KIO 2860/24 WYROK Warszawa, dnia 30 sierpnia 2024 r.

Stan prawny na dzień: 14.01.2025

Sygn. akt: KIO 2860/24

WYROK

Warszawa, dnia 30 sierpnia 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący:

Mateusz Paczkowski

Beata Pakulska-Banach

Katarzyna Paprocka

Protokolant:

Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

w dniu 9

sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Dekpol Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą

w Pinczynie w

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Lotnicze Pogotowie

Ratunkowe

z siedzibą w Warszawie

przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia NDI S.A. z siedzibą w Sopocie NDI SOPOT S.A. z siedzibą

w Sopocie

orzeka:

umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 wobec jego wycofania,

w pozostałym zakresie oddala odwołanie,

kosztami postępowania obciąża wykonawcę Dekpol Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą

w Pinczynie i:

3.1 zalicza w

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Dekpol Budownictwo

Sp. z o.o. z siedzibą w Pinczynie tytułem wpisu od odwołania,

zasądza od wykonawcy Dekpol Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Pinczynie na rzecz

zamawiającego Lotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00

gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Na orzeczenie -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -

Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący:

…………………………..

Sygn. akt:

KIO 2860/24

UZASADNIENIE

Lotnicze Pogotowie Ratunkowe

z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi

z

zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze

zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa budynku

Krajowego Centrum Monitorowania Ratownictwa Medycznego wraz z niezbędną

infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem terenu na części działki nr ew. 7/10

z

obrębu 6-10-01, położonej przy ul. Księżycowej 5 w dzielnicy Bemowo m.st. Warszawy”

(znak postępowania: ZP/5/X/2023). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów

unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu

11 października 2023 r. pod numerem: 2023/S 196-613036.

W dniu 9 sierpnia 2024 r.

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,

w

przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca Dekpol Budownictwo Sp. z o.o.

z

siedzibą w Pinczynie (dalej: „Odwołujący”).

Odwołanie złożono od niezgodnych z ustawą Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego

polegających na zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy – Konsorcjum firm: NDI S.A.

z

siedzibą w Sopocie oraz NDI Sopot S.A. z siedzibą w Sopocie (dalej jako: „Konsorcjum

NDI”) z udziału w postępowaniu i odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum NDI oraz

na wyborze tej oferty jako najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 109 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty Konsorcjum NDI, podczas gdy w stosunku do Konsorcjum NDI ziściły się

określone w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp przesłanki wykluczenia (wskazane

w

uzasadnieniu odwołania), a Konsorcjum NDI nie skorzystało z możliwości

przeprowadzenia procedury oczyszczenia, określonej w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, wraz

ze

złożeniem oferty, ani w odpowiedzi na wskazanie takiej możliwości w wezwaniu

Zamawiającego z 9 lipca 2024 r., a jedynie złożyło wyjaśnienia mające wykreować

u

Zamawiającego błędne przeświadczenie, iż wobec Konsorcjum NDI nie zachodzi podstawa

wykluczenia, określona w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp;

2) art. 109 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty Konsorcjum NDI, podczas gdy w stosunku do Konsorcjum NDI

ziściły się

określone w art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp przesłanki wykluczenia, tj. Konsorcjum NDI

w

sposób zawiniony poważnie naruszyło obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość,

w szczególności Konsorcjum NDI w wyniku zamierzonego działania lub rażącego

niedbalstwa nie wykonał zamówienia na rzecz Tramwajów Śląskich S.A. (dalej jako: „TŚ”)

oraz Gminy Miasto Mysłowice (dalej jako” „GMM”) (tj. Umowy na „Modernizację infrastruktury

torowo -

sieciowej na linii tramwajowej nr 14 w Mysłowicach w ciągu ulic: Bytomska,

Starokościelna, Szymanowskiego, Powstańców” – umowa zawarta z Tramwajami Śląskimi

S.A. oraz Umowy na „Modernizację linii tramwajowej nr 14 w Mysłowicach w ciągu ulic:

Bytomska, Starokościelna, Szymanowskiego, Powstańców wraz z niezbędną infrastrukturą”

– umowa zawarta z Gminą Miasto Mysłowice), co Zamawiający był w stanie wykazać

za

pomocą stosownych dowodów, a tym samym winien był uznać że Konsorcjum NDI

podlega wykluczeniu;

3) art. 128 ust. 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do TŚ oraz GMM

o

udzielenie informacji lub dokumentów dotyczących okoliczności realizacji, rozwiązania

umów zawartych przez Konsorcjum NDI z tymi zamawiającymi oraz naliczenia kar

umownych (tj. Umowy na „Modernizację infrastruktury torowo - sieciowej na linii tramwajowej

nr 14 w Mysłowicach w ciągu ulic: Bytomska, Starokościelna, Szymanowskiego,

Powstańców” – umowa zawarta z TŚ oraz Umowy na „Modernizację linii tramwajowej nr 14

w Mysłowicach w ciągu ulic: Bytomska, Starokościelna, Szymanowskiego, Powstańców wraz

z niezbędną infrastrukturą” – umowa zawarta z GMM), co doprowadziło do błędnego

uznania, iż Konsorcjum NDI nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych

w art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp;

4) art. 109 ust. 1 pkt 8) lub pkt 10) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum NDI, która została złożona przez wykonawcę

podlegającego wykluczeniu z postępowania w sytuacji, w której Konsorcjum NDI w wyniku

zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego

w

błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu,

określony w § 11 ust. 1 pkt 4 lit. d SWZ, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane

przez Zamawiającego w postępowaniu; ewentualnie do przedstawienia informacji

wprowadzających Zamawiającego w błąd, mających wpływ na wynik postępowania a dot.

spełniania ww. warunku, doszło w wyniku lekkomyślności lub co najmniej niedbalstwa

Konsorcjum NDI, co winno w konsekwencji skutkować uznaniem przez Zamawiającego,

że Konsorcjum NDI podlega wykluczeniu z postępowania;

ewentualnie

– z daleko posuniętej ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę

zarzutów wymienionych wyżej w pkt. 1) - 4):

5) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie

wezwania Konsorcjum NDI do poprawienia lub uzupełnienia wykazu robót budowlanych

wobec niewykazania przez Konsorcjum NDI spełniania warunku udziału w postępowaniu,

o

którym mowa w § 11 ust. 1 pkt 4 lit. d SWZ, w ramach którego Zamawiający wymagał

od

wykonawcy wykazania się co najmniej 1 robotą instalacyjną w zakresie podobnym

do

przedmiotu zamówienia, polegającą na wdrożeniu i uruchomieniu instalacji

teletechnicznych, złożonych z:

okablowania światłowodowego, strukturalnego, LAN, i

systemu zarządzania siecią LAN, i

urządzeń aktywnych sieci LAN, i

szaf IT z listwami PDU, wyposażonych w system klimatyzacji precyzyjnej z tzw.

bezpośrednim chłodzeniem wnętrza szaf przez wymienniki klimatyzacyjne lub w system

klimatyzacji za pomocą oddzielnych szaf lub inny równoważny, instalację sygnalizacji

i

gaszenia pożaru oraz system monitoringu parametrów środowiskowych, podczas gdy

robota budowlana wskazana przez Konsorcjum NDI w poz. 7 wykazu robót budowlanych nie

obejmowała swym zakresem wdrożenia i uruchomienia instalacji teletechnicznych złożonych

z systemu zarządzania siecią LAN;

6) art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 i 2 pkt 2) oraz art. 3 ust. 1 ustawy

z

dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „ZNKU”) poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum NDI, pomimo że złożone w wykazie robót

budowlanych (poz. 7) oświadczenie o spełnianiu przez zadanie pn. Doprojektowanie

w

zakresie projektu wykonawczego i rozbudowa terminalu pasażerskiego w Porcie

Lotniczym im. Lecha Wałęsy w Gdańsku warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa

w § 11 ust. 1 pkt 4 lit. d SWZ stanowiło rozpowszechnianie nieprawdziwych lub

wprowadzających w błąd wiadomości o swoim przedsiębiorcy (na ww. zadaniu nie wdrożono

i nie uruchomiono instalacji teletechnicznych złożonych z systemu zarządzania siecią LAN),

w tym świadczonych usług oraz było działaniem sprzecznym z prawem i dobrymi

obyczajami, co narusza interes Zamawiającego oraz Odwołującego;

7) art. 17 ust. 2 i art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum NDI

niezgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz z naruszeniem podstawowych zasad prowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości postępowania.

Odwołujący wniósł o:

1) uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

a. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

b. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji wykluczenia Konsorcjum

NDI z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty;

2) przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania i przedłożonych na rozprawie

na

okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania;

3) obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego, wraz

z

uzasadnionymi kosztami postępowania, w tym wynagrodzeniem pełnomocnika

w

wysokości określonej w fakturze przedłożonej do akt sprawy na rozprawie oraz opłatą

skarbową od pełnomocnictwa.

Odwołujący wskazał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie do wymagań

określonych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego

przepisów ustawy Pzp, wskazanych w petitum odwołania i wynikających z jego

uzasadnienia, interes Odwołującego doznał uszczerbku, w związku z czym Odwołujący

może ponieść szkodę, wyrażającą się w pozbawieniu Odwołującego możliwości pozyskania

zamówienia i otrzymania wynagrodzenia za jego realizację. W przypadku uznania przez Izbę

zasadności niniejszego odwołania, Zamawiający będzie zobowiązany do ponownego

badania i oceny ofert, a w konsekwencji Odwołujący będzie miał możliwość uzyskania

zamówienia, ponieważ złożył ofertę najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających

odrzuceniu. Powyższe dowodzi posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu

zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515

ust. 1 pkt 1) lit.

a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania

Odwołujący uzyskał w dniu 30 lipca 2024 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej

oferty). W

związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 9 sierpnia 2024 r. należy uznać

za wniesione w

wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie.

Wpis od odwołania w kwocie 20 000,00 złotych (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero

groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych.

Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył

potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu.

Stanowisko Odwołującego:

W zakresie zarzutu nr 1 Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonując oceny,

iż Konsorcjum NDI nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu oparł się jedynie

na

wyjaśnieniach tegoż Wykonawcy, pomimo że zostały one przedstawione jednostronnie

i

prezentują subiektywny i niepełny obraz okoliczności prowadzących do odstąpienia od obu

umów – najpierw przez obu zamawiających (TŚ i GMM), a następnie przez Konsorcjum NDI.

Ze złożonych wyjaśnień wynika, iż w toku wykonywania obu umów, doszło do odstąpienia

od

umowy przez obu zamawiających z powodu okoliczności leżących po stronie Konsorcjum

NDI. Odstąpienia te następnie zostały zakwestionowane przez Konsorcjum NDI oraz

Konsorcjum NDI odstąpiło od obu umów z przyczyn leżących po stronie zamawiających.

Wobec tego Konsorcjum NDI

w złożonych wyjaśnieniach wywodzi, iż skuteczne

są odstąpienia od umów złożone przez Konsorcjum NDI i że odstąpienie nie zostało

spowodowane okolicznościami leżącymi po stronie wykonawcy, wobec czego nie doszło

do

spełnienia przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Zamawiający nie

może akceptować sytuacji, w której zobowiązanie wykonawcy do podania w tym dokumencie

informacji na temat nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów, które mogą

skutkować wykluczeniem z postępowania, jest omijane poprzez jednostronne zaprzeczenie

wykonawcy, iż do odstąpienia od umowy nie doszło z powodu okoliczności leżących po jego

stronie.

W zakresie umowy z TŚ Odwołujący podkreślał, że pomimo zawarcia aneksu

przedłużającego termin realizacji robót, Konsorcjum NDI wystąpiło ponownie o przedłużenie

terminu w dniu 28 listopada 2022 r. oraz -

już po upływie terminu umownego - w dniu

12 grudnia 2024 r.

Odwołujący powołując się na treść pisma TŚ z dnia 26 czerwca 2024 r.

stanowiącego odpowiedź na wniosek Odwołującego o udzielenie informacji publicznej,

wskazał, że wynika z niej, że ocena zachowania Konsorcjum NDI w trakcie realizacji umowy

TŚ jest jednoznacznie negatywna, tj. TŚ nie tylko wskazuje na bezzasadność wniosków

o

wydłużenie

terminu realizacji umowy o czas dłuższy niż 134 dni, to dodatkowo podkreśla

niski stan zaawansowania robót oraz niedostateczne zaangażowanie i mobilizację zasobów

osobowych i sprzętowych, co z pewnością świadczy o braku dochowania należytej

staranności i stanowi przyczyny leżące po stronie wykonawcy, w tym wypadku Konsorcjum

NDI.

Dalej Odwołujący wskazał, że Konsorcjum NDI w załączniku nr 1 do JEDZ odpowiednio

dla lidera i partnera Konsorcjum usiłowało wyjaśniać, że to „liczne przeszkody, niezależne

od

Wykonawcy i leżące po stronie Zamawiającego, które uniemożliwiły Wykonawcy

realizację Inwestycji w terminie”. Wśród tych licznych przeszkód wskazał setki kolizji,

odmiennych warunków gruntowych. Jak wynika z ww. okoliczności, TŚ wydłużył termin

realizacji umowy do dnia 5 grudnia 2022 r. Fakt zawarcia Aneksu, Konsorcjum NDI

całkowicie pomija, odnosząc się do niego dopiero na wyraźne pytanie Zamawiającego z dnia

9.07.2024 r. o zawarte aneksy.

Zdaniem Odwołującego, jako najdalej idącą podstawę

uprawni

ającą Konsorcjum NDI do wydłużenia terminu realizacji zdania wskazało: „m.in. brak

ważności porozumienia kolizyjnego pomiędzy Zamawiającym (Tramwaje Śląskie S.A.),

a

właścicielem infrastruktury elektrycznej – gestorem sieci Tauron Dystrybucja. Powyższe

uchybienia ze strony Zamawiającego doprowadziły do opóźnienia realizacji Inwestycji

o 357

dni.” Jak wyjaśniał Odwołujący, tę okoliczność TŚ ocenił zgoła inaczej w piśmie

dot.

odstąpienia od umowy: „wskazana okoliczność uniemożliwiała wykonywanie umowy

wyłącznie przez 56 dni od dnia 17 grudnia 2021 r., kiedy wystąpiła utrata ważności

poprzedniego porozumienia do dnia 11 lutego 2022 r. kiedy zaktualizowano nowe

porozumienie

”. Z powyższego według Odwołującego wynika, że wniosek o wydłużenie

terminu realizacji umowy TŚ, aż o 357 dni, złożony przez Konsorcjum NDI, miał na celu

zmaksymalizowanie terminu realizacji umowy zapewne po to, aby „kupić” dodatkowy czas

na

nadrobienie niewystarczającego dotychczasowego zaangażowania i zaawansowania

prac.

Odwołujący zauważa przy tym, że różnica pomiędzy wnioskowaną zmianą terminu,

a

akceptowaną przez TŚ w związku z podstawą faktyczną takiej zmiany wynosi aż 301 dni.

TŚ jednoznacznie wskazał, w jakim terminie przywrócono ważność porozumienia

kolizyjnego. Jest to

zdaniem Odwołującego najbardziej jaskrawy przykład, świadczący o tym,

że wnioskowana zmiana terminu realizacji umowy TŚ, w przeważającej części nie była

uzasadniona. Dodatkowo, na co wskazuje TŚ w powołanym wyżej piśmie z 26.06.2024 r.

Konsorcjum NDI pismem z dnia 28 listopada 2022 r. wnioskowało o wydłużenie terminu

realizacj

i umowy do 18 grudnia 2023 r., a następnie drastycznie zmniejszyło czas rzekomo

niezawinionego opóźnienia, wnioskując pismem z 12 grudnia o przedłużenie terminu

realizacji do 15 września 2023 r. Takie działanie świadczy w ocenie Odwołującego o tym,

że wnioski o przedłużenie terminu nie miały oparcia w faktach i składane były w celu ukrycia

zawinionego opóźnienia i uniknięcia w przyszłości kar umownych z zwłokę. Zdaniem

Odwołującego, całokształt okoliczności wynikających z pisma o odstąpieniu przez TŚ,

w

zestawieniu z tłumaczeniem Konsorcjum NDI zawartym w załącznikach nr 1 do JEDZ,

prowadzi jednoznacznie do wniosku, że odstąpienie od umowy przez Zamawiającego było

zasadne i zostało spowodowane przez nienależyte jej wykonywanie przez Konsorcjum NDI.

Odwołujący zwrócił też uwagę, że w załącznikach nr 1 do JEDZ członków Konsorcjum NDI

lakonicznie odnosi się również do bezskuteczności odstąpienia przez TŚ od umowy,

wskazując, że nie zostały spełnione przesłanki prawne i umowne uprawniające

do

odstąpienia od umowy. Odwołujący argumentował, że w rzeczywistości jednak

odstąpienie od umowy zostało przez TŚ złożone prawidłowo, na podstawie art. 635 KC jak

i

z § 15 ust. 1 lit. c) i d) Umowy TŚ i jest skuteczne. Po pierwsze bowiem w momencie

odstąpienia przez zamawiającego TŚ umowa wciąż obowiązywała, wykonawca nie zawiesił

prac, a jedynie pozostawał w opóźnieniu z wykonaniem umowy. Ponadto TŚ kompletną

wiedzę co do zakresu wnioskowanego przesunięcia terminu realizacji umowy powziął z pism

z dnia 28 listopada i 12 grudnia 2022 r., a zatem dochował czteromiesięcznego terminu

(o

którym mowa w § 15 ust. 7 umowy TŚ) na odstąpienie od umowy od momentu powzięcia

inf

ormacji o wystąpieniu przesłanek odstąpienia. Oczywistym dla Odwołującego jest, biorąc

pod uwagę praktykę rynkową oraz wysokość naliczonej kary umownej, że Konsorcjum NDI

kwestionowało zasadność naliczenia kary i odstąpienia od umowy, a następnie, po złożeniu

przez TŚ powództwa o zapłatę kar umownych, Konsorcjum NDI złożyło własne powództwo

o

odszkodowanie za odstąpienie od umowy. Takie działania są powszechną strategią

prawną i biznesową każdego wykonawcy, w żadnym wypadku nie mogą one wpływać

na

ocenę tego, czy w świetle przepisów ustawy Pzp ziściły się przesłanki wykluczenia

wykonawcy. Również toczący się pomiędzy stronami umowy o zamówienie publiczne spór

sądowy, nie zwalnia Zamawiającego z konieczności dokonania samodzielnej oceny,

na

podstawie analizy i rozważenia wszystkich okoliczności danej sprawy, czy wystąpiły

przesłanki wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp.

W zakresie umowy z GMM

Odwołujący podnosił, iż przebieg zdarzeń związany z realizacją

umowy z GMM był zasadniczo podobny do stanu faktycznego związanego z realizacją

umowy z TŚ. Odwołujący wskazał, że GMM na podstawie art. 635 w zw. z 656 § 1 KC oraz

na podstawie § 13 ust. 1 pkt 3) i 4) Umowy, złożyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy

z Konsorcjum NDI w dniu 12.01.2023 r. GMM

wskazała w tym piśmie, że stopień

zaawansowania prac wynosił odpowiednio 30% zaawansowania rzeczowego i 28%

zaawansowania finansowego po ponad 19 miesiącach od dnia zawarcia umowy. Odwołujący

zwracał uwagę, że GMM szczegółowo wskazuje jakie jej zdaniem okoliczności, spośród

okoliczności wskazywanych przez konsorcjum NDI jako uzasadniających wydłużenie terminu

realizacji umowy, należy uznać za zasadne - GMM wskazała, że te okoliczności

spowodowały opóźnienie łącznie o 9 tygodni i wyłącznie w takim zakresie zasadne byłoby

ewentualne przedłużenie terminu wykonania umowy z przyczyn, za które wykonawca nie

ponosi odpowiedzialności. Dalej Odwołujący wskazywał, że podobnie jak w przypadku

odstąpienia od umowy przez TŚ, GMM stwierdziła, że nie jest prawdopodobne, aby

Konsorcjum NDI, przy zachowaniu wymagań określonych w umowie, zdołało wykonać

ją w całości również w terminie uwzględniającym wyżej wymieniony dodatkowy okres

9 tygodni, tj. do dnia 15 lutego 2023 r. GMM

jednoznacznie wskazała, że poza

okolicznościami, które uznała za uzasadniające wydłużenie terminu realizacji o 9 tygodni,

niewykonanie umowy w terminie w niej określonym nastąpiło wyłącznie z winy wykonawcy

i

brak jest podstaw do uznania, aby zaistniały jakiekolwiek inne zdarzenia wyłączające jego

odpowiedzialność za powstałą zwłokę. Następnie GMM naliczyła karę umowną w wysokości

10% wynagrodzenia brutto i wystawiła noty księgowe na łączna kwotę 2 258 955,37 zł.

Odwołujący podnosił następnie, że Konsorcjum NDI w załączniku nr 1 do JEDZ odpowiednio

dla lidera i partnera Konsorcjum usiłowało bardzo ogólnie wyjaśniać, że przyczyną

przedłużenia

terminu

realizacji umowy

było wystąpienie „wielu kolizji

oraz

niezinw

entaryzowanych przyłączy kanalizacyjnych, kolizji i studzienek, ale również takie

przeszkody jak: brak możliwości uzgodnienia czasowej organizacji ruchu (TOR), brak

porozumienia kolizyjnego z Tauron Dystrybucja S.A., czy też przebudowa sieci gazowej

niezaplanowana w dokumentacji projektowej” a także „trudności w terminowej realizacji

umowy nr DO/258/21 (Umowa z Tramwajami Śląskimi) zawartej z Zamawiającym Tramwaje

Śląskie S.A.” Odwołujący wskazał też, że GMM odniosła się do zgłaszanych przez

Konsorcjum NDI okoliczności i oceniła, że część z nich, co prawda wpłynęła na konieczność

wydłużenia terminu realizacji robót, ale nie tak dalece jak życzyłby sobie tego Wykonawca,

a p

onadto wskazała, że istotna część powoływanych okoliczności w ogóle nie miała wpływu

na opóźnienie w terminie realizacji umowy GMM. Wśród okoliczności, które pozostawały bez

wpływu na opóźnienie Odwołujący wskazał np. wystąpienie zapadliska, które nie leżało

w

kolizji z robotami budowlanymi i jego likwidacja nie została zlecona w ramach robót

dodatkowych, rozbiórka podbudowy, która stanowiła zakres objęty umową czy montaż

studni, który ze względu na powtarzalny charakter i pomijalny czas wykonania nie miał

wpływu na przebieg realizacji inwestycji (w trakcie realizacji umowy część studni nie była

montowana pomimo przewidzenia w projekcie, dodawano zaś nowe). Wśród okoliczności

wskazywanych jako uzasadniające przedłużenie terminu realizacji umowy GMM, Konsorcjum

NDI wskazało wiele takich okoliczności, które bądź nie miały żadnego wpływu na termin

wykonania umowy, bądź też pomimo konieczności reorganizacji procesu budowlanego,

w

rzeczywistości również pozostawały bez wpływu na termin jej wykonania w związku

z

możliwością kontynuowania prac na innych frontach robót. Zdaniem Odwołującego, tego

rodzaju działanie, tj. mnożenie wielu problemów, zgłaszanie robót dodatkowych, kolizji, nie

uwzględnionych w projektach warunków geologicznych wprost wskazuje na zamiar ukrycia

niskiego zaawansowania prac oraz wykreowania konieczności zawarcia aneksów

zwiększających wynagrodzenie za rzekome prace dodatkowe, a także wywarcia wrażenia,

że to te przeszkody wywołały takie opóźnienie, które wymaga podpisania również aneksu

terminowego i w konsekwencji kolejnego tak znaczącego wydłużenia terminu wykonania

umowy. Jakkolwiek część tych okoliczności powoływanych przez Konsorcjum NDI mogła

stanowić podstawę do wydłużenia terminu realizacji umowy, to jednak skala opóźnienia

i

rzeczywiste jego przyczyny była ogromna. W ocenie Odwołującego, prezentowane przez

Konsorcjum NDI twierdzenia stanowią jedynie element strategii tego Wykonawcy,

zmierzającej do wydłużenia terminu wykonania umowy GMM (podobnie jak w przypadku

umowy TŚ), a w przypadku braku woli wydłużenia tego terminu przez obu Zamawiających,

zmierzało do gromadzenia niezbędnej dokumentacji pod przyszły spór sądowy.

Odwołujący stwierdził, że z przedstawionego stanu faktycznego wynika jednoznacznie, że:

a. Konsorcjum NDI nie wykonało w znacznym stopniu i zakresie umowy TŚ i umowy GMM;

b. niewykonanie obu umów dotyczyło przeważającej części przedmiotu zamówienia,

w

którego wykonaniu Konsorcjum opóźniało się tak dalece, że nie było prawdopodobne

terminowe zakończenie robót, nawet pomimo częściowego uznania za zasadne wniosku

o

wydłużenie terminu realizacji;

c. zwłoka w której pozostawało Konsorcjum NDI spowodowana była co najmniej przyczynami

leżącymi po stronie Konsorcjum;

d. Zamawiający TŚ i GMM odstąpili od umowy z Konsorcjum NDI z przyczyn leżących

po stronie Wykonawcy.

Odwołujący podkreślił, że tak znaczące opóźnienie w realizacji umów zawartych przez

Konsorcjum NDI z

TŚ i GM, a także niski stopień zaangażowania zasobów tego Wykonawcy

i w konsekwencji niewielki stopień zaawansowania robót, stanowiły podstawę odstąpienia

od

obu umów przez TŚ i GMM z przyczyn leżących po stronie Konsorcjum NDI oraz

naliczenia kar umownych w dużej wysokości. Odwołujący zauważył, że według obu

zamawiających zakres wykonania przez Konsorcjum NDI obu umów wynosił 30%

zaawansowania rzeczowego

– po 19 miesiącach wykonywania tych umów, zawartych

pierwotnie na okres 16 miesięcy. Nawet gdyby przyjąć wersję Konsorcjum NDI,

że zaawansowanie wyniosło 42-43%, to już to stanowisko przesądza, że umowy TŚ i MMG

nie zostały wykonane w znacznym stopniu i zakresie. Zdaniem Odwołującego uzasadnione

jest też twierdzenie, że odstąpienie od umów TŚ i GMM nastąpiło nie tylko z przyczyn

leżących po stronie wykonawcy – Konsorcjum NDI, ale z jego winy. Odwołujący podkreślił

przy tym, że TŚ i MMG złożyli skuteczne oświadczenia o odstąpieniu od zawartych

z

Konsorcjum NDI umów z przyczyn leżących po stronie tego Wykonawcy. Obaj też naliczyli

kary umowne.

Odwołujący końcowo wskazał, że Konsorcjum NDI nie skorzystał z procedury

self-

cleaning, uznając – wbrew rzeczywistym okolicznościom towarzyszącym wykonaniu obu

umów, które ostatecznie doprowadziły do ich rozwiązania przez TŚ i GMM – że pomimo

ogromnych opóźnień, naliczenia wysokich kar umownych i odstąpienia przez zamawiających

od umów TŚ i MMG, nie ma sobie absolutnie nic do zarzucenia, a z jego strony proces

budowlany prowadzony był bez zarzutu.

Przechodząc do zarzutu nr 2, Odwołujący wskazał, że w tym przypadku - biorąc pod uwagę

zaistniałe okoliczności związane z odstąpieniem przez zamawiających TŚ i MMG od umów

zawartych z Konsorcjum NDI, ta podstawa wykluczenia również zaistniała. W zaistniałym

stanie faktycznym Konsorcjum NDI nie tylko opóźniało się z realizacją, robót co doprowadziło

do odstąpienia od umów przez TŚ i MMG, ale działało w taki sposób, aby niejako ukryć

rozmiar opóźnień leżących po jego stronie, mnożąc przeszkody rzekomo uzasadniające

wydłużenie terminu realizacji umów, nawet o prawie 400 dni. Nie sposób nie uznać takiego

działania za pozorne i nienaruszające obowiązków zawodowych. Powyższe świadczy

o

nierzetelności Wykonawcy, wskazuje na zamiar uchylenia się od skutków zwłoki

w

realizacji umów i bez wątpienia świadczy o poważnym naruszeniu obowiązków

zawodowych, podważający jego uczciwość. Z tego względu przesłanki wykluczenia

określone w art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp należy również uznać za spełnione.

Mając na uwadze podniesione przy uzasadnieniu zarzutu nr 1 okoliczności, w zakresie

zarzutu nr 3 Odwołujący wskazał, iż Zamawiający zaniechał, choć zaistniały ku temu

przesłanki, zwrócenia się bezpośrednio do podmiotów, które są w posiadaniu informacji lub

dokumentów istotnych w tym zakresie dla braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie

takich informacji lub dokumentów, co w niniejszym przypadku było konieczne w celu pełnego

zbadania wystąpienia podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy

Pzp, czym naruszył art. 128 ust. 5 ustawy Pzp.

W ramach zarzutu nr 4 Odwołujący podniósł między innymi, iż doszło do wprowadzenia

Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że

spełnia warunek udziału

w

postępowaniu określony w § 11 ust. 1 pkt 4 lit. d) SWZ. Odwołujący wskazywał,

że

Konsorcjum NDI, jako że wykonawcą robót budowlanych dla Portu Lotniczego Gdańsk

było NDI S.A. (Lider Konsorcjum), miało pełną świadomość i wiedzę o tym, że w ramach

tego zadania nie został wykonany system zarządzania siecią LAN. Swoim działaniem

Konsorcjum NDI wprowadziło Zamawiającego w błąd. Działanie Konsorcjum NDI w postaci

wyraźnego oświadczenia w wykazie robót budowlanych, że na referencyjnej inwestycji był

realizowany system zarządzania siecią LAN należy ocenić szczególnie negatywnie z uwagi

na fakt, że okoliczność ta była Konsorcjum NDI znana i wykonawca miał możliwość

wykazania się na spełnianie warunku udziału w postępowaniu określonego w § 11 ust. 1

pkt

4 lit. d SWZ robotą budowlaną spełniającą wszystkie wymagania szczegółowo opisane

dla tego warunku. Tymczasem powołując się na doświadczenie w robocie budowlanej, która

nie spełnia wymogu w zakresie wdrożenia i uruchomienia systemu zarządzania siecią LAN,

przy jednoczesnym zapewnieniu Zamawiającego o zrealizowaniu takiego systemu, w sposób

świadomy i zamierzony wprowadził Zamawiającego w błąd.

W sytuacji nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu naruszenia przez Zamawiającego zarzutu

nr

4, Odwołujący w ramach zarzutu ewentualnego, postawił zarzut nr 5, tj. zaniechanie

wezwania Konsorcjum NDI do poprawienia/uzupełnienia wykazu robót budowlanych przez

wskazanie roboty budowlanej, która spełnia wymagania Zamawiającego określone w § 11

ust. 1 pkt 4 lit. d SWZ. Jak bowiem wskazał wyżej Odwołujący, robota budowlana wskazana

przez Konsorcjum NDI w Porcie Lotniczym w Gdańsku nie spełnia wymagań określonych

przez Zamawiającego dla tego warunku udziału w postępowaniu, gdyż w ramach tych robót

nie został wdrożony i uruchomiony system zarządzania siecią LAN.

Jako ewentualny wobec nieuwzględnienia przez Izbę zarzutów nr 1-4, postawiony został

również zarzut nr 6. Zdaniem Odwołującego zachowanie Konsorcjum NDI wyczerpuje

znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ww. przepisów. Wykonawca ten

podał w wykazie robót, wprowadzające w błąd informacje dot. zadania referencyjnego

wykonywanego dla Portu Lotniczego Gdańsk (poz. 7 wykazu), które należy zakwalifikować

jako rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim

przedsiębiorstwie, w tym o posiadanym doświadczeniu, wykonywanych robotach

budowlanych, w celu przysporzenia korzyści (pozyskania zamówienia) oraz wyrządzenia

szkody innym wykonawcom, a także Zamawiającemu, albowiem takie działanie niweczy cel

stawiania warunków udziału w postępowaniu, jakim jest wybór wykonawcy zdolnego

do

należytego wykonania zamówienia. Ponadto Wykonawca, który celowo, rażąco niedbale,

przekazuje Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością (mając co do nich pełną

wiedzę, z uwagi na to że członek Konsorcjum NDI S.A. było wykonawcą zadania w Porcie

Lotniczym w Gdańsku), dążąc do uzyskania zamówienia, dopuszcza się działania

sprzecznego z prawem i dobrymi obyczajami. W szczególności narusza obowiązek

składania w postępowaniu o udzielnie zamówienia rzetelnych, zgodnych z rzeczywistym

stanem rzeczy informacji oraz uczciwości kupieckiej. A jego jedynym celem jest uzyskanie

zamówienia i wyeliminowanie - w sposób nieuczciwy - konkurencji, która w takiej sytuacji nie

ma szans na uzyskanie zamówienia.

Także jako ewentualny wobec nieuwzględnienia przez Izbę zarzutów nr 1-4, postawiony

został zarzut nr 7, uzasadniając że całokształt powołanych w uzasadnieniu okoliczności

wskazuje jednoznacznie, że Zamawiający naruszył reguły równego traktowania wykonawców

i uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania. Takie działanie wprost narusza

również dyspozycję art. 17 ust. 2 ustawy Pzp.

Stanowisko

Zamawiającego:

Zamawiający pismem z dnia 23 sierpnia 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc

o

oddalenie odwołania w całości.

Stanowisko

Przystępującego Konsorcjum NDI:

Pismem z dnia 23 sierpnia 2024 r. Konsorcjum NDI wnio

sło o oddalenie odwołania w całości.

Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w

sprawie materiału

dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła

i

zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona

żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków

formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie.

Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący wykazał przesłanki skorzystania ze środków ochrony

prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie

Zamawiającego zgłosiło Konsorcjum NDI. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności

przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku

z czym Izba

stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego

zgłoszonego przez Konsorcjum NDI po stronie Zamawiającego.

Izba

postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,

załączone do odwołania, do odpowiedzi na odwołanie, do pisma procesowego

Przystępującego oraz przedłożone przez Odwołującego i Przystępującego na posiedzeniu

z

udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego

oraz

zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że w zakresie zarzutów nr 1, 2, 4, 5, 6

i 7

odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu.

Natomiast w

obec złożenia na rozprawie przez Odwołującego oświadczenia o wycofaniu

zarzutu nr 3,

postępowanie odwoławcze podlegało w tym zakresie umorzeniu na podstawie

art. 568 pkt 1) ustawy Pzp stosowanego odpowiednio w

sytuacji wycofania części zarzutów

odwołania.

Zarzuty nr 1 i nr 2

Wśród podstaw wykluczenia zawartych w § 10 SWZ Zamawiający przewidział te, o których

mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp.

Obaj członkowie Konsorcjum NDI w części III lit. c JEDZ w odpowiedzi na pytanie: „Czy

wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia

publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa

w

sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało

odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową”

udzielili odpowiedzi twierdzącej, zaznaczając: „TAK”.

Konsorcjum NDI do przedłożonego JEDZ, dołączył do niego załącznik w postaci wyjaśnień

dotyczących okoliczności związanych z brzmieniem art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp.

W

treści wyjaśnień załączonych do JEDZ Konsorcjum NDI poinformowało o okolicznościach

dotyczących realizacji oraz przedterminowego zakończenia dwóch umów o roboty

budowlane:

a) umowa z dnia 20 maja 2021 r. nr do/258/21 zawarta

z TŚ,

b) umowa z dnia 20 maja 2021 r. nr PI.272.3.11.2021 zawarta z GMM.

Następnie, w dniu 7 czerwca 2024 r. Zamawiający wystąpił do obu ww. podmiotów o dostęp

do informacji publicznej na temat przebiegu realizacji określonej umowy zawartej

z K

onsorcjum NDI. Zamawiający wystąpił o udostępnienie m.in. umowy wraz z aneksami,

pism dotyczących odstąpienia od umowy, informacji czy naliczone zostały Konsorcjum NDI

kary umowne, a jeśli tak czy miały one charakter odszkodowawczy, informacji czy w związku

z odstąpieniem od umowy sprawa została skierowana do sądu oraz wszelkich innych

informacji które pomogłyby Zamawiającemu zbadać czy zachodzą w stosunku

do

Konsorcjum NDI przesłanki wykluczenia z postępowania określone w art. 109 ust. 1 pkt 7)

ustawy Pzp.

W odpowiedzi na powyższe, zarówno TŚ, jak i GMM udzielili informacji Zamawiającemu,

do

swoich pism załączając skany dokumentacji.

Następnie Zamawiający pismem z dnia 9 lipca 2024 r. wystąpił do Konsorcjum NDI

o

udzielenie dodatkowych informacji i wyjaśnienie wątpliwości dotyczących załącznika

do

JEDZ i jego treści, na co w dniu 15 lipca 2024 r. Konsorcjum NDI udzieliło odpowiedzi.

Według art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli

została

złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp, z

postępowania o udzielenie zamówienia

zamawiający może wykluczyć wykonawcę:

który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego

uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego

niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie

wykazać za pomocą stosownych dowodów;

który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał

lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie

wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji,

co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania

zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.

Przy ocenie zarzutów nr 1 i nr 2, dla których to Odwołujący powoływał tożsame uzasadnienie

faktyczne, kluczowym było dla Izby było to, czy Zamawiający miał dostateczne podstawy

do

łącznego wykazania przesłanek wykluczenia Konsorcjum NDI zarówno z art. 109 ust. 1

pkt 7) ustawy Pzp (zarzut nr 1) jak i art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp (zarzut nr 2).

Należy

wyjaśnić, że nie jest natomiast rolą Izby rozstrzyganie w przedmiocie sporu, jaki niewątpliwie

istnieje pomiędzy Konsorcjum NDI a TŚ i GMM co do okoliczności odstąpienia od umów.

Odnosząc się więc do argumentacji Odwołującego oraz przedłożonych dowodów

na

poparcie swoich twierdzeń, począwszy od zarzutu nr 1, Izba wskazuje, co następuje.

Nie było spornym w sprawie, że w dniu 20 maja 2021 r. doszło do zawarcia umów w sprawie

zamówienia publicznego dotyczących realizacji Projektu pn. „Zintegrowany Projekt

modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko – Zagłębiowskiej

wraz z zakupem taboru tramwajowego

– etap I” pomiędzy Konsorcjum NDI a TŚ oraz

pomiędzy Konsorcjum NDI a GMM, a także że pierwotne terminy wykonania umów zostały

wyznaczone na

dzień 30 września 2022 r., co następnie co zostało zmienione poprzez

zawarcie aneksów do ww. umów, w ten sposób iż termin realizacji umowy z TŚ ustalono

na

dzień 5 grudnia 2022 r., a termin realizacji umowy z GMM na dzień 14 grudnia 2022 r.

(Odwołujący omyłkowo w odwołaniu wskazał w tym przypadku termin o 2 dni wcześniejszy,

tj.

dzień 12 grudnia 2022 r., co jednakże nie wpływa w żadnym stopniu na bezsporność tej

okoliczności). Także nie były spornymi odstąpienie od umowy przez TŚ w dniu 2 stycznia

2023 r., odstąpienie od umowy przez GMM w dniu 12 stycznia 2023 r. oraz

to,

że ww. zamawiający (tj. TŚ i GMM) naliczyli kary umowne Konsorcjum NDI, a również

to,

że Konsorcjum NDI odstąpiło od obu ww. umów (odpowiednio w dniach 30 i 31 stycznia

2023 r.).

Niespornym też było podobieństwo stanów faktycznych dotyczących realizacji obu

umów przez Konsorcjum NDI, stąd Izba poczyni co do zasady wspólne uwagi dla obu

przypadków.

W pierwszej kolejności Odwołujący wskazywał, że Zamawiający dokonując oceny,

iż Konsorcjum NDI nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu oparł się jedynie

na

wyjaśnieniach tegoż Wykonawcy, pomimo że zostały one przedstawione jednostronnie

i

prezentują subiektywny i niepełny obraz okoliczności prowadzących do odstąpienia od obu

umów – najpierw przez obu zamawiających (TŚ i GMM), a następnie przez Konsorcjum NDI.

Z tym twierdzeniem Odwołującego nie sposób się zgodzić, co jednoznacznie wynika

ze stanu f

aktycznego sprawy. Otóż, Zamawiający, czego Odwołujący nie przywoływał

w

treści odwołania, zwrócił się do obu podmiotów - TŚ i GMM, z wnioskiem o udzielenie

informacji na temat przebiegu realizacji określonej umowy zawartej z Konsorcjum NDI.

To,

iż finalnie Zamawiający uznał, iż po analizie zebranych informacji zarówno ze strony

inwestorów, jak i wykonawcy, decyzja o wykluczeniu z postępowania Konsorcjum NDI byłaby

niezasadna, nie jest równoznaczna z oparciem się wyłącznie o stanowisko jednej ze stron.

Rzecz jasna, Odwołujący na rozprawie wycofał swój zarzut zaniechanie zwrócenia się do TŚ

oraz GMM o

udzielenie informacji lub dokumentów dotyczących okoliczności realizacji,

rozwiązania umów (zarzut nr 3), niemniej, niezależnie od oceny prawidłowości przyjętego

przez Zamawiającego stanowiska w przedmiocie niewykluczenia Konsorcjum NDI, skoro

w

uzasadnieniu zarzutu nr 1 zawarto argumentację o oparciu się przez Zamawiającego

jedynie na wyjaśnieniach Konsorcjum NDI, Izba stwierdziła, że taka okoliczność taka nie

została przez Odwołującego jakkolwiek wykazana.

Izba też wskazuje, do czego nawiązywały w swojej argumentacji obie Strony, że istnienie

sporu sądowego pomiędzy TŚ i GMM a Konsorcjum NDI co do okoliczności odstąpienia

od

umów nie jest dla przedmiotowej sprawy rozstrzygający - to znaczy nie może przesądzać

zarówno o niejednoznaczności okoliczności (jak wskazywał Zamawiający), ale zarazem nie

można spłycać faktu kwestionowania zasadności naliczenia kary i odstąpienia od umowy

przez Konsorcjum NDI jedynie do powszechnej strategii prawnej i biznesowej wykonawcy,

jak czynił to Odwołujący. Należy zgodzić się jednakże z Odwołującym, że toczący się

pomiędzy stronami umowy o zamówienie publiczne spór sądowy, nie zwalnia

Zamawiającego z konieczności dokonania samodzielnej oceny, czy wystąpiły przesłanki

wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Istotnie więc, sam fakt istnienia

sporu sądowego pomiędzy inwestorem a wykonawcą oraz brak prawomocnego orzeczenia

w takiej sprawie, nie jest przeszkodą dla wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7)

ustawy Pzp.

Izba za przekonujące przyjęła stanowisko prezentowane w toku postępowania

odwoławczego przez Zamawiającego. Za słuszną w ocenie Izby należy po pierwsze uznać

procedurę wyjaśniającą przeprowadzoną przez Zamawiającego, który poza uwzględnieniem

wyjaśnień Konsorcjum NDI złożonych razem z JEDZ, zwrócił się również do inwestorów -

GMM i TŚ i dopiero po analizie obu stanowisk doszedł do wniosku, iż nie jest w stanie

wykazać wypełnienia przesłanek wykluczenia.

Po drugie,

wbrew temu, co sam zarzucał w odwołaniu Zamawiającemu Odwołujący, nie

można, jak czyni to Odwołujący, opierać się wyłącznie na stanowisku jednej strony -

w

przypadku Odwołującego - stanowisku inwestorów, które jako podmioty pozostające

w

sporze z Konsorcjum NDI, będą prezentować subiektywne i korzystne dla siebie

twierdzenia. I c

hoć Odwołujący podsumowując swoje stanowisko co do okoliczności

związanych z realizacją umowy pomiędzy Konsorcjum NDI a TŚ, wywiódł wniosek,

że odstąpienie od umowy przez TŚ było zasadne i zostało spowodowane przez nienależyte

jej wykonywanie przez Konsorcjum NDI, opar

ty był na całokształcie okoliczności

wynikających z pisma o odstąpieniu przez TŚ, w zestawieniu z tłumaczeniem Konsorcjum

NDI zawartym w załącznikach nr 1 do JEDZ, to zdaniem Izby było to jedynie gołosłowne

stwierdzenie. Na podstawie uzyskanej od

TŚ informacji, Odwołujący wywiódł, iż odstąpienie

od umowy było zasadne i zostało spowodowane przez nienależyte jej wykonywanie przez

Konsorcjum NDI, równocześnie dyskredytując treść wyjaśnień Konsorcjum NDI.

Odwołujący

wyraźnie wskazał, iż to z pisma TŚ wynika, że ocena zachowania Konsorcjum NDI w trakcie

realizacji umowy TŚ jest jednoznacznie negatywna. Odwołujący dalej wskazuje, że to pismo

TŚ wskazuje nie tylko na bezzasadność wniosków o wydłużenie

terminu realizacji umowy

o

czas dłuższy niż 134 dni, ale dodatkowo podkreśla niski stan zaawansowania robót oraz

niedostateczne zaangażowanie i mobilizację zasobów osobowych i sprzętowych. Właśnie

to

stanowisko, wyrażone co należy raz jeszcze przypomnieć, przez jedną ze stron sporu,

pozwala Odwołującemu na stwierdzenie, że świadczy to o braku dochowania należytej

staranności i stanowi przyczyny leżące po stronie wykonawcy.

Dalej jednak

Odwołujący odnosił się też do treści wyjaśnień Konsorcjum NDI udzielonych

Zamawiającemu. Odwołujący podkreślał, jakie przyczyny i przeszkody

prowadzące

do

opóźnienia realizacji inwestycji o 357 dni,

zostały wskazywane przez Konsorcjum NDI

w

wyjaśnieniach. Odwołujący podnosił, że Konsorcjum NDI powoływało się na setki kolizji,

odmiennych warunków gruntowych, czy brak ważności porozumienia kolizyjnego pomiędzy

TŚ a właścicielem infrastruktury elektrycznej – gestorem sieci Tauron Dystrybucja. Niemniej

jednak

okoliczności podane przez Konsorcjum NDI, Odwołujący kwestionuje wyłącznie

na

podstawie stanowiska uzyskanego od TŚ, wyraźnie podkreślając iż: „tę okoliczność

Zamawiający TŚ ocenił zgoła inaczej w piśmie dot. odstąpienia od umowy”. W ocenie

Odwołującego wystarczającym zatem do odrzucenia przyczyny podawanej przez

Konsorcjum NDI była tylko odmienna ocena drugiej strony umowy. Przy czym Odwołujący

podkreślenie różnicy pomiędzy wnioskowaną przez Konsorcjum NDI zmianą terminu

realizacji a

zmianą akceptowaną przez TŚ nastąpiło łącznie z odniesieniem się wyłącznie

do jednej z przyczyn wskazywanych przez Konsorcjum NDI w

wyjaśnieniach załączonych

do

JEDZ, niejako sugerując, że wyłącznie okoliczność uniemożliwiała wykonywanie umowy

przez 56 dni stała za wnioskiem Konsorcjum NDI o wydłużenie terminu realizacji umowy

o

357 dni. Odwołujący zignorował jednak podawane przez Konsorcjum NDI inne przyczyny,

np. w

adliwy opis przedmiot zamówienia przygotowany przez Zamawiającego, nieaktualne

warunki techniczne.

Należy przy tym też zwrócić uwagę więc, że zarówno TŚ, jak

i

Konsorcjum NDI byli zgodni, iż już wcześniej wydłużony pierwotny termin realizacji umowy,

powinien być ponownie wydłużony (choć niewątpliwie nie było jednomyślności co do tego,

o

ile powinien zostać wydłużony), co w ocenie Izby również świadczy o niejednoznaczności

okoliczności.

Odwołujący arbitralnie przy tym stwierdził, że wniosek o wydłużenie terminu realizacji umowy

TŚ, aż o 357 dni miał na celu zmaksymalizowanie terminu realizacji umowy zapewne po to,

aby „kupić” dodatkowy czas na nadrobienie niewystarczającego dotychczasowego

zaangażowania i zaawansowania prac. Powyższe, nawet gdyby Odwołujący nie użył

literalnie słowa „zapewne”, stanowi w ocenie Izby jedynie przypuszczenie Odwołującego, bez

znaczenia dla wykazania którejkolwiek z przesłanek wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1

pkt 7) ustawy Pzp. Podobnie

za niepoparte dowodami domysły należy uznać, iż to, że

najpierw Konsorcjum NDI pismem z dnia 28 listopada 2022 r.

wnioskowało o wydłużenie

terminu realizacji umowy do dnia 18 grudnia 2023 r.

, a następnie pismem z dnia 12 grudnia

r. skorygowało swój wniosek, tj. o wydłużenie terminu realizacji do dnia 15 września

2023 r.,

świadczy o tym, że wnioski o przedłużenie terminu nie miały oparcia w faktach

i

składane były w celu ukrycia zawinionego opóźnienia i uniknięcia w przyszłości kar

umownych za

zwłokę. Za wysoce subiektywny i niewykazany należy również uznać pogląd

Odwołującego co do tego, że prezentowane przez Konsorcjum NDI twierdzenia

we

wnioskach o wydłużenie terminów realizacji obu umów stanowią jedynie element

strategii, zmierzającej do wydłużenia terminu wykonania umowy z GMM i TŚ, a w przypadku

braku woli wydłużenia tych terminów przez obu ww. zamawiających, do gromadzenia

niezbędnej dokumentacji pod przyszły spór sądowy. Tożsame uwagi należy odnieść też

do

twierdzenia Odwołującego odnośnie umowy z GMM, iż działanie Konsorcjum NDI

polegające na mnożeniu wielu problemów, zgłaszaniu robót dodatkowych, kolizji, nie

uwzględnionych w projektach warunków geologicznych, wprost wskazuje na zamiar ukrycia

niskiego zaawansowania prac oraz wykreowania konieczności zawarcia aneksów

zwiększających wynagrodzenie za rzekome prace dodatkowe, a także wywarcia wrażenia,

że to te przeszkody wywołały takie opóźnienie, które wymaga podpisania również aneksu

terminowego i

w konsekwencji kolejnego tak znaczącego wydłużenia terminu wykonania

umowy.

W odniesieniu

zaś stricte do poczynionych uwag Odwołującego w zakresie okoliczności

dotyczących realizacji umowy pomiędzy Konsorcjum NDI a GMM, w ocenie Izby również

w

tym przypadku Odwołujący na poparcie swojego stanowiska przytacza wyłącznie

twierdzenia jednej ze stron sporu, tj. zamawiającego GMM, co nie może rzecz jasna uznać

za przekonujący argument dla uwzględnienia zarzutu. Odwołujący konfrontuje stanowisko

GMM z

uzasadnieniem wydłużenia terminu realizacji umowy przedstawionym przez

Konsorcjum NDI, arbitralnie uznając, że tam gdzie stanowiska obu stron sporu są rozbieżne,

należy przyjąć za prawidłowe stanowisko GMM. Innymi słowy, za niezasadne do wydłużenia

terminu realizacji umowy Odwołujący uznawał te okoliczności, które za niezasadne uznał

sam GMM.

Odwołujący nie przedstawiając dowodów na poparcie swoich twierdzeń

wymieniał przy tym przykładowo jako okoliczności podane przez Konsorcjum NDI, które

pozostawały bez wpływu na opóźnienie: wystąpienie zapadliska, które nie leżało w kolizji

z

robotami budowlanymi i jego likwidacja nie została zlecona w ramach robót dodatkowych,

rozbiórkę podbudowy, która stanowiła zakres objęty umową czy montaż studni, który

ze

względu na powtarzalny charakter i pomijalny czas wykonania nie miał wpływu

na

przebieg realizacji inwestycji (w trakcie realizacji umowy część studni nie była montowana

pomimo przewidzenia w projekcie, dodawano zaś nowe).

Odwołujący w swoim odwołaniu odnosił się też do kwestii stopnia zaawansowania zakresu

prac, wskazując na procentowy zakres realizacji zadań. Odwołujący jednak nie kwestionował

tego, iż stanowiska obu stron sporu w tej kwestii są różne - sam procent zaawansowania

prac Konsorcjum NDI na inwestycji dotyczącej umów z TŚ i GMM jest sporny pomiędzy

Konsorcjum NDI a ww. inwestorami.

Niewątpliwie, znaczny stopień lub zakres niewykonania

lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonywania istotnego

zobowiązania jest jedną z przesłanek wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy

Pzp, które muszą zaistnieć łącznie. Niezależnie od tego, jak podnosi się w literaturze:

„Wydaje się, że podejście ilościowe do pojęcia niewykonania zamówienia w znaczącym

stopniu jest błędne. Właściwa interpretacja powinna zmierzać do oceny przydatności

wykonanego zamówienia dla zamawiającego” (tak w: Prawo zamówień publicznych.

Komentarz, red. M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, SIP Legalis

2023, komentarz do art. 109.). Niemniej jednak na poparcie swoich twierdzeń, w odwołaniu

Odwołujący odniósł się jedynie do zakresu ilościowego, nie podejmując się oceny

przydatności wykonanego zakresu przez Konsorcjum NDI.

Ponadto,

Odwołujący kilkukrotnie w treści odwołania podkreślał, iż pomimo zawartych

aneksów pomiędzy Konsorcjum NDI a ww. podmiotami, na mocy których pierwotnie

wyznaczone terminy wykonania obu umów uległy wydłużeniu, Konsorcjum NDI ponownie

występowało o wydłużenie terminu realizacji obu umów. Tym niemniej, te okoliczności nie

świadczą automatycznie o tym, iż dalsze wydłużenia terminów realizacji obu umów,

w

zakresie o jaki postulowało Konsorcjum NDI, wynikały z wyłącznych przyczyn leżących

po stronie wykonawcy.

Za wyobrażalne bowiem, w świetle zasad doświadczenia życiowego

w ocenie Izby jest to,

że inwestycje o charakterze liniowym, jak ta realizowana w ramach

zawartych przez Konsorcjum NDI umów z GMM i TŚ, mogą napotykać trudności

w terminowej

realizacji prac, szczególnie, gdy ma to miejsce na terenie tak silnie

zurbanizowanym.

Odnosząc się do przedłożonych na posiedzeniu z udziałem stron

i

uczestnika postępowania odwoławczego przez Odwołującego dowodów (nr 1, nr 3-5)

w

postaci pism inżyniera kontraktu firmy ARSEM, Izba zgadza się ze stanowiskiem

Zamawiającego prezentowanym na rozprawie, iż dowody te stanowią standardowe

wezwania inżyniera kontraktu i nie mogą być wystarczającym dowodem na nieprofesjonalizm

wykonawcy.

Podobnie z pisma TŚ z dnia 2 czerwca 2022 r. (dowód nr 2) nie można

wywieść, iż Konsorcjum NDI dopuściło się w znacznym stopniu lub zakresie niewykonania

lub nienależytego wykonania albo długotrwale nienależytego wykonywania istotnego

zobowiązania z przyczyn leżących po swojej stronie. Podkreślić przy tym trzeba, że pomimo

tychże upomnień, do czasu odstąpienia od umów przez TŚ i GMM nie wynika, aby

na

Konsorcjum NDI zostały nałożone kary umowne, co również trzeba wziąć pod uwagę przy

ocenie ewentualnej nierzetelności po stronie Konsorcjum NDI. Potwierdzenie powyższego

stanowi też choćby fakt, iż w ramach tej samej inwestycji problemów realizacyjnych

doświadczyło nie tylko Konsorcjum NDI, ale również jego następca - wykonawca, który

wykonuje zamówienie po wzajemnych odstąpieniach od umów inwestorów i Konsorcjum NDI

(co wynikało z załączonych przez Przystępującego Konsorcjum NDI do swojego stanowiska

procesowego pism wykonawcy KZN Rail z dnia 14 maja 2024 r. i z dnia 10 czerwca 2024 r.

oraz aneksów do umów zawartych pomiędzy KZN Rail a TŚ i GMM wydłużającego pierwotne

terminy realizacji umów).

Przechodząc bezpośrednio do oceny argumentacji Odwołującego na potrzeby wykazania

zasadności zarzutu nr 2, trzeba wskazać, iż zasadniczo Odwołujący opiera się

na

okolicznościach wskazanych w zakresie zarzutu nr 1. Mając więc na względzie ocenę

Izby zaprezentowaną w stosunku do zarzutu nr 1, należy ją zatem odnieść także do zarzutu

nr 2. Uzupełniająco wskazać trzeba, że Odwołujący przyjmuje, iż Konsorcjum NDI nie tylko

opóźniało się z realizacją robót, co doprowadziło do odstąpienia od umów, ale działało w taki

sposób, aby niejako ukryć rozmiar opóźnień leżących po jego stronie, mnożąc przeszkody

rzekomo uzasadniające wydłużenie terminu realizacji umów, co pozwala Odwołującemu

na

uznanie, że świadczy to o nierzetelności Konsorcjum NDI i poważnym naruszeniu

obowiązków zawodowych, podważających jego uczciwość. Ocena Odwołującego oparta jest

na subiektywnym przekonaniu, wywnioskowanym przede wszystkim ze stanowiska jednej

ze spornych stron umowy.

Mając na uwadze powyższe, Izba przyznaje rację Zamawiającemu, iż sytuacja nie jest

bezsporna, pozwalająca na jednoznaczną kwalifikację, czy zaszły łącznie przesłanki

pozwalające na wykluczenie Konsorcjum NDI z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1

pkt 5) jak i 7) ustawy Pzp.

Odwołujący w ocenie Izby nie wykazał w sposób przekonujący,

iż takowe przesłanki zostały wypełnione. Tym samym zarzuty nr 1 i nr 2 podlegały oddaleniu.

Zarzut nr 4

Wśród podstaw wykluczenia zawartych w § 10 SWZ Zamawiający przewidział te, o których

mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp.

W

§ 11 ust. 1 pkt 4 lit. d SWZ Zamawiający postawił następujący warunek udziału

w

postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, zgodnie z którym wymagał,

aby wykonawca:

„wykonał w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 roboty instalacyjne

w

zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, polegającą na dostawie, wdrożeniu

i

uruchomieniu instalacji teletechnicznych, złożonych z:

−

okablowania światłowodowego, strukturalnego, LAN, i

−

systemu zarządzania siecią LAN, i

−

urządzeń aktywnych sieci LAN, i

−

szaf IT tzw. szczelnych (drzwi przeszklone) z listwami PDU, wyposażonych w system

klimatyzacji precyzyjnej z tzw. bezpośrednim chłodzeniem wnętrza szaf przez wymienniki

klimatyzacyjne, instalację sygnalizacji i gaszenia pożaru oraz system monitoringu

parametrów środowiskowych”.

Konsorcjum NDI na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu

wykazało się robotą budowlaną pn. „Doprojektowanie w zakresie projektu wykonawczego

i rozbudowa

terminalu pasażerskiego w Porcie Lotniczym im. Lecha Wałęsy w Gdańsku”.

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp, z

postępowania o udzielenie zamówienia

zamawiający może wykluczyć wykonawcę:

który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził

zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia

warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ

na

decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,

lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych

środków dowodowych;

który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające

w

błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego

w

postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Zgodnie z cytowanym już art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca

ofertę, jeżeli

została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.

W ramach zarzutu nr 4 Odwołujący podniósł między innymi, iż doszło do wprowadzenia

Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że Konsorcjum NDI

spełnia warunek

udziału w postępowaniu określony w § 11 ust. 1 pkt 4 lit. d) SWZ. Odwołujący wskazywał,