KIO 2920/24 WYROK Warszawa, dnia września 2024 r.

Sygn. akt KIO 2920/24 

WYROK 

Warszawa, dnia 

4 września 2024 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodnicząca: 

Małgorzata Jodłowska 

Protokolant:      

Tomasz Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  30  sierpnia  2024  roku 

odwołania  wniesionego  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2024 roku przez wykonawcę MAX - 

BUD G. P. 

SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Szerokie w postępowaniu prowadzonym 

przez zamawiającego Powiat Biłgorajski 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty, 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  a  w  jej  ramach 

odrzucenie  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  w  zw.  z  art.  123  ustawy  z  dnia 

września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oferty wykonawcy J. P. prowadzącego 

działalność gospodarczą pod firmą 

JP Usługi Budowlane J. P.

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 

z

alicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę MAX 

-  BUD  G.  P. 

SPÓŁKA  KOMANDYTOWA  z  siedzibą  w  Szerokie  tytułem  wpisu  od 

odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero 

groszy) 

poniesioną  przez  ww.  wykonawcę  oraz  Zamawiającego  tytułem 

wynagrodzenia pełnomocnika  

zasądza od zamawiającego Powiat Biłgorajski na rzecz wykonawcy MAX - BUD G. P. 

SPÓŁKA  KOMANDYTOWA  z  siedzibą  w  Szerokie  kwotę  23  600  zł  00  gr  (słownie: 

dwadzieścia trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszt  poniesiony 

przez 

ww.  wykonawcę  tytułem  wpisu  od  odwołania  oraz  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Na  orzeczenie 

–  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby Odwoławczej  do  Sądu Okręgowego  w  Warszawie  – 

Sądu Zamówień Publicznych.  

Przewodnicząca: ………………………………… 

 
 
 
 
Sygn. akt KIO 2920/24 

UZASADNIENIE: 

Zamawiający  Powiat  Biłgorajski  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn:  „Przebudowa  i  rozbudowa 

powiatowej krytej pływalni w Biłgoraju – etap II”, nr referencyjny: IZ.273.4.2024. 

Przedmiotowe  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  prowadzone 

na  podstawie  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych,  dalej: 

„ustawa Pzp”. 

Szacunkowa  wartość  zamówienia  przekracza  progi  unijne  określone  w  przepisach 

wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 24 kwietnia 2024 r. pod numerem: 242272-2024. 

W  postępowaniu  tym  wykonawca  MAX  -  BUD  G.  P.  SPÓŁKA  KOMANDYTOWA  z 

siedzibą  w  Szerokie  (dalej:  „Odwołujący”)  w  dniu  12  sierpnia  2024  r.  wniósł  odwołanie  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wobec  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego, 

polegających na: 

wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy JP Usługi Budowlane J. P.;  

zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy JP Usługi Budowlane J. P. . 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

naruszenie  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b)  i  c)  w  zw.  z  art.  118  ust.  2  i  art.  123  PZP  poprzez 

zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy JP Usługi Budowlane J. P. w sytuacji, 

w której wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w Postępowaniu, o którym 

mowa w rozdziale 6 pkt. 6.1.4 pkt 1) SWZ, ponieważ podmiot trzeci (Transcom Sp. z o. o.) 

udostępnił swoje zasoby w niewystarczającym z perspektywy treści warunku doświadczenia 

zakresie („Zdolność  techniczna  określona  w  SWZ  […]  Udostępniający  będzie  brał  udział  w 

realizacji zadania inwestycyjnego w zakresie budowy niecki, instalacji technologii wody […]”), 

zaś sam wykonawca również nie posiada wymaganego doświadczenia. 

Odwołujący wniósł o:  

uwzględnienie odwołania;  

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

oraz  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  o  których  Zamawiający  zawiadomił 

wykonawców 2 sierpnia 2024 r.;  

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  zwrotu  kosztów  postępowania 

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. 

W 

uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: 

W ocenie Odwołującego Zamawiający nieprawidłowo uznał, że wykonawca JP Usługi 

Budowlane J. P. 

– bazując na doświadczeniu podmiotu udostępniającego zasoby – wykazał 

spełnienie  warunku  udziału  w  Postępowaniu  dotyczącego  doświadczenia  wykonawcy.  W 

złożonej  ofercie  wybrany  wykonawca  zadeklarował  udział  podmiotu  udostępniającego 

zasoby wyłącznie w zakresie robót instalacyjnych dotyczących technologii uzdatniania wody 

oraz dostawy i montażu niecek basenowych. Tymczasem warunek udziału w postępowaniu 

dotyczący  doświadczenia  wykonawcy  jest  szerszy  –  obejmuje  całość  robót  budowlanych 

dotyczących  budynku  pływalni.  Pomimo,  że  rozszerzenie  zakresu  zdolności  podmiotu 

udostępniającego  zasoby,  na  które  powołuje  się  wykonawca,  nie  jest  możliwe  po  upływie 

terminu  składania  ofert,  a  z  PZP  wynika  zasada  niezmienności  treści  oferty  i  zakaz 

negocjowania  jej  treści,  Zamawiający  zezwolił  wykonawcy  JP  Usługi  Budowlane  J.  P.  na 

dokonanie  daleko  idącej  zmiany  treści  zobowiązania  podmiotu  udostępniającego  zasoby 

(a 

tym samym treści oferty). Zmiana polegała na istotnym rozszerzeniu zakresu robót, które 

zostaną  powierzone  do  wykonania  temu  podmiotowi  (z  robót  instalacyjnych  dotyczących 

technologii  uzdatniania  wody  oraz  dostawy  i  montażu  niecek  basenowych  na  roboty 

budowlane  dotyczące  budynku  pływalni).  Zdaniem  Odwołującego,  co  wynika  również 

z orzecznictwa  Krajowej Izby 

Odwoławczej, tak daleko idąca modyfikacja zadeklarowanego 

w 

ofercie  zakresu  udziału  podmiotu  udostępniającego  zasoby  w  realizacji  zamówienia  jest 

zakazana i stanowi naruszenie PZP.  

Odwołujący  podniósł,  że  ze  złożonego  wraz  z  ofertą  pierwszego  zobowiązania 

wynikało,  że  Transcom  udostępni  JP  Usługi  Budowlane  swoją  zdolność  techniczną,  zaś 

dojdzie  do  tego  poprzez  udział  w  realizacji  Zamówienia  w  zakresie  ściśle  określonych 

elementów robót: budowy niecki i instalacji technologii wody. Oprócz tego Transom ogólnie 

zadeklarował,  że  „będzie  w  pełnej  dyspozycyjności  Wykonawcy  w  celu  należytego 

wykonania umowy”. Niezależnie od pierwszego zobowiązania, JP Usługi Budowlane załączył 

do  oferty  zawarte z  Transcom  porozumienie w sprawie udostępnienia zasobów  (podpisane 

29 maja 

2024 r.). Jego treść precyzowała, że wskazana w pierwszym zobowiązaniu zdolność 

techniczna  będzie  dotyczyć  wyłącznie  robót  instalacyjnych  w  zakresie  technologii 

uzdatniania  wody  oraz  dostawy  i  montażu  niecek  basenowych.  Tak  opisane  zasoby 

Transcom  wyznaczały  zatem  zakres  zdolności,  na  których JP  Usługi  Budowlane  polegał  w 

chwili  złożenia  oferty  w celu  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  Postępowaniu. 

Jednocześnie,  pomimo  że  powyższe  oświadczenia  nie  zostały  zawarte  bezpośrednio  w 

formularzu oferty, to stanowiły merytoryczną treść oferty wykonawcy – wskazywały na to, w 

jaki sposób zamierza zrealizować zamówienie. 

W  dalszej  części  uzasadnienia  Odwołujący  wskazał,  że  w  dniu  25  czerwca  2024  r. 

Zamawiający wezwał JP Usługi Budowlane do uzupełnienia pierwszego zobowiązania. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  Zamawiający  zakwestionował  zatem  zarówno  to,  że 

pierwsze z

obowiązanie w ogóle nie określa robót, które zostaną wykonane przez Transcom 

(dokument wskazywał jedynie na to, że Transcom będzie „brał udział” w robotach), jak i to, 

że  zakres  tego  oświadczenia  jest  niewystarczający  –  dotyczy  jedynie  „budowy  niecki  i 

instalacji technologii wody, a więc udział ten obejmuje ograniczony zakres, który jest węższy 

od  zakresu  warunku  udziału  w  postępowaniu.”  Zamawiający  słusznie  wskazał,  że  taki 

dokument  stanowi  o  braku  wykazania  przez  JP  Usługi  Budowlane  spełniania  stosownego 

warunku udziału w Postępowaniu. W konsekwencji Zamawiający, działając na podstawie art. 

128 ust. 1 PZP, wezwał JP Usługi Budowlane do poprawienia lub uzupełnienia lub złożenia 

nowego  zobowiązania  podmiotu  udostępniającego  zasoby.  Zastrzegł  także,  że  „jeżeli 

zdolności  techniczne  lub  zawodowe  podmiotu  udostępniającego  zasoby  nie  potwierdzają 

spełniania  przez  Wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu  Zamawiający  żąda,  aby 

Wykonawca  w 

terminie  określonym  przez  Zamawiającego  zastąpił  ten  podmiot  innym 

podmiotem  lub  podmiotami  albo  wykazał,  że  samodzielnie  spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu.”  

Jakkolwiek  sam  wniosek  Zamawiającego,  że  pierwsze  zobowiązanie  było 

nieprawidłowe,  był  słuszny,  to  w  sytuacji,  w  której  zakres  udostępnianych  zasobów  był 

niewystarczający  (dotyczył  jedynie  zdolności  technicznej,  a  nie  zawodowej,  oraz  jedynie 

wybranych elementów robót dotyczących budynku pływalni), to wskazanie w treści wezwania 

na  możliwość  modyfikacji  (rozszerzenia)  dokumentu  lub  zastąpienia  Transcom  innym 

podmiotem lub podmiotami było nieprawidłowe i bezprzedmiotowe (o czym niżej).  

W  odpowiedzi  na  wezwanie  JP  Usługi  Budowlane  złożył  kolejne  zobowiązanie 

Transcom  (dalej  jako:  „Drugie  Zobowiązanie”),  w  którym  doszło  do  istotnej  i  jednocześnie 

zakazanej  zmiany  (rozszerzenia)  zdolności  udostępnianych  przez  Transcom.  W  złożonym 

dokumencie Transcom oświadczył, że udostępni swoje zasoby nie tylko w zakresie zdolności 

technicznej, ale także w zakresie zdolności zawodowej, czyli doświadczenia. Zakładając, że 

jako  podmioty  profesjonalne  zarówno  JP  Usługi  Budowlane,  jak  i  Transcom,  prawidłowo 

rozróżniają  rodzaje  warunków  udziału  w  postępowaniu,  należy  zauważyć,  że  już  w  tym 

zakresie doszło do zakazanego rozszerzenia zdolności (zasobów) udostępnianych JP Usługi 

Budowlane w stosunku do tego, co w/w podmioty zadeklarowały na etapie ofertowania.  

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  pierwsze  zobowiązanie  ograniczało  się  do 

udostępnienia  zdolności  technicznych,  natomiast  Drugie  Zobowiązanie  obejmowało  także 

zdolność  zawodową  –  wiedzę  i  doświadczenie.  Nawet  jeżeli  intencją  JP  Usługi  Budowlane 

od  początku  było  to,  by  skorzystać  z  zasobów  Transcom  w  zakresie  zdolności  zawodowej 

(wiedzy i doświadczenia), a nie technicznej, to ze względu na wiążącą go zasadę należytej 

staranności i obowiązującą w Postępowaniu zasadę pisemności powinien był zadbać o to, by 

już pierwsze zobowiązanie zawierało prawidłową treść. 

Co  jednak  szczególnie  istotne,  w  Drugim  Zobowiązaniu  Transcom  zadeklarował,  że 

zamiast  pierwotnego  zakresu  prac  (w  którego  wykonaniu  miał  „wziąć  udział”)  podmiot  ten 

wykona roboty objęte warunkiem udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt. 6.1.4 SWZ, 

w  tym  przebudowę  i  rozbudowę  budynku  krytej  pływalni  wraz  z  budową  niecki  basenowej 

i 

instalacji  technologii  wody.  Oznacza  to,  że  wbrew  pierwotnej  treści  oferty  JP  Usługi 

Budowlane  zamierza  skorzystać  z  doświadczenia  Transcom  w  zakresie  całości  robót 

budowlanych dotyczących budynku pływalni. 

Tak  określony  zakres  robót  jest  zdecydowanie  szerszy  niż  ten,  który  wynikał 

z 

pierwszego  zobowiązania,  ograniczonego  jedynie  do  samej  budowy  niecki  i  instalacji 

technologii wody. 

W  dalszej  części  uzasadnienia  Odwołujący  przytoczył  treść  art.  art.  118  ust.  2  oraz 

art. 123 ustawy Pzp jak również tezy wyroków Krajowej Izby Odwoławczej.  

W  złożonym  pismem  z  dnia  28  sierpnia  2024  r.,  stanowiącym  odpowiedź  na 

odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i 

wniósł o ich oddalenie. 

W uzasadnienie Zamawiający wskazał m.in.: 

Zamawiający stoi na stanowisku, że podczas oceny ofert prawidłowo zinterpretował i 

zastosował  art.  118  i  123  oraz  art.  128  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  (dalej  pzp). 

Zamawiający przytoczył treść art. 116, art. 118 ustawy Pzp. Dalej Zamawiający wskazał, że 

z 

podanych przepisów wynika:  

a) 

uprawieniem  zamawiającego  jest  wymaganie  spełnienia  warunku  odnoszącego  się  do 

doświadczenia wykonawcy;  

b) 

uprawnieniem  wykonawcy  jest  wykazanie  warunku  doświadczenia  przez  powołanie  się 

na zdolności innego podmiotu;  

c) 

podmiot udostępniający zasoby musi spełniać wskazany przez zamawiającego warunek 

udziału w postępowaniu oraz nie może podlegać wykluczeniu z udziału w postępowaniu; 

d) 

zamawiający  powinien  zbadać  czy  podmiot  udostępniający  zasoby  spełnia  warunek 

udziału w postępowaniu i czy nie podlega wykluczeniu;  

e) 

jeśli podmiot udostępniający zasoby nie spełnia warunku udziału w postępowaniu lub 

podlega  wykluczeniu  z  udziału  w  postępowaniu  wykonawca  nie  może  wykazać 

warunku udziału w postępowaniu polegając na jego zasobach; 

f) 

art.  118  ust.  1  pozwala  na  korzystanie  ze  zdolności  innego  podmiotu  zaś  celem 

dowodu, o 

którym nowa w art. 118 ust. 4 jest wykazanie realności transferu określonych 

i 

skonkretyzowanych zasobów.  

Jednocześnie  w  art.  123  ustawy  pzp  zawarto  uzupełnienie  ww.  regulacji 

wprowadzając zasadę, zgodnie z którą wykonawca nie może, po upływie terminu składania 

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności 

lub  sytuację  podmiotów  udostępniających  zasoby,  jeżeli  na  etapie  składania  wniosków  o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  albo  ofert  nie  polegał  on  w  danym  zakresie  na 

zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby.  

Przedmiotem  odmiennej  oceny  zachowania  zamawiającego  przez  Odwołującego 

i Z

amawiającego  jest  interpretacja  art.  123  ustawy  pzp.  Odwołujący  wywodzi,  że  zmiana 

planowanego zakresu podwykonawstwa w wyniku zastosowania art. 128 narusza regulację 

art.  123  a  tym  samym  implikuje  konieczność  odrzucenia  oferty  wykonawcy,  Zamawiający 

twierdzi, że w realiach tego stanu faktycznego naruszenia takie nie miało miejsca, zaś oferta 

wykonawcy nie podlega odrzuceniu.  

W  ocenie  Z

amawiającego  interpretacja  treści  art.  123  zaprezentowana  przez 

odwołującego  jest  wadliwa.  Przepis  ten  jest  kontynuacją  regulacji  wskazanej  w  art.  118  (o 

czym  świadczy  systematyka  ustawy  i  jego  umiejscowienie  w  oddziale  3  „Udostępnienie 

zasobów”).  Kluczowe  dla  literalnej  wykładni  art.  118  i  123  ustawy  pzp  jest  rozstrzygnięcie 

zakresu używanych w ww. oddziale pojęć: „zdolność” i „zasób” oraz „sposób udostępnienia 

wykonawcy  zasobu”.  Zamawiający ponownie przytoczył treść  art.  118 oraz art.  123 ustawy 

Pzp 

wskazując zaznaczając ww. pojęcia.  

W  ocenie  Zamawiającego,  opierając  się  na  założeniu  racjonalnego  ustawodawcy, 

należy  przyjąć,  że  używając  w  jednym  akcie  prawnym  trzech  różnych  pojęć  nie  nadaje  im 

tożsamego znaczenia. 

Art.  118  wskazuje  w  ocenie  Z

amawiającego  precyzyjnie,  że  doświadczenie  jakie 

posiada podmiot udostępniający zasoby jest jego zdolnością zaś wykorzystanie tej zdolności 

odbywa  się  poprzez  wyodrębnienie  skonkretyzowanego  zasobu,  który  zostaje  przekazany 

i 

wykorzystany  na  etapie  realizacji  zamówienia (w  przypadku  robót  budowlanych jest  to  ich 

wykonanie).  Techniczny  i  prawny  sposób  transferu  zasobu  oznacza  zaś  sposób 

udostępnienia  zasobów  (np.  umowa  o  podwykonawstwo).  Taką  też  interpretację  w  sposób 

konsekwentny  przyjął  zamawiający  na  potrzeby  oceny  dokumentacji  złożonej  przez 

wykonawcę.  Do  podobnych  wniosków  prowadzi  analiza  treści  art.  63  dyrektywy  24/2014, 

która  wskazuje,  że  w odniesieniu  do  kryteriów  dotyczących  stosownego  doświadczenia 

zawodowego, wykon

awcy mogą polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te 

ostatnie  zrealizują  roboty  budowlane  lub  usługi,  odnośnie  do  których  takie  zdolności  są 

niezbędne. W dalszej części ww. przepisu wskazano, że w przypadku, gdy wykonawca chce 

polegać na zdolności innych podmiotów, musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie 

dysponował  niezbędnymi  zasobami,  przedstawiając  na  przykład  w  tym  celu  stosowne 

zobowiązanie  takich  podmiotów.  Literalna  wykładnia  ww.  regulacji  wskazuje,  że 

ustawodawca wspólnotowy  wyodrębnił  pojęcie  zdolności  i  zasobów  (zdolność  odnosząc do 

danego  warunku  udziału  w postępowaniu  np.  wymogu  posiadania  doświadczenia,  zaś 

zasoby  odnosząc  do  konkretnego  formalno-technicznego  mechanizmu  transferu  danej 

zdolności).  

W ocenie Z

amawiającego zakaz ujęty w regulacji art. 123 powołania się po terminie 

składania  ofert  dotyczy  jedynie  zdolności  podmiotu  udostępniającego  zasoby  (wykładnia 

literalna).  Regulacja  w  żadnym  miejscu  nie  powołuje  się  na  pojęcie  zasobów.  Jest  to 

rozwiązanie  ze  strony  ustawodawcy  celowe.  Gdyby  racjonalny  ustawodawca  chciał,  aby 

zakaz  ten  obejmował  również  zasoby  (w  tym  sposób  i  zakres  ich  transferu)  -  wskazałby  je 

tym  przepisie,  gdyż  w  art.  118  używa  ww.  pojęć  odrębnie  nadając  im  inne  zakresy 

znaczeniowe. Interpretacja art. 123 przyjęta przez zamawiającego uwzględnia nakaz wąskiej 

(literalnej)  interpretacji  przepisów  które  stanowić  miałby  dla  zamawiającego  podstawę 

odrzucenia oferty (orzeczenie TSUE z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie 0-35/17).  

Na  marginesie 

Zamawiający  podkreślił,  że  użyte  w  art.  123  ustawy  pzp  pojęcie 

„zakresu  zdolności”  nie  może  być  utożsamiane  z  pojęciem  „zakresu  zasobu”.  Zakres 

zdolności w niniejszej sprawie (warunek oświadczenia) należy odnieść do regulacji art. 116 

ustawy pzp uszczegóławiającej cztery zdolności technicznej i zawodowej i wskazującej, że w 

odniesieniu  do  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  zamawiający  może  określić  warunki 

dotyczące  niezbędnego  wykształcenia  (1),  kwalifikacji  zawodowych  (2),  doświadczenia  (3), 

potencjału  technicznego  (4)  wykonawcy  lub  osób  skierowanych  przez  wykonawcę  do 

realizacji  zamówienia,  umożliwiające  realizację  zamówienia  na  odpowiednim  poziomie 

jakości.  Jeśli  bowiem  w  art.  123  ustawodawca  posługuje  się  pojęciem  „zakresu  zdolności” 

zaś w innym przepisie ustawy (art. 116) opisując zdolność techniczną i zawodową (będącą 

jednym  z 

czterech obszarów warunków udziału w postępowaniu) wskazuje, że dzieli się na 

cztery  grupy  potencjałów  to  naturalnym  w  procesie  wykładni  gramatycznej  jest  odniesienie 

tego pojęcia do tych właśnie zakresów. Innymi słowy, jeśli z oferty i dokumentów złożonych 

wraz z 

ofertą wynika, że wykonawca samodzielnie wykazuje warunek potencjału kadrowego 

(kwalifikacje  zawodowe  kadry)  zaś  polega  na  zasobach  podmiotu  trzeciego  na  zdolności 

doświadczenia  -  to  art.  123  pzp  zabrania  zmiany  zakresu  zdolności,  a  więc  rozszerzenia 

polegania na  zasobach innego podmiotu  na  warunek potencjału kadrowego,  co  do  którego 

wykonawca pierwotnie wskazał, że spełnia go samodzielnie. Art. 123 dopuszcza tym samym 

zmianę  zasobu,  w  ramach  którego  dojdzie  do  realnego  transferu  zdolności,  gdyż  takie 

rozwiązanie  nie  przeczy  ratio 

legis  tego  przepisu  (nie  dochodzi  do  zmiany  sposobu 

wykazania  warunku  udziału  w  postępowaniu  ani  zmiany  zakresu  zdolności).  A  jeśli 

ustawodawca  dopuszcza  zmianę  zasobu  tym  bardziej  dopuszcza  techniczną  zmianę 

jaką  jest  zmiana 

sposobu  jego  udostępnienia  poprzez  rozszerzenie  proponowanego 

zakresu podwykonawstwa.  

Zamawiający wskazał, że kolejnym argumentem przemawiającym za prawidłowością 

jego 

stanowiska  jest  wykładnia  historyczna.  Należy  podkreślić,  że  przepis  art.  123  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  został  wprowadzony  do  polskiego  systemu  zamówień 

publicznych  w  efekcie  chęci  wdrożenia  tezy  przyjętej  w  wyroku  Trybunału  Sprawiedliwości 

z 4.05.2017  r.,  0-

387/14,  Esaprojekt  sp.  z  o.o.  v.  Województwo  Łódzkie  opartej  na 

interpretacji  art.  51  dyrektywy  2004/18/WE.  TSUE  orzekł,  że  przepis  ten  „należy 

interpretować  w  ten  sposób,  że  stoi  on  na  przeszkodzie  temu,  by  po  upływie  terminu 

zgłoszeń  do  udziału  w postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wykonawca 

przekazał instytucji zamawiającej, w celu  wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w 

postępowaniu  w sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego,  dokumenty,  których  nie 

zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot 

trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków 

niezbędnych  do  realizacji  rozpatrywanego  zamówienia”.  Należy  podkreślić,  że  wyrok  ten 

zapadł  w  odniesieniu  do  stanu  faktycznego  w  którym  wykonawca  informujący 

zamawiającego  o  tym,  że  samodzielnie  spełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  trakcie 

trwania postępowania zmienił  sposób  wykazywania warunku  w ten  sposób, że skorzystał  z 

zasobów  innego  podmiotu.  Wyrok  TSUE  w  utrwalonym  orzecznictwie  KIO  rozumiany  był 

wąsko  (literalnie)  jako  zakazujący  przejścia  z  wariantu  samodzielnego  wykazywania 

warunków doświadczenia (art. 116) na wariant z wykorzystaniem zasobów innego podmiotu 

(art.  118).  Podobne  stanowisko  prezentuje  doktryna  cyt.  „w  okolicznościach  określonych  w 

art. 122 pzp wykonawcy przyznano uprawnienie do zmiany sposobu wykazywania spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu - może on wykazać dysponowanie zasobami innego niż 

pierwotnie  wskazany  wykonawcy  lub  też  przedstawić  zasoby  własne  do  oceny. 

Ustawodawca  nie  dopuszcza  natomiast  możliwości  zmiany  sposobu  wykazania  spełnienia 

warunku  w  taki  sposób,  że  wykonawca  złożył  wniosek  lub  ofertę  bez  powołania  się  na 

zasoby innego podmiotu, 

a w wyniku weryfikacji przez zamawiającego i uznania, że warunki 

nie  są  spełnione,  i  następującego  wezwania  do  uzupełnienia  podmiotowych  środków 

dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p. próbuje uzupełnić swój potencjał zasobami 

nowego podmiotu trzeciego”. Stanowisko odwołującego sprowadza się do nieuzasadnionego 

i  nieznanego  ustawie  rozszerzenie  pierwotnego  zakresu  stosowania  tezy  z  ww.  wyroku 

TSUE.  

Przyjęcie,  że  art.  123  pzp  zakazem  swoim  obejmuje  sposób  transferu  zasobu 

prowadzi do niedających się rozstrzygnąć kolizji normatywnych:  

a) 

wykonawca  korzystający  z  zasobów  podmiotu  udostępniającego  zasoby  który 

przedstawił  w  zobowiązaniu  zbyt  wąski  zakres  podwykonawstwa  w  stosunku  do 

zapewniającego realny transfer zasobów nie miałby prawa dokonać zmiany tego zakresu 

zaś miałby prawo skorzystać z rozwiązania wskazanego w art. 122 ustawy, tj. w miejsce 

podmiotu udostępniającego zasoby mógłby wskazać inny podmiot. Jednak wykorzystując 

to  rozwiązanie  nie  mógłby  wskazać,  że  nowy  podmiot  wykona  szerszy  (prawidłowy) 

zakres  robót  pozwalający  na  uznanie,  że  spełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu 

(zakres transferu zasobów zaprezentowana przez pierwszy podmiot wiąże wykonawcę w 

zakresie  w  jakim  wykorzystuje  podmiot  kolejny).  W  efekcie  uprawienie  wskazane  w  art. 

123 było iluzoryczne, co przeczy założeniu racjonalnego ustawodawcy;  

b) 

wykonawca,  który  złożyłby  zobowiązanie  podmiotu  udostępniającego  zasoby  o  zbyt 

ogólnej  treści  (np.  wskazującej,  że  wykona  jako  podwykonawca  roboty  niezbędne  do 

transferu  zdolności)  i  zostałby  wezwany  do  poprawienia  zobowiązania  ze  względu  na 

jego  ogólnikowość  -  mógłby  w  ramach  procedury  wskazanej  art.  128  wskazać  zakres 

szczegółowy podwykonawstwa. Nie miałby wówczas zastosowania art. 123 ustawy, gdyż 

nie  doszłoby  w  tym  zakresie  do  sposobu  udostępnienia  zasobu  ani  zmiany  zakresu 

podwykonawstwa  a  jedynie  do  jego  doprecyzowania.  Powyższe  w  ocenie 

zamawiającego w sposób nieuzasadniony faworyzowałoby wykonawców, którzy dopiero 

w efekcie zastosowania art. 128 pzp spełnialiby oczekiwania zamawiającego względem 

wykonawców (wyrażone w tym wezwaniu). Tym samym doszłoby do naruszenia art. 16 

ustawy Prawo zamówień publicznych,  

c) 

wykonawca,  który  w  ogóle  nie  złożyłby  zobowiązanie  podmiotu  udostępniającego,  na 

podstawie art.  128  obligatoryjnie zostałby wezwany  do jego  złożenia,  mogąc nadać  mu 

dowolną  treść,  ograniczoną  jedynie  wskazaniem  w  oświadczeniu,  o  którym  mowa 

w art. 

125 warunku, który wykazuje z pomocą podmiotu trzeciego. 

Zamawiający podkreślił, że w prowadzonym postępowaniu zrezygnował z możliwości 

jaką  daje  mu  regulacja  wskazana  w  art.  462  ust.  2  ustawy  (nie  żądał  wskazania  w  ofercie 

części  zamówienia  których  wykonanie  zamierza  powierzyć  podwykonawcom).  W  efekcie 

informacja  o  podwykonawstwie  i  jego  zakresie  nie  była  dla  niego  istotna  i  tym  samym  nie 

stanowiła istotnej treści oferty.  Informacja ta pojawiła się jedynie w  zobowiązaniu podmiotu 

udostępniającego  zasoby  (a  nie  w  treści  oferty).  Zobowiązanie  jest  bezsprzecznie 

podmiotowym  środkiem  dowodowym.  Zgodnie  z  treścią  art.  128  ustawy  obowiązkiem 

zamawiającego  jest  wezwanie  wykonawcy  do  poprawienia  lub  uzupełnienia  tego 

zobowiązania, jeśli nie jest kompletne lub zawiera błędy, co zamawiający uczynił. W efekcie 

zastosowania art. 128 ustawy nie doszło więc do zmiany treści oferty. Zamawiający stoi na 

stanowisku,  że  zastosowanie  art.  128  nie  naruszyło  też  art.  123  ze  względu  na  to,  że 

w 

postępowaniu nie doszło do zmiany sposobu wykazania warunku udziału w postępowaniu 

w  zakresie  którejkolwiek  ze  zdolności,  do  których  warunki  referowały  (w  tym  zakresie 

stanowisko  wykonawcy  o  korzystaniu  z  zasobów  podmiotu  trzeciego  w  zakresie  zdolności 

zawodowej zostało utrzymane).  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron 

uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak 

również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  Stron  wyrażone  odpowiednio 

w 

odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie,  a  także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i 

 odnotowane w 

protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  ustawowych 

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.  

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  ustaliła  wystąpienie  przesłanek  z  art. 

505  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  istnienie  po  stronie  Odwołującego  interesu  w  uzyskaniu 

zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  przez  niego  szkody  w  wyniku  kwestionowanych 

czynności Zamawiającego. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Stan  faktyczny  nie  był  sporny.  Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  przebudowa  i  rozbudowa  powiatowej 

krytej pływalni w Biłgoraju – etap II. 

Zamawiający  w  rozdziale  6  INFORMACJE  O  WARUNKACH  UDZIAŁU 

W 

POSTĘPOWANIU,  pkt  6.1.4.  Zamawiający  wskazał,  że  o  udzielenie  zamówienia  mogą 

ubiegać  się  Wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu  dotyczące: 

zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie:  

Wykonawca winien wykazać, że wykonał należycie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 8 

lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest 

krótszy - w tym okresie co najmniej dwie roboty budowlane z których każda:  

a)  polegała  na  budowie  lub  przebudowie  lub  remoncie  budynku  krytej  pływalni 

posiadającej co najmniej jedną nieckę basenową, o powierzchni minimum 250 m 2,  

b) 

miała  wartość  minimum  6.000.000,00  zł  brutto  (słownie:  sześć  milionów  złotych 

W  przedmiotowym  postępowaniu  ofertę  złożył  m.in.  wykonawca  J.  P.  prowadzący 

działalność gospodarczą pod firmą JP Usługi Budowlane J. P. (dalej jako: „JP”). W złożonym 

wraz  z  ofertą  formularzu  JEDZ  wykonawca  JP  Usługi  Budowlane  oświadczył,  że  w  celu 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na zdolności innych podmiotów (Część 

II: Informacje dotyczące wykonawcy, sekcja C: Informacje na temat polegania na zdolności 

innych podmiotów, str. 5).  

Wskazany  wyżej  wykonawca  złożył  także  formularz  JEDZ  firmy  TRANSCOM 

SPÓŁKA  Z  OGRANICZONĄ  ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ  z  siedzibą  w  Katowicach,  w  którym 

podmiot  ten  oświadczył,  że  będzie  występować  w  trakcie  realizacji  zamówienia  jako 

podwykonawca (Część  II:  Informacje  dotyczące wykonawcy,  sekcja  A: Informacje  na temat 

wykonawcy,  str.  3).  Jednocześnie  wraz  z  ofertą  ww.  wykonawca  złożył  dokument 

„Oświadczenie  dotyczące  udostępnienia  zasobów”.  Zgodnie  z  oświadczeniem  firma 

Transcom 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w Katowicach  odda  do  dyspozycji  Wykonawcy  zamówienia 

niezbędne  zasoby,  tj.  zdolność  techniczną,  na  okres  korzystania  z  nich  przy  wykonywaniu 

niżej wymienionego zamówienia, którego przedmiotem jest:  

„Przebudowa i rozbudowa powiatowej krytej pływalni w Biłgoraju - etap II”  

Nr referencyjny IZ.273.4.2024  

zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby  

Zdolność  techniczna  określona  w  SWZ,  wraz  z  dalszymi  zmianami,  dla  w.w  zdania 

inwestycyjnego  

sposób i okres udostepnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu 

udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia  

Zdolność techniczna udzielona na czas realizacji zadania. Udostępniający będzie brał udział 

w  realizacji  zadania  inwestycyjnego  w  zakresie  budowy  niecki,  instalacji  technologii  wody 

oraz 

będzie w pełnej dyspozycyjności Wykonawcy w celu należytego wykonania umowy. 

Dodatkowo  wykonawca 

JP  załączył  porozumienie  zawarta  w  dniu  28  maja  2024r. 

pomiędzy  JP  a  Przedsiębiorstwem  Produkcyjno  Usługowo  Handlowym  TRANSCOM’’  Sp. 

z 

o.o.  z  siedzibą  w  Katowicach.  Zgodnie  z  §  2  ust.  1  porozumienia  Strony  ustaliły,  że 

TRANSCOM  Sp.  z  o.o

.  opracuje  ofertę  na  wykonanie  robót  instalacyjnych  w  zakresie 

technologii uzdatniania wody oraz dostawy i montażu niecek basenowych, oferta ta stanowi 

Załącznik nr 1 do niniejszego Porozumienia.  

Pismem  z  dnia  25  czerwca  2024  r.  Zamawiający  wezwał  JP  do  uzupełnienia 

dokumentów, wskazując w treści: 

Zamawiający  –  działając  na  podstawie  art.  128  ust.  1  w  zw.  art  118  ustawy  z  dnia  11 

września 2019 - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.), 

zwanej dalej „ustawa Pzp” wzywa Wykonawcę do  

I. 

poprawienia złożonych wraz z ofertę oświadczeń, o których mowa w art. 125 ust. 1,  

oraz  

II. 

uzupełnienia  złożonego  wraz  z  ofertą  zobowiązania  podmiotu  udostępniającego 

zasoby, o którym mowa w art. 118. ust.1 ustawy Pzp  

(…) 

w zakresie wskazanym w uzasadnieniu niniejszego pisma. 

W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.  

Wady złożonego zobowiązania:  

a) 

brak informacji o których mowa w art. 118 ust. 4 pkt. 3) tj. informacji wskazujących na to 

czy  i  w  jakim  zakresie  podmiot  udostępniający  zasoby  zrealizuje  roboty  budowlane  lub 

usługi,  których  wskazane  zdolności  dotyczą;  Użyty  w  zobowiązaniu  zapis  „będzie  brał 

udział  w  realizacji  zadania inwestycyjnego”  nie  pozwala  ocenić  zamawiającemu  czy 

i 

w  jakim  charakterze  podmiot  trzeci  będzie  uczestniczył  w realizacji  robót.  Użyte 

sformułowanie  nie  wyklucza  różnych  form  uczestnictwa  w realizacji  zamówienia,  które 

niekoniecznie  muszą  być  wykonaniem  robót  budowlanych  których  dotyczy  warunek 

udziału w postępowaniu (branie udziału jako konsultant itp.). Zamawiający wskazuje, że 

wykorzystanie zasobów, o których mowa w art. 118 ustawy Pzp musi być jednoznaczne 

i 

nie  może  być  domysłem  lub  domniemaniem  Zamawiającego.  Wykonawca  ma  zaś 

obowiązek  udowodnienia,  a  nie  tylko  uprawdopodobnienia,  że  dysponuje  zasobami 

niezbędnymi  do  realizacji  zamówienia.  Wykonawca  winien  dowodzić  wszelkich 

okoliczności świadczących nie tyko o tym, iż sam fakt udostępnienia zasobów formalnie 

będzie miał miejsce, ale także okoliczności pozwalających stwierdzić, iż udostępnienie to 

jest realne, wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania danych warunków udziału w 

postępowaniu,  a  więc  czy  w  ten  sposób  zwiększa  szansę  wyłonienia  wiarygodnego 

wykonawcy  dającego  podwyższoną  rękojmię  prawidłowego  wykonania  zamówienia 

(wyrok KIO, sygn. akt: KIO 2245/17).  

Zgodnie z treścią SWZ zamawiający wymagał (warunek pierwszy) aby wykonawca posiadał 

doświadczenie (wynikające z  wykonania jednej  roboty  budowlanej)  obejmujące budowę lub 

przebudowę  lub  remont  budynku  łącznie  z  wykonaniem  wykonanie  niecki  basenowej 

(połączenie  to  było  istotne  dla  oceny  potencjału  wykonawcy,  który  musi  dla  nabycia 

doświadczenia  wykonać  dwa  różne  zakresy  prac  na  jednym  obiekcie,  koordynując  je 

równolegle).  W  tej  sytuacji  wykonawca  mógł  wykazać  spełnianie  warunku  w  całości 

(przebudowa lub budowa lub remont budynku i wykonanie niecki) samodzielnie lub polegać 

w 

odniesieniu do całości tego warunku na zasobach innego podmiotu. W związku z tym, że 

wykonawca  wskazał  w  JEDZ,  że  w  zakresie  ww.  warunku  spełnia  go  samodzielnie 

i 

jednocześnie  polega  na  zasobach  innego  podmiotu,  ale  dodatkowo  złożył  zobowiązanie 

podmiotu  udostępniającego  zasoby  w  tym  zakresie  zamawiający  przyjął,  że  zamiarem 

wykonawcy  było  wykazanie  warunku  w  trybie  art.  118  (wykonawca  nie  spełnia  całości 

warunku  samodzielnie).  Przy  tym  założeniu,  złożone  zobowiązanie  podmiotu 

udostępniającego zasoby jest wadliwe, bowiem wskazuje ono, że będzie on „brał udział” w 

realizacji  zadania  inwestycyjnego  jedynie  w  zakresie  budowy  niecki  i  instalacji 

technologii  wody

,  a  więc  udział  ten  obejmuje  ograniczony  zakres,  który  jest  węższy  od 

zakresu  warunku  udziału  w postępowaniu.  Analiza  treści  ww.  zobowiązania  wskazuje,  że 

zakres  prac dotyczących budynku wykona  wykonawca nieposiadający wskazanego  w SWZ 

doświadczenia, zaś podmiot posiadający odpowiednie doświadczenia wykona jedynie roboty 

obejmujące  część  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Powyższe  stanowi  o braku 

wykazania  warunku  udziału  w  postępowaniu  zgodnie  z  wymaganiami  wskazanymi  w 

SWZ  i  treści  art.  118  ust.  2  ustawy  pzp  (w  odniesieniu  do  warunków  dotyczących 

wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia  wykonawcy  mogą  polegać  na 

zdolnościach  podmiotów  udostępniających  zasoby,  jeśli  podmioty  te  wykonają  roboty 

budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane). (…) 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  wykonawca  JP  wraz  z  pismem  z  dnia  25  lipca  2024  r. 

złożył m.in.: 

1.poprawione  oświadczenie,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1  Pzp  (JEDZ)  dotyczące 

Wykonawcy: JP Usługi Budowlane J. P., ul. Droga Straceń 1941-1944 nr 1, Biłgoraj 

2.Poprawione  oświadczenie,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1  Pzp  (JEDZ)  dotyczące 

Podmiotu  udostępniającego  Wykonawcy  swoje  zasoby:  TRANSCOM  Sp.  z  o.o,  ul. 

Józefowska 5, 40-144 Katowice, 

3.Uzupełnione zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa wart. 118. 

ust.1 ustawy Pzp 

(…) 

Z 

treścią zobowiązania podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych 

zasobów na potrzeby wykonania zamówienia z dnia 1 lipca 2024 r. wynika, że TRANSCOM 

Sp. z o.o.: 

zobowiązuję  się  do  oddania  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  wykonania  zamówienia,  tj. 

wymaganej w ramach warunku udziału w postępowaniu wskazanego w treści pkt 6.1.4. SWZ 

zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wiedzy i doświadczenia  

do dyspozycji Wykonawcy: J.P. 

Usługi Budowlane J. P., Droga Straceń 1941-1945 nr 1, 23-

400 Biłgoraj  

przy wykonywaniu (w trakcie realizacji) zamówienia pod nazwą:  

„Przebudowa i rozbudowa powiatowej krytej pływalni w Biłgoraju - etap II”  

Numer referencyjny: IZ.273.4.2024)  

Oświadczam, iż:  

udostępniam Wykonawcy zasoby, w następującym zakresie:  

zdolność  techniczna  lub  zawodowa,  w  tym  doświadczenie  wymagane  pkt  6.1.4.  SWZ,  na 

potrzeby  wykonania  realizacji  zamówienia  pn.  Przebudowa  i  rozbudowa  powiatowej  krytej 

pływalni w Biłgoraju - etap II  

sposób  i  okres  wykorzystania przez Wykonawcę udostępnionych przeze mnie zasobów 

przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący:  

udostępnienie  Wykonawcy  wiedzy  i  doświadczenia  TRANSCOM  Sp.  z  o.o.  poprzez 

wykonanie wskazanych w zakresie pkt 3 robót jako podwykonawca Wykonawcy J.P. Usługi 

Budowlane  J.  P. 

.  Umowa  o  podwykonawstwo  zostanie  zawarta  na  czas  realizacji  robót 

wskazanych  w  pkt  3,  niezbędny  do  ich  wykonania  i  przekazania  wymaganej  wiedzy  i 

doświadczenia.  

Czy  i  w  jakim  zakresie  podmiot  udostępniający  zasoby,  na  zdolnościach  którego 

Wykonawca  polega  w  odniesieniu  do  warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczących 

wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia,  zrealizuje  zakres 

zamówienia, którego wskazane zdolności dotyczą. 

Jako  podmiot  udostępniający  zasoby  niezbędne  do  wykazania  wiedzy  i  doświadczenia 

wykonam jako podwykonawca roboty budowlane objęte zakresem wskazanego w pkt 6.1.4. 

SWZ  warunku  udziału  w  postępowaniu,  w  tym:  przebudowę  i  rozbudowę  budynku  krytej 

pływalni wraz z budową niecki basenowej i instalacji technologii wody. 

Izba 

zważyła, co następuje: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że 

odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.  

Przytaczając,  zgodnie  z  wymaganiami  art.  559  ust.  2  ustawy  Pzp,  przepisy 

stanowiące  podstawą prawną  zapadłego rozstrzygnięcia wskazać  należy,  że  zgodnie z  art. 

226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp 

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez 

wykonawcę: niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. 

Art. 123 ustawy Pzp stanowi

, że Wykonawca nie może, po upływie terminu składania 

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności 

lub  sytuację  podmiotów  udostępniających  zasoby,  jeżeli  na  etapie  składania  wniosków 

o 

dopuszczenie  do  udziału w  postępowaniu albo ofert  nie  polegał  on  w  danym zakresie  na 

zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. 

Poza  sporem  były  to,  że  w  ramach  odpowiedzi  na  wezwanie  do  uzupełnienia 

podmiotowych  środków  dowodowych  wykonawca  J.  P.  uzupełnił  zobowiązanie  podmiotu 

udostępniającego  zasoby  poprzez  zmianę/rozszerzenie  zakresu  zasobów  oraz  zakresu 

realizacji  robót,  które  wykona  podmiot  udostępniający  zasoby.  W  rozpoznawanej  sprawie 

spór sprowadzał się do rozstrzygnięcia czy w świetle obowiązujących przepisów taka zmiana 

jest możliwa.  

Zdaniem  Izby  o

bszerne  wywody  Zamawiającego  dotyczące  rozróżnienia  pojęcia 

„zdolności”  oraz  „zasobu”  wynikały  z  interpretacji  własnej  Zamawiającego  i  nie  znajdują 

potwierdzenia ani w obowiązujących przepisach ani w judykaturze czy doktrynie. 

Wykonawca J. P. 

wraz z ofertą złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego, tym samym 

powołał się na jego zasoby. W zobowiązaniu został skonkretyzowany zakres zasobów oraz 

zakres  w  jakim  wykonawca  zamierza  korzystać  z  zasobów  podmiotu  trzeciego. 

W odpowiedzi  na  wezwanie  Z

amawiającego  wykonawca  J.  P.  rozszerzył  zarówno  zakres 

zasobów  jak  i  zakres  korzystania  z  zasobów  podmiotu  trzeciego.  Zdaniem  składu 

orzekającego wykonawca nie może rozszerzyć zakresu uzyskiwanego wsparcia. Co za tym 

idzie oferta wykonawcy J. P. 

winna zostać odrzucona.  

Twierdzenia  Z

amawiającego,  że  w  prowadzonym  postępowaniu  zrezygnował  on 

z 

możliwości  jaką  daje  mu  regulacja  wskazana  w  art.  462  ust.  2  ustawy  Pzp,  tj.:  nie  żądał 

wskazania  w  ofercie  części  zamówienia  których  wykonanie  zamierza  powierzyć 

podwykonawcom. 

W  efekcie  informacja  o  podwykonawstwie  i  jego  zakresie  nie  była  dla 

niego  istotna  i  tym  samym  nie  stanowiła  istotnej  treści  oferty  jest  irrelewantne  dla 

rozstrzygnięcia sprawy. Art.  462 ust.  2 ustawy  Pzp referuje do  podwykonawców  innych niż 

podmioty udostępniające zasoby - co wynika wprost z treści wskazanego przepisu. Zgodnie 

z  art.  462  ust.  2  ustawy  Pzp 

Zamawiający  może  żądać  wskazania  przez  wykonawcę,  w 

ofercie,  części  zamówienia,  których  wykonanie  zamierza  powierzyć  podwykonawcom,  oraz 

podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Wykonawca, który polega 

na  zdolnościach  podmiotu  udostępniającego  zasoby  musi  dysponować  niezbędnymi 

zasobami  tych  podmiotów.  Nie  sposób  zatem  powyższego  utożsamiać  z  zamiarem 

powierzenia  części  zamówienia  podwykonawcy,  bowiem  podmiot  udostępniający  zasoby 

obowiązany  jest  zrealizować  roboty  budowalne  lub  usługi,  których  wskazane  zdolności 

dotyczą. Nadto nazwa podmiotu udostępniającego zasoby znany jest już na etapie składania 

ofert. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 

557,  art.  574  i  art.  575 ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  7  ust.  1  pkt  1  w  związku 

z 

§ 2 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a i 2) lit. b  rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z dnia  30 grudnia   

2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).  

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. 

Przewodnicząca: …………………………………