KIO 3026/24 WYROK dnia października 2024 r.

Sygnatura akt: KIO 3026/24 

WYROK 

z dnia 

2 października 2024 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodnicz

ąca: 

Joanna Gawdzik 

– Zawalska 

Protokolant:   

Oskar Oksiński 

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie 

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej  w  Warszawie  19  sierpnia  2024  r.  przez  wykonawcę  ubiegającego  się  o 

udzielenie zamówienia: Enter T&T sp. z o. o. Poznań (KRS 0000482496), w postępowaniu 

prowadzonym  przez 

zamawiającego:

Izba  Administracji  Skarbowej  w  Krakowie 

reprezentowana przez Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Krakowie, przy udziale 

uczestnika  po  stronie 

zamawiającego  –  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielnie 

zamówienia:  Suntar Professional Services sp. z o.o. Tarnów (KRS: 0000851452) 

 orzeka: 

Oddala odwołanie; 

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  poniesione  przez 

odwołującego  koszty:  7  500  zł  00  gr  (siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy) 

wpisu od  odwołania  oraz  3 600  zł  00  gr  (słownie: trzy tysiące  sześćset złotych zero 

groszy)  wynagrodzenia  i  wydatków  jednego  pełnomocnika  oraz  poniesione  przez 

zamawiającego  koszty:  464  zł  81  gr  (czterysta  sześćdziesiąt  cztery  złote 

osiemdziesiąt jeden groszy) dojazdu na posiedzenie  i 1 800 zł 00 gr (tysiąc osiemset 

złotych zero groszy) wynagrodzenia i wydatków jednego pełnomocnika; 

zasądza  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  2 264  zł  81  gr  (dwa  tysiące 

dwieście  sześćdziesiąt  złotych  osiemdziesiąt  jeden  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów 

postępowania odwoławczego 

Na  orzeczenie  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  - 

Sądu Zamówień Publicznych. 

Przewodnicząca: 

……..…....……………….. 

Sygnatura akt: KIO 3026/24 
 
 

U z a s a d n i e n i e 

Izba Administracji Skarbowej w Krakowie reprezentowana przez Dyrektora Izby Administracji 

Skarbowej  w  Krakowie  (dalej  z

amawiający)  prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  roku  Prawo  zamówień  publicznych  (tj.:  Dz.U.2023.1605  z  późn.  zm.)  (dalej 

Ustawa lub Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym 

z możliwością prowadzenia negocjacji na podstawie art. 275 pkt 2 Ustawy pn.: „Świadczenie 

usług  telekomunikacyjnych  w  zakresie  połączeń  z  telefonów  stacjonarnych  dla  Izby 

Administracji Skarbowej w Krakowie, urzędów skarbowych województwa małopolskiego oraz 

Małopolskiego  Urzędu  Celno-Skarbowego  w  Krakowie",  nr  sprawy:  1201-ILZ.260.15.2024; 

Numer ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych 2024/BZP 00380445/01 z 24.06.2024 

r. 

(dalej:  Postępowanie).  Zasady,  warunki,  kryteria  ocen,  opis  przedmiotu  zamówienia  i 

postanowienia  umowy  na  realizację  zamówienia  określa  Specyfikacja  Warunków 

Zamówienia (dalej SWZ).  

19  sierpnia  2024  r. 

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wniósł 

wykonawca  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  Enter  T&T  sp.  z  o.  o. 

Poznań ul. Grunwaldzka 104, 60-307 Poznań) (dalej odwołujący).  

sierpnia 2024 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

zgłosił  wykonawca,  którego  oferta  oceniona  została  jako  najkorzystniejsza  Suntar 

Professional  Services  Sp.  z  o.o. 

Tarnów  (ul.  Marii  Drozd  12,  33-100  Tarnów)  (dalej: 

p

rzystępujący  lub  Suntar),  w  związku  z  udostępnieniem  przez  Zamawiającego  kopii 

odwołania  wraz  z  załącznikami  za  pośrednictwem  poczty  elektronicznej  w  dniu  20  sierpnia 

2024r.  Wobec  zgłoszenia  przystąpienia  w  terminie  i  wypełnieniu  przesłanek  z  art.  525  Pzp 

i

zba uznała przystąpienie za skuteczne. 

Odwołanie wniesiono od niezgodnych z Pzp czynności lub zaniechań zamawiającego: 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  14.08.2024r.  wykonawcy  Suntar,  w 

sytuacji,  gdy  nie  on 

wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  przedstawił 

nieprawdziwe informacje; 

zaniechania czynności odrzucenia oferty Suntar na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. 

b  Pzp  w  związku  z  niewykazaniem  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu,  o  którym 

mowa w rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 lit. d SWZ; 

czynności wezwania Suntar na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp do udzielenia wyjaśnień 

w  zakresie  złożonego  wykazu  usług,  który  zawiera  nieprawdziwe  informacje  i  umożliwienie 

ww. wykonawcy poprawienia (uzupełnienia) wykazu usług o nowe informacje; 

Sygnatura akt: KIO 3026/24 
 
 

ewentualnie: 

zaniechania  czynności  wezwania  Suntar  do  uzupełnienia  podmiotowych  środków 

dowodowych  dotyczących  warunku  udziału,  o  którym  mowa  w  rozdz.  VIII  ust.  1  pkt  2  lit.  d 

SWZ. 

Odwołujący wskazał, że dokonując wyżej wymienionych czynności zamawiający dopuścił się 

naruszenia następujących przepisów: 

art. 239 ust. 1 w związku z art. 266 oraz w związku z art. 16 pkt 1 i art. 57 pkt 2 Pzp 

poprzez  dokonanie  wyboru  oferty  Suntar    jako  najkorzystniejszej,  podczas  gdy  wykonawca 

ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdz. VIII ust. 

1 pkt 2 lit. a SWZ oraz przedstawił nieprawdziwe informacje, 

art.  128  ust.  4  Pzp  poprzez  bezpodstawne  i  bezprawne  skierowanie  wezwania  o 

udzielenie wyjaśnień przez Suntar podczas, gdy treść podmiotowych środków dowodowych 

byłą  jednoznaczna  i  precyzyjna,  a  co  za  tym  idzie  możliwe  było  ustalenie,  że  wykaz  usług 

zawiera  informacje  nieprawdziwe.  Nadto,  poprzez  skierowanie  wezwania  o  udzielenie 

wyjaśnień  zamawiający  bezprawnie  umożliwił  Suntar  uzupełnienie  wykazu  usług  o  nowe 

usługi, a następnie na tej podstawie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej; 

art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Suntar podczas 

gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych 

w rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 lit. a SWZ; 

ewentualnie: 

art.  128  ust.  1  Pzp  w  związku  z  art.  119  Pzp  polegające  na  zaniechaniu  wezwania 

Suntar 

do  uzupełnienia  podmiotowych  środków  dowodowych  poprzez  uznanie,  że 

wykonawca ten spełnia warunku udziału w postępowaniu przy pomocy zasobów podmiotów 

trzecich,  mimo  że  podmiot  ten  nie  posiada  doświadczenia  w  realizacji  co  najmniej  dwóch 

usług  telekomunikacyjnych,  w  zakresie  telefonii  stacjonarnej  świadczonych  na  rzecz 

podmiotów  biznesowych  (tj.  wszelkich  podmiotów  nie  będących  osobami  fizycznymi),  o 

wartości minimum 200 000,00 zł brutto każda; 

art.  128  ust.  1Pzp  w  zw.  z  art.  118  ust.  2  Pzp  w  zw.  z  art.  119  Pzp  polegające  na 

zaniechaniu wezwania Suntar d

o uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych poprzez 

uznanie, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu przy pomocy zasobów 

podmiotów trzecich, mimo że nie udowodnił realności, tj. nie udowodnił, że podmioty trzecie 

wykonają  usługi,  do  realizacji  których  zamawiający  wymagał  tego  doświadczenia;  a  także 

brak wykazania dysponowania zasobami podczas realizacji zamówienia; 

art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez prowadzenie  P

ostępowania w sposób niegwarantujący 

zachowania  równego  traktowania  wykonawców  oraz  w  sposób  naruszający  zasadę 

zachowania uczciwej konkurencji w zakresie pominięcia treści ustalonych warunków udziału 

Sygnatura akt: KIO 3026/24 
 
 

w  postępowaniu  w  zakresie  dokonywania  oceny  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu. 

W  związku  z  powyższym  Odwołujący  wnosił  o  nakazanie  zamawiającemu:  -unieważnienia 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej;  -  odrzucenia  oferty  Suntar,  który  nie  wykazał 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu;  -dokonania  ponownej  czynności  badania  i 

oceny  oferty;  ewentualnie  o 

nakazanie zamawiającemu:  -wezwania  Suntar  do  uzupełnienia 

podmiotowych  środków  dowodowych  w  związku  z  brakiem  wykazania  spełniania  warunku 

udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII ust. 2 pkt 1 lit. a SWZ. 

Zamawiający  wnosił  o  oddalenie  odwołanie.  Przystępujący  popierał  stanowisko 

zamawiającego. 

Izba  nie  dopatrzyła  się  zaistnienia  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem  odwołania  na 

podstawie  art.  528  Ustawy.   

Izba  uznała,  że  odwołujący  wykazał  interes  w  uzyskaniu 

zamówienia  i  możliwość  poniesienia  szkody  jako  przesłanki  materialnoprawnej 

dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy.  

Strony i uczestnik powoływali się na dokumenty postępowania, w szczególności SWZ, ofertę 

Suntar 

oraz  złożone  środki  dowodowe  i  decyzję  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  oraz 

korespondencję pomiędzy zamawiającym i Suntar. 

Izba uznała zarzuty za nieudowodnione i oddaliła odwołanie. Izba nie stwierdziła naruszenia 

przepisów  zachowaniem  zamawiającego  wobec  tego,  że  okoliczności,  na  których  opierały 

się  zarzuty  nie  znalazły  odzwierciedlenia  w  dokumentach  postępowania  a  odwołujący  nie 

przedłożył  dowodów  wystarczających  do  wykazania  twierdzeń,  na  których  oparł  zarzuty  i 

dodatkowo zarzuty oparte zostały na nieuprawnionym w świetle Ustawy przeświadczeniu, że 

każda niezgodność oświadczenia wykonawcy ze stanem faktycznym skutkuje niemożnością 

wezwania  i  skorygowania  tych  informacji  przez  wykonawcę.  Twierdzenia  procesowe 

przystępującego  i  zamawiającego  znajdują  oparcie w  dokumentach  postępowania i  zgodne 

są z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. 

Izba  ustaliła,  w  oparciu  o  dokumenty  postępowania,  biorąc  pod  uwagę  stanowiska 

procesowe, w tym także  oświadczenia stron i uczestnika złożone na rozprawie, bezsporne 

okoliczności, że:  

1.  Rozdzia

ł  VIII  SWZ  określa  warunki  udziału,  w  tym  dotyczący  posiadania  zdolności 

technicznych  i  zawodowych, 

zgodnie  z  którym:  “Warunek  zostanie  uznany  za 

spełniony,  gdy  Wykonawca  wykaże  się  doświadczeniem  w  należytym  wykonaniu                 

w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  co  najmniej  dwóch  usług 

Sygnatura akt: KIO 3026/24 
 
 

telekomunikacyjnych, w  zakresie  telefonii  stacjonarnej  świadczonych na  rzecz 

podmiotów  biznesowych  (tj.  wszelkich  podmiotów  nie  będących  osobami 

fizycznymi), o wartości minimum 200 000,00 zł brutto każda” 

Wykonawcy  nie  zwracali  się  z  pytaniami  o  wyjaśnienie  SWZ  w  zakresie  warunku 

dotyczącego doświadczenia 

SWZ  nie  zawiera  definicji  pojęć  użytych  dla  określenia  usługi  referencyjnej  w  tym: 

pojęcia  usługi  telekomunikacyjnej,  również  w  zakresie  telefonii  stacjonarnej,  ani 

pojęcia podmiotu biznesowego, poza wskazaniem objęcia nim wszelkich podmiotów 

nie będących osobami fizycznymi. 

Rozdział IX SWZ określa wymagane podmiotowe środki dowodowe, tym przewidywał 

obowiazek  wykonawcy 

złożenia  na  wezwanie  przez  zamawiającego  wykazu  usług 

wykonanych,  a  w  przypadku  świadczeń  powtarzających  się  lub  ciągłych  również 

wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest 

krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i 

podmiotów,  na  rzecz  których  usługi  zostały  wykonane  lub  są  wykonywane,  oraz 

załączeniem  dowodów  określających,  czy  te  usługi  zostały  wykonane  lub  są 

wykonywane  należycie,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa,  są  referencje  bądź 

inne 

dokumenty  sporządzone  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  dostawy  lub  usługi 

zostały  wykonane,  a  w  przypadku  świadczeń  powtarzających  się  lub  ciągłych  są 

wykonywane, a 

jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie 

uzyskać  tych  dokumentów  -  oświadczenie  wykonawcy;  w  przypadku  świadczeń 

powtarzających  się  lub  ciągłych  nadal  wykonywanych  referencje  bądź  inne 

dokumenty  potwierdzające  ich  należyte  wykonywanie  powinny  być  wystawione  w 

okresie ostatnich 3 miesięcy. 

Dalej Izba ustaliła, że: 

Suntar  w  celu  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  polega  na 

zdolnościach  innego  podmiotu,  tj.  Lovo  sp.  z  o.o.  sp.k.  i  złożył  wykaz  usług 

wykonanych lub wykonywanych przez ww. podmiot trzeci wraz z referencjami.  

6.  Podmiot udost

ępniający zasoby oświadczył, że udostępni zasoby na rzecz Suntar:  

zakres  dostępnych  Wykonawcy  zasobów  innego  podmiotu:  W  zakresie  warunku 

udziału w postępowaniu zgodnie z Rozdziałem VII SWZ tj. zdolności techniczne lub 

zawodowe  zdobyte  podczas  realizacji  usług  pn.  1.  Świadczenie  usług 

telekomunikacyjnych,  w  zakresie  telefonii  stacjonarnej  Świadczonej  na  rzecz  iNET 

Group  Sp  z  o.o.  o  wartości  powyżej  200  000,00  zł  brutto  2.  Świadczenie  usług 

Sygnatura akt: KIO 3026/24 
 
 

telekomunikacyjnych,  w  zakresie  telefonii  stacjonarnej  Świadczonej  na  rzecz 

Voiceflow Sp z o.o. o wartości powyżej 200 000,00 zł brutto 

sposób  wykorzystania  zasobów  innego  podmiotu,  przez  Wykonawcę,  przy 

wykonywaniu  zamówienia:  Umowa  o  podwykonawstwo  w  zakresie  części  usług 

świadczonych w toku realizacji zamówienia 

charakter stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem: Umowa na 

podwykonawstwo 

zakres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia: Wykonanie części 

usług  objętych  postępowaniem  przetargowym,  do  realizacji  których  Zamawiający 

ustalił  wymagania  w  SWZ,  w  szczególności  w  zakresie  świadczenia  połączeń 

przychodzących na połączeń w wewnętrznej sieci telekomunikacyjnej oraz połączeń 

w  ramach  wszystkich  sieci  telekomunikacyjnych  operatorów  krajowych  i 

zagranicznych  dla  podmiotów  biznesowych  SWZ  oraz  OPZ  do  niniejszego 

postępowania 

okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia: Okres udostępnienia 

zasobów będzie następujący przez cały okres trwania postępowania oraz cały okres 

realizacji umowy; 

W treści wykazu usług Suntar wskazał dwie usługi odpowiadające wskazanym przez 

podmiot udostępniający: 

Lp.

Nazwa Podmiotu, na rzecz 

którego usługi zostały 

wykonane

Adres

Data

(okres realizacji)

Przedmiot

zamówienia

Wartość

umowy

(brutto)

i NET Group Sp z o.o.

40-232 Katowice, ul. 

Sikorskiego 20

Od 2010 roku do 

nadal

Świadczenie

telefonii

stacjonarnej

Powyżej 200 tyś 

zł brutto

Yoiteflow Sp z o.o.

Warszawa , ul.

Bieżuńskiej 1

Odl 2013 roku do 

nadal

Świadczenie

telefonii

stacjonarnej

Powyżej 200 tyi 

zł brutto

8.  R

eferencje wystawione przez podmioty, na rzecz których usługi  referenycjne zostały 

wykonane  (iNET  Group  sp.  Z  o.o.  oraz  Voiceflow  sp.  Z  o.o.)  przez  podmiot 

udostępniający potwierdzają, że usługi telekomunikacyjne przeznaczone dla klientów 

biznesowych 

były  realizowana  należycie,  odpowiednio  od  2010  r.  lub  od  2013  r.,  

działają  bez  zastrzeżeń  i  że  „wartość  świadczonych  usług  przekracza  rocznie  100 

000 zł netto”.  

Podmiot  udostępniający  zasoby  Spółka  LoVo  sp.  z  o.o.  sp.k.  powstał  wskutek 

przekształcenia  LoVo  S.A.  w  Warszawie  w  spółkę  komandytową,  w  której  jeden  z 

dotychczasowych  akcjonariuszy  stał  się  komplementariuszem  a  pozostali 

Sygnatura akt: KIO 3026/24 
 
 

komandytariuszami nowopowstałej spółki komandytowej. Przekształcenie nastąpiło w 

drodze  art.  551  §  1  ksh  ze  skutkiem  określonym  art.  553  §  1  ksh;  LoVo  S.A.  w 

Warszawie 

9 września 2016 roku przejęła w trybie art. 492 § 1 pkt 1 ksh ze skutkiem 

z  art.  494  ksh 

spółki  LoVo  sp.  z  o.o.  i  LoVo  Telecom  sp.  z  o.o.;  Stąd  podmiot 

udostępniający  prowadzi  działalność  telekomunikacyjną  od  roku  2016,  ale  spółki 

przejmowane  prowadziły  działalność  telekomunikacyjną  wcześniej;  Podmiot 

udostępniający nawiązał współpracę ze spółką Voiceflow Sp. z o.o. 12 stycznia 2015, 

a z Inet Group Sp. z o.o. od 31 sierpnia 2009 roku; 

W referencjach zostały wpisany 

omyłkowe daty początkowe (co Izba ustaliła w oparciu o wyjaśnienia przystępującego 

udzielone na zapytanie z 24 lipca 2024 r., referencje) 

1  sierpnia  2024  r.  Zamawiający  wezwał  w  trybie  art.  128  ust.  5  Pzp  podmiot 

udostępniający  zasoby oraz  podmioty  wystawiające  referencje  do  „przesłania umów 

lub innych dokumentów, które potwierdzą, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem 

terminu  składania  ofert  (termin  składania  ofert  upłynął  w  dniu  04.07.2024r.) 

zrealizowane  zostały  na  rzecz  podmiotów  wskazanych  w  „wykazie  wykonanych  lub 

wykonywanych usług” tj. INET Group Spółka z o.o. oraz Voiceflow Spółka z o.o. dwie 

usługi  telekomunikacyjne,  w  zakresie  telefonii  stacjonarnej  o  wartości  minimum  200 

000,00  zł  brutto  każda  (w  tym  w  zakresie  telefonii  stacjonarnej  –  pytania  do 

podmiotów wystawiających referencje).  

Zamawiający w wezwaniu do udostępniającego zasoby wskazał również, że „zgodnie  

z 

informacją  podaną  w  wykazie  usług  podmiot  LOVO  sp.  z  o.o.  sp.  k.,  świadczył 

usługi  na  rzecz  Voiceflow  sp.  z  o.o.  i  Inet  Group  w  zakresie  telefonii  stacjonarnej 

(sformułowanie  „świadczenie  telefonii  stacjonarnej”).  Tymczasem  Zamawiający 

zgodnie  z  treścią  Rozdz.  VIII  SWZ  pkt.  1  ppkt.  2  lit.  d)  wymagał  od  Wykonawców 

wykazania  doświadczenia  w  należytym  wykonaniu  usług  telefonii  stacjonarnej 

świadczonych  na  rzecz  podmiotów  biznesowych.  Zgodnie  z  wpisem  w  Rejestrze 

przedsiębiorców  telekomunikacyjnych  prowadzonym  przez  Urząd  Komunikacji 

Elektronicznej podmioty Voiceflow sp. z o.o. i Inet Group sp. z o.o. również prowadzą 

działalność  telekomunikacyjną.  Zachodzi  zatem  uzasadnione  podejrzenie,  iż  część 

świadczonych przez  LOVO  sp.  z  o.o.  sp.  k.,  usług  nie dot.  usług  detalicznych  (czyli 

usług  telefonii  stacjonarnej  świadczonych  na  rzecz  abonenta)  ale  tzw.  usług 

hurtowych  (tj. 

usług  telekomunikacyjnych  świadczonych  między  operatorami  dot. 

m.in. 

udostępniania  łącz,  usług  transmisji  danych,  usług  kolokacyjnych  etc.). 

Kategoria usług hurtowych nie spełnia warunku posiadania zdolności technicznej lub 

zawodowej. 

W  związku  z  powyższym  Zamawiający  wzywa  do  wyjaśnienia  czy  w 

Sygnatura akt: KIO 3026/24 
 
 

wykazanych  na 

poz.  1  i  2  Wykazu  usług  umowach  zawierają  się  usługi 

telekomunikacyjne detaliczne 

i w jakich dokładnie wartościach.” 

W  odpowiedzi  podmiot  udost

ępniający  wskazał,  że  usługi  referencyjne  obejmowały 

świadczenie  usług  telefonii  stacjonarnej  polegających  m.in.  na  realizacji  połączeń 

telefonicznych  w  stacjonarnej  sieci  telekomunikacyjnej 

i  załączył  faktury  za  36 

miesięcy oraz raporty o połączeniach telefonicznych dokumentujące realizację usług 

referencyjnych  przez  36  miesięcy;  Udostępniający  zasoby  wskazał  również,  że: 

„LoVo  spółka  z  ograniczona  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  świadczy 

zarówno  na  rzecz  Inet  Group  Sp.  z  o.o.,  jak  i  Voiceflow  Sp.  z  o.o.  usługi  połączeń 

telefonii  stacjonarnej  stanowiące  usługi  telekomunikacyjne  polegające  na  realizacji 

połączeń 

telefonicznych 

na 

podstawie 

umów 

o 

udostępnianiu 

usług 

telekomunikacyjnych.  LoVo 

realizuje  usługi  telefonii  stacjonarnej  dla  klientów 

biznesowych  polegające,  jak  u  każdego  innego  operator  telekomunikacyjnego  na 

obsłudze  połączeń  zarówno  wychodzących,  jak  i  przychodzących,  a  w  tym  pełnej 

palety  numeracji  geograficznej  i  niegeograficznej,  jak  numeracja  0-80xxxxxxx  czy 

numeracja przychodząca z sieci mobilnych. Reasumując współpraca pomiędzy LoVo, 

a  wskazanymi  powyżej  operatorami  ma  cechy  usługi  detalicznej  ze  względu  na 

realizację  połączeń  telefonicznych  obsługiwanych  przez  LoVo,  albowiem  jest 

świadczona  na  rzecz  innego  przedsiębiorcy  telekomunikacyjnego  oraz  polega  na 

obsłudze  bardzo  dużego  wolumenu  połączeń  telekomunikacyjnych.  Wartość 

świadczonych tych usług przekracza w stosunku do podmiotów wskazanych w pkt 1 i 

pkt 2 przekracza w okresie 2021-

2023 wartość 300 tys. PLN brutto bez wskazanych 

w  treści  wezwania  usług  hurtowych,  a  tylko  z  realizacji  samych  połączeń 

telefonicznych. 

Warto  też  zaznaczyć,  iż  Zamawiający  domagał  się  wykazania  od 

Wykonawców  świadczenia  usług  telefonii  stacjonarnej  na  rzecz  podmiotów 

biznesowych. Związku z powyższym Inet Group Sp. z o.o., jak i Voiceflow Sp. z o.o. 

są  spółkami  z  ograniczona  odpowiedzialnością  prowadzącymi  na  podstawie 

przepisów  prawa  działalność  gospodarczą.  Nadto  pragniemy  wskazać,  iż  usługa 

telefonii stacjonarnej stanowi zaś usługę telekomunikacyjną, która jest opisana w art. 

2  pkt  48  Prawa  Telekomunikacyjnego  usługa  telekomunikacyjną  jest  usługa 

polegającą  głównie  na  przekazywaniu  sygnałów  w  sieci  telekomunikacyjnej,  a 

zgodnie z art. 2 pkt 26 Prawa Telekomunikacyjnego połączenie telefoniczne stanowi 

połączenie  ustanowione  za  pomocą  publicznie  dostępnej  usługi  telekomunikacyjnej, 

pozwalające na dwukierunkową łączność głosową. Natomiast zgodnie z art. 2 pkt 38 

Prawa  Telekomunikacyjnego 

stacjonarna  publiczna  się  sieć  telekomunikacyjna 

stanowi  publiczna  sieć  telekomunikacyjną,  w  której  zakończenia  sieci  mają  stałą 

Sygnatura akt: KIO 3026/24 
 
 

lokalizację. W związku z powyższym wymaganie Zamawiającego w świetle przepisów 

prawa  należy  rozumieć  w  poprzez  zapewnienie  przez  Wykonawców  usługi 

polegającej  na  przesyle  sygnału  w  publicznej  sieci  telekomunikacyjnej  do  stałych 

zakończeń  sieci  i  ustanowienia  w  ten  sposób  dwukierunkowej  łączności  głosowej. 

Takie  zaś  dokładnie  usługi  LoVo  świadczy  w  swojej  sieci  w  ramach  umów 

wskazanych w pkt 1 i pkt 2 wezwania do złożenia wyjaśnień.”; 

W  odpowiedzi  Vo

iceflow  potwierdził  udzielenie  referencji  i  wskazał,  że  usługi 

obejmują: 1. Usługa realizacji połączeń telefonicznych w publicznej stacjonarnej sieci 

telekomunikacyjnej. 

2.  Usługa  użyczenia  geograficznej  (stacjonarnej  posiadającej 

wskaźnik  strefy  numeracyjnej  –  WSN)  numeracji  telefonicznej  z  Planu  Numeracji 

Krajowej prowadzonego przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, na którą 

są kierowane połączenia głosowe w publicznej stacjonarnej sieci telekomunikacyjnej. 

3. Usługa dostępu do bazy PLI CBD zapewniającej realizację obowiązku połączeń z 

numeracją  alarmową.  4.  Usługa  obsługi  numeracji  NP.  w  ramach  bazy  PLI  CBD  2 

zapewniającej  realizacji  obowiązku  przenośności  numeracji,  o  którym  w  mowa  w  ar 

71  ust  1  Ustawy  z  dnia  16  lipca  2004  roku  Prawo  Telekomunikacyjne 

oraz  załączył 

wykaz wystawionych faktur przez podmiot udostępniający za 36 miesięcy 

(co  Izba  ustaliła  na  podstawie  wezwań  z  1  sierpnia  2024  r  oraz  udzielonych  

odpowiedzi wraz z załącznikami) 

Wartość  usług  referencyjnych  przekraczała  dla  obu  podmiotów  rocznie  100 000  zł 

netto w latach referencyjnych 2021, 2022 i 2023, co daje łącznie ponad 300 000  zł 

(co Izba  ustaliła  w  oparciu  o  wyjaśnienia  przystępującego  udzielone  na  zapytanie z 

24 lipca 2024 r., referencje, wyjaśnienia podmiotu udostępniającego i wystawiającego 

referencje udzielone na zapytanie z 1 sierpnia 2024 r.);  

Usługi  referencyjne  świadczone  były  w  ramach  umów  o  udostępnianiu  usług 

telekomunikacyjnych  i 

obejmują  „usługi  połączeń  telefonii  stacjonarnej  stanowiące 

usługi  telekomunikacyjne  polegające  na  realizacji  połączeń  telefonicznych  na 

podstawie  umów  o  udostępnianiu  usług  telekomunikacyjnych.  LoVo  realizuje  usługi 

telefonii  stacjonarnej  dla  klientów  biznesowych  polegające,  jak  u  każdego  innego 

operator  telekomunikacyjnego  na  obsłudze  połączeń  zarówno  wychodzących,  jak  i 

przychodzących, a w tym pełnej palety numeracji geograficznej i niegeograficznej, jak 

numeracja  0-

80xxxxxxx  czy  numeracja  przychodząca  z  sieci  mobilnych.  (...) 

współpraca  ma  cechy  usługi  detalicznej  ze  względu  na  realizację  połączeń 

telefonicznych  obsługiwanych  przez  LoVo,  albowiem  jest  świadczona  na  rzecz 

innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego oraz polega na obsłudze bardzo dużego 

wolumenu połączeń telekomunikacyjnych.„  (co Izba  ustaliła w  oparciu o wyjaśnienia 

Sygnatura akt: KIO 3026/24 
 
 

przystępującego  udzielone  na  zapytanie  z  24  lipca  2024  r.,  referencje,  wyjaśnienia 

podmiotu  udostępniającego  i  wystawiającego  referencje  udzielone  na  zapytanie  z  1 

sierpnia 2024 r.) 

Izb

a stwierdza, że: 

Zgodnie  z  art.  16  w  zw.  z  art.  17  ust.  2  w  zw.  z  art.  239  ust.  1  Ustawy:  Zamawiający 

przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób: 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie  wykonawców; 

przejrzysty;  proporcjonalny.  Zamówienia  udziela  się  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z 

przepisami  ustawy.  Zamawiający  wybiera  najkorzystniejszą  ofertę  na  podstawie  kryteriów 

oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Jednocześnie Izba zwraca uwagę, że 

równe  traktowanie  nie  jest  celem  samym  w  sobie,  lecz  instrumentem  rozpatrywanym  w 

świetle rezultatów, do jakich ma doprowadzić. Wymaga, by porównywalne sytuacje nie były 

traktowane  w  sposób  odmienny,  a  sytuacje  odmienne  nie  były  traktowane  w  sposób 

identyczny, chyba że takie traktowanie jest obiektywnie uzasadnione. Zgodnie z art. 226 ust. 

1  pkt.  2  lit.  b)  Pzp 

zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  została  złożona  przez  wykonawcę 

niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.  

Z

godnie z art. 128 ust. 1 i 4 Pzp zamawiający żąda od wykonawcy złożenia, poprawienia lub 

uzupełnienia  oświadczenia  o  którym  mowa  w  art.  125  ust  1,  podmiotowych  środków 

dowodowych

,  innych  dokumentów  lub  oświadczeń  jeśli  nie  zostały  złożone  lub  są  one 

niekompletne lub zawierają błędy podobnie jak żądać może wyjaśnień ich treści.  

Izba  wskazuje,  że  sankcja odrzucenia oferty  podobnie jak prowadzący  doń  brak  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu  skutkujący  wykluczeniem  jest  czynnością  ostateczną  i 

przed jej 

dokonaniem na zamawiającym, w razie jakichkolwiek wątpliwości co do wykazania 

warunku  udziału,  ciążą  ustawowe  obowiązki  zmierzające  do  ustalenia,  czy  wykonawca 

wymagany

ch  warunków  nie  spełnia  –  tutaj  czy  posiada  wymagane  doświadczenie.  Na 

zamawiającym  ciążą  w szczególności  ustawowe  obowiązki  przewidziane art.  128  ust.  1  i  4 

Pzp 

wezwania  do  złożenia  wyjaśnień,  co  do  przedłożonych  podmiotowych  środków 

dowodowych 

bądź ich uzupełnienia lub poprawienia. 

Stwierdzenia,  że  zakres  lub  okres  realizacji  usług  referencyjnych  opisany  wykazem/ 

referencją  jest  wątpliwy,  także  wobec  czasu  powstania  podmiotu,  na  rzecz  którego  usługi 

były  realizowane  jest  sytuacją  mieszczącą  się  w  hipotezie  normy  art.  128  ust.  4  Pzp.  Tym 

samym zarzut sprzeczności z Ustawą wezwania przez zamawiającego do wyjaśnień w trybie 

art.  128  nie  mógł  zostać  uwzględniony.  W  ocenie izby  wskazanie błędnego  -  dłuższego  do 

rzeczywistego - 

okresu realizacji usługi referencyjnej jest właśnie okolicznością wymagającą 

Sygnatura akt: KIO 3026/24 
 
 

wyjaśnienia.  Sam  fakt  niezgodności  wartości  liczbowej  z  realną  nie  przesądza  o 

niemożności:  

wezwania do wyjaśnień,  

skutecznego wyjaśnienia okoliczności budzących wątpliwości, 

uznania  wyjaśnień  i  treści  podmiotowych  środków  dowodowych  za  wystarczające  dla 

wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. 

W niniejszej sprawie wyjaśnienia udzielone przez przystępującego, udostępniającego zasoby 

oraz  podmiot  wystawiający  referencje  były  wiarygodne  i  wystarczające  do    ustalenia,  że 

pierwotna  treść  wykazu  i  referencji  dotknięta  była  błędem  usuwalnym.  Samo  błędne 

wskazanie  wcześniejszej  daty  rozpoczęcia  usługi  referencyjnej  pozostało  też  irrelewantne 

dla oceny, że usługa faktycznie świadczona była w wymaganym czasie. Sam fakt realizacji 

usług  referencyjnych  w  minimalnym  okresie  wymaganym  przez  Zamawiającego  a  więc 

zgodnym  z  SWZ  nie  był  sporny  ani  kwestionowany  odwołaniem.  Tym  samym  czynność 

oceny przez zamawiającego wykazania posiadania doświadczenia wobec realizacji usługi w 

okresie  opisanym  SWZ  była  zgodna  z  Pzp.  Mając  na  uwadze  powyższe  -  to  jest  złożenie 

dokumentów  potwierdzających  realizacje  usług  referencyjnych,  w  szczególności  w 

wymaganym  SWZ  minimalnym  okresie  -  brak 

też  jest  podstaw  do  zarzucenia 

zamawiającemu zaniechania wezwania do złożenia lub uzupełnienia podmiotowych środków 

dowodowych lub wykazu w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. 

Dalej  izba  stwierdza, że  odwołujący nie wykazał  niezgodności  usług  referencyjnych z  SWZ 

określających ich rodzaj i zakres. 

Izba stwierdza, że niezgodność z warunkiem postępowania polega na przedstawieniu oferty 

przez wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisanym 

SWZ. Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty konieczne jest uchwycenie, na czym 

konkretnie polega niezgodność, czyli co i w jaki sposób nie jest zgodne z konkretnie 

wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi warunkami udziału.  

W niniejszym przypadku z

amawiający określając usługę referencyjną w SWZ nie zdefiniował 

jej  pojęcia.  Jednocześnie  ustawa  z  dnia  16  lipca  2004  r.  Prawo  telekomunikacyjne 

(Dz.U.2024.34 t.j

) (dalej Prawo telekomunikacyjne) nie pozwala na jednoznaczne przyjęcie, 

że  usługa  referencyjna  tj.  usługa  telekomunikacyjna,  w  zakresie  telefonii  stacjonarnej 

świadczona  na  rzecz  podmiotów  biznesowych  (tj.  wszelkich  podmiotów  nie  będących 

osobami  fizycznymi),  o  wartości  minimum  200  000,00  zł  brutto  każda,  jest  ograniczona 

wyłącznie  do  określonego  rodzaju  usług  telekomunikacyjnych  (w  ramach  telefonii 

stacjonarnej). 

Sygnatura akt: KIO 3026/24 
 
 

Prawo telekomunikacyjne rozróżnia umowę umowę o  dostępie telekomunikacyjnym (art. 26 i 

n.  zawieraną  pomiędzy  przedsiębiorcami  telekomunikacyjnymi  (przedsiębiorca  lub  inny 

podmiot  uprawniony  do  wykonywania  działalności  gospodarczej  na  podstawie  odrębnych 

przepisów,  który  wykonuje  działalność  gospodarczą  polegającą  na  dostarczaniu  sieci 

telekomunikacyjnych,  świadczeniu  usług  towarzyszących  lub  świadczeniu  usług 

telekomunikacyjnych,  przy  czym  przedsiębiorca  telekomunikacyjny,  uprawniony  do:  a) 

świadczenia  usług  telekomunikacyjnych,  zwany  jest  "dostawcą  usług",  b)  dostarczania 

publicznych  sieci  telekomunikacyjnych  lub  świadczenia  usług  towarzyszących,  zwany  jest 

"operatorem" 

–  art.  2  pkt  27),  a  także  jej  szczególny  wariant  umowę  o  dostępie 

telekomunikacyjnym  w  zakresie 

połączenia  sieci  (art.  2  pkt  25  i  art.  31  ust  2)  i  umowę  na 

publicznie dostępne usługi telekomunikacyjne dla abonenta, gdzie wymagane jest rozliczanie 

z abonentem (podmiotem, 

który jest stroną umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych 

zawartej  z  dostawcą  publicznie  dostępnych  usług  telekomunikacyjnych  –  art.  2  pkt  1)  na 

podstawie cennika opisanego art. 61 ust. 3.   

Umowa  o  połączeniu  sieci  obejmuje  jedynie  część  usług  objętych  pojęciem  dostępu 

telekomunikacyjnego, 

który  obejmuje:  “korzystanie  z  urządzeń  telekomunikacyjnych, 

udogodnień  towarzyszących  lub  usług  świadczonych  przez  innego  przedsiębiorcę 

telekomunikacyjnego,  na  określonych  warunkach,  w  celu  świadczenia  usług 

telekomunikacyjnych,  w  tym  świadczenia  za  ich  pomocą  usług  świadczonych  drogą 

elektroniczną lub usług dostarczania nadawanych treści, polegające w szczególności na: a) 

dostępie  do  elementów  sieci  i  udogodnień  towarzyszących,  także  poprzez  podłączenie 

urządzeń  za  pomocą  środków  stacjonarnych  lub  niestacjonarnych,  w  tym  na  dostępie  do 

lokalnej  pętli  abonenckiej    oraz  urządzeń  i  usług  niezbędnych  do  świadczenia  usług  w 

lokalnej pętli abonenckiej, b) dostępie  do  budynków  i  infrastruktury  telekomunikacyjnej,  c) 

dostępie  do  odpowiednich  systemów  oprogramowania,  w  tym  do  systemów  wsparcia 

operacyjnego, d) 

dostępie do translacji numerów lub systemów zapewniających analogiczne 

funkcje, e) 

dostępie do sieci telekomunikacyjnych, w tym na potrzeby roamingu, f) dostępie 

do systemów dostępu warunkowego, g) dostępie do usług sieci wirtualnych, h) dostępie do 

systemów  informacyjnych  lub  baz  danych  na  potrzeby  przygotowywania  i  składania 

zamówień, świadczenia usług, konserwacji, usuwania awarii, reklamacji oraz fakturowania “ 

(art.  2  pkt  6) 

i  nie  jest  tożsama  z  umową  o  świadczenie  usług  telekomunikacyjnych 

obejmującą świadczenie usług telekomunikacyjnych (art. 56 ust. 3).  

Umowy  zawierane  pomiędzy  przedsiębiorcami  telekomunikacyjnymi  obejmować  mogą 

szereg różnych usług i brak jest zakazu objęcia jedną umową usług różnego rodzaju, choc 

dla  niektórych  z  nich  Prawo  telekomunikacyjne  wprowadza  określone  wymagania 

minimalnego zakresu i formy. 

Sygnatura akt: KIO 3026/24 
 
 

Dodatkowo  Prawo  telekomunikacyjne  odrębnie  definiuje  pojęcie  “świadczenia  usług 

telekomunikacyjnych” i odrębnie samej “usługi telekomunikacyjnej”. Zgodnie z art. 2 pkt 41:  

świadczenie  usług  telekomunikacyjnych  to  wykonywanie  usług  za  pomocą  własnej  sieci,  z 

wykorzystaniem  sieci  innego  operatora 

lub  sprzedaż  we  własnym  imieniu  i  na  własny 

rachunek usługi telekomunikacyjnej wykonywanej przez innego dostawcę usług 

Zgodnie  z  art.  2  pkt  48 

usługa  telekomunikacyjna  to  usługa  polegającą  głównie  na 

przekazywaniu  sygnałów  w  sieci  telekomunikacyjnej.  Stacjonarna  publiczna  sieć 

telekomunikacyjna  zgodnie  z  art.  2  pkt  38  to 

publiczną  sieć  telekomunikacyjną,  w  której 

zakończenia sieci mają stałą lokalizację. 

Zamawiający nie skorzystał z definicji ustawowych decydujac się na posłużenie się pojęciem 

nieostrym i nie w pełni adekwatnym do żadnego z ustawowych. 

Jednocześnie  odwołujacy  nie  wykazał,  by  umowy  na  usługi  referencyjne  (zawarte  przez 

podmiot udost

ępniający z wystawcami referencji o udostępnieniu usług telekomunikacyjnych) 

nie obejmowały usług telekomunikacyjnych (art. 2 pkt 48 Prawa telekomunikacyjnego), 

w zakresie telefonii stacjonarnej  (

takiej gdzie zakończenia sieci mają stała lokalizację 

art.  2  pkt  38)  świadczonych  na  rzecz  podmiotów  biznesowych  (tj.  wszelkich 

podmiotów  nie  będących  osobami  fizycznymi),  o  wartości  minimum  200  000,00  zł 

brutto każda. 

Nie wystarczające w tym zakresie były twierdzenia odwołującego, w tym również odnoszące 

się  do  oceny  przedstawianych  w  toku  Postępowania  wyjaśnień  wraz  z  załącznikami.  Te 

ostatnie, 

w ocenie izby, wobec braku przeciwdowodów odwołującego, były wystarczające w 

świetle  brzmienia  postanowienia  dotyczącego  usługi  referencyjnej  SWZ,  dla  przyjęcia,  że 

posiadanie  doświadczenia  (wykonanie  usług  referencyjnych)  zostało  wykazane  przez 

przystępującego  –  wykaz  i  referencje  potwierdzały  wykonanie  usług  o  zakresie  i  wartości 

odpowiadającej wymaganym SWZ. 

Stąd izba oddaliła zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego. 

Tym samym także w tym zakresie nie sposób zarzucić zamawiającemu nieprawidłowości co 

do  wezwania  w  trybie  art.  128  ust.  1  Pzp  czy  też  wykluczenia  przystępującego  i  w 

konsekwencji odrzucenia jego oferty.  

Wobec  powyższego,  również  o  czym  było  wyżej,  w  zakresie    czasu  trwania  usługi 

referencyjnej , brak tutaj podstaw do wzywania przystępującego do uzupełnień w trybie art. 

128 ust. 1 Pzp. 

Izba  wskazuje,  że  niezależnie  od  ciężaru  dowodowego,  każda  ze  stron  na  etapie 

postępowania  odwoławczego  ponosi  konsekwencje  przyjętej  taktyki  dowodowej,  w  tym 

przedstawiania  dowodów  na  potwierdzenie  faktów,  z  których  wywodzi  skutki  prawne  jak 

Sygnatura akt: KIO 3026/24 
 
 

również dowodów zaprzeczających twierdzeniom strony przeciwnej.  Izba wskazuje również, 

że w świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać 

co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu” zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe 

przedstawienie  zarzutów;  9)  żądanie  co  do  sposobu  rozstrzygnięcia  odwołania;  10) 

wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz 

dowodów  na  poparcie    przytoczonych  okoliczności”.  W  niniejszej  sprawie  odwołanie  nie 

zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z 

Ustawą zachowania zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy prawa, których 

naruszenie  zarzucił  odwołujący  w  związku  z  zarzutami.  Izba  nie  może  oceniać  innych 

zdarzeń  –  okoliczności  faktycznych  –  niż  te,  z  których  zaistnieniem  powiązał  odwołujący 

naruszenia Ustawy w odwołaniu – w terminie na jego wniesienie. Zgodnie z art. 554 ust. 1 

Ustawy  „Izba  uwzględnia  odwołanie  w  całości  lub  w  części,  jeżeli  stwierdzi:  1)  naruszenie 

przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o 

udzielenie  zamówienia,  konkursu  lub  systemu  kwalifikowania  wykonawców”.  Temu 

odwołanie nie sprostało. 

Orzekając o kosztach w  oparciu  o przepis  art.  557  oraz  art.  574 Ustawy  a także mając  na 

uwadze § 8 ust. 2 pkt 1 i w oparciu o § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 

grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich rozliczania oraz  wysokości  i sposobu  pobierania wpisu od  odwołania (Dz.U.  poz.  2437) 

Izba obciążyła odwołującego kosztami postępowania odwoławczego w całości.  

 
 
Przewodnicząca: ..................................................