMNICA
PRZEDSI
ĘBIORSTWA” i „3. Wyciąg z oferty LS Telcom dla MAW TELECOM_ część
opcjonalna_TŁUMACZENIE PL_TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA_bes.bes.”), należy
wskazać, że ujmuje ona kolejno wszystkie elementy sprzętu i oprogramowania wymagane do
dostarczenia w ramach zamówienia opcjonalnego i wymienione w OPZ, tj.:
1) stacjonarne moduły monitorowania stanu środowiska (w dowodzie ujęte jako stacje
końcowe) (pkt 1 tej oferty),
2) przenośne moduły monitorowania stanu środowiska (pkt 2 tej oferty),
3) oprogramowanie LS Observer dla 6 stacji stacjonarnych, jednej stacji mobilnej, trzech stacji
przenośnych, jednej stacji powietrznej, jednej jednostki MVMU) (pkt 3 tej oferty),
4) inny sprzęt tj. przełączniki, zasilacze itp. (pkt 4 tej oferty),
5) 4 letnia gwarancja (pkt 5 tej oferty)
przy cenie łącznej 617 901 euro netto, co przy kursie wymiany NBP z dnia poprzedzającego
otwarcie oferty wynosi
2 665 563,12 zł netto.
Dodając do ww. kwoty narzut 10% tytułem kosztów dostawy zamówienia opcjonalnego,
o którym mowa w oświadczeniu MAW Telecom z dnia 27 czerwca 2024 (który wynosi 2 66
556,31 zł netto), daje to kwotę 2 932 119,43 zł netto, a więc kwotę mieszącą się w ujętej w
Tabeli nr 1 pozycji „Oferta MAW Telcom” tj. w kwocie 3 002 351,00 zł netto, pozwalając założyć
w tym elemencie ceny rezerwę budżetową wynoszącą 70 231,57 zł netto. Jak wynika więc z
powyższego, oferta MAW Telecom zawiera wszystkie, pokrywające się z OPZ elementy
zamówienia opcjonalnego, tj. sprzęt i oprogramowanie wraz z jego instalacją i 4 letnią
gwarancję producenta oraz koszty dostawy zamówienia opcjonalnego, zawierające też marżę
MAW Telecom. Łączna cena wynikająca z tych wyliczeń (z zapasem) zawiera się w pozycji
kosztowej „Oferta MAW Telecom” ujętej w Tabeli nr 1 dla zamówienia opcjonalnego. Różnica
pomiędzy wartością zamówienia opcjonalnego, a gwarantowanego wynika więc przede
wszystkim z:
1) korzystnej ceny sprzętu jaką pozyskał Odwołujący od MAW Telecom;
2) mniejszego zakresu świadczeń w ramach zamówienia opcjonalnego niż w ramach zakresu
gwarantowanego.
[zgodność wyjaśnień MAW Telecom z OPZ, bezzasadność zastrzeżeń Zamawiającego]
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, wyliczenie kosztu związanego z realizacją
zamówienia w zakresie leżącym po stronie MAW Telecom („Oferta MAW Telecom” zgodnie z
Tabelą nr 1) zostało przedstawione zarówno w części opisowej wyjaśnień, jak i w oświadczeniu
MAW Telecom z dnia 27 czerwca 2024 r., a także ofercie Zeszuta. Proces wyliczenia tej
pozycji kosztowej, jest łatwy do prześledzenia i czytelny, zwłaszcza przy pełnej znajomości
postanowień OPZ. Odwołujący przedstawił w tym zakresie dodatkowy dowód w postaci ofert
jakie jego podwykonawca (MAW Telecom), otrzymał od swojego dostawcy (LS Telcom),
zawierające wylistowane poszczególne elementy składowe dostarczanych urządzeń, a także
innych świadczeń zapewnianych przez LS Telcom oraz zbiorczo ich koszty, potwierdzając
realność zaoferowanej ceny. Dostrzec przy tym trzeba, że taki poziom szczegółowości
kalkulacji ceny oferty w zakresie części zamówienia realizowanego przez podwykonawców
jest ponadstandardowy. Zazwyczaj bowiem, tego rodzaju koszt, wykazywany jest
doku
mentem pochodzącym od samego podwykonawcy (takim jak oświadczenie MAW
Telecom z dnia 27 czerwca 2024 r.). W tym przypadku, Zamawiający mógł zapoznać się z
ofertą dostawcy podwykonawcy Odwołującego.
Zastrzeżenia Zamawiającego są też o tyle nietrafne, że wezwanie Odwołującego do
złożenia wyjaśnień ceny oferty, nie zawierało żadnych szczególnych wymagań co do sposobu
opracowania wyjaśnień czy dowodów, a także rodzaju środków dowodowych jakimi posłużyć
się miał Odwołujący.
Odwołujący posłużył się najbardziej wiarygodnymi dowodami, a więc ofertą swojego
podwykonawcy MAW Telecom, jak i jego dostawcy LS Telcom, czy dostawcy Zeszuta, mimo,
że jak wynika z wykładni prezentowanej w orzecznictwie Izby, nawet niezłożenie tego rodzaju
dowodów, nie dyskwalifikuje prawidłowości wyjaśnień ceny oferty (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 15 grudnia 2023 r. KIO 3536/23).
Odrzucając ofertę Odwołującego, Zamawiający nie dokonał pełnej analizy wyjaśnień
oraz pominął jednoznaczne i oczywiste postanowienia OPZ determinujące zakres świadczeń
wykonawców odmienne dla zamówienia gwarantowanego i opcjonalnego.
Po pierwsze, jak wykazano wyżej, bazując na złożonych przez Odwołującego
wyjaśnieniach i dowodach, samo zsumowanie kwot zawartych w poszczególnych ofertach LS
Telcom (tak dla zamówienia podstawowego czy opcjonalnego), ofercie Zeszuta i narzutów w
wartościach procentowych odpowiednich dla zamówienia opcjonalnego i gwarantowanego
wyrażonych wprost w części opisowej wyjaśnień Odwołującego (potwierdzonych
oświadczeniem MAW Telcom z dnia 27 czerwca 2024 r.) pozwalało upewnić się, że wartości
te sumarycznie miesz
czą się w kwocie wskazanej w Tabeli nr 1 wyjaśnień w pozycji „Oferta
MAW Telcom”.
Po drugie, konieczność ujęcia kosztów większego zakresu świadczeń w ramach
kosztów związanych z realizacją zamówienia gwarantowanego niż zamówienia opcjonalnego,
jest oczywistą konsekwencją wymagań ujętych w OPZ. Jak bowiem wprost wynika z OPZ,
realizacja
zamówienia w ramach prawa opcji polega na zwiększeniu ilości sprzętu
zamawianego i dostarczanego w ramach zamówienia podstawowego. W wymaganiach OPZ
dot. szkoleń zastrzeżono wyraźne, że przeszkolonych zostanie max. 6 osób, a szkolenie musi
zostać zakończone co najmniej 14 dni przed rozpoczęciem dostaw sprzętu. Rozpoczęcie
dostaw sprzętu będzie mieć wiec miejsce w ramach zamówienia gwarantowanego, a
postanowienia dotyczące prawa opcji nie wymagają dodatkowych szkoleń. Wobec tego,
wszystkie szkolenia odbyć się muszą w ramach zamówienia gwarantowanego i tym samym,
koszt szkoleń nie może być ujmowany w ramach zamówienia opcjonalnego. Podkreślić też
należy, że szkolenia realizowane w ramach zamówienia gwarantowanego dotyczą
identycznego sprzętu jaki dostarczany będzie ewentualnie później w ramach zamówienia
opcjonalnego.
Nie jest też prawdą, że Odwołujący nie wykazał kosztów szkolenia personelu
użytkownika. Wskazano już wyżej, że szkolenia przewidziane zostały w ramach oferty LS
Telcom dla zamówienia gwarantowanego, jaką otrzymał podwykonawca MAW Telecom.
Zgodnie z wyjaśnieniami Odwołującego, to MAW Telecom odpowiadać będzie za dostawy i
instalację sprzętu i oprogramowania, w skład których wchodzą też szkolenia. Szkolenia te –
jak wynika z dokumentów pn. „3. Wyciąg z oferty LS Telcom dla MAW TELECOM_ część
gwarantowana_TAJEMNICA PRZEDSI
ĘBIORSTWA” i 3. Wyciąg z oferty LS Telcom dla MAW
TELECOM_część
gwarantowana
TŁUMACZENIE
PL_.TAJEMNICA
PRZEDSI
ĘBIORSTWA_bes.bes.”), realizowane będą przez LS Telcom i odbywać się będą w
siedzibach producentów sprzętu w Kraju i zagranicą.
Jeśli chodzi o obowiązek zapewnienia serwisu, odrzucając ofertę Odwołującego,
Zamawiający pomija wynikającą z OPZ okoliczność, że możliwie najdłużej trwający okres
obowiązywania gwarancji jaką zapewnić ma Odwołujący zgodnie ze swoją ofertą, dotyczyć
będzie mobilnej stacji monitorowania stanu środowiska elektromagnetycznego (a więc
elementu zamówienia podstawowego). Zakończenie tego okresu przypadać będzie później
niż możliwie najdłużej trwający okres obowiązywania gwarancji w ramach zamówienia
opcjonalnego.
W związku z tym, koszty związane ze świadczeniem serwisu, ujęte musiały
zostać przez Odwołującego w koszcie wykonania zamówienia gwarantowanego. Z tego
względu:
1) w ramach pozyskanej przez MAW Telecom oferty od LS Telcom, znajduje się pozycja
Części zamienne. Przewidziano tam więc zakup jednego zestawu kompletnych części
zamiennych, zawierających 7 modułów tak dla modułów stacjonarnych jak i przenośnych oraz
dla
stacji mobilnej. Części te będą mogły być użyte do dokonywania napraw dostarczanych
urządzeń przez cały okres wymaganej przez Zamawiającego gwarancji. Trzeba przy tym
podkreślić, że
taki sposób realizacji serwisu nie jest wymagany przez OPZ, a stanowi
pona
dstandardowe działanie MAW Telecom, wynikające z jego podwyższonej
staranności;
2) z uwagi na to, że wspomnianych napraw dokonywać będą przedstawiciele MAW Telecom,
w oświadczeniu MAW Telecom z dnia 27 czerwca 2024 r. załączonym do wyjaśnień ceny
oferty ujęto koszt zatrudnienia personelu na najdłuższy możliwy okres przez jaki obowiązywać
będzie gwarancja (a więc okres dotyczący zamówienia gwarantowanego i opcjonalnego) – tj.
2 osoby na pełny etat przez 60 (48+12) miesięcy ze stawką 100 zł/godz. netto.
Znając OPZ nie powinno więc dziwić, że koszty jakie po swojej stronie przewidział
podmiot odpowiedzialny za zapewnienie serwisu dostarczanego sprzętu, a koszty zakupu
jednego zestawu części zamiennych oraz koszty personelu serwisowego, ujęte zostały w
rama
ch kosztu zamówienia gwarantowanego, a tym samym, że w wyjaśnieniach MAW
Telecom dotyczących zamówienia w ramach zamówienia gwarancyjnego znalazła się pozycja
koszty zatrudnienia personelu serwisowego
– 2 osoby na pełny etat przez 60 (48+12) miesięcy
ze st
awką 100 zł/godz. netto (której nie powielano więc w kosztach wykonania zamówienia
opcjonalnego).
Ponadto
, zarówno oferta LS Telcom dotycząca urządzeń z zakresu podstawowego, jak
i z zakresu opcjonalnego, zawiera pozycję 4–letnia Gwarancja. Jest do dodatkowe
zobowiązanie LS Telcom, opłacone przez MAW Telecom, przedłużający standardowy, roczny,
okres gwarancji na pełne 4 lata, dzięki któremu, w okresie wymaganym przez Zamawiającego,
wszystkie wady sprzętu będą niezwłocznie usuwane, co z wraz z istniejącym serwisem MAW
Telecom i zapasem części zamiennych pozwoli na dochowanie terminów zastrzeżonych w
OPZ.
Oznacza to także, że zakupiony przez MAW Telecom w ramach zamówienia
gwarantowanego zestaw części zamiennych, będzie uzupełniany przez producenta w
wypadku ich użycia na potrzeby świadczenia serwisu, niezależnie czy serwis ten świadczony
będzie w stosunku do sprzętu dostarczonego w ramach zamówienia opcjonalnego czy
gwarantowanego. To świadczenie zostało ujęte w ofercie Odwołującego i wykazane w treści
dowodów załączonych do wyjaśnień, a jego uwzględnienie w zaoferowanym koszcie
wykonania zamówienia, możliwe było do potwierdzenia przez należytą analizę wyjaśnień
złożonych przez Odwołującego.
Nie sposób zgodzić się też z Zamawiającym, że wyjaśnienia Odwołującego nie
uwzględniają
kosztów
zakupu
przyrządów
diagnostycznych,
specjalistycznego
oprogramowania i podzespołów czy kosztów opracowania dokumentacji czy innych kosztów.
Wspomniano już wyżej, że oferty LS Telcom (tak ta dla zamówienia gwarantowanego jak i
zamówienia opcjonalnego), zawiera pozycję dotyczącą oprogramowania LS Observer (z
wyspecyfikowaniem i potwierdzeniem ilości sprzętu które może obsługiwać). Oferty te
zawierają też pozycje „inny sprzęt”, w tym sprzęt tj. przełączniki, zasilacze itp., a oferta LS
Telcom w zakresie zamówienia gwarantowanego, także stosowną pozycję „Dokumentacja”.
Dodatkowo, w oświadczeniu MAW Telecom z dnia 27 czerwca 2024 r. w 30% pozycji
narzutu tytułem kosztu dostawy zamówienia gwarantowanego, uwzględniono koszty zakupu
dedykowanych przyrządów diagnostycznych i specjalistycznego oprogramowania na
wyposażenie laboratorium diagnostycznego oraz koszty zakupu części i podzespołów
niezbędnych do zabezpieczenia działań serwisowych przez 60 miesięcy (48+12). OPZ nie
zawiera wymagania zakupu i dostarczenia tych elementów, a tym bardziej nie zawiera
szczegółowych ilości tych pozycji i tym samym MAW Telecom, jako profesjonalista, bazując
na swoim doświadczeniu w realizacji podobnych projektów, mógł oszacować niezbędne
wartości i ująć je w zbiorczej pozycji kosztowej (niebędącej zresztą kwotowo wartością
bagatelną, a tym samym pozwalające na uwzględnienie szeregu różnych kosztów i marży). Te
jednak elementy nie stanowią głównego przedmiotu świadczenia i trudno wymagać od
Odwołującego, aby w szczególny sposób wykazywał takie, nawet najmniejszej pozycje
kosztowe, zwłaszcza, że Zamawiający do złożenia wyjaśnień w tym dokładnie zakresie nie
wzywał.
B
ez wątpienia, złożone wyjaśnienia obrazują należyte przygotowanie przez
Odwołującego jego oferty, której wszystkie koszty zostały przewidziane i będą mogły zostać
pokryte z wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania zamówienia, pozwalając na
osiągnięcie satysfakcjonującego zysku. Wszelkie podnoszone przez Zamawiającego
zastrzeżenia co do złożonych przez Odwołującego wyjaśnień są nieuzasadnione. Z tego
względu, czynność odrzucenia oferty Odwołującego należy uznać za wadliwą.
Zarzut pkt 2.
Skutkiem nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego, było też dokonanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Allies Incorporated Sp. z o. o. Mając na uwadze, że oferta
Odwołującego jest prawidłową i nie zasługuje na odrzucenie, Zamawiający dokonał wyboru
oferty, która faktycznie nie jest ofertą najkorzystniejszą. Uwzględnienie odwołania w zakresie
wadliwego odrzucenia oferty Odwołującego skutkować więc musi unieważnieniem czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Wykonawca, Allies Incorporated Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystępujący
przedstawił swoje stanowisko w piśmie procesowym z dnia 22 sierpnia 2024 r.
Przystępujący wskazał, że jeżeli w ocenie Odwołującego wezwanie z 20 czerwca 2024
r. było na tyle nieprecyzyjne i ogólne, że uniemożliwiało mu rzetelne ustosunkowanie się do
jego treści (z czym Przystępujący się oczywiście nie zgadza) to powinien skorzystać z
przysługującego mu w terminie do 1 sierpnia 2024 r. środka ochrony prawnej jakim było
odwołanie. Kwestionowanie treści wezwania na obecnym etapie wydaje się być
nieuzasadnione.
Zgodnie z Rozdziałem III punkt 6 SWZ, Zamawiający przewidział udzielenie
zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji, o którym mowa w art. 441 ust. 1 ustawy Pzp.
Szczegółowe wymagania dotyczące sposobu udzielenia zamówienia w ramach prawa opcji
zostały określone w Projektowanych postanowieniach umowy oraz Opisie przedmiotu
zamówienia, stanowiącymi odpowiednio Załączniki Nr 7 i 6 do SWZ. Wykonawcy zobowiązani
byli
wycenić w ramach swojej oferty zarówno zamówienie gwarantowane (podstawowy zakres
zamówienia) jak i prawo opcji (zamówienie opcjonalne). Przystępujący przedstawił
z
estawienie ofert złożonych w postępowaniu i zauważył, że istotna część oferty Odwołującego
w zakresie
zamówienia opcjonalnego z ceną w wysokości 4.146.771,57 zł, pozostaje o:
46,23% niższa od drugiej najniższej oferty złożonej przez Przystępującego,
57,60% niższa od oferty złożonej przez IBKOL Sp. z o.o.,
64,50% niższa od oferty złożonej przez KENBIT Sp. z o.o.,
50,22% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert w omawianym zakresie.
Jednocześnie, wycena zamówienia opcjonalnego w porównaniu do pozostałej części
zamówienia w przypadku oferty Odwołującego to zaledwie 26,98%. W przypadku pozostałych
ofert zamówienie opcjonalne stanowi odpowiednio: 55,32% w przypadku oferty
Przystępującego, 65,54% w przypadku oferty IBKOL Sp. z o.o., 74,74% w przypadku oferty
KENBIT Sp. z o.o.
Odnosząc wartość zamówienia opcjonalnego do całej oferty okazuje się, że w
przypadku oferty Odwołującego ta część stanowiła zaledwie 21,24% wartości całej oferty, oraz
odpowiednio: 35,61% w przypadku oferty Przystępującego, 39,59% w przypadku oferty IBKOL
Sp. z o.o., 42,77% w przypadku oferty KENBIT Sp. z o.o.
P
rzedstawione powyżej dane wyraźnie pokazują, że wycena zamówienia opcjonalnego
w przypadku oferty Odwołującego rażąco odbiegała od analogicznych wycen pozostałych
wykonawców. Nie budzi zatem wątpliwości, że Zamawiający miał prawo powziąć uzasadnione
wątpliwości co do tego, czy oferta Odwołującego w szczególności w zakresie zamówienia
opcjonalnego nie wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i czy
rzeczywiście daje możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego. W konsekwencji Zamawiający słusznie zastosował wobec Odwołującego
procedurę wezwania do wyjaśnień, o której mowa w art. 224 ust. 1 pkt Pzp.
Jak wynika z treści tego wezwania z 20 czerwca 2024 r., głównym powodem wezwania
było uzyskanie przekonujących wyjaśnień odnośnie możliwości tak istotnego obniżenia ceny
Odwołującego za zamówienie opcjonalne w stosunku do wycen omawianego zakresu
zamówienia dokonanych przez pozostałych wykonawców. O powyższym świadczy
przywołany przez Zamawiającego w początkowej treści wezwania obszerny fragment z treści
odwołania złożonego przez Przystępującego.
Zamawiający w treści wezwania wprost wskazał, że jego intencją jest pozyskanie
szczegółowego sposobu kalkulacji oraz dowodów, które w sposób czytelny i niepodlegający
wątpliwościom doprowadzą Zamawiającego do przekonania, że cena oferty Odwołującego nie
jest zaniżona.
W odpowiedzi na w
ezwanie Odwołujący przedstawił w dniu 26 czerwca 2024 r.
wyjaśnienia. Wyjaśnienia Odwołującego opierają się na ofercie jego podwykonawcy - MAW
Telecom International S.A. z siedzibą w Warszawie, a w dalszej kolejności na ofertach
uzyskanych przez MAW od jego dalszych podwykonawców – tj. LS Telcom AG z siedzibą w
Lichtenau oraz „Zeszuta” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
O
ile MAW i LS Telecom były wskazane przez Odwołującego w treści oferty złożonej
w p
ostępowaniu, to Zeszuta po raz pierwszy został wskazany dopiero w wyjaśnieniach, co
może budzić pewne wątpliwości co do wiarygodności tej kwestii, zwłaszcza skoro oferta od
tego podmiotu była w posiadaniu MAW już począwszy od 8 maja 2024 r.
Co jednak ważniejsze, z treści wyjaśnień Odwołującego jednoznacznie wynika, że
89,38% wysokości wynagrodzenia brutto Odwołującego to koszt wynikający z oferty
otrzymanej od MAW.
Wszelkie dalsze wyjaśnienia w zakresie kwoty należnej MAW opierają
się zatem na informacjach otrzymanych od podwykonawcy, które sprowadzają się do
wymienienia niezbędnych kosztów (bez jakichkolwiek bliższych wyjaśnień co do konkretnych
liczb czy sposobu ich ustalenia) oraz wskazania, że marża handlowa MAW to rzekomo ok.
30% (dla zam
ówienia gwarantowanego).
Odnośnie kosztów związanych z mobilną stacją monitorowania - MAW odsyła do oferty
swojego dalszego podwykonawcy
– Zeszuta.
Odnośnie kosztów wyposażenia elektronicznego i oprogramowania, a także szkoleń –
MAW odsyła do oferty LS Telcom.
Wyjaśnienia dotyczące zamówienia podstawowego wieńczy gołosłowne stwierdzenie
przywołujące wysokość wynagrodzenia Odwołującego za tę część realizacji zamówienia, a w
dalszej kolejności kolejne zapewnienie, że przecież ta cena pokryje wszystkie koszty i zapewni
Odwołującemu zysk.
W pozostałym zakresie, tj. kosztów własnych Odwołującego (czyli dotyczących zgodnie
z tym co powyżej niewiele powyżej 10% wysokości ceny ofertowej) wyjaśnienia sprowadzają
się do wskazania kilku informacji, tj.: grup kosztów zamówienia podstawowego (bez
jakichkolwiek dalszych szczegółów), definicji i wskazanie wysokości stawki projektowej
rzekomo znajdującej zastosowanie do kalkulacji kosztów, elementów będących składowymi
przedstawionej kalkulacji.
W dalszej części wyjaśnień Odwołującego znalazł się opis wyliczenia ceny zamówienia
opcjonalnego
, w którym zostało zawarte jedno zdanie co do kosztów własnych Odwołującego
tj.
Koszty własne Wykonawcy zostały skalkulowane w analogiczny jak dla zamówienia
podstawowego
(str. 5 Wyjaśnień Odwołującego), a następnie „przekopiowany” został cały
fragment z wcześniejszej części wyjaśnień.
Z treści wyjaśnień dotyczących zamówienia opcjonalnego wynika też, że podobnie jak
przy zamówieniu podstawowym, koszty w tym zakresie zostały ustalone w oparciu o ofertę
otrzymaną od MAW. W tym przypadku oferta ta stanowi 89,05% wysokości ceny ofertowej
Odwołującego za tę część realizacji zamówienia.
Wszelkie dalsze wyjaśnienia w zakresie kwoty należnej MAW za zamówienie
opcjonalne opierają się zatem na informacjach otrzymanych od podwykonawcy, które
sprowadzają się do wymienienia niezbędnych kosztów (bez jakichkolwiek bliższych wyjaśnień
co do konkretnych liczb czy sposobu ich ustalenia) oraz wskazania na koniec, że marża
handlowa MAW za tę część zamówienia to rzekomo ok. 11%.
Odnośnie kosztów związanych z modułami i oprogramowaniem - MAW odsyła do oferty
swojego dalszego podwykonawcy
– LS Telcom.
Wyjaśnienia dotyczące zamówienia podstawowe wieńczy gołosłowne stwierdzenie, że
żadne koszty realizacji prawa opcji nie zostały uwzględnione w podstawowym zakresie
zamówienia.
W świetle powyższego należy stwierdzić, że dokonana przez Zamawiającego ocena
oparta jest na rzetelnie przeanalizowanych w
yjaśnieniach i stanowi logiczny ciąg myślowy i nie
zawiera jakichkolwiek błędów.
Wyjaśnienia Odwołującego w żaden sposób nie wskazują powodów, dla których
Odwołujący był w stanie obniżyć swoją cenę za realizację zamówienia opcjonalnego w
stosunku do pozostałych wykonawców oraz dzięki czemu powyższe nastąpiło.
P
rzedstawiona przez Odwołującego kalkulacja dotycząca jego kosztów własnych
(stanowiąca załącznik nr 7 do wyjaśnień) jest nieczytelna i nieweryfikowalna (także ze względu
na brak innych dowodów). Nie sposób na jej podstawie ustalić założeń przyjętych do wyceny.
Aby kalkulacja była jakkolwiek weryfikowalna niezbędne było przedstawienie Zamawiającemu
danych umożliwiających zbadanie elementów cenotwórczych, które znalazły się u podstaw
kalkulacji Odwołującego. Oprócz tego, że w kalkulacji pojawiają się pewne kwoty i wartości
procentowe, ale
nie można z nich odczytać powodów dla tak niskiej wyceny w szczególności
wartości zamówienia opcjonalnego.
W w
yjaśnieniach nie znalazły się jakiekolwiek konkretne informacje co do sposobu
kalkulacji kosztowej
dla zamówienia (zarówno podstawowego jak i opcjonalnego) poza tą, że
wszystko oparte jest na ofercie podwykonawcy MAW. Wskazane są jedynie w tym kontekście
wysokości narzutów i marż poszczególnych podmiotów w łańcuchu podwykonawców
Odwołującego. Kalkulacja Odwołującego nawet pomimo wskazania pewnych kwot w formie
tabeli Excel, w żaden sposób nie wyjaśnia dlaczego pewne elementy nie zostały uwzględnione
w ra
mach zamówienia opcjonalnego i wszystko zostało ograniczone do jednego zdania – jak
w zamówieniu podstawowym.
Ani w kalkulacji, ani w innych częściach wyjaśnień nie sposób odnaleźć precyzyjnych
kosztów zakupu przyrządów diagnostycznych, specjalistycznego oprogramowania i
podzespołów czy kosztów opracowania dokumentacji czy innych kosztów. Niewątpliwie,
wskazany powyżej i ujęty w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego przykładowy katalog
elementów niezbędnych do realizacji zamówienia rodził po stronie wykonawcy szereg kosztów
o różnym charakterze: System monitorowania będący przedmiotem zamówienia, dla którego
prowadzone jest p
ostępowanie, pozostaje zaawansowanym technologicznie rozwiązaniem,
które wymaga zakupu przyrządów diagnostycznych, które muszą być bardzo precyzyjne, co
jednak podnosi istotnie koszt całego zamówienia.
Nabywany przez Zamawiającego system monitorowania wymaga też opracowania
specjalistycznego oprogramowania
, które będzie w stanie skutecznie zarządzać danymi w
lokalnym kontekście a to wymaga znacznych nakładów na badanie, rozwój oraz testowanie.
Z punktu widzenia Zamawiającego istotnym jest, aby przedmiot zamówienia był nie
tylko dokładny, ale też trwały i niezawodny. Z uwagi na powyższe niezbędne było ujęcie
wysokiej jakości podzespołów, aby system mógł działać bezawaryjnie przez długi czas,
szczególnie w trudnych warunkach
Z
punktu widzenia bezpieczeństwa użytkowania dokumentacja systemu
monitorowania musi zawierać szczegółowe informacje na temat instalacji, konserwacji a także
procedur operacyjnych i bezpieczeństwa. Opracowanie takiej dokumentacji wymaga dużego
nakładu pracy wysokiej klasy specjalistów i również stanowi istotny czynnik kosztotwórczy.
Spośród pozostałych, innych kosztów, które powinny być również wymienione w
w
yjaśnieniach są niewątpliwie ewentualne ryzyka związane z realizacją umowy dla
Zamawiającego. Na podstawie treści wyjaśnień można wręcz stwierdzić, że Odwołujący nie
założył jakiegokolwiek marginesu na ewentualne ryzyka. To również stawia pod dużym
znakiem zapytania wiarygodność przedstawionych wyjaśnień. Tymczasem, nie powinno
budzić wątpliwości, że uwzględnienie ryzyk w cenie ofertowej pozwala wykonawcy na
zbudowanie bezpiecznej rezerwy finansowej, która pokryje te potencjalne koszty,
minimalizując ryzyko strat finansowych. Bagatelizowanie problemu ryzyk przy realizacji umowy
o zamówienie publiczne może łatwo doprowadzić do sytuacji, w której wykonawca może i
zrealizuje umowę, ale dokona tego kosztem jej rentowności.
Nigdzie nie zostały precyzyjnie wyodrębnione (jako tzw. inne koszty) koszty związane
z transportem sprzętu czy precyzyjne koszty podróży personelu szkolącego czy koszty
podróży użytkownika końcowego na szkolenia. Siedziba producenta urządzeń oferowanych
przez Odwołującego (tj. LS Telcom) znajduje się w Lichtenau (Niemcy).Odległość pomiędzy
siedzibą LS Telcom a siedzibą Zamawiającego wynosi ponad 1200 kilometrów, nie sposób
zatem ewentualnych kosztów związanych z zapewnieniem specjalistycznego transportu na
takiej odległości pominąć milczeniem w wyjaśnieniach zaoferowanej ceny.
Pominięcie w szczególności wskazanych powyżej elementów w wyjaśnieniach
Odwołującego musiało doprowadzić Zamawiającego od uznania ich za „niepełne” i
nieprzekonujące.
J
edyną konkretną informacją zawartą w wyjaśnieniach, która mogłaby jakkolwiek
przekonać Zamawiającego co do realności zaoferowanej przez Odwołującego ceny była oferta
(lub oferty) podwykonawców i dalszych podwykonawców. Tym samym, gdyby Zamawiający
przyjął wyjaśnienia Odwołującego za prawidłowe, do wyjaśnienia wysokości ceny ofertowej
wykonawcy zamówienia publicznego doszłoby na podstawie ceny ofertowej podwykonawcy.
Byłby to klasyczny przykład błędu logicznego polegającego na rzekomym wyjaśnianiu
niezrozum
iałego przez niezrozumiałe.
Krajowa Izba Odwoławcza już wielokrotnie stwierdzała w swoich rozstrzygnięciach1,
że samo złożenie ofert podwykonawczych nie może być uznane za wystarczający dowód na
to, że wykonawca wyjaśnił swoją cenę. Podkreślenia wymaga bowiem, że powierzenie
wykonania przedmiotu umowy podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy od złożenia
szczegółowych i wyczerpujących wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny przez
podwykonawców (w tym przypadku: od MAW, LS Telcom, Zeszuta). Przyjęcie odmiennego
stanowiska byłoby w istocie fikcją, jeżeli chodzi o wyjaśnianie ceny, wobec której istnieją
wątpliwości, czy nie jest rażąco niska. Stawiałoby to też w uprzywilejowanej sytuacji tych
wykonawców, którzy zamierzają korzystać z podwykonawców, wobec tych, którzy przedmiot
zamówienia zamierzają wykonać osobiście.
W
przypadku Odwołującego także niewielka część ceny przypadająca na wykonawcę
(koszty własne Odwołującego) nie została wyjaśniona.
Wyjaśnienia, aby mogły jakkolwiek przekonać Zamawiającego co do realności
zaoferowanej ceny
powinny być na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej
przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich
weryfikacja oraz ocena wiarygodności3. Ze względów opisanych powyżej Wyjaśnienia
Odwołującego takiego waloru nie posiadały.
W
rzeczywistości kluczowe oferty LS Telcom (stanowiące z kolei część składową ofert
MAW) zostały „utajnione” w ten sposób, że jedyną przekazaną Zamawiającemu informacją
była ogólna kwota tj. 1.568.804 EUR dla zamówienia gwarantowanego oraz 617.901 EUR. Nie
można na tej podstawie w żaden sposób odczytać ani ilości poszczególnych elementów
(zamawianych modułów), ani ich cen a w konsekwencji precyzyjnie ustalić jakie koszty zostały
ujęte w ramach zamówienia podstawowego a jakie w ramach zamówienia opcjonalnego.
W świetle powyższego, wyjaśnienia Odwołującego nie stanowiły wartości dodanej w
stosunku do informacji, które Zamawiający posiadał już na podstawie oferty. To, że
Odwołujący formalnie przedstawił jakiekolwiek wyjaśnienia, nie mogło w zaistniałym w sprawie
stanie faktycznym doprowadzić Zamawiającego do przekonania, że wyjaśnienia te mają
charakter merytoryczny. Lakoniczne deklaracje o prawidłowości kalkulacji uniemożliwiły
Zamawiającemu pozytywną weryfikację wyjaśnień Odwołującego. Wyjaśnienia te nie
potwierdziły, że realizacja zamówienia nie przebiegnie poniżej kosztów jego wykonania, w
szczególności w zakresie zamówienia opcjonalnego.
Odwołujący wskazał, że o prawidłowości czynności Zamawiającego świadczy również
fakt, że nie wezwał on wykonawcy do dalszych wyjaśnień. Zastosowanie tego mechanizmu
jest bowiem możliwe na gruncie przepisów Pzp wyłącznie wyjątkowo. Zamawiający mógłby
teoretycznie wezwać Odwołującego do przedstawienia dalszych wyjaśnień tylko jeżeli
pierwotne wyjaśnienia byłyby spójne, konkretne i poparte dowodami a tylko w niektórych
kwestiach wymagałyby doprecyzowania. W tym sensie, Zamawiający nie mógł ponownie
wezwać Odwołującego do przedstawienia wyjaśnień z uwagi na to, że pierwotne wyjaśnienia
były nieczytelne, ogólne i lakonicznie, a w szczególności nie tłumaczyły z czego wynika istotnie
obniżona cena za zamówienie opcjonalne. W konsekwencji czynność Zamawiającego
polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art.
226 ust. 1 pkt 8 Pzp
była prawidłowa.
Pismem z dnia 14 sierpnia 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.
Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Wykonawca, Allies Incorporated Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie zgłosił sprzeciw
wobec uwzględnia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp.
Wykonawca Allies Incorporated Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie skutecznie
przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystępujący wykazał
spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 525 ust. 1-3 Pzp. Przystępujący wniósł sprzeciw
wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości, wstępując tym
samym w prawa strony post
ępowania odwoławczego.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa i wykonanie Systemu Monitorowania Stanu
Środowiska Elektromagnetycznego składającego się ze stacji mobilnej, modułów
stacjonarnego i przenośnego oraz oprogramowania.
Zgodnie z Rozdziałem III punkt 6 SWZ Zamawiający przewidział udzielenie
zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji, o którym mowa w art. 441 ust. 1 ustawy PZP.
Szczegółowe wymagania dotyczące sposobu udzielenia zamówienia w ramach prawa opcji
zostały określone w Projektowanych Postanowieniach Umowy oraz Opisie przedmiotu
zamówienia, stanowiącymi odpowiednio Załączniki Nr 7 i 6 do SWZ.
Przedmiotem zamówienia gwarantowanego jest:
1) dostawa jednej mobilnej stacji monitorowania stanu środowiska elektromagnetycznego
wraz instalacją oprogramowania, o którym mowa w pkt 4, szkoleniem personelu Użytkownika
(rozumianego jako podmiot użytkujący Sprzęt lub oprogramowanie, czyli Wojskowe Biuro
Zarządzania Częstotliwościami) i wsparciem technicznym;
dostawa
trzech
stacjonarnych
modułów
monitorowania
stanu
środowiska
elektromagnetycznego wraz z instalacją oprogramowania, o którym mowa w pkt 4, szkoleniem
personelu Użytkownika i wsparciem technicznym;
dostawa
jednego
przenośnego
modułu
monitorowania
stanu
środowiska
elektromagnetycznego wraz z instalacją oprogramowania, o którym mowa w pkt 4, szkoleniem
personelu Użytkownika i wsparciem technicznym;
4) dostawa oprogramowania wraz z licencją, wdrożeniem, szkoleniem personelu Użytkownika
i wsparciem technicznym.
P
rzedmiotem zamówienia opcjonalnego jest:
1) dostawa max. 3 stacjonarnych modułów monitorowania stanu środowiska
elektromagnetycznego;
2) dostawa max. 2 przenośnych modułów monitorowania stanu środowiska
elektromagnetycznego;
3) rozszerzenie licencji oprogramowania o możliwość sterowania dodatkowymi modułami
wchodzącymi w zakres zamówienia opcjonalnego.
Wykonawcy zobowiązani byli wycenić w ramach swojej oferty zarówno zamówienie
gwarantowane (podstawowy zakres zamówienia) jak i prawo opcji (zamówienie opcjonalne).
W postępowaniu oferty złożyło 4 wykonawców.
W dniu 20 czerwca 2024 r., Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień ceny oferty. Odwołujący, w odpowiedzi na to wezwanie,
złożył swoje wyjaśnienia w dniu 26 czerwca 2024 r. Załączone do wyjaśnień dowody zostały
częściowo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W danym stanie faktycznym sprawy,
ustalonym w oparciu o wyjaśnienia stron,
dokumentację postępowania i złożone w sprawie dowody, Izba stwierdziła, że Zamawiający w
przedmiotowym postępowaniu naruszył przepisy art. 224 ust. 1 i 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt
8 Pzp, poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego przy uznaniu, że złożone przez Odwołującego
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Kwestia zasadności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
sposobu kalkulacji ceny oferty i podejrzenia rażąco niskiej ceny nie były przedmiotem sporu w
niniejszej sprawie
. Odwołujący nie kwestionował faktu wezwania ani treści wezwania, a
jedynie podnosił zarzut w zakresie nieprawidłowość dokonanej przez Zamawiającego oceny
złożonych wyjaśnień, w szczególności w kontekście treści wezwania.
Izba podkreśla, że w świetle art. 224 ust. 1 i 2 Pzp, zamawiający może skierować do
wykonawcy wezwanie o charakterze ogólnym lub szczegółowo określić zakres oczekiwanych
wyjaśnień. Ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawcę dokonywana przez zamawiającego
musi jednak uwzględniać charakter skierowanego do wykonawcy wezwania. W przypadku,
gdy wezwanie jest ogólne, oparte na brzmieniu przepisów ustawy Pzp, a złożone wyjaśnienia
budzą wątpliwości zamawiającego, to zamawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia
wyjaśnień dodatkowych, doprecyzowujących kwestie, w których zamawiający powziął
wątpliwości na podstawie złożonych pierwotnie wyjaśnień. Zamawiający nie może bowiem
odrzucić oferty z tego powodu, że wyjaśnienia są dla zamawiającego niezrozumiałe lub
nieczytelne lub budzą wątpliwości.
W niniejszej sprawie ocena wyjaśnień dokonana przez Zamawiającego została oparta
w znacznej
mierze na kwestiach, które nie były zrozumiałe dla Zamawiającego, a których
Zamawiający nie próbował wyjaśnić w toku badania i oceny wyjaśnień Odwołującego, co
potwierdza treść uzasadnienia o odrzuceniu oferty. Gdyby Zamawiający w dodatkowym
wezwaniu
do wyjaśnień opisał swoje wątpliwości, które wskazał de facto w uzasadnieniu
decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego, to uzyskałby bardziej szczegółowe informacje,
które wykonawca przedstawił de facto w uzasadnieniu odwołania, a które ostatecznie
pozwoliły Zamawiającemu na dokonanie pełnej oceny wyjaśnień dopiero na etapie
postępowania odwoławczego, co miało swój wyraz w uwzględnieniu zarzutów odwołania w
całości.
Zamawiający, w treści wezwania Odwołującego z dnia 20 czerwca 2024 r do złożenia
wyjaśnień dotyczących ceny oferty, nie skonkretyzował wymagań co do zakresu ani sposobu
czy konstrukcji
oczekiwanych wyjaśnień. Zamawiający nie może tym samym wyciągać
negatywnych konsekwencji z tego,
że wykonawca w określony sposób, inny, niż oczekiwany
przez Zamawiającego, aczkolwiek nie zakomunikowany wykonawcy, sformułował swoje
wyjaśniania. Zamawiający nie mógł odrzucić oferty z tego powodu, że wyjaśnienia wykonawcy
są zawiłe lub niezrozumiałe, bez wezwania do wyjaśnienia danych wątpliwości.
Izba stwierdziła wobec powyższego, że Zamawiający nieprawidłowo dokonał oceny
wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, pismem z dnia 26 czerwca 2024 r., uznając, że
w
yjaśnienia te są niepełne i z tego względu nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu,
co skutkowa
ło niezasadnym odrzuceniem oferty Odwołującego.
Odwołujący, zarówno w wyjaśnieniach z dnia 26 czerwca 2024 r., jak i na rozprawie
szczegółowo przedstawił okoliczności, w jaki sposób zamierza zrealizować zamówienie, w
szczególności, że będzie je realizował przy istotnym udziale podwykonawcy, którego wskazał
w ofercie, tj. MAW Telecom
, co determinuje sposób przedstawienia kalkulacji kosztów oferty
oraz wyjaśnień. W ramach wyjaśnień Odwołujący przedstawił podział zakresu prac przy
realizacji zamówienia pomiędzy Odwołującego i podwykonawcę MAW Telecom oraz
odpowiednio przedstawił wycenę tych zakresów. Przedstawił stosowne kalkulacje,
uzasadnienie merytoryczne oraz załączył dowody na potwierdzenie skalkulowanych kosztów
oferty zarówno w zakresie zamówienia podstawowego jak i opcjonalnego.
W niniejszej sprawie, uwzględniając fakt, że Odwołujący zamierza wykonać
zamówienie z udziałem podwykonawcy, o czym poinformował Zamawiającego w treści oferty,
Odwołujący posłużył się najbardziej wiarygodnymi dowodami, uzasadniając zaoferowaną
cenę, a więc ofertą swojego podwykonawcy MAW Telecom International S.A. z siedzibą w
Warszawie, jak i ofertami jego dostawc
ów, tj. LS Telcom AG z siedzibą w Lichtenau oraz
„Zeszuta” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
W
ocenie Izby, wyjaśnienia złożone przez Odwołującego są rzeczowe, spójne i
wiarygodne
, zostały poparte stosownymi dowodami, natomiast jakiekolwiek ewentualne
wątpliwości powstałe po stronie Zamawiającego Zamawiający mógł wyjaśnić dopytując
wykonawcę i wzywając do przedstawienia dalszych szczegółowych wyjaśnień dotyczących
budzących wątpliwości elementów. Dodatkowe wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w
toku postępowania odwoławczego stanowią uszczegółowienie złożonych Zamawiającemu
wyjaśnień lecz, co należy podkreślić nie są to wyjaśnienia obejmujące jakiekolwiek nowe
okoliczności, ale stanowią rozwinięcie i wyjaśnienie informacji przedstawionych w
wyjaśnieniach z dnia 26 czerwca 2024 r.
Co istotne w niniejszej sprawie
, Przystępujący nie wykazał zasadności oceny, że
wyjaśnienia złożone przez Odwołującego nie uzasadniają ceny oferty Odwołującego.
Przystępujący nie podjął jakiejkolwiek próby wykazania, że określone koszty niezbędne do
realizacji zamówienia zostały pominięte przez Odwołującego w wycenie oferty lub też, że
zostały skalkulowane poniżej realnego poziomu rynkowego i możliwości Odwołującego.
Przystępujący skoncentrował swoją argumentację na kwestionowaniu sposobu
przedstawienia wyj
aśnień i kalkulacji, braku wykazania określonych kosztów, które zdaniem
Przystępującego powinny być wyszczególnione w kalkulacji, podczas gdy ustawa Pzp ani
orzecznictwo nie precyzuje
wzoru wyjaśnień, pozostawiając w tym zakresie swobodę
wykonawcy. Każdy wykonawca ma prawo do przedstawienia wyjaśnień i kalkulacji ceny oferty
na swój sposób, o ile oczywiście zamawiający nie zwróci się w wezwaniu do wyjaśnienia
konkretnych
szczegółowych kwestii i elementów.
Odmienne zatem
oczekiwania Przystępującego co do sposobu przedstawienia
wyjaśnień przez Odwołującego nie są wystarczającym uzasadnieniem do podważenia
rzetelności złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, zwłaszcza w przypadku, gdy żadne
konkretne kwoty kosztów ujęte w kalkulacji nie zostały zakwestionowane przez
Przystępującego, co do ich wysokości, a jednocześnie Przystępujący nie przedstawił żadnych
własnych wyliczeń ani dowodów na okoliczność, że koszty przedstawione przez Odwołującego
nie są realne.
C
iężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy, zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp, co jednak
nie zwalnia zamawiającego z obowiązku
precyzyjnego sformułowania wezwania w zakresie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny
oferty, w granicach, w
których następnie Zamawiający będzie dokonywał oceny oferty
wykonawcy.
Powyższy ciężar dowodu nie zwalnia także Przystępującego z konieczności
wykazania dowodami twierdzeń, które podnosi w postępowaniu odwoławczym.
Odwołujący przedstawił w wyjaśnieniach koszty, które poniesie na realizację
zamówienia zarówno w zakresie zamówienia podstawowego, jak i prawa opcji. Również
w
szystkie elementy składowe kosztu opisanego jako „Oferta MAW Telecom” zostały
przedstawione
w wyjaśnieniach Odwołującego i poparte stosownymi dowodami. Oferta MAW
Telecom zawiera wszystkie, pokrywające się z OPZ elementy zamówienia gwarantowanego,
tj. sprzęt i oprogramowanie wraz z jego instancją, szkolenia, serwis (wraz z 4 letnią gwarancją
producent
a) oraz koszty dostawy zamówienia gwarantowanego, zawierające też marżę MAW
Telecom. Łączna cena wynikająca z tych wyliczeń (z zapasem) zawiera się w pozycji
kosztowej „Oferta MAW Telecom”) ujętej w Tabeli nr 1 dla zamówienia gwarantowanego.
Oferta MAW Telecom zawiera
też wszystkie, pokrywające się z OPZ elementy zamówienia
opcjonalnego, tj. sprzęt i oprogramowanie wraz z jego instalacją i 4 letnią gwarancję
producenta oraz koszty dostawy zamówienia opcjonalnego, zawierające też marżę MAW
Telecom. Łączna cena wynikająca z tych wyliczeń zawiera się w pozycji kosztowej „Oferta
MAW Telecom” ujętej w Tabeli nr 1 dla zamówienia opcjonalnego. Dowody przeciwne nie
zostały w tej sprawie przedstawione.
W ocenie Izby, z
łożone wyjaśnienia uzasadniają należytą wycenę przez Odwołującego
jego oferty, której wszystkie koszty zostały skalkulowane i będą mogły zostać pokryte z
wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania zamówienia, pozwalając na osiągnięcie zysku.
Odnosząc się do argumentacji Przystępującego, Izba podkreśla, że arytmetyczne
porównanie ofert może stanowić jedynie podstawę do wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień, ale nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty.
Podobnie f
akt, że wyjaśnienia Odwołującego opierają się na ofercie jego
podwykonawcy -
MAW Telecom International S.A. z siedzibą w Warszawie, a w dalszej
kolejności na ofertach uzyskanych przez MAW Telecom od jego dalszych podwykonawców –
tj. LS Telcom AG z siedzibą w Lichtenau oraz „Zeszuta” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
należy uznać za działanie prawidłowe wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień
dotyczących ceny oferty, stosownie do przyjętego przez wykonawcę sposobu realizacji
zamówienia. Podkreślić przy tym należy, że Odwołujący posłużył się w wyjaśnieniach
dowodami, których wiarygodność nie została w żaden sposób podważona przez
Przystępującego w postępowaniu odwoławczym.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że czynność odrzucenia oferty
Odwołującego należy uznać za wadliwą, która powinna podlegać unieważnieniu. Skutkiem
nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego, było dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Allies Incorporated Sp. z o.o.
Zważywszy zatem, że oferta
Odwołującego nie podlega odrzuceniu, Zamawiający ma obowiązek unieważnić wybór oferty
Przystępującego - Allies Incorporated Sp. z o.o. oraz powtórzyć czynność badania i oceny
ofert
oraz czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.)
oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437).
Przewodniczący:
…………………………