Sygn. akt KIO 291/24
WYROK
Warszawa, dnia 19 lutego 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodnicząca: Małgorzata Rakowska
Anna Osiecka
– Baran
A. Patyk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na
rozprawie w dniu 13 lutego 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2024 r.
przez wykonawcę LEXICO LEGAL
GROUP Kancelaria Radców Prawnych F., G., S. sp.p., PI. Magistracki 3a, 58-300
Wałbrzych w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji we
Wrocławiu, ul. Podwale 31-33, 50-040 Wrocław
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego:
1. wykonawcy Adwokat G. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą:
Adwokat G. M. Kancelaria Adwokacka, ul. Lelewela 15, 53-
505 Wrocław,
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Adwokat I. P.-P.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Adwokat I. P.-P. Kancelaria
Adwokacka, ul. Lelewela 15/27, 53-
5050 Wrocław (lider) i Adwokat A. K.-M.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Kancelaria Adwokacka A. K.-
M., ul. Lelewela 15/27, 53-
505 Wrocław
orzeka:
Uwzględnia zarzut 1, 2, 4 i w części zarzut 5 odwołania i nakazuje: unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert oraz
odrzucenie ofert: wykonawcy Adwokat G. M.
prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą: Adwokat G. M. Kancelaria Adwokacka, wykonawcy Adwokat P. N.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Kancelaria Adwokacka P. N.,
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Adwokat M. Sz.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Adwokat M. Sz. Kancelaria
Adwokacka, Radca Prawny J. I.-K.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą:
Pyogenes Lex Kancelaria Prawna oraz Adwokat K. P.
prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą: Adwokat K. P. Kancelaria Adwokacka na podstawie art. 224
ust.
w
zw.
z art. 224 ust. 2 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz odrzucenie oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Adwokat I. P.-P.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Adwokat I. P.-P. Kancelaria
Adwokacka i Adwokat A. K.-M.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą:
Kancelaria
Adwokacka
A.
K.-M.
na
podstawie
art.
ust.
w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych i art. 226 ust. 1 pkt 2
lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę LEXICO LEGAL GROUP
Kancelaria Radców Prawnych F., G., S. sp.p., PI. Magistracki 3a,
300 Wałbrzych w części ½ i Komendę Wojewódzką Policji we Wrocławiu,
ul. Podwale 31-33, 50-
040 Wrocław w części ½ i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
LEXICO LEGAL GROUP Kancelaria Radców Prawnych F., G., S. sp.p., PI.
Magistracki 3a, 58-
300 Wałbrzych tytułem wpisu od odwołania.
zasądza od wykonawcy Komendy Wojewódzkiej Policji we Wrocławiu,
ul. Podwale 31-33, 50-
040 Wrocław na rzecz LEXICO LEGAL GROUP
Kancelaria Radców Prawnych F., G., S. sp.p., PI. Magistracki 3a,
300 Wałbrzych kwotę 3 750 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset
pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą ½ kosztów postępowania
odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania.
zasądza od wykonawcy LEXICO LEGAL GROUP Kancelaria Radców Prawnych F.,
G., S. sp.p., PI. Magistracki 3a, 58-
300 Wałbrzych na rzecz Komendy
Wojewódzkiej
Policji
we
Wrocławiu,
ul.
Podwale
040 Wrocław kwotę 1 800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero
groszy) stanowiącą ½ kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:
………...…….…….
……………….……
…………..….…….
Sygn. akt KIO 291/24
Uzasadnienie
Komenda Wojewódzka Policji we Wrocławiu, zwana dalej „Zamawiającym”, działając
na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.:
z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na „Świadczenie obsługi prawnej dla jednostek
działających na terenie Komend Powiatowych Policji (25 części)”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 12 grudnia 20232 r. pod nr 2023/BZP 00546537.
W dniu 29 stycznia 2024 r. (pismem z dnia 26 stycznia 2024 r.) wykonawca LEXICO
LEGAL GROUP Kancelaria Radców Prawnych F., G., S. sp. p. z siedzibą w Wałbrzychu,
zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie:
od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności podjętej w postępowaniu przez
Zamawiającego, polegającej na wyborze ofert Kancelarii Adwokackiej adw. G. M. na
części zamówienia nr 1 — 8, 10 - 13, 15 - 25 oraz powstrzymaniem się z
rozstrzygnięciem co do części 9 i 14,
zaniechania przez Zamawiającego podjęcia czynności w postępowaniu, do której był
zobowiązany przepisami ustawy Pzp, w postaci odrzucenia ofert złożonych przez
wykonawców Adw. G. M. Kancelaria Adwokacka, adw. P. N. Kancelaria Adwokacka,
konsorcjum Adwokat I. P. - P. Kancelaria Adwokacka i Adwokat A. K. - M. Kancelaria
Adwokacka oraz Konsorcjum Adwokat M. Sz. Kancelaria Adwokacka i Pyogenes Lex
Kancelaria Prawna - Radca Prawny J. I.-K.,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty adw. G. M. Kancelaria
Adwokacka w częściach 1 - 8, 10 - 13 oraz 15 - 25 postępowania, podczas gdy
Zamawiający nie miał żadnych podstaw do uznania przedmiotowej oferty za
najkorzystniejszą,
2) art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
przez wykonawców Adw. G. M. Kancelaria Adwokacka, adw. P. N. Kancelaria
Adwokacka, konsorcjum Adwokat I. P. - P. Kancelaria Adwokacka i Adwokat A. K. -
M. Kancelaria Adwokacka oraz Konosrcjum Adwokat M. Sz. Kancelaria Adwokacka i
Pyogenes Lex Kancelaria Prawna - Radca Prawny J. I.-K.
podczas gdy złożone przez
wymienionych Wykonawców oferty zawierały rażąco niską cenę w rozumieniu
ustawy, a złożone wyjaśnienia i dowody przez wymienionych wykonawców nie
uzasadniają podanych w ofertach cen lub kosztów,
art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania o
udzielenie zamówienia wykonawcy adw. G. M. oraz wykonawcy konsorcjum Adwokat
I. P. - P. Kancelaria Adwokacka i Adwokat A. K. - M. Kancelaria Adwokacka podczas
gdy na podstawie istniejących i wiarygodnych przesłanek Zamawiający powinien
stwierdzić, że wykonawcy ci zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji,
4) art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy konsorcjum
Adwokat I. P. - P. Kancelaria Adwokacka i Adwokat A. K. - M. Kancelaria Adwokacka.
Podczas gdy uczestnicy konsorcjum dopuścili się zawarcia porozumienia mającego
na celu zakłócenie konkurencji w okresie poprzedzającym ogłoszenie postępowania,
a termin 3 lat od zaistnienia tego zdarzenia nie upłynął,
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę konsorcjum Adwokat I. P. - P.
Kancelaria Adwokacka i Adwokat A. K. - M.
Kancelaria Adwokacka oraz wykonawcę
adw. G. M.
, podczas gdy oferty te zostały złożone przez wykonawców podlegających
wykluczeniu,
6) art. 226 ust. 1 pkt 8, art. 226 ust. 1 pkt 7 w. z art, 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 stawy z dnia 16 lutego
2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz w z w. art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie
przez Zamawiającego odrzucenia ofert wykonawców Adw. G. M. Kancelaria
Adwokacka, adw. P. N. Kancelaria Adwokacka, konsorcjum Adwokat I. P. - P.
Kancelaria Adwokacka i Adwokat A. K. - M. Kancelaria Adwokacka oraz Konosrcjum
Adwokat M. Sz. Kancelaria Adwokacka i Pyogenes Lex Kancelaria Prawna - Radca
Prawny J. I.-K.
, podczas gdy oferty wszystkich wymienionych wykonawców zostały
złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na utrudnianiu
dostępu do rynku poprzez oferowanie ceny poniżej (stawek) kosztów, a ponadto
przez wykonawców adw. G. M. i konsorcjum Adwokat I. P. - P. Kancelaria
Adwokacka i Adwokat A. K. - M. Kancelaria Adwokacka w warunkach zmowy
przetargowej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o:
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Adwokata G. M.
Kancelaria Adwokacka na części 1 -8, 10 - 13 i 15 - 25
postępowania,
nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności odrzucenia ofert złożonych przez
wykonawców Adw. G. M. Kancelaria Adwokacka, adw. P. N. Kancelaria Adwokacka,
konsorcjum Adwokat I. P. - P. Kancelaria Adwokacka i Adwokat A. K. - M. Kancelaria
Adwokacka oraz Konosrcjum Adwokat M. Sz. Kancelaria Adwokacka i Pyogenes Lex
Kancelaria Prawna - Radca Prawny J. I.-K.,
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty
LEXICO LEGAL GROUP Kancelaria Radców Prawnych F., G., S. sp.p.,
w przypadku zawarcia umowy nałożenie na Zamawiającego kary finansowej na
podstawie art. 563 ustawy Pzp,
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Jednocześnie Odwołujący wniósł w zakresie postępowania dowodowego o:
a) przeprowadzenie
dowodu
z
dokumentu
w
postaci
pisma
Komendanta
Wojewódzkiego Policji w Katowicach z dnia 25.01.2024 r. z załącznikami na
okoliczność treści tych dokumentów a w szczególności zawieranie przez adw. I. P. -
P. oraz adw. A. K. - M.
porozumień mających na celu zakłócanie konkurencji,
wykluczenia z tego powodu z postępowania o udzielenie zamówień publicznych z
uwagi na to, że nie upłynął termin 3 lat, wskazywania w wykazie osób adw. G. M.
oraz osób, które G. M. wykazał w złożonym w niniejszym postępowaniu wykazie,
b) przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci informacji z otwarcia ofert z dnia
12.09.2023 r. w postępowaniu ZP/24/2023 w Komendzie Wojewódzkiej Policji w
Rzeszowie wraz z zawiadomieniem o wyborze ofert na okoliczność stosownych
działań przez adw. I. P. - P., adw. A. K. - M. oraz adw. G. M. w postępowaniach o
udzielenie zamówień publicznych, celu składania różnych ofert w tym samym
postępowaniu oraz wykluczenia jakiejkolwiek konkurencji,
c) przeprowadzenie
dowodu
z
wydruk
strony
internetowej
https://kancelariappkm.p1/#zespol -
na okoliczność „oficjalnego” składu zespołu
Kancelarii Adwokackiej PPKM we Wrocławiu,
d) przeprowadzenie dowodu z wydruku strony internetowej https://kancelariappkm.nl/G.-
M./ -
na okoliczność wchodzenia przez adw. G. M. w skład zespołu Kancelarii
Adwokackiej PPKM we Wrocławiu, oraz ukrycia tuż przed ogłoszeniem przetargu w
niniejszym postępowaniu przez adw. I. P. - P., adw. A. K. - M. oraz adw. G. M. faktu
ścisłej współpracy,
e) wydruku ze strony internetowej https://www.przetargi.egospodarka.pl/20031375001
Obsluga-prawna-dla-32- iednostek-KMP-KPP-gamizonu-slaskiei-Policji 2021 2.html -
na okoliczność posługiwania się przez adw. G. M. również adresem ul. Lelewela
15/27 będącego siedzibą Kancelarii Adwokackiej PPKM,
f) dokumentacji fotograficznej z dnia 27.01.2024 r. (szt. 5) -
na okoliczność, że adw. G.
M. oraz adw. Jakub K. oraz adw. K. K.
nie posiadają szyldu „prowadzonej” kancelarii
pod wskazanymi w CEIDG adresami, mimo obowiązków wynikających z
korporacyjnych przepisów,
g) informacji z otwarcia ofert z dnia 21.01.2022 r. -
na okoliczność podawania takich
samych cen przez wykonawców adw. G. M. oraz adw. A. K. - M.,
h)
informacji o udzieleniu zamówienia z dnia 15.03.2021 r. - na okoliczność
kalkulowania cen przez konsorcjum adw. I. P. - P. i A. K. - M.
, oraz wysokości ofert
złożonych przez adw. P. N.,
i) informacji z otwarcia ofert z dnia 20.12.2023 r. -
na okoliczność złożenia ofert przez
adw. G. M.
na części obsługiwane wcześniej przez adw. P. N. na poziomie
nieznacznie niższym niż 3 lata wcześniej,
j)
zapytania ofertowego wraz z informacją z otrzymanych ofert z dnia 02.01.2024 r. - na
okoliczność wysokości stawki za świadczenie usług prawnych - wyłącznie porad
prawnych,
k)
umowy na świadczenie nieodpłatnej pomocy prawnej na okres od 01.01.2024 do
31.12.2024 r. -
na okoliczność stawki za świadczenie usług pomocy prawnej zgodnie
z ustawą o nieodpłatnej pomocy prawnej, wyłącznie porad prawnych,
l)
wyjaśnień z dnia 08.01.2024 r. adw. G. M. - na okoliczność braku merytorycznego i
konkretnego złożenia wyjaśnień, podobieństwa z wyjaśnieniami złożonymi z
konsorcjum, daty i godziny złożenia podpisu elektronicznego,
m)
wyjaśnień z dnia 05.01.2024 r. konsorcjum adw. I. P. - P. i A. K. - M. - na okoliczność
braku merytorycznego i konkretnego złożenia wyjaśnień, podobieństwa z
wyjaśnieniami złożonymi z konsorcjum, daty i godziny złożenia podpisu
elektronicznego,
n)
wyjaśnień z dnia 08.01.2024 r. adw. P. N. - na okoliczność braku merytorycznego i
konkretnego złożenia wyjaśnień oraz braku przedłożenia jakichkolwiek dowodów,
o)
załącznik nr 10 do oferty adw. G. M. - na okoliczność posługiwania się zespołem
PPKM Kancelaria Adwokacka do realizacji zamówienia,
p) zestawienie wzrostu minimalnego wynagrodzenia na przestrzeni lat 2020
– 2024 na
okoliczność wzrostu kosztów osobowych na przestrzeni wskazanych lat i
niewiarygodności wyjaśnień wskazanych wykonawców,
q)
zestawienie wzrostu minimalnych składek ZUS na przestrzeni lat 2019 – 2024 - na
okoliczność wzrostu kosztów osobowych na przestrzeni wskazanych lat i
niewiarygodności wyjaśnień wskazanych wykonawców,
r) zestawienie cen paliw wg danych AutoCentrum.pl w okresie 1.2020 - XII.2023 r. - na
okoliczność wzrostu kosztów prowadzenia działalności.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in. w zakresie dotyczącym
rażąco niskiej ceny oraz uznania przez Zamawiającego, że wyjaśnienia złożone przez
Wykonawców uzasadniają podane przez nich ceny.
Odwołujący podniósł, że oferta adw. G. M. Kancelaria Adwokacka, jak i oferty
pozostałych wykonawców, tj. adw. P. N. Kancelaria Adwokacka, konsorcjum Adwokat I. P. -
P. Kancelaria Adwokacka i Adwokat A. K. - M. Kancelaria Adwokacka oraz Konosrcjum
Adwokat M. Sz. Kancelaria Adwokacka i Pyogenes Lex Kancelaria Prawna - Radca Prawny
J. I.-K.
zawierały rażąco niską cenę w rozumieniu art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, tj. ceny
ofert były niższe o co najmniej 30 % od wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem
postępowania. Wobec czego Zamawiający wezwał wykonawców do złożenia wyjaśnień i
przedłożenia dowodów. Jednak poza wezwaniem do złożenia wyjaśnień Zamawiający nie
przeprowadził żadnej analizy. Zamawiający kompletnie bezzasadnie przyjął, że wyjaśnienia
złożone przez wymienionych wykonawców uzasadniają podane w ofercie ceny i tym samy,
że doszło do obalenia domniemania faktycznego rażąco niskiej ceny. W istocie rzeczy
wyjaśnienia złożone przez wykonawców są pozorne i nie wyjaśniają niczego, stanowią
obrazę dla rozumu, jak i są oderwane od otaczającej rzeczywistości ekonomicznej. Podane
w ofertach ceny podyktowane są wyłącznie chęcią przejęcia zamówienia „za wszelką cenę”.
Odwołujący podkreślił, że przedmiotem zamówienia są usługi prawne, przy czym
Zamawiający wymaga od Wykonawców co najmniej 3 - letniego doświadczenia w obsłudze
prawnej służb mundurowych lub jednostek administracji publicznej. Faktem notoryjnym jest,
że od podmiotu wykonującego usługi prawne (adwokata, radcy prawnego) wymaga się
wysokich kwalifikacji merytorycznych, a w niniejszym postępowaniu Zamawiający wymagał
dodatkowo doświadczenia (wiedzy, praktyki) w określonym obszarze. Odwołujący wskazał,
że w tym aspekcie należy zauważyć, że w ramach nieodpłatnej pomocy prawnej (tzw. NPP)
w 2024 r. finansowanej ze środków Ministerstwa Sprawiedliwości radca prawny/adwokat
otrzymuje wynagrodzenie za świadczenie usług — udzielenia w zasadzie prostych porad
prawnych najuboższym - w wymiarze 16 godzin miesięcznie wynagrodzenie w kwocie 1067
zł. brutto, czyli 66,69 zł. brutto/godzina. W przetargach organizowanych przez ośrodki
pomocy społecznej na udzielanie porad prawnych z kolei stawka za godzinę porady prawnej
oscyluje na poziomie 95 -
100 zł. brutto za godzinę. Podkreślić należy przy tym, iż po
pierwsze nie wymaga się tutaj dodatkowego doświadczenia, a po drugie wskazywane usługi
prawne nie generują kosztów, albowiem są świadczone w lokalu gminy/ośrodka pomocy
społecznej na ich sprzęcie informatycznym oraz z wykorzystaniem materiałów biurowych
gminy/ośrodka. W wyjaśnieniach złożonych przez wskazanych wykonawców, w przypadku
jednych wykonawców, np. adw. P. N. próżno szukać jakichkolwiek merytorycznych i
rzeczywistych wyja
śnień, a w przypadku pozostałych wykonawców, w szczególności adw. G.
M. oraz konsorcjum Adwokat I. P. - P. Kancelaria Adwokacka i Adwokat A. K. - M. Kancelaria
Adwokacka są one niedorzeczne, absurdalne, a w związku z tym w oczywisty sposób
niewiarygodne. Wykonawcy ci w swoich wyjaśnieniach wskazują, że przyjęta przez nich w
założeniu liczba godzin obsługi jednej komendy wskazuje, że stawka nie jest poniżej
obowiązującej stawki minimalnej z umowy zlecenia/umowy o pracę na poziomie 27,70 zł, a
więc podana cena ofert nie zawiera ceny rażąco niskiej. W przypadku świadczenia usług
prawnych wymagających wysokich kwalifikacji merytorycznych operowanie minimalną
stawką godzinową (będącej ilorazem minimalnego wynagrodzenia) niewymagającej
jakichkolwiek kwalifikacji i wykształcenia jest oczywistą i rażącą manipulacją.
Wymieni wyżej wykonawcy starają się przekonać, że wskazane przez nich ceny w
ofertach nie odbiegają od warunków rynkowych, albowiem świadczą lub świadczyli w latach
2023 obsługę prawną jednostek organizacyjnych Policji za kwoty nawet 500 zł. brutto.
W tym przypadku również mamy do czynienia z rażącą manipulacją oraz mimo woli owej
zorganizowanej grupy wykonawców z ujawnieniem celu składania ofert na poziomie rażąco
niskich cen. Odwołujący podkreślił, że faktem notoryjnym jest, że:
a)
nawet powołując się na parametr w postaci wynagrodzenia minimalnego, to
wynagrodzenie to w
2020 r. z poziomu 2.600 zł. brutto, w 2024 r. wzrosło do poziomu
4.242 zł,
b)
składki na ubezpieczenia społeczne z poziomu 1069,16 zł. w 2020 r. wzrosły do
poziomu 1600,32 zł. w 2024 r. (bez składki zdrowotnej),
c)
naturalnym zjawiskiem ekonomicznym jest inflacja, która w okresie poprzednich 3
była na niespotykanym od 20 lat poziomie nawet powyżej 16% , a obecnie
przyhamowała i nieznacznie spadła,
w związku z czym oczywistym jest, że w okresie 2021 - 2023 ceny, w tym ceny usług rosły
(przy czym fakt, że inflacja przyhamowała nie oznacza automatycznie, że ceny towarów i
usług spadły do poziomu z 2021 r.), dlatego też powoływanie się na ceny ofert złożonych w
2021 lub w 2022 roku, jako rzekomo ceny rynkowe, jest po prostu manipulacją i liczenie na
analfabetyzm ekonomiczny odbiorcy. Oczywistym jest, że owe czynniki w sposób
bezpośredni - będące istotnym kosztem prowadzonej działalności w zakresie usług -
wpływają na ceny świadczonych usług. W zdumiewający sposób każdy z wymienionych w
niniejszym odwołaniu wykonawców abstrahuje od tych czynników kompletnie je ignorując,
nie jest bowiem wyjaśnieniem, że koszty te wykonawca będzie musiał ponosić niezalenie od
tego czy uzyska zamówienie, czy też nie.
W tym kontekście wyjaśnienia adw. P. N. wskazujące, że korzysta z małego ZUS, a
więc w jego przekonaniu ponosi mniejsze koszty, wcale nie wyjaśniają wskazanych przez
niego cen, a wręcz odwrotnie wskazuje, że wykonawca ten za wszelką cenę chce uzyskać
zamówienie. Nie może bowiem z pola widzenia znikać, że ulga w postaci małego ZUS-u
uzależniona jest od tego, że wykonawca nie przekracza określonego w ustawie progu dość
niskiego przychodu (a nie dochodu). Zasady logiki formalnej oraz doświadczenia życiowego
wskazują więc, że ów wykonawca kalkulując ofertę nie kieruje się zasadami uczciwej
konkurencji, lecz chęcią uzysK. zamówienia za wszelką cenę, po kosztach.
Po wtóre owi wykonawcy powołują się na ceny własnych ofert z okresu 2021 - 2023
twierdząc, że w niniejszym postępowaniu mają one charakter rynkowy. Nie wskazali przy
tym, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie obsługi
prawnej na rzecz Komend Powiatowych Policji województwa podkarpackiego” nr
postępowania ZP/24/2023 występując oddzielnie (nie w konsorcjum) złożyli odpowiednio
oferty:
a) zadanie nr .1: adw.I.P. - P.
11.900,16 zł., adw.A.K.- M. 16.519,92 zł. (oferty na rok
obsługi),
b) zadanie nr 2: adw.I.P. - P.
11.200,08 zł., adw.A.K.- M. 15.519,96 zł. (oferty na rok
obsługi),
c) zadanie nr 3: adw.I.P. - P.
11.900,16 zł., adw.A.K.- M. 16.519,96 zł. (oferty na rok
obsługi),
d) zadanie nr 4: adw.I.P. - P.
8.400,12 zł., adw.A.K.- M. 11.280,00 zł. (oferty na rok
obsługi).
We wskazanym postępowaniu oferty adw. I. P. - P. nie podlegała ocenie. Analiza
złożonych w owym przetargu ofert - gdzie było w zasadzie dwóch oferentów, występowały
dziwne różnice w cenach złożonych przez wykonawców – prowadzi do wniosku, że stawka
rynkowa w za obsługę prawną komendy w zależności od jej wielkości wynosi od 940 zł.
brutto do 1.376,66 zł. brutto. Tymczasem w niniejszym postępowaniu wykonawcy starają się
przekonać, ze stawka za obsługę prawną komendy może wynosić 680 do 728 zł. brutto.
Przenosząc powyższe postępowanie na grunt niniejszego postępowania rolę adw. I.
P. - P.
pełni adw. G. M., a rolę adw. A.K.-M. pełni konsorcjum obu pań, a celem
doprowadzenie do sytuacji, że Zamawiający będzie dokonywał wyboru między jedną a drugą
panią, czyli rzeczywistej eliminacji konkurencji.
Oczywistym jest, że takie okoliczności, jak brak konieczności cyklicznych fizycznych
dyżurów w komendzie, posiadanie bazy projektów różnych pism (decyzji, pism
procesowych), wcześniej sporządzonych opinii prawnych, czy informacji (abstrahując od ich
przydatności w kontekście ciągłych nowelizacji przepisów) są indyferentne dla oceny
złożonych ofert w kontekście „rażąco niskiej ceny”, albowiem dotyczą każdego wykonawcy
legitymującego się co najmniej 6 letnim doświadczeniem w obsłudze prawnej komendy
policji, a więc nie daje żadne przewagi. Dlatego też wyjaśnienia w tym zakresie należy
traktować jako pozorne i niemające żadnego znaczenia dla oceny.
Reasumując podniósł, że Zamawiający w ogóle nie zbadał ofert w kontekście „rażąco
niskiej ceny”. Tymczasem złożone przez wykonawców wyjaśnienia i dowody w żaden
sposób nie uzasadniają podanych w ofertach cen, czy kosztów. Wyjaśnienia te mają
charakter wybitnie pozorny, niektórzy wykonawcy, jak np. adw. P. N. w ogóle nie przedłożył
jakichkolwiek dowodów, i wskazują że wykonawcy albo chcą uzyskać zamówienie za
wszelką cenę, albo w warunkach zmowy przetargowej chcą wyeliminować konkurencję.
Jedynym wykonawcą, który złożył szczegółowe i merytoryczne wyjaśnienia wraz z dowodami
jest Odwołujący, którego Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień li tylko w związku z
podejrzeniem złożenia ofert zawierających „rażąco niską cenę”, mimo iż oferta nie była
objęta domniemaniem z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Wymienieni wyżej wykonawcy nie
sprostali temu obowiązkowi, w związku z czym Zamawiający nie miał żadnych podstaw do
przyjęcia, że wskazani wykonawcy złożyli wyjaśnienia i dowody uzasadniające podane ceny,
dlatego też Zamawiający powinien stosownie do art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzucić te oferty
jako zawierające rażąco niskie ceny. To na zamawiającym - Komendzie Wojewódzkiej Policji
spoczywają określone zadania wynikające z ustawy o Policji, w związku z czym
uzasadnioną jest teza, że Zamawiający winien postępować wyjątkowo skrupulatnie, a nie
sprzyjać zachowaniom noszącym znamiona nieuczciwej konkurencji.
Odnośnie zarzutu braku wykluczenia wykonawców z uwagi na czyn nieuczciwej
konkurencji w postaci zmowy przetargowej Odwołujący podniósł, że Zamawiający dość
swawolnie podchodzi do przepisów prawa zamówień publicznych i w oczywistych sytuacjach
nie podejmuje czynności, do których jest zobowiązany. W związku z powyższym należy
podkreślić, że z pisma Komendanta Wojewódzkiego Policji w Katowicach z dnia 25.01.2024
r. i z przedłożonych do niego załączników jednoznacznie wynika, że uczestnicy konsorcjum
Adwokat I. P. - P. Kancelaria Adwokacka i Adwokat A. K. - M. Kancelaria Adwokacka w
postępowaniu nr ZP-23 80-47/2023 r. zawarły porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji i zostały z tego postępowania wykluczone. Komenda Wojewódzka Policji w
Katowicach poinformowała obie panie pismem z dnia 03.08.2023 r.
W związku z powyższym nie ulega wątpliwości, że wykonawcy ci na podstawie art.
108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp powinni zostać wykluczeni z
udziału o zamówienie.
Przechodząc do zmowy przetargowej podkreślił, że w literaturze przedmiotu
podkreśla się, że tam gdzie mamy do czynienia z "klasycznie" rozumianą zmową
przetargową, przedsiębiorcy podejmują działania umożliwiające im manipulowanie wynikiem
procedury zamówieniowej, ze szkodą dla konkurencji i dla zamawiającego. Dla osiągnięcia
takiego celu przedsiębiorcy mogą stosować wiele technik, takich jak np. składanie ofert
pozornych (ang. coverbiding) w celu stworzenia iluzji konkurencji czy też manipulowanie już
złożonymi ofertami w celu uzysK. z góry ustalonego wyniku postępowania (ang. bid
supression). Co jest istotne, w każdym z takich przypadków istnieje ryzyko realnego
wypaczenia wyniku procedury zamówieniowej (a więc w praktyce wyboru oferty droższej czy
też mniej korzystnej dla zamawiającego pod innymi względami), właśnie z uwagi na istnienie
zmowy pomiędzy wykonawcami. Zmowa przetargowa polega bowiem na ustalaniu zasad i
warunków uczestnictwa między samodzielnymi przedsiębiorcami, której celem lub skutkiem
jest pozyskanie zamówienia przez jednego z nich. W takim przypadku beneficjantem
zdobycia zamówienia przez jednego z wykonawców stają się wszyscy wykonawcy
uczestniczący w zmowie, co dzieje się ze szkoda dla innych wykonawców biorących udział w
postępowaniu. Formą zmowy przetargowej są porozumienia wykonawców, których celem
jest zwiększenie szans na uzyskanie zamówienia przez któregokolwiek z członków
porozumienia i podział zysku pomiędzy uczestnikami zmowy np. poprzez dokonywanie
płatności tytułem podwykonawstwa lub innych usług (często fikcyjnych). W takiej sytuacji,
pomimo, iż oferty składa dwóch niezależnych przedsiębiorców, to oferta jednego z nich ma
charakter wyłącznie oferty zabezpieczającej (cover biding) lub jest wyłącznie powieleniem
oferty jednego z oferentów. Z uwagi na to, że wykazanie istnienia zmowy przetargowej jest
niezwykle trudne dowodowo, w sądownictwie powszechnym za dopuszczalne uznaje się
wykazanie istnienia zmowy przetargowej za pomocą dowodów pośrednich. Brak bowiem
dopuszczalności dowodów pośrednich w praktyce ograniczałby, a wręcz wykluczał
stosowanie zakazu praktyk ograniczających konkurencję. Istnienie więc zmowy przetargowej
musi być wywnioskowane ze zbiegu wielu okoliczności i wskazówek, które w przypadku
braku innego spójnego wyjaśnienia rozpatrywane łącznie mogą stanowić dowód naruszenia
reguł konkurencji. Przedstawione dowody poszlakowe muszą stanowić pewien zbiór faktów,
z który łącznie można wyprowadzić tylko jeden wniosek - o zmowie przetargowej, zaś inne
wnioski, inne możliwości uzasadnienia zaistniałych faktów muszą zostać odrzucone, jako
sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego.
Odwołujący wskazał także, że wprawdzie adw. G. M., adw. I. P. -P. oraz adw. A. K. -
M.
w sensie prawnym stanowią odrębne podmioty prawa i prowadzą działalność na
podstawie odrębnych wpisów do CEIDG, a panie w niniejszym postępowaniu utworzyły
konsorcjum, to:
a)
wszyscy wymienieni Wykonawcy funkcjonują i reklamują się pod szyldem PPKM
Kancelaria Adwokacka, a adw. G. M.
wskazywany jest jako członek zespołu
kancelarii, przy czym z „niewyjaśnionych przyczyn” przed ogłoszeniem przetargu w
niniejszym postępowaniu zniknął nagle z tego zespołu,
b) adw. G. M.
nie posiada żadnego szyldu, że prowadzi kancelarię adwokacką (do
czego jest zobowiązany zgodnie z przepisami wewnętrznymi adwokatów) i w
zależności od potrzeb w składanych ofertach albo wskazuje adres ul. Lelewela 15,
albo ul. Lelewela 15 lok. 27,
c) w latach 2021 -
2022 owi wykonawcy występując oddzielnie składali oferty na
obsługę prawną komend w województwie mazowieckim, łódzkim, śląskim oraz
podkarpackim przy czym ich oferty w tym okresie były na poziomie rażąco niskim, do
czego poniekąd sami się przyznają w swoich wyjaśnieniach wskazując rzekomo
„rynkowe stawki” za jakie świadczą obsługę,
d)
w 2023 r. w przetargach na obsługę prawną w woj. podkarpackim nie było już żadnej
konkurencji, a oferty na różnym poziomie złożyły obie panie, przy czym wybrana
została oferta oczywiście wyższa (na poziomie środków jakie były przeznaczone na
obsługę danej komendy),
e)
w 2023 r. w przetargach na obsługę prawną komend w woj. śląskim obie Panie
zostały wykluczone w związku z ujawnieniem przez Zamawiającego zawarcia
porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, interesujące jest to, że adw.
I. P. - P.
nie przedłożyła wykazu osób, zaś adw. A. K. - M. w przedłożonym wykazie
osób wskazała m.in. adw. G. M.,
f)
w przedłożonym w niniejszym postępowaniu załącznik nr 10 od oferty adw. G. M.
wskazał m.in. prawie cały zespół PPKM Kancelaria Adwokacka (oczywiście nie
wskazał adw. I. P. - P. oraz adw. A. K. - M., pewne pozory należy wszak zachować)
jak również pozostałe osoby z wykazu przedłożonego przez adw. A.K. - M. w
postępowaniu przetargowym na śląsku),
g)
choć adw. G. M. przedłożył wypisy z CEIDG oraz uchwał ORA o prowadzeniu
kancelarii przez adw. J. K.
oraz adw. K. Klonowską pod adresem przy ul. Teatralnej
6/13, to nie ma tam żadnej kancelarii, jak również szyldu informującego o
prowadzeniu takiej praktyki,
h) adw. J. K. oraz adw. K. K.
figurują jako członkowie zespołu PPKM Kancelaria
Adwokacka na stronie internetowej tejże kancelarii,
i)
Wyjaśnienia złożone przez konsorcjum obu pań oraz adw. G. M. w niniejszym
postępowaniu, choć zawierają różne daty (odpowiednio 08.01.2024 oraz 05.01.2024
r.), to w warstwie „argumentacyjnej” są identyczne, a co najdziwniejsze oba pisma
zostały opatrzone podpisem elektronicznym tego samego dnia, tj. 09.01.2024 r. przy
czym pismo rzekomo sporządzone później (czy z późniejszą datą) zostało podpisane
o 19.46, a pismo sporządzone wcześniej (z wcześniejszą datą) zostało podpisane o
j)
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr PU-23 80-195-025-
161/2020 uczestniczki konsorcjum w wykazie osób do realizacji zamówienia wskazały
adw. G. M.,
k)
analiza informacji z udzielenia zamówienia w postępowaniu PU-23 80-195-025-
161/2020 z ofertami złożonymi w niniejszym postępowaniu przez adw. G. M. oraz
konsorcjum adw. Izabeli P. - P. oraz adw. A. K. - M.
jednoznacznie wskazuje, że
wobec bierności zamawiającego w analizie „rażąco niskiej ceny”, zastosowano
mechanizm, że konsorcjum podobnie jak 3 lata temu złożyło ofertę na poziomie 70%
wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania, a adw. G. M. złożył
oferty na poziomie niższym niż 3 lata temu złożył adw. P. N., w szczególności w tych
komendach, gdzie wówczas adw. P. N. uzyskał zamówienie. Celem tego zabiegu jest
wyłącznie doprowadzenie do „konkurencji” jak w postępowaniu nr ZP/24/2023 w
KWP w Rzeszowie,
Odwołujący podniósł, że w świetle wskazanych okoliczności nie powinno ulegać
wątpliwościom, że pomiędzy wskazanymi wykonawcami doszło do zmowy przetargowej
mającej na celu wprost wykluczenie konkurencji. Jednocześnie podniósł, że nie dość, że w
tym stanie faktycznym mamy do czynienia z porozumieniem o charakterze horyzontalnym, to
okoliczność braku rozstrzygnięcia zamówienia co do części 9 i 14 rodzi podejrzenia o zmowę
o charakterze wertykalnym.
Oznacza to, że Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8, art. 226 ust. 1 pkt 7 w. z
art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 6
ust. 1 pkt 7 stawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz w zw.
art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wskazanych wykonawców. Przedstawione
okoliczności wyraźnie bowiem wskazują jak istotne dla zachowania uczciwej konkurencji w
postępowaniach o zamówienia publiczne ma badanie „rażąco niskiej ceny” i ocena
składanych przez wykonawców wyjaśnień i dowodów.
Zamawiający w dniu 29 stycznia 2023 r. kopię odwołania przekazał wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego za pomocą platformy
OpenNexus.
W dniu 1 lutego 2023 r. (pismem z dnia 30 stycznia 2024 r.) wykonawca Adwokat G.
M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Adwokat G. M. Kancelaria Adwokacka,
zwany dalej „Przystępującym”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po
stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 1 lutego 2023 r. (pismem z dnia 31 stycznia 2024 r.) wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia Adwokat I. P. – P. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą: Adwokat I. P. – P. Kancelaria Adwokacka (lider) i Adwokat A. K. – M.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Kancelaria Adwokacka A. K. – M., zwani
dalej „Przystępującym konsorcjum”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego,
po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i
Zamawiającemu.
W dniu 8 lutego 2024 r. Odwołujący wniósł pismo procesowe, w którym zgłosił
opozycję co do skuteczności przystąpienia wykonawcow wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Adwokat I. P. – P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą:
Adwokat I. P.
– P. Kancelaria Adwokacka (lider) i Adwokat A. K. – M. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą: Kancelaria Adwokacka A. K. – M. z uwagi na brak
interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego oraz wniósł o nakazanie
Zamawiającemu odrzucenia ofert adw. P. N., rozszerzając w ten sposób odwołanie,
podnosząc niezgodną z prawem czynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu, a
polegającą na wyborze oferty adw. P. N. jako najkorzystniejszej na część 9 i 14 zamówienia i
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b – c ustawy Pzp, podczas
gdy wykonawca ten w terminie nie przedłożył podmiotowych środków dowodowych na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu zgodnie z SWZ i wnosząc o
nakazanie unieważnienia czynności wyboru tego wykonawcy jako najkorzystniejszej dla
części 9 i 14 zamówienia.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępujących złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Adwokat G. M. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Adwokat G. M. Kancelaria Adwokacka oraz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Adwokat I. P. – P. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą: Adwokat I. P. – P. Kancelaria Adwokacka (lider) i
Adwokat A. K.
– M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Kancelaria Adwokacka
A. K.
– M.. Izba oddaliła opozycję Odwołującego, wskazując iż skuteczność przystąpienia
badana jest przez pryzmat zachowania wymogów formalnych zgłoszenia przystąpienia i te
wymogi zostały przez Przystępujące konsorcjum wypełnione. Wykazany został także interes
w przystąpieniu do odwołania po stronie Zamawiającego. Należy mieć bowiem na uwadze,
że norma przystąpienia nie wyraża się w interesie uzysK. zamówienia, tylko w interesie w
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłasza się przystąpienie, w tym przypadku
Zamawiającego. Dlatego też Izba opozycji nie uwzględniła.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020
r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7
ust.
a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby
w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron i Przystępujących
złożone ustnie przez Strony do protokołu posiedzenia i rozprawy.
Izba dopuściła zawnioskowane przez Odwołującego i załączone do odwołania
dowody, tj.:
pismo Komendanta Wojewódzkiego Policji w Katowicach z dnia 25.01.2024 r. z
załącznikami (13 kart) informacja z otwarcia ofert z dnia 12.09.2023 r. w
postępowaniu ZP/24/2023 w Komendzie Wojewódzkiej Policji w Rzeszowie wraz z
zawiadomieniem o wyborze ofert (3 karty),
2. wydruk strony internetowej https://kancelariappkm.pI/#zespol (3 karty),
https://kancelariappkm.pl/G.-M./
4. wydruk ze strony internetowej https://www.przetarai.eaospodarka.Dl/20031375001
Obsługa - prawna - dla - 32-iednostek-KMP-KPP-garnizonu-slaskiej-Policji 2021
2.html (22 karty),
5. dokumentacja fotograficzna z dnia 27.01.2024 r. (szt. 5),
6. informacja z otwarcia ofert z dnia 21.01.2022 r.,
informacja o udzieleniu zamówienia z dnia 15.03.2021 r. zapytania ofertowego wraz z
informacją z otrzymanych ofert z dnia 02.01.2024 r. - na okoliczność wysokości
stawki za świadczenie usług prawnych - wyłącznie porad prawnych (kart 4),
umowa na świadczenie nieodpłatnej pomocy prawnej na okres od 01.01.2024 do
31.12.2024 r.,
wyjaśnienia z dnia 08.01.2024 r. adw. G. M.,
wyjaśnienia z dnia 05.01.2024 r. konsorcjum adwokat I. P. - P. i adwokat A. K. – M.,
wyjaśnienia z dnia 08.01.2024 r. adw. P. N.,
załącznik nr 10 do oferty adw. G. M.,
13. zestawienie wzrostu minimalnego wynagrodzenia na przestrzeni lat 2020 - 2024 r.,
zestawienie wzrostu minimalnych składek ZUS na przestrzeni lat 2019 - 2024 r.,
15. zestawienie cen paliw wg danych AutoCentrum.pl w okresie I.2020 - Xll.2023 r.
Izba dopuściła zawnioskowane przez Przystępującego (adw. G. M.) i załączone do
zgłoszenia przystąpienia do odwołania dowody, tj.:
rzut I piętra kamienicy przy ul. Lelewela 15 we Wrocławiu,
2. umowa zlecenia zawarta przez adwokata J. K.
ze Strzelińskim Centrum Sportowo –
Edukacyjnym Sp. z o.o.,
Zdjęcie drzwi wejściowych do lokalu oznaczonego nr 26 po remoncie oraz wejścia do
toalet.
Izba dopuściła zawnioskowane przez Przystępującego konsorcjum i załączone do
zgłoszenia przystąpienia do odwołania dowody, tj.:
1. pismo adwokat A. K.
–M. z dnia 11 lutego 2021 r. adresowane do Komendy
Wojewódzkiej Policji we Wrocławiu,
2. faktury VAT (plik).
Izba oddaliła wniosek dowodowy Przystępującego konsorcjum o przesłuchanie stron
postępowania, gdyż okoliczność, która miałaby być jej przedmiotem została stwierdzona
innymi dowodami.
Izba dopuściła zawnioskowane przez Odwołującego i załączone do pisma
procesowego z dnia 8 lutego 2024 r. (wpływ do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lutego
2024 r. dowody, tj.:
Informacja z dnia 22.08.2018 r. w postępowaniu nr F-2380/04/MK.
Zestawienia z otwarcia ofert w dniu 11.01.2021 r. w postępowaniu nr F-
2380/09/20/MK przed KWP Łódź.
3. Informacja
z otwarcia ofert z dnia 21.02.2022 r. w postępowaniu nr WZP-
166/22/4610/21 przed Komendą Stołeczną Policji.
4. Protok
ół z otwarcia ofert w postępowaniu nr WS-ZF.2380.1.2022 przed KWP w
Opolu.
5. Informacja
z otwarcia ofert w dniu 19.05.2023^ o godzinie 11:00 w postępowaniu na
„Obsługa prawna dla 32 jednostek KMP/KPP garnizonu śląskiej Policji", sygn. sprawy
ZP-2380-47/2023.
6. Zawiadomienie
o unieważnieniu postępowania dla zadań nr 1,8,17,18,20,26 z dnia
03.08.2023 r. w postępowaniu nr ZP-2380-47/2688/2023 przed KWP w Katowicach.
7. Informacja
o wyborze najkorzystniejszej oferty dla zadań 10,19,22,29,30,31 z dnia
04.08.2023 r. w postępowaniu nr ZP-2380-47/2688/2023 przed KWP w Katowicach.
8. Informacja
o wyborze najkorzystniejszej oferty dla zadań nr 12,13 z dnia 29.08.2023
r. w postępowaniu nr ZP- 2380-47/2688/2023 przed KWP w Katowicach.
9. Informacja
o wyborze najkorzystniejszej oferty dla zadań 3,4,11,14,16 oraz
zawiadomienie o unieważnieniu zadań nr 2,5,9,15,21,23,24,25,27,28,32 w
postępowaniu nr ZP-2380-47/2688/2023 przed KWP w Katowicach.
10. Informacja
z otwarcia ofert z dnia 12.09.2023 r. w postępowaniu nr ZP/24/2023 przed
KWP w Rzeszowie.
11. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 17.10.2023 r. w
postępowaniu nr nr ZP/24/2023 przed KWP w Rzeszowie.
12. Pisma KWP w Rzeszowie z dnia 31.01.2024 r. znak SZ-LW2024.
13. Informacja
z otwarcia ofert w postępowaniu nr ZP/31/2023 przed KWP w Rzeszowie z
dnia 9 listopada 2023 r.
14. Zawiadomienie
o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu nr ZP/31/2023 z
dnia 20.12.2023 r.
15. Wydruk profilu adw. G. M.
z Facebook’a z dnia 06.02.2023 r.
16. Wydruk certyfikatu SSL domeny kancelriappkm.pl. z dnia 06.02.2024.
17. O
ferty najmu lokalu użytkowego przy ul. Lelewela ze strony domiporta.pl.
18. Wydruk szkicu lokalu z archiwalnej oferty najmu lokalu przy ul. Lelewela ze strony
nieruchomości-online.pl,
Odwołujący w dniu 9 lutego 2024 r., pismem z dnia 8 lutego 2024 r. jak wskazał, „w
związku z czynnością Zamawiającego z dnia 30.01.2024 r. (dokonaną po wniesieniu
odwołania), jak również konstrukcją odwołania” rozszerzył odwołanie w ten sposób, że
wn
iósł „również odwołanie od niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego podjętej w
postępowaniu, a polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty adw. P. N. Kancelaria
Adwokacka na części 9 i 14 zamówienia, podjętej czynności Zamawiającego zarzucając
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b - c ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty
wykonawcy adw. P. N. Kancelaria Adwokacka, podczas gdy wykonawca ten w terminie nie
przedłożył podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu zgodnie z SWZ. W związku z powyższym wniósł również o
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Adwokata P. N.
Kancelaria Adwokacka na części 9 i 14 postępowania. Tymczasem
art. 555 ustawy Pzp wprost stanowi, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że w postępowaniu odwoławczym Izba rozstrzyga tylko w
przedmiocie zarzutów zawartych w odwołaniu. Ne jest więc możliwe podniesienie nowych
zarzutów ani też rozszerzenie podstawy faktycznej zarzutów czy to poprzez podniesienie ich
w kolejnym piśmie procesowym, czy też na rozprawie, a więc po upływie terminu na
wniesienie odwołania. Zarzuty podnoszone przez Odwołującego w odwołaniu konstruowane
są wobec konkretnych czynności podejmowanych przez Zamawiającego. Poza wskazaniem
naruszanych przepisów istotne znaczenie ma sprecyzowanie na czym polega ich naruszenie
w konkretnym przypadku, co wymaga szczegółowego opisania kwestionowanego działania.
Odwołujący wniósł odwołanie, w którym postawił Zamawiającemu określone w odwołaniu
zarzuty
. To dopiero na etapie postępowania odwoławczego w dniu 9 lutego 2024 r. złożył
pismo procesowe w sprawie, w którym podniósł dodatkowo zarzut dotyczący oferty adw. P.
N.
w części 9 i 14. Podkreślić bowiem należy, że Izba jest uprawniona do oceny
prawidłowości zachowania Zamawiającego jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w
odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Oznacza
to, że na tym etapie postępowania, podnoszenie kolejnych zarzutów i precyzowanie
zarzut
ów już podniesionych nie może mieć miejsca, gdyż stanowi nieuprawnione
rozszerzenie zarzut
ów.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie.
Zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia ofert przez wykonawców Adw. G. M. Kancelaria Adwokacka, adw. P. N.
Kancelaria Adwokacka, konsorcjum Adwokat I. P. - P. Kancelaria Adwokacka i
Adwokat A. K. - M. Kancelaria Adwokacka oraz Konsorcjum Adwokat M. Sz. Kancelaria
Adwokacka i Pyogenes Lex Kancelaria Prawna - Radca Prawny J. I.-K. podczas gdy
złożone przez wymienionych Wykonawców oferty zawierały rażąco niską cenę w
rozumieniu ustawy, a złożone wyjaśnienia i dowody przez wymienionych wykonawców
nie uzasadniają podanych w ofertach cen lub kosztów (zarzut 2 odwołania) potwierdził
się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy
Pzp, wezwał wykonawców: adw. G. M. Kancelaria Adwokacka, adw. P. N. Kancelaria
Adwokacka, konsorcjum adwokat I. P. - P. Kancelaria Adwokacka iaAdwokat A. K. - M.
Kancelaria Adwokacka oraz Konsorcjum adwokat M. Sz. Kancelaria Adwokacka i Pyogenes
Lex Kancelaria Prawna - Radca Prawny J. I.-K.
do złożenia wyjaśnień w kontekście
możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny w zakresie dotyczącym kalkulacji ceny
zadeklarowanej w ofercie
wykonawcy w odniesieniu do poszczególnych części zamówienia,
wskazując m.in., że zwraca się z żądaniem udzielenia wyjaśnień, w tym ewentualnie
złożenia dowodów uzasadniających wysokość zaoferowanej ceny, potwierdzenie
prawidłowości skalkulowania ceny oraz przedstawienie informacji, czy przy kalkulacji ceny
uwzględniono stawiane w SWZ wymagania co do wykonania przedmiotu zamówienia - w
szczególności:
Czy uwzględniono wszystkie wymagania dotyczące opisu i realizacji przedmiotu
zamówienia opisane przez Zamawiającego w SWZ i załącznikach do niej?
Czy uwzględniono koszty wskazane w SWZ w dziale XVI. SPOSÓB OBLICZENIA CENY?
Czy cena oferty jest ceną realistyczną, która umożliwi wykonanie zamówienia w należyty
sposób i która nie wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych
Wykonawcy?
4. Czy oferta Wykonawcy zawiera wszystkie koszty
niezbędne dla prawidłowego wykonania
zamówienia określone przez Zamawiającego w SWZ i załącznikach do niej?
Jednocześnie Zgodnie z art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, wyjaśnienia Wykonawcy mogą dotyczyć
w szczególności:
1)zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo
związanych z realizacją robót budowlanych;
3)oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
pomocy publicznej;
6)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
Zamawiający także wskazał, że w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi,
zamawiający żąda wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w
ust. 3 pkt 4) i 6)
oraz, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Wykonawca, przy udzielaniu wyjaśnień: powinien wykazać, że cena oferty jest ceną
realistyczną, która umożliwi wykonanie zamówienia w należyty sposób (określony w
dokumentach zamówienia) i która nie wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej
kosztów własnych Wykonawcy, udowadnia, że zaproponowana przez niego niska cena jest
realna, jest wynikiem czynników obiektywnych i nie jest podyktowana chęcią zdobycia
zamówienia za wszelką cenę, wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę mogą zostać
uwiarygodnione stosownymi dowodami: np. umowami z kontrahentami, korespondencją,
zaproponowanymi przez podwykonawców atrakcyjnymi warunkami, wyliczeniami i
kalkulacjami.
Wykonawca powinien wskazać, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na
obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została
obniżona. Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady powinny być konkretne, wyczerpujące,
odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę,
wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę.
Wszyscy wykonawcy, którzy byli wezwani do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożyli wyjaśnienia, które Zamawiający uznał za wystarczające do stwierdzenia, że cena
oferty nie jest rażąco niska.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Niewątpliwym jest, że w stosunku do wskazanych wykonawców (wykonawcy Adwokat
G. M. Kancelaria Adwokacka, wykonawcy Adwokat P. N. Kancelaria Adwokacka,
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Adwokat I. P. - P.
Kancelaria Adwokacka i Adwokat A. K. - M. Kancelaria Adwokacka oraz
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Adwokat M. Sz. Kancelaria Adwokacka i
Pyogenes Lex Kancelaria Prawna - Radca Prawny J. I.-K.)
zaistniała obligatoryjna
przesłanka wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Oferty tych wykonawców
odbiegały bowiem nie tylko o 30 % a nawet o ponad 50% od wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Wobec powyższego
wszyscy ww. wykonawcy zostali wezwani do złożenia takich wyjaśnień.
Wyjaśnienia złożone przez tych wykonawców są zbyt ogólne aby można było je
uznać za wystarczające do stwierdzenia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Brak
jest także dowodów wskazujących na istnienie okoliczności wpływających na prawidłowość
kalkulacji zaoferowanej ceny, jak również na potwierdzenie wskazanych w wyjaśnieniach
argumentów.
Argumenty
– podnoszone przez wszystkich wykonawców - jakoby na wysokość
zaoferowanej ceny wpłynęła okoliczność, że wykonawca posiada duże doświadczenie w
obsłudze jednostek policji w innych województwach i ta obsługa w dużej mierze jest obsługą
zdalną niczego nie wyjaśnia. Wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty takie doświadczenie,
a więc takie jakie miałoby uzasadniać obniżenie ceny, posiadają. Sformułowane przez
Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu wymagały bowiem od wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia posiadania określonego doświadczenia. Nie jest
więc to okoliczność, która – w ocenie Izby - mogłaby wpłynąć na obniżenie ceny, a na tę
okoliczność wskazywali wszyscy wykonawcy.
Okoliczność, że za ceny zbliżone do zaoferowanych w tym postępowaniu wykonawcy
realizują zamówienie na rzecz innych jednostek także nie uzasadnia twierdzenia, że
zaoferowane przez nich ceny są cenami realnymi. Realność zaoferowanej ceny w złożonych
wyjaśnieniach wykonawcy ci mieli bowiem wykazać. Tymczasem wykonawcy nie tylko, że
tego nie wykazali to nie wykazali także jakie elementy uwzględnili w kalkulacji zaoferowanej
ceny, ani też jak te elementy przekładają się na jej wysokość. Wykonawcy nie przedstawili
bowiem żadnej kalkulacji. Jedynym elementem, na który wskazywali i, który miał mieć
rzeczywisty i dominujący wpływ na wysokość ponoszonych kosztów obsługi, a zatem i na
cenę usługi, jak wskazywali wszyscy wezwani wykonawcy, których dotyczy odwołanie, mają
koszty dojazdu. Mimo to nie wykazali jak ten koszt wpływa na kalkulację i wysokość ceny
oferty w zestawieniu z innymi jej elementami. Nie przedstawili bowiem kalkulacji
zaoferowanej ceny ani też nie złożyli żadnych dowodów, które tę okoliczność miałyby
potwierdzać, zwłaszcza że w sytuacji gdy Zamawiający zwróci się do wykonawcy o
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a w tym stanie faktycznym tak było, ciężar udowodnienia, że
zaoferowana cena lub koszt nie są rażąco niskie, spoczywa na wykonawcy, w tym
przypadku wykonawcy temu obowiązkowi nie sprostali.
Odnosząc się do wyjaśnień złożonych przez poszczególnych wykonawców Izba
stwierdziła, co następuje:
Odnośnie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Adwokat G. M. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą: Adwokat G. M. Kancelaria Adwokacka Izba ustaliła, że
Zamawiający, pismem z dnia 4 stycznia 2024 r., działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp wezwał tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny
zadeklarowanej w ofercie złożonej w części 1 - 25, wskazując że cena oferty tego
wykonawcy:
w części 1, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 14, 21, 24 i 25 jest niższa o 48,20% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
w części 2, 5, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 23 jest niższa o 53,97% od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług.
W odpowiedzi na powyższe Adwokat G. M., pismem z dnia 8 stycznia 2023 r., złożył
wyjaśnienia.
Odnosząc się do złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień stwierdzić należy, że
złożone wyjaśnienia są zbyt ogólne aby można było je uznać za wystarczające do
stwierdzenia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Twierdzenie, że sprzyjającą
okolicznością decydującą o wysokości zaoferowanej ceny jest to, że wykonawca posiada
wieloletnie
doświadczenie w świadczeniu obsługi prawnej na rzecz Komend Powiatowych
oraz Miejskich Policji i w
obec tego znany mu jest charakter przedmiotowych usług i
rzeczywisty wymiar pracy
nie znajduje żadnego uzasadnienia. Wszyscy wykonawcy
ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia – zgodnie z rozdziałem XIV SWZ –
zobowiązani byli wykazać się doświadczeniem w obsłudze prawnej polegającej m.in. na
stałej obsłudze jednostek służb mundurowych. Co więcej każdy z wykonawców, który złożył
ofertę takie doświadczenie niewątpliwie posiada. Nie można więc twierdzić, że jest to
szczególna okoliczność powodująca obniżenie ceny oferty a posiadane już wzory pism i
rozwiązań prawnych mają na to wpływ.
Wykonawca podniósł także, że zaoferowane przez niego ceny świadczonych usług
nie są sprzeczne z przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę i
obowiązującą stawką godzinową w wysokości 27,70 zł brutto. Nie uwzględnił jednak tego, a
na pewno na to nie wskazał w wyjaśnieniach, że kwota ta od 1 lipca 2024 r. ulega zmianie na
wyższą. Natomiast podał, że w skład zespołu wchodzą prawnicy wykonujący zadania na
jego rzecz w ramach podjętej współpracy wobec czego nie będzie on ponosił odrębnie
kosztów ich wynagrodzenia w ramach wykonywanej obsługi prawnej tego Zamawiającego.
Jest to
– jego zdaniem – czynnik mu sprzyjający. Niemniej jednak na taką okoliczność
wskazywali i inni wykonawcy. Współpraca pomiędzy adwokatami czy też radcami prawnymi
w ramach wykonywanych działalności gospodarczych nie jest czymś wyjątkowym, co
miałoby przełożenie następnie na wysokość ceny oferty. Nawet bowiem wtedy, gdy tego
rodzaju współpraca funkcjonuje to osoba ta, wykonując nawet część zamówienia, pewien
koszt jednak generuje.
Odwołanie się do posiadanych warunków technicznych w postaci bazy prawniczej
Legalis i Lex, telefonów, drukarek, skanera, jak i samochodu a więc urządzeń będących
standardowym wyposażeniem biura nie stanowi jakiegoś szczególnego rozwiązania, którego
uwzględnienie przy kalkulacji ceny oferty powoduje tak znaczne jej obniżenie. Wykorzystanie
tych przedmiotów w określonej części (części wykorzystywanej do realizacji zamówienia)
powinna być uwzględniona w kalkulacji ceny. Natomiast koszt obsługi biura to 20,00 zł
miesięcznie na komendę.
Elementem ceny
– jak dalej wskazał – jest także podatek w wysokości 136,13 zł oraz
120,98 zł (w zależności od zadania), który został uwzględniony w cenie oferty. Niewątpliwie
jest element obligatoryjny.
Na wysokość ceny wpłynął także brak obligatoryjnego cotygodniowego dyżuru w
siedzibie Komendy, co spowodowało z kolei obniżenie kosztów dojazdu i przyjęcie dla
potrzeb kalkulacji kosztów benzyny koszt w wysokości 6,75 zł, na dowód czego odwołał się
do strony
www.autocentrum.pl/paliwa/ceny-paliw/
jak również wyjaśnił, że w trakcie 20-
miesięcznej obsługi prawnej pięciu komend w każdej z nich był nie więcej niż dwa razy. W
przypadku jednak gdyby realizacja zamówienia wymagała większej ilości wizyt wówczas
połączyłby je „ze swoimi innymi obowiązkami w miejscowości będącej siedzibą Komendy lub
miejscowości położonej nieopodal, lub też by tego samego dnia móc stawić się w więcej niż
jednej jednostce Policji, co pozwoli na zmniejszenie kosztów podróży”. Dla potrzeb tego
postępowania przyjął bowiem jedynie jedną osobistą wizytę w miesiącu, nie przewidując w
kalkulacji konieczności odbycia większej ilości wizyt. Kosztów takich nie uwzględnił więc w
koszcie ceny oferty.
Nieadekwatne jest także odnoszenie realności zaoferowanych cen do cen, za które
usługi te były realizowane w latach 2021-2023. Ceny te były kalkulowane w 2021 r. i sytuacja
gospodarcza w tym czasie była zupełnie inna. Także sam Zamawiający ustalając wartość
szacunkową zamówienia ustalił ją na poziomie znacznie odbiegającym od cen
zaoferowanych przez tego wykonawcę. A ponadto wykonawca zaoferował cenę niższą niż w
latach poprzedzających w odniesieniu do 18-u z 25-ciu Komend. Tylko w jednym przypadku
(zadania nr 9) cenę zaoferowaną w tym postępowaniu podwyższył w stosunku do cen
oferowanych w postępowaniu na lata 2021 – 2023, a w przypadku 6-ciu pozostawił na takim
samym poziomie.
Nie wskazał przy tym dlaczego ceny uległy tak znacznemu obniżeniu, zwłaszcza, że jak sam
wskazał, dla potrzeb kalkulacji i w oparciu o przyjęte założenia do minimum ograniczył ilość
wizyt w poszczególnych Komendach.
Wykonawca nie
przedstawił szczegółowej kalkulacji zaoferowanej ceny, ani też nie
podał jak przekładają się te elementy kosztowe na jej wysokość mimo że, ciężar
udowodnienia, że zaoferowana cena lub koszt nie są rażąco niskie, spoczywa na
wykonawcy, w tym przypadku na wykonawcy Adwokat G. M.,
który temu obowiązkowi nie
sprostał.
Odnośnie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Adwokat P. N. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą: Kancelaria Adwokacka P. N. Izba ustaliła, że
Zamawiający, pismem z dnia 4 stycznia 2024 r., działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp wezwał wykonawcę Adwokata P. N. Kancelaria Adwokacka P. N. do złożenia
wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny zadeklarowanej w ofercie złożonej w części 1, 3, 5, 6,
9, 10, 14, 16, 17, 22, 23 i 25, wskazując że cena oferty tego wykonawcy:
w części 1, 6, 10, 17 i 25 jest niższa o 30,00% od wartości zamówienia powiększonej o
należny podatek od towarów i usług,
w części 3 i 22 jest niższa o 35,97% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług,
w części 5 jest niższa o 51,90% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek
od towarów i usług oraz niższa o 34,19% od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert,
w części 9 jest niższa o 50,69% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek
od towarów i usług oraz niższa o 36,28% od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert,
w części 14 i 16 jest niższa o 48,35 % od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług.
części 23 jest niższa o 30,27 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek
od towarów i usług
W odpowiedzi na powyższe Adwokat P. N. złożył wyjaśnienia, które – w ocenie Izby -
są zbyt ogólne aby można było je uznać za wystarczające do stwierdzenia, że zaoferowana
cena nie jest rażąco niska. Twierdzenie, że sprzyjającą okolicznością decydującą o
wysokości zaoferowanej ceny jest to, że wykonawca od 9 lat zajmuje się obsługą Komend
Powiatowych i Miejskich Policji nie znajduje uzasadnienia. Wykonawcy ubiegający się o
udzielenie przedmiotowego zamówienia – zgodnie z rozdziałem XIV SWZ – zobowiązani byli
wykazać się doświadczeniem w obsłudze prawnej polegającej m.in. na stałej obsłudze
jednostek służb mundurowych. Co więcej każdy z wykonawców, który złożył ofertę takie
doświadczenie posiada. Nie można wiec twierdzić, że jest to szczególna okoliczność
powodująca obniżenie ceny tego wykonawcy.
Wykonawca
– jak dalej wskazał – przy kalkulacji ceny uwzględnił wszystkie koszty
własne jakie będzie zmuszony ponieść przy jego realizacji oraz własny zysk. Nie wykazał
przy tym jak koszty te wpłynęły na koszt ceny zaoferowanej w tym postępowaniu. Twierdził
natomiast, że ich koszt już się zamortyzował. Posiada bowiem wszystkie składniki
majątkowe i osobowe, a zatem koszty pozysK. ww. składników w związku z podjęciem nowej
obsługi prawnej wynoszą „faktycznie zero złotych”. Natomiast koszty utrzymania lokalu i
samochodu są niezależne od ilości przyjętych zleceń i ilości obsługiwanych podmiotów i
stanowią marginalną część kosztów, które można oszacować maksymalnie na ok. 10 zł na
każdą oferowaną usługę pomocy prawnej. Natomiast jedynym parametrem mającym
rzeczywisty i dominujący wpływ na wysokość ponoszonych kosztów obsługi, a zatem i na
cenę usługi, mają koszty dojazdu. Niemniej jednak poza takimi twierdzeniami kwestii tej w
żaden sposób nie wykazał. Nie przedstawił kalkulacji zaoferowanej ceny ani też nie złożył
żadnych dowodów, które tę okoliczność miałyby potwierdzić,
Odwoływanie się do preferencyjnej składki ZUS, która miałaby pozwolić temu
wykonawcy na skalkulowanie ceny oferty na odpowiednio
– niższym poziomie niczego w
istocie nie dowodzi.
Okoliczność, że za ceny zbliżone do zaoferowanych w tym postępowaniu wykonawca
realizuje zamówienie na rzecz innych jednostek także nie uzasadnia twierdzenia, że
zaoferowana cena jest ceną realną. Wykonawca nie wykazał bowiem ani tego jakie
elementy
uwzględnił w kalkulacji zaoferowanej ceny, ani też jak elementy te przekładają się
na
jej wysokość. Takiej kalkulacji wykonawca bowiem nie przedstawił mimo że, ciężar
udowodnienia, że zaoferowana cena lub koszt nie są rażąco niskie, spoczywa na
wykonawcy, w tym przypadku na wykonawcy Adwokat P. N.,
który temu obowiązkowi nie
sprostał.
Odnośnie wyjaśnień złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Adwokat I. P. – P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą:
Adwokat I. P.
– P. Kancelaria Adwokacka i Adwokat A. K. – M. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą: Kancelaria Adwokacka A. K. – M. Izba ustaliła, że Zamawiający,
pismem z dnia 4 stycznia 2024 r., działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
wezwał tych wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny
zadeklarowanej w ofercie złożonej w częściach 1-25, wskazując że cena oferty tego
wykonawcy
jest niższa o 29,999% - co w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku
wynosi 30% -
od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług.
W odpowiedzi na powyższe wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Adwokat I. P. – P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Adwokat I.
P.
– P. Kancelaria Adwokacka i Adwokat A. K. – M. prowadząca działalność gospodarczą
pod firmą: Kancelaria Adwokacka A. K. – M., pismem z dnia 5 stycznia 2023 r. udzielili
wyjaśnień, które – zdaniem Izby - są zbyt ogólne aby można było je uznać za wystarczające
do stwierdzenia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Twierdzenie, że okolicznością
uzasadniającą zaoferowanie takiej ceny oferty, jak złożona w tym postępowaniu, jest
wieloletnie doświadczenie wykonawcy świadczeniu pomocy prawnej na rzecz komend
powiatowych w Polsce nie znajduje uzasadnienia dla stwierdzenia, że cena oferty nie jest
rażąco niska. Wykonawcy ubiegający się o udzielenie tego konkretnego zamówienia –
zgodnie z rozdziałem XIV SWZ – zobowiązani byli wykazać się doświadczeniem w obsłudze
prawnej polegającej na stałej obsłudze jednostek służb mundurowych i/lub administracji
publicznej i/lub jednostek wymiaru sprawiedliwości (umowa na minimum 6 miesięcy). Co
więcej każdy z wykonawców, który złożył ofertę takie doświadczenie posiada. Nie można
więc twierdzić, że świadczy to o wyjątkowo sprzyjających warunkach wykonania zamówienia
dostępnych wyłącznie dla tego wykonawcy. Podobnie jeśli chodzi o posiadanie wyposażenia
niezbędnego do realizacji przedmiotu zamówienia – Kancelaria wyposażona w komputery,
telefony, urządzenia wielofunkcyjne, podłączenie do Internetu oraz dostęp do wyszukiwarek
prawniczych LEX i Legalis, posiadanie samochodu. Są to standardowe elementy, w które
wyposażone są w obecnych czasach działające na rynku kancelarie prawne. Tym samym
nie stanowią one jakiegoś szczególnego rozwiązania technicznego, którego uwzględnienie
przy kalkulacji ceny oferty powoduje tak znaczne jej obniżenie.
Bez wpływu na cenę oferty – jak wskazało konsorcjum - pozostają także koszty
zatrudnienia aplikanta adwokackiego oraz prawnika. Dysponuje on bowiem
– w ramach
zawartych umów o współpracę – wymaganą ilością adwokatów i radców prawnych zdolnych
do wykonania zamówienia, wchodzących w skład zespołu Kancelarii, których wynagrodzenie
jest ryczałtowe i, które wykonawca ponosi niezależnie od czynności jakie wykonywać będą
członkowie zespołu w ramach realizacji przedmiotu tego zamówienia. Natomiast składki ZUS
dla adw. I. P.-P. i adw. A. K.-M.
oraz dwóch pracowników kancelarii nie jest możliwy do
ustalenia, gdyż jest zależny od ich dochodu w różnych miesiącach. Wobec czego kosztów
tych
– jak konsekwentnie podkreślał - nie uwzględniał w zaoferowanej Zamawiającemu
cenie.
Jedyne koszty jaki wykonawca miałby ponieść i na które wskazał w złożonych
wyjaśnieniach to: koszty podatku VAT w wysokości 61,20 zł, papieru 9,00 zł brutto na
komendę, koszt tonera do drukarki w wysokości 25,00 zł, koszt usług pocztowych 27,20 zł,
koszt świadczenia pracy (1 godziny) 27,70 zł, a także koszt dojazdu od minimalnie 21,96 zł
do maksymalnie 132,84 zł w zależności od odległości od komendy (kwoty te za wyjątkiem
kosztów świadczenia pracy to koszty miesięczne). Koszty te – jak słusznie zauważył
Odwołujący – nie uwzględniają chociażby jednej z istotnych okoliczności, tj. a mianowicie
tego, że minimalna stawka godzinowa od 1 lipca 2024 r. wzrośnie do kwoty 28,10 zł i kwota
ta także powinna być uwzględniona w kalkulacji ceny. Co więcej – na co także wskazał
Odwołujący – przedmiotem świadczenia są usługi prawnicze, które – co jest niewątpliwe –
wymagają odpowiedniego wykształcenia i wysokich kwalifikacji. Tak więc kwota będąca
pochodną najniższego wynagrodzenia jest w tych okolicznościach kwotą budzącą
wątpliwości. Jak bowiem wykazał Odwołujący godzina udzielania porad prawnych jest
wyższa (66,69 zł brutto – porady prawne dla najuboższych finansowane przez Ministerstwo
Sprawiedliwości oraz 95-100 zł brutto – porady prawne udzielane w ramach ośrodków
pomocy społecznej). Tym samym Izba uznała, że zarzut ten w odniesieniu do tego
wykonawcy potwierdził się.
Odnośnie wyjaśnień złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Adwokat M. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą:
Adwokat M. Sz. Kancelaria Adwokacka, Radca Prawny J. I.
– K. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą: Pyogenes Lex Kancelaria Prawna oraz Adwokat K. P. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą: Adwokat K. P. Kancelaria Adwokacka Izba ustaliła, że
Zamawiający, pismem z dnia 4 stycznia 2024 r., działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp wezwał Konsorcjum Adwokat M. Sz. do złożenia wyjaśnień dotyczących
kalkulacji ceny zadeklarowanej w ofercie nr 7 złożonej w części 12, 13, 15, 16, 18 i 23,
wskazując że cena oferty tego wykonawcy:
w części 12, 13 i 18 jest niższa o 51,33% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług oraz niższa o 36,23% od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert,
w części 15 jest niższa o 51,33% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek
od towarów i usług oraz niższa o 33,51% od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert,
w części 16 jest niższa o 51,33% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek
od towarów i usług oraz niższa o 33,14% od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert,
w części 23 jest niższa o 35,59 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek
od towarów i usług.
W odpowiedzi na powyższe Konsorcjum Adwokat M. Sz. wyjaśnił m.in., że
zaoferowana przez niego cena jest cena realistyczną, która umożliwi wykonanie zamówienia
w należyty sposób. Wysokość ceny obsługi prawnej – jak także wskazał - zależy przede
wszystkim od kosztów dojazdu do miejsca pełnienia dyżurów, które w związku z zasadami
działania i programem wydatków Konsorcjantów należy przyjąć jako koszty zerowe.
Kalkulacja tych kosztów to podstawa ustalania ceny obsługi wskazanej w ofercie.
Dodatkowych kosztów własnych Konsorcjum Adwokat M. Sz. nie przewiduje, a to z uwagi na
fakt, że to zakres obsługi prawnej zostanie „podzielony” zgodnie z umową konsorcjantów, a
obsługa będzie realizowana jedynie przez samych konsorcjantów.
Odnosząc się do złożonych wyjaśnień stwierdzić należy, że wyjaśnienia złożone
przez tego wykonawcę są zbyt ogólne aby można było je uznać za wystarczające do
stwierdzenia, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Brak jest także
dowodów wskazujących na istnienie szczególnych okoliczności wpływających na
prawidłowość kalkulacji zaoferowanej ceny, jak również na potwierdzenie wskazanych w
wyjaśnieniach argumentów. Załączony do wyjaśnień wydruk o treści „Dzięki ofercie Bilet
Multiprzejazd możesz podróżować pociągami TLK oraz IC od godziny 00:00 we wtorek
28.11.2023 do 23:59 w czwartek 30.11.2023 Cena twojego biletu Klasa 1
159,00 zł Klasa 2
119,00 zł” wskazuje jedynie na to, że koszty dojazdu, gdyby były ponoszone mogłyby
kształtować się na takim właśnie poziomie. Koszty dojazdy wskazane zostały jednak jako
zerowe, a wykonawca odwołał się do „zasad działania i programem wydatków
konsorcjantów”, którego jednak nie przedstawił. Co więcej podkreślił, że to właśnie ten koszt
koszt dojazdów - jest kosztem podstawowym kalkulacji ceny. Wobec tego powinien on być
jednoznacznie wykazany. Jednak poza wskazaniem na koszt dojazdów, który – jak podał –
„należy przyjąć jako koszty zerowe” nie wskazał na żadne inne koszty, które wpłynęły na
taką a nie inną wysokość zaoferowanej przez niego ceny.
Argumenty jakoby na wysokość zaoferowanej ceny wpłynęła okoliczność, że
wykonawca posiada duże doświadczenie w obsłudze jednostek policji w innych
województwach i ta obsługa w dużej mierze jest obsługą zdalną niczego nie wyjaśnia.
Odpowiednim doświadczeniem, które obejmowało także obsługę zdalną legitymowali się
bowiem wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu. Tym samym
okoliczność ta nie uzasadnia tak znacznego obniżenia ceny oferty.
Okoliczność, że za ceny zbliżone do zaoferowanych w tym postępowaniu wykonawca
realizuje zamówienie na rzecz innych jednostek także nie uzasadnia twierdzenia, że
zaoferowana cena jest ceną realną. Wykonawca nie wykazał bowiem ani tego jakie elementy
uwzględnił w kalkulacji zaoferowanej ceny, ani też jak przekładają się te elementy na jej
wysokość. Takiej kalkulacji wykonawca bowiem nie przedstawił.
A ponieważ w sytuacji gdy Zamawiający zwróci się do wykonawcy o wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny, ciężar udowodnienia, że zaoferowana cena lub koszt nie są rażąco
niskie, spoczywa na wykonawcy, w tym przypadku na wykonawcy - Konsorcjum Adwokat M.
Sz.,
który temu obowiązkowi nie sprostał.
Tym samym Izba uznała, że zarzut ten potwierdził się w odniesieniu do wszystkich
wykonawców, których ten zarzut dotyczy.
Zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy Adwokat G. M. oraz wykonawcy
konsorcjum Adwokat I. P. - P. Kancelaria Adwokacka i Adwokat A. K. - M. Kancelaria
Adwokacka podczas gdy na podstawie istniejących i wiarygodnych przesłanek
Zamawiający powinien stwierdzić, że wykonawcy ci zawarli porozumienie mające na
celu zakłócenie konkurencji (zarzut 3 odwołania) nie potwierdził się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Adwokat G. M. oraz konsorcjum Adwokat I. P. - P. Kancelaria Adwokacka i Adwokat
A. K. - M. Kancelaria Adwokacka ubiega
ją się o udzielenie przedmiotowego zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę,(…) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie
wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie
mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy
kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne
oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że
wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.”.
Przepis ten dotyczy zarówno porozumień zawartych w związku z danym, aktualnie
prowadzonym postępowaniem, jak również wcześniej zawartych tego rodzaju porozumień.
W przypadku tej przesłanki wykluczenia warunkiem jest, aby porozumienie zostało zawarte
pomiędzy wykonawcami w celu zakłócenia konkurencji. Nie jest natomiast niezbędne, aby
porozumienie było zawarte między wykonawcami ubiegającymi się o dane zamówienie, co
obejmuje również sytuacje, gdy porozumienie zostało zawarte z podmiotem, który w danym
postępowaniu nie wziął udziału ze względu na porozumienie o powstrzymaniu się od
złożenia oferty. Ustawa nie wyklucza środków dowodowych na podstawie, których wykazuje
się zajście okoliczności wypełniających przesłanki. Zamawiający jest zobowiązany do
weryfikacji, czy istnieje przesłanka wykluczenia, na podstawie złożonych przez wykonawcę
oświadczeń. Jednakże jeżeli zamawiający uzyska dowody przeczące oświadczeniu,
powinien je uwzględnić przy podjęciu decyzji co do wykluczenia. (Wł. Dzierżanowski, Prawo
zamówień publicznych, Komentarz, Warszawa 2021, s. 334)
Wykluczenie wykonawcy z postępowania na ww. podstawie wymaga zatem
stwierdzenia po pierwsze, że zostało zawarte porozumienie pomiędzy wykonawcami, a po
drugie, że porozumienie to ma na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto przesłanki te muszą być wykazane łącznie.
Tak więc Odwołujący, podnosząc zarzut zaniechania wykluczenia wskazanych w
zarzucie wykonawców powinien wykazać przede wszystkim, że doszło do zawarcia
porozumienia pomiędzy tymi wykonawcami. Tymczasem Odwołujący okoliczności tej nie
wykazał. Odwołał się do innych postępowań prowadzonych w latach 2021-2023, w których
wykonawcy ci ubiegali się o udzielenie zamówienia, twierdząc że wykonawcy ci składali
oferty o rażąco niskich cenach. Nie wyjaśnił jednak czy w przywołanych postępowaniach
stwierdzono rażąco niską ceną w ofertach tych wykonawców i czy wykluczono ich z
postępowania z uwagi na zmowę przetargową. Na tę okoliczność nie przedstawił też
żadnych dowodów. Z przedstawionych dowodów wynika jedynie to, że wykonawcy ci
ubiegali się o udzielenie zamówienia a więc obsługę określonych Komend za wskazaną w
ofercie cenę.
Wskazał także, że Adwokat I. P. - P. Kancelaria Adwokacka i Adwokat A. K. - M.
Kancelaria Adwokacka zostały wykluczone z postepowania na obsługę Komend
województwa śląskiego z uwagi na zmowę przetargową i jest to niewątpliwe. Natomiast nie
oznacza to niejako z automatu, że do takiej zmowy doszło pomiędzy konsorcjum Adwokat I.
P. - P. Kancelaria Adwokacka i Adwokat A. K. - M. Kancelaria Adwokacka a Adwokat G.
Mazurkiem. Nie przesądza o tym okoliczność, że Adwokat G. M. do realizacji zamówienia
wskazał osoby, które wchodziły w skład PPKM Kancelaria Adwokacka, jak bowiem
Odwołujący dodał, nie chodziło tu o Adwokat I. P. - P. Kancelaria Adwokacka i Adwokat A. K.
- M.
Kancelaria Adwokacka a inne osoby z tego zespołu adwokackiego. Sam Odwołujący,
jak wskazano na rozprawie, także współpracował z Adwokat I. P. - P. Kancelaria Adwokacka
i Adwokat A. K. - M.
Kancelaria Adwokacka i to już – w jego ocenie - nie było działaniem
wypełniającym znamiona zmowy przetargowej.
Odwołujący mimo iż przyznał, że wykonawcy ci „w sensie prawnym stanowią odrębne
podmioty i prowadzą działalność na podstawie odrębnych wpisów do CEIDG” to jednak
podniósł, że „pomiędzy wskazanymi wykonawcami doszło do zmowy przetargowej mającej
na celu wykluczenie konkurencji”. Przesądzać o tym miałby adres prowadzonej
działalności, jak również strona internetowa kancelarii PPKM (kancelaria Adwokat I. P. - P. i
Adwokat A. K.
– M.). Niemniej jednak – jak wykazał Przystępujący (Adwokat G. M.) –
kancelarię prowadzi pod innym adresem niż PPKM na dowód czego przedłożył umowę
najmu na lokal nr 26. PPKM
– jak wykazał - prowadzi bowiem działalność w lokalu nr 27.
Wyjaśnił także, że wcześniej współpracował z kancelarią PPKM jednak od 2021 r. nie należy
już do jej zespołu. Natomiast fakt, że współpracuje z określonymi adwokatami, którzy
należeli czy też należą do składu PPKM nie oznacza jeszcze, że doszło między nim a
kancelarią PPKM do zmowy przetargowej. Nie zaprzeczył jednak, że przy realizacji
określonych umów współpracował z tą kancelarią. Podobnie jak czynił to także Odwołujący.
O zmowie przetargowej pomiędzy tymi wykonawcami, wbrew twierdzeniom
Odwołującego, nie może świadczyć także data i godzina złożenia podpisu elektronicznego
przez Adwokat G. M. oraz konsorcjum Adwokat I. P. - P. Kancelaria Adwokacka i Adwokat A.
K. - M.
Kancelaria Adwokacka a więc odrębne podmioty ubiegające się o udzielenie tego
zamówienia i wywodzenie z godzin sporządzenia pism i następnie ich podpisania zmowy
przetargowej. Odnosząc się do „warstwy argumentacyjnej” złożonych przez tego wykonawcę
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co także miałoby świadczyć o zmowie przetargowej stwierdzić
należy, że argumentacja jest adekwatna do pytań, na które wykonawcy zobowiązani byli
odpowiedzieć. Identyczne pytania kierowane były do wszystkich wykonawców, którzy byli
wzywani do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Stąd też odpowiedzi odnoszące się
wprost do zadanych pytań.
Opisywana przez Odwołującego sytuacja mająca miejsce w 2020 r. i dotycząca
wówczas prowadzonego postępowania oraz rzekomego ustalania cen w żaden sposób nie
została nie tylko, że udowodniona ale nawet uprawdopodobniona.
W ocenie Izby z przedstawionych dokumentów w sposób nie budzący wątpliwości nie
można wywieść, że w tym postępowaniu pomiędzy wskazanymi wykonawcami do takiej
zmowy doszło. Co więcej fakt wykonywania określonych czynności przez Adwokat G. M. na
rzecz członków obecnego konsorcjum czy też na rzecz samego konsorcjum nie może
przesądzać o tym, że taka zmowa miała i ma miejsce. Także i Odwołujący – na co już
wcześniej wskazywano – realizował na rzecz czy też w imieniu konsorcjum - określone
czynności i wówczas fakt ten nie świadczył o zmowie przetargowej.
Odwołujący nie wykazał także drugiej z obligatoryjnych przesłanek zastosowania art.
108 ust. 5 ustawy Pzp, tj. że zawarte porozumienie, o ile miałoby ono miejsce, ma na celu
zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Poza ogólnym stwierdzeniem brak jest jakichkolwiek argumentów w tym zakresie.
Dlatego tez Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy
konsorcjum Adwokat I. P. - P. Kancelaria Adwokacka i Adwokat A. K. - M. Kancelaria
Adwokacka. Podczas gdy uczestnicy konsorcjum dopuścili się zawarcia porozumienia
mającego na celu zakłócenie konkurencji w okresie poprzedzającym ogłoszenie
postępowania, a termin 3 lat od zaistnienia tego zdarzenia nie upłynął (zarzut 4
odwołania) potwierdził się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Pismem z dnia 3 sierpnia 2023 r. Komenda Wojewódzka Policji w Katowicach
zawiadomiła wykonawców o unieważnieniu postępowania dla zadań nr 1, 8, 17, 18, 20 i 26.
W piśmie tym poinformował także o odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę adwokat I.
P.
– P. z uwagi na fakt zawarcia z adwokat A. K. – M. porozumienia, tj. na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wskazującm.in. że „wskazani
wykonawcy złożyli na wszystkie zadania oferty o zbliżonych cenach dla prawie wszystkich
zadań i zaproponowali powtarzającą się cenę, a tylko przy dwóch (KMP Częstochowa, KMP
Katowice) również ceny wyższe (…)”.
W piśmie tym wskazano również o odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę
adwokat A. K.
– M. z uwagi na fakt zawarcia z adwokat I. P. – P. porozumienia, tj. na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wskazując m.in.
że „wskazani wykonawcy złożyli na wszystkie zadania oferty o zbliżonych cenach dla prawie
wszystkich zadań i zaproponowali powtarzającą się cenę, a tylko przy dwóch (KMP
Częstochowa, KMP Katowice) również ceny wyższe (…)”.
Komenda Wojewódzka Policji w Katowicach, pismem z dnia 29 sierpnia 2024 r.,
powiadomiła wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej dla zadania nr 12 i 13 oraz o
odrzuceniu ofert wykonawcy adwokat I. P.
– P. oraz wykonawcy adwokat A. K. – M. na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę: (…) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na
podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej
samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub
wnioski niezależnie od siebie”.
Oznacza to, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę,
jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca
zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w
szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub
wnioski niezależnie od siebie. Przepis ten ma zastosowanie do porozumień mających na
celu zakłócenie konkurencji zawieranych pomiędzy wykonawcami, ale i porozumień
zawartych w związku z danym, aktualnie prowadzonym postępowaniem, jak również
wcześniej zawartych tego rodzaju porozumień.
Niewątpliwym jest, że oferty adwokat I. P. P. oraz adwokat A. K. – M., pismem z dnia
8 i 23 sierpnia 2023 r., zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art.
108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Od tej decyzji
– jak oświadczył Odwołujący – wedle jego wiedzy
ww. wykonawcy nie odwoływali się. Wiedzy na temat tej okoliczności nie miał także
pełnomocnik Przystępującego konsorcjum. Do kwestii tej nie odniosło się także
Przystępujące Konsorcjum w treści zgłoszonego przystąpienia.
Okolicznością pewną jest więc wykluczenie z przywołanego postępowania
wskazanych wyżej wykonawców a tym samym odrzucenie ich ofert.
Decyzja Zamawiającego, gdyż nie zostało to w żaden sposób wykazane, nie została
zakwestionowana przy użyciu środków ochrony prawnej, co stanowi jak wynika z literatury
przedmiotu, wystarczający dowód do wykluczenia wykonawcy z udziału w kolejnych
postępowaniach o udzielenie zamówienia. Wobec tego wykonawcy ci, tj. adwokat I. P. – P.
oraz adwokat A. K.
– M., powinni być wykluczeni z tego postępowania, gdyż już wcześniej (w
postępowaniach prowadzonych w 2023 r.) zostały wykluczone na podstawie art. 108 ust. 1`
pkt 5 ustawy Pzp. Tym samym wykonawcy ci nie mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia
publicznego przez okres 3 lat
od wystąpienia tego zdarzenia.
Zgodnie z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp „wykluczenie wykonawcy następuje: (…) w
przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3
lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”. Przepis ten określa bowiem
okres wykluczenia wykonawcy, wobec którego orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienia
publiczne, jest określony w prawomocnym wyroku, w którym orzeczono taki zakaz, lub
prawomocnym orzeczeniu w przedmiocie zastosowania środka zapobiegawczego w postaci
zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne. A ponieważ o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wyłącznie wykonawcy nie podlegający wykluczeniu oznacza to, że dopuszczenie
się przez wykonawcę zmowy przetargowej daje podstawę do wykluczania go z postępowań
przez trzy lata od zaistnienia tej zmowy. Celem tego przepisu jest bowiem trzyletnia
eliminacja z dostępu do zamówień publicznych wykonawcy, który dopuścił się takiego
działania.
Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę konsorcjum Adwokat I.
P. - P. Kancelaria Adwokacka i Adwokat A. K. - M. Kancelaria Adwokacka oraz
wykonawcę adw. G. M., podczas gdy oferty te zostały złożone przez wykonawców
podlegających wykluczeniu (zarzut 5 odwołania) potwierdził się w części dotyczącej
konsorcjum Adwokat I. P. - P. Kancelaria Adwokacka i Adwokat A. K. - M. Kancelaria
Adwokacka.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Pismem z dnia 3 i 29 sierpnia 2023 r. Komenda Wojewódzka Policji w Katowicach
odrzuciła oferty złożone przez wykonawcę adwokat I. P. – P. oraz adwokat A. K. – M. z
uwagi na fakt zawarcia porozumienia, tj. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art.
108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
W konsekwencji powyższego wyżej wskazani wykonawcy, w tym postępowaniu
wspólnie ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, podlegają wykluczeniu z
tego postępowania, gdyż każdy z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum takiemu
wykluczeniu podlega.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
(…) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania (…).”.
Przepis ten nakłada na Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy,
który podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Skoro więc wykonawcy
adwokat I. P.
– P. oraz adwokat A. K. – M. podlegają wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp to
– zgodnie z
powołanym wyżej przepisem – oferta złożona przez tych wykonawców podlega odrzuceniu.
Natomiast przepis ten nie znajduje zastosowania do adwokat G. M.
, gdyż Izba nie
stwierdziła podstaw do wykluczenia go z przedmiotowego postępowania. Tym samym brak
jest podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy na wskazanej podstawie, tj. art. 226 ust.
1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Reasumując Izba uznała, że zarzut ten w części dotyczącej konsorcjum Adwokat I. P.
- P. Kancelaria Adwokacka i Adwokat A. K. - M. Kancelaria Adwokacka
potwierdził się.
Natomiast zarzut ten nie potwierdził się w stosunku do wykonawcy Adwokat G. M..
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8, art. 226 ust. 1 pkt 7 w. z art, 3 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 stawy z
dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz w z w. art. 15 ust. 1
pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez
zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia ofert wykonawców Adw. G. M.
Kancelaria Adwokacka, adw. Piot N. Kancelaria Adwokacka, konsorcjum Adwokat I. P.
- P. Kancelaria Adwokacka i Adwokat A. K. - M. Kancelaria Adwokacka oraz
Konsorcjum Adwokat M. Sz. Kancelaria Adwokacka i Pyogenes Lex Kancelaria
Prawna - Radca Prawny J. I.-K., podczas gdy oferty wszystkich wymienionych
wykonawców zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
polegającego na utrudnianiu dostępu do rynku poprzez oferowanie ceny poniżej
(stawek) kosztów, a ponadto przez wykonawców adw. G. M. i konsorcjum Adwokat I.
P. - P. Kancelaria Adwokacka i Adwokat A. K. - M. Kancelaria Adwokacka w warunkach
zmowy przetargowej (zarzut 6 odwołania) nie potwierdził się.
Art. 555 ustawy Pzp stanowi, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Nie jest więc możliwe podniesienie nowych zarzutów ani też
rozszerzenie podstawy faktycznej zarzutów po upływie terminu na wniesienie odwołania.
Odnosząc powyższe do wskazanego zarzutu stwierdzić należy, że Odwołujący
podnosząc ten zarzut wskazał, iż czyn nieuczciwej konkurencji jakiego dopuścili się
wskazani w zarzucie wykonawcy miałby polegać na utrudnianiu dostępu do rynku innym
wykonawcom poprzez oferowanie ceny poniżej (stawek) kosztów, a ponadto przez
wykonawców adwokat G. M. i konsorcjum Adwokat I. P. - P. Kancelaria Adwokacka i
Adwokat A. K. - M. Kancelaria Adwokacka w warunkach zmowy przetargowej. Tym niemniej
czynu tego, tj. oferowania usług poniżej kosztów ani też zmowy przetargowej w jego
kontekście (kontekście czynu nieuczciwej konkurencji) w żaden sposób nie wykazał (brak
jest bowiem w tym zakresie jakichkolwiek argumentów i dowodów). Tymczasem zarzuty
podnoszone w odwołaniu konstruowane są wobec konkretnych czynności podejmowanych
przez Zamawiającego. Tak więc poza wskazaniem naruszanych przepisów istotne znaczenie
ma sprecyzowanie na czym polega ich naruszenie w konkretnym przypadku, co wymaga
szczegółowego opisania kwestionowanego działania. Odwołujący wniósł odwołanie, w
którym postawił m.in. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8, art. 226 ust. 1 pkt 7 w. z art, 3
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 6 ust. 1
pkt 7 stawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz w z w. art.
15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(zarzut 6 odwołania) niemniej jednak poza jego wskazaniem w treści odwołania nie zawarł
żadnych argumentów odnoszących się do tego zarzutu. Podniósł jedynie, że „istotne dla
zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniach o zamówienia publiczne ma badanie
„rażąco niskiej ceny” i ocena składanych wyjaśnień i dowodów”.
Tymczasem Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania
Zamawiającego jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. To bowiem uzasadnienie faktyczne
odwołania wyznacza zakres rozpoznania sprawy. A ponieważ w odniesieniu do tego zarzutu
nie wskazano żadnych okoliczności faktycznych Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał
naruszenia podanych w zarzucie przepisów, jak i okoliczności faktycznych potwierdzających
ich naruszenie.
Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
W kontekście powyższego zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez
dokonanie wyboru oferty adw. G. M.
Kancelaria Adwokacka w częściach 1 - 8, 10 - 13
oraz 15 -
25 postępowania, podczas gdy Zamawiający nie miał żadnych podstaw do
uznania przedmiotowej oferty za najkorzystniejszą (zarzut 1 odwołania) potwierdził się.
Art. 239
ustawy Pzp stanowi bowiem, że:
„1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia.
2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.”.
Oznacza to, że podstawową zasadą związaną z wyborem najkorzystniejszej oferty
jest zasada wyboru wyłącznie w oparciu o kryteria oceny ustalone przez zamawiającego dla
danego, konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, określone w
dokumentach zamówienia. Zamawiający musi zastosować do wyboru najkorzystniejszej
oferty wszystkie kryteria, które zostały wskazane w dokumentach zamówienia, i odpowiednio
w ogłoszeniu o zamówieniu, i jednocześnie nie może zastosować żadnych innych kryteriów.
A ponieważ Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny wyjaśnień rażąco niskiej
ceny dokonanej przez tego wykonawcę (wykonawcę adwokat G. M. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą: Adwokat G. M. Kancelaria Adwokacka) to konsekwencją
tego nieprawidłowego działania był wybór oferty tego wykonawcy we wskazanych częściach
zamówienia. Oferta tego wykonawcy we wskazanych częściach podlega bowiem odrzuceniu.
Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14
lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605)
oraz § 7 ust. 2 pkt 1) i ust. 3 pkt 1) w związku § 5
pkt 1) i 2) lit b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz.
Przewodnicząca:
………...…….…….
……………….……
…………..….…….