Sygn. akt: KIO 3129/24
WYROK
z dnia
19 września 2024 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:
Justyna Tomkowska
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19
września 2024 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 sierpnia 2024 roku przez
wykonawcę Solispharm Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
(Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Dom Pomocy Społecznej
im. św. Jana Pawła II w Krasnymstawie
orzeka:
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a także
nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego,
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Dom Pomocy Społecznej
im. św. Jana Pawła II w Krasnymstawie w następujący sposób:
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu
tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy)
poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, a także kwotę 3 600
zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez
Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
zasądza
od
Zamawiającego
–
Domu
Pomocy
Społecznej
im. św. Jana Pawła II w Krasnymstawie na rzecz Odwołującego – Solispharm Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 11 100 zł 00 gr
(słownie: jedenastu tysięcy stu złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony
poniesione tytułem wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:
……………………………
KIO 3129/24
UZASADNIENIE
Zamawiający Dom Pomocy Społecznej im. św. Jana Pawła II w Krasnymstawie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa leków, środków
dezynfekujących, materiałów opatrunkowych, pielęgnacyjnych i jednorazowego użytku”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
12 sierpnia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00453593/01.
Dnia 28 sierpnia 2024 r. do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art.
505 ust. 1 w związku z art. 513 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r., poz. 1605 ze zmianami, dalej – „ustawa
Pzp
”), odwołanie złożył wykonawca Solispharm Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”).
O
dwołanie złożono na niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność
Z
amawiającego, polegającą na:
zaniechaniu wezwania
Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty i tym samym
bezpodstawne i błędne uznanie jej za podlegającą odrzuceniu i jej odrzucenie;
bezpodstawnym nieważnieniu postępowania; w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Odwołujący zarzucał naruszenie:
art. 223 ust 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i brak wezwania
Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty, co doprowadziło Zamawiającego do wyciągnięcia
błędnych i bezpodstawnych wniosków, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia
art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie oferty Solispharm za
niezgodn
ą z warunkami zamówienia;
art. 255 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i unieważnienie
postępowania, pomimo że nie występowała ku temu przesłanka, ponieważ oferta
Odwołującego nie podlegała odrzuceniu.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości, a następnie.:
n
akazanie unieważnienia czynności z dnia 23 sierpnia 2024 r. polegającej na
odrzuceniu oferty
Odwołującego oraz unieważnieniu postępowania;
n
akazanie przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu.
Termin do wniesienia odwołania został zachowany, ponieważ Informacja
o unieważnieniu postępowania i odrzuceniu oferty Odwołującego została udostępniona 23
sierpnia 2024 r.
Kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu poprzez e-mail. Wpis od
odwołania w prawidłowej wysokości został uiszczony na rachunek UZP.
Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505
ust. 1 ustawy Pzp.
Naruszenie przez Zamawiającego wskazanych w zarzutach przepisów
skutkowało unieważnieniem postępowania i brakiem wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej,
pomimo że powinna ona zostać wybrana. Oferta Odwołującego mieści się
w kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia, jest zgodna z SWZ oraz ustawą.
W konsekwencji Solispharm bezpodstawnie utraciła możliwość realizacji zamówienia.
W uzasadnieniu zarzutów podano, że zgodnie z treścią SWZ, w opisie przedmiotu
zamówienia (Rozdział IV SWZ) wskazano, że: „1. Przedmiotem zamówienia „Części 1 -
Dostawa leków i artykułów medycznych” jest dostawa leków i artykułów medycznych, na
potrzeby mieszkańców DPS wraz z filiami, dostarczanych na podstawie recepty wystawionej
przez lekarza ubezpieczenia zdrowotnego lub zapotrzebowania złożonego przez
Zamawiającego. 1) Zamawiający nie dopuszcza oferowania zamienników leków wskazanych
w formularzu cenowym.
W Rozdziale XIII SWZ - Opis sposobu obliczenia ceny
Zamawiający podał, że:
Wykonawca oblicza cenę oferty zawierającą podatek od towarów i usług (VAT),
i podaje tę cenę w formularzu Oferty (Załącznik nr 1). Cena musi być wyrażona w złotych
polskich niezależnie od wchodzących w jej skład elementów i obejmować wszystkie koszty
związane z wykonaniem zamówienia (np.: koszty dostawy, ubezpieczenie dostaw). W celu
obliczenia ceny oferty należy wykorzystać Formularz cenowy (Załącznik nr 2). Obliczoną na
podstawie Formularza cenowego „Wartość brutto” przedmiotu zamówienia należy przenieść
do druku Oferty (Załącznik nr 1 ).
Wykonawca składający ofertę na wykonanie dostawy leków i artykułów medycznych,
podając „cenę jednostkową brutto” (kol. D Formularza cenowego), w przypadku gdy lek
refundowany ma kilka poziomów odpłatności albo gdy lek może mieć odpłatność 100 % (np.:
inny podmiot odpowiedzialny/producent, różne kody leku), podaje zawsze (w każdym
przypadku) kwotę, będącą najniższą wysokością dopłaty świadczeniobiorcy, zgodnie
z OBWIESZCZENIEM MINISTRA ZDROWIA w sprawie wykazu refundowanych leków,
środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów
medycznych, według stanu obowiązującego w dniu składania ofert. Kwotę zsumowanej
kolumny
„E” – Wartość brutto – wykonawca zamieszcza w formularzu Oferty. Cena ta posłuży
Zamawiającemu do wyboru Wykonawcy. Cena ta będzie brana pod uwagę przez komisję
przetargową w trakcie wyboru najkorzystniejszej oferty.”
Załącznik nr 2 dla Części 1 - Formularz cenowy: leki i artykuły medyczne w zakresie
pozycji 374 zawierał następującą treść:
LUMINALUM 100 mg x 10 tabl.
132 opakowania
Zgodnie z powyższym, przedmiotem oferty w zakresie pozycji 374 jest lek:
o nazwie: LUMINALUM,
dawce: 100 mg,
wielkości opakowania: 10 tabletek w opakowaniu.
Zgodnie z Rejestrem Produktów Leczniczych Dopuszczonych do Obrotu na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
na terenie Polski zarejestrowane są wyłącznie 3 leki
zawierające
w swoim składzie Phenobarbitalum w dawce 100 mg w opakowaniu zawierającym 10
tabletek i są to:
lp
Nazwa
produktu
leczniczego
Dawka
Zawartość
opakowania
Podmiot
odpowiedzialny/
Importer
równoległy
Numer
GTIN
/EAN
Cena
urzędowa
Luminalum
mg
fiol.
tabl
Przedsiębiorstwo
Produkcji
Farmaceutycznej
HASCO-LEK
S.A.
05909990260614 TAK
Luminalum
mg
10 tabl.
Przedsiębiorstwo
Produkcji
Farmaceutycznej
HASCO-LEK
S.A
05909991465117 NIE
Luminalum
Unia
mg
10 tabl.
Zakłady
Farmaceutyczne
"UNIA"
Spółdzielnia
Pracy
05909990812615 TAK
Biorąc pod uwagę powyższe oraz fakt, że w Obwieszczeniu Ministra Zdrowia z dnia
17 czerwca 2024 r. w sprawie wykazu refundowanych leków, środków spożywczych
specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych na 1 lipca 2024 r., tj.
według stanu obowiązującego w dniu składania ofert znajdowały się następujące leki:
2836 Luminalum,
tabl., 100 mg 10 szt.
ryczałt
zł
2837 Luminalum Unia,
tabl., 100 mg 10 szt.
ryczałt
zł
możliwe było dokonanie w poz. 374 wyceny wyłącznie leku wskazanego przez
Zamawiającego tj. o nazwie LUMINALUM 100 mg x 10 tabl. w cenie 5,09 zł występującego
pod poz. 2836 załącznika do obwieszczenia - Luminalum, tabl., 100 mg 10 szt. Numer EAN
05909990260614 producenta Przedsiębiorstwo Produkcji Farmaceutycznej HASCO-LEK
S.A.
D
okonanie wyceny leku na 3,20 zł oznaczałoby zaoferowanie zamiennika, tj. leku
o nazwie Luminalum Unia producenta Zakłady Farmaceutyczne "UNIA" Spółdzielnia Pracy
a nie leku wymaganego do wyceny przez Zamawiającego tj. o nazwie Luminalum
producenta Przedsiębiorstwo Produkcji Farmaceutycznej HASCO-LEK S.A. i stanowiłoby
niezgodność
z warunkami zamówienia.
Dlatego też Odwołujący wycenił lek producenta HASCO-LEK S.A. za cenę
jednostkową 5,09 zł, co dało wartość zamówienia 671,88 zł.
W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty i unieważnieniu postepowania Zamawiający
wskazał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy
– jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. zgodnie z pkt. XIII.2 SZ
wykonawca składający ofertę na wykonanie dostawy leków i artykułów medycznych, podając
cenę jednostkową brutto w kolumnie D formularza cenowego, w przypadku gdy lek
refundowany ma kilka poziomów odpłatności albo gdy lek może mieć odpłatność 100%
zawsze podaje kwotę, będącą najniższą wysokością dopłaty świadczeniobiorcy, zgodnie z
OBWIESZCZENIEM MINISTRA ZDROWIA w sprawie wykazu refundowanych leków,
środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów
medycznych, według stanu obowiązującego w dniu składania ofert.
Wykonawca w pozycji 374 Formularza cenowego
– Luminalum 100mg x 10 tabl. –
podał cenę leku będącego w refundacji, inną niż obowiązująca i wymieniona w aktualnym
OBWIESZCZENIU MINISTRA ZDROWIA (…). Co stanowi niezgodność z warunkami
zamówienia i wymogami SWZ.
Odwołujący podkreślił w odwołaniu, że takiej wyceny dokonał z pełną świadomością
i jest to w pełni zgodne z wymaganiem Zamawiającego czyli z uwzględnieniem zapisu SWZ,
że Zamawiający nie dopuszcza oferowania zamienników leków wskazanych w formularzu
cenowym.
Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
„W toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz
przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.”
Zgodnie z orzecznictwem
przywołany przepis Pzp nakłada na Zamawiającego
obowiązek żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert wówczas,
gdy zamawiający zamierza odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp, czyli wówczas, gdy jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Przepis art. 223 ust. 1 Pzp nie nakazuje wprost z
amawiającemu obowiązku
występowania do wykonawcy z żądaniem wyjaśnienia treści oferty, to jednak taka potrzeba
po stronie z
amawiającego występuje szczególnie dlatego, iż to na zamawiającym, który ze
swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty,
spoczywa ciężar udowodnienia podstawy do zastosowania tej sankcji wobec oferty.
Zamawiający nie może zaniechać pewnych czynności, w wyniku których możliwe będzie
ustalenie, że złożona oferta jest zgodna lub niezgodna z warunkami zamówienia. Dlatego
z
amawiający nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca
niewyjaśnionych. W tym celu zamawiający powinien dążyć do wyjaśnienia ewentualnej
niezgodności oferty z warunkami zamówienia wzywając wykonawcę do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.
W związku z brakiem zastosowania art. 223 ust. 1 ustawy Zamawiający wyciągnął
błędne wnioski co do treści złożonej przez Odwołującego oferty w zakresie pozycji 374, co
doprowadziło do jej błędnego uznania za niezgodną z warunkami zamówienia
a w konsekwencji naruszenia ustawy poprzez bezpodstawne jej odrzucenie. W wyniku
powyższego Zamawiający bezpodstawnie unieważnił postępowanie. W przypadku
prawidłowego zastosowania przepisu Zamawiający otrzymałby wyjaśnienia, które
potwierdzają zgodność dokonanej wyceny w poz. 374 z warunkami zamówienia.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, gdy jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Oferta
Odwołującego w zakresie poz. 374 jest zgodna z opisem przedmiotu
zamówienia i wymaganym sposobem wyceny zawartym w SWZ, co czyni ją w pełni zgodną
z warunkami zamówienia - zastosowanie wymienionej podstawy prawnej i odrzucenie oferty
stanowiło więc naruszenie przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego.
Zgodnie z art. 255 pkt 2 ustawy Pzp z
amawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu.
Oferta
Odwołującego nie podlegała odrzuceniu w postępowaniu z przyczyn
wskazanych w odwołaniu zatem unieważnienie postepowania na podstawie art. 255 pkt 2
ustawy Pzp
było bezpodstawne.
Zważywszy powyższe, Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że zamówienie zostało
podzielone na 5 części. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie dopuścił
oferowania zamienników leków wymienionych w formularzu cenowym. W rozdziale XIII SWZ
– Opis sposobu obliczenia ceny Zamawiający podał, że Wykonawca składający ofertę na
wykonanie dostawy leków i artykułów medycznych, podając „cenę jednostkową brutto” (kol.
D Formularza cenowego), w przypadku gdy lek refundowany ma kilka poziomów odpłatności
albo gdy lek może mieć odpłatność 100 % (np.: inny podmiot odpowiedzialny/producent,
różne kody leku), podaje zawsze (w każdym przypadku) kwotę, będącą najniższą
wysokością dopłaty świadczeniobiorcy, zgodnie z OBWIESZCZENIEM MINISTRA
ZDROWIA w sprawie wykazu refundowanych leków, środków spożywczych specjalnego
przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, według stanu obowiązującego w
dniu składania ofert.
Odwołujący złożył ofertę w sposób opisany w odwołaniu. Jednocześnie po wniesieniu
odwołania, Wykonawca wystosował do Zamawiającego pismo zawierające wyjaśnienie
sposobu skonstruowania oferty. Zamawiający w odpowiedzi oświadczył, że podtrzymuje
decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego, zaznaczając, że ustawa Pzp nie przewiduje na
tym etapie postępowania cofnięcia czynności odrzucenia oferty, ani cofnięcia czynności
unieważnienia postępowania.
W takiej sytuacji Odwołujący złożył odwołanie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń,
a także stanowisk pisemnych Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze
środków ochrony prawnej.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie
w całości.
W
postępowaniu Zamawiający udostępnił formularz asortymentowo-cenowy
Załącznik nr 2 dla Części 1). Formularz ten stanowi podstawę obliczenia ceny oferty.
Formularz cenowy zawiera 699 pozycji
– leki i artykuły medyczne, z podaniem ich nazw
handlowych, dawek, wielkości opakowań, postaci farmaceutycznej leków. Zamawiający
posługuje się nazwami handlowymi leków, ponieważ takie nazwy stosują z lekarze
wystawiający recepty.
Zamawiający nie należy do grupy podmiotów uprawnionych do zakupu produktów
leczniczych w hurtowni farmaceutycznej, o których mowa w rozporządzeniu Ministra Zdrowia
z dnia 7 kwietnia 2022 r. w sprawie podmiotów uprawnionych do zakupu produktów
leczniczych w hurtowniach farmaceutycznych (Dz.U. 2023 poz. 804), z wyjątkiem produktów
leczniczych o kategorii dostępności, o której mowa w art. 23a ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo
farmaceutyczne. Z tego względu, DPS może nabywać leki jedynie w aptece, na podstawie
recepty lekarskiej. Zatem, zastosowanie w formularzu cenowym nazw handlowych jest
uzasadnione i spójne ze sposobem wystawiania recept przez lekarzy.
Jednak
w całym formularzu cenowym (w żadnej jego pozycji) Zamawiający nie
stosuje nazw wskazujących na producenta leku, czy podmiot wprowadzający,
odpowiedzialny. Zamawiający podaje nazwę, dawkę, wielkość opakowania, postać
farmaceutyczną. Podmiot wytwarzający lek, producent, czy podmiot wprowadzający do
obrotu nie jest istotny dla Zamawiającego. Dlatego, w całym formularzu cenowym,
Zamawiający nie stosuje nazw, które wskazywałyby na konkretnego producenta leku.
Sposób, metoda wyceny poszczególnych leków zawarta została w SWZ (strona 9.
SWZ -
rozdział XIII. Opis sposobu obliczenia ceny) w następującym brzmieniu: „Wykonawca
składający ofertę na wykonanie dostawy leków i artykułów medycznych, podając „cenę
jednostkową brutto” (kol. D Formularza cenowego), w przypadku gdy lek refundowany ma
kilka poziomów odpłatności albo gdy lek może mieć odpłatność 100 % (np.: inny podmiot
odpowiedzialny/producent, różne kody leku), podaje zawsze (w każdym przypadku) kwotę,
będącą najniższą wysokością dopłaty świadczeniobiorcy, zgodnie z OBWIESZCZENIEM
MINISTRA ZDROWIA w sprawie wykazu refundowanych leków, środków spożywczych
specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, według stanu
obowiązującego w dniu składania ofert. Kwotę zsumowanej kolumny „E” – Wartość brutto –
wykonawca zamieszcza w formularzu Oferty. Cena ta posłuży Zamawiającemu do wyboru
Wykonawcy. Cena ta będzie brana pod uwagę przez komisję przetargową w trakcie wyboru
najkorzystniejszej oferty.”
Sposób wyceny oferty przy wykorzystaniu zasad obliczenia ceny jest nie jest
skomplikowany i jest też zrozumiały dla Odwołującego. Pomimo tego, że w nazwach
niektórych leków ujętych w tzw. liście (wykazie) leków refundowanych występują dodatki
słowne w ich nazwach, wskazujące na konkretnego producenta ( np.: Luminalum Unia,
Acidum folicum Richter, Budezonid LEK-
AM ), to dla Zamawiającego nie jest istotny
producent.
W całym formularzu cenowym (699 pozycji) Zamawiający nie wskazuje w nazewnictwie
leków na żadnego producenta. Zamawiający oczekuje wyceny leku o podanej nazwie
handlowej
(tak jak stosowane jest to z reguły w receptach lekarskich), w konkretnej dawce, w
konkretnej wielkości opakowania i postaci.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia.
Sama treść oferty Odwołującego przeczy jego twierdzeniom, że nie mógł zaoferować
leku o nazwie Luminalum Unia.
Z treści oferty Odwołującego wynika, że nie miał obiekcji, co do oferowania
przykładowo następujących leków: 1) pozycja 5 formularza cenowego (Załącznik nr 2 dla
Części 1):
- Acidum folicum 15 mg x 30 tabl.
W wykazie leków refundowanych (załącznik do Obwieszczenia Ministra Zdrowia),
w poz. 21 -
jest jeden taki preparat, zarejestrowany pod nazwą Acidum filicum Richter, 15 mg
x 30 tabl. Odwołujący właściwie podał w ofercie cenę tego leku, wiedząc że jest to preparat
wymagany przez Zamawiającego, mimo że w nazwie zawiera wskazanie producenta
(Richter).
pozycja 114 formularza cenowego: Budezonid 400 μg/daw. x 60 kaps.
W wykazie leków refundowanych, w pozycjach 533 i 534 zarejestrowane są dwa
preparaty, oba pod nazwą Budezonid LEK-AM. Dawka i wielkość opakowania identyczne,
różnica występuje w cenie – w kwocie najniższej wysokości dopłaty świadczeniobiorcy.
Odwołujący poprawnie wycenia także tę pozycję asortymentową, podając cenę niższą 16,55
zł, zgodnie z zasadą zgodną ze sposobem obliczenia ceny, zgodnie z warunkami SWZ.
- pozycja 138. formularza cenowego: Clopidogrel 75 mg x 28 tabl. powl.
W wykazie leków refundowanych występują trzy preparaty we wskazanej dawce
i wielkości opakowania. W poz. 917 wykazu leków refundowanych – Clopidogrel Aurovitas;
w poz. 918 wykazu - Clopidogrel Bluefish; w poz. 919 wykazu
– Clopidogrel KRKA. Dodatki
słowne w nazwach leków typu: Aurovitas; Bluefish; KRKA wskazują wprost na wytwórcę
preparatu.
Odwołujący, mając świadomość, że dodatek słowny w nazwie leku, wskazujący na
producenta nie jest istotny dla Zamawiającego, poprawnie wycenia także ten lek, podając
cenę 6,53 zł, będącą najniższą wysokością dopłaty świadczeniobiorcy - zgodnie ze
sposobem obliczenia ceny, zgodnie z warunkami SWZ. W tym przypadku jest to preparat
wpisany na listę (wykaz) leków refundowanych pod nazwą Clopidogrel Bluefish.
Dlatego też zdaniem Zamawiającego nic nie stało na przeszkodzie, aby Odwołujący
postąpił identycznie jak w opisanych powyżej przykładach ze spornym preparatem z pozycji
374 formularza cenowego (
Załącznik nr 2 dla Części 1): – Luminalum 100 mg 10 tabl.
W wykazie leków refundowanych (załącznik do obwieszczenia Ministra Zdrowia) występują
dwa preparaty we wskazanej dawce i wielkości opakowania. W pozycji 2836 -
zarejestrowany pod nazwą Luminalum w cenie 5,09 zł oraz w pozycji 2837 pod nazwą
Luminalum
Unia
w cenie 3,20 zł.
Zatem w przypadku tego preparatu Odwołujący powinien był wycenić ten lek, który
ma najniższą dopłatę świadczeniobiorcy, czyli ten w cenie 3,20 zł - zgodnie ze sposobem
obliczenia ceny, zgodnie z warunkami SWZ -
zarejestrowany pod nazwą Luminalum Unia.
Zasadę tę Odwołujący z powadzeniem stosował w przytoczonych przykładach,
jak i w pozostałej części formularza cenowego. Fakt, że nie zastosował tej zasady w
przypadku spornego leku Luminalum jest oczywistym błędem (nie omyłką) popełnionym
przez Odwołującego, stanowiącym niezgodność z zasadą i warunkami zamówienia
podanymi
w SWZ.
Zdaniem Zamawiającego żadne postanowienia SWZ nie przesądzały o tym, że nie
było możliwości zaoferowania leku Luminalum z dopiskiem Unia.
Zamawiający nie po raz pierwszy boryka się z problemem zamówienia na dostawę
leków. Można tu przytoczyć, chociażby zapadły w dniu 17 lutego 2015 r. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej, sygn. KIO 212/15 (LEX nr 1656242). Chociaż wyrok ten zapadł w poprzednim
stanie prawnym, to omówiona w nim kwestia dopisków nazw producentów lub ich brak
zachowuje swą aktualność.
W treści uzasadnienia przedmiotowego wyroku zawarty jest następujący wywód:
„W poz. 725 Formularza cenowego Odwołujący zaoferował wymagany przez Zamawiającego
lek jednego z producentów, co nie stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Z żadnego z postanowień SIWZ nie wynika bowiem zakaz oferowania dostępnych na rynku
leków różnych producentów. Wręcz przeciwnie, postanowienie punktu XII SIWZ wskazuje,
że Zamawiający dopuścił taką możliwość. Wobec powyższego Odwołujący uprawniony był
do zaoferowania w poz. 725 Formularza cenowego leku o nazwie Simvastatin Bluefish
producenta Bluefish Pharmaceuticals. Abstrahując od oceny możliwości nałożenia na
wykonawców obowiązku zaoferowania leku konkretnego producenta, stwierdzić należy,
że żadne z postanowień SIWZ ani udzielone wyjaśnienia nie przesądzały, że dopuszczalne
jest zaoferowanie wyłącznie leku o nazwie Simvastatin (bez żadnego dodatku w nazwie),
tj. wyłącznie leku produkowanego przez A. (lek tego właśnie producenta posiada taką nazwę
handlową)”.
Z tej sytuacji Zamawiający postarał się wyciągnąć wnioski i przygotowywał
specyfikacje zakupowe tak, aby kwestia dodatków w nazwach leku lub jej brak nie
ograniczała możliwości w oferowaniu tych leków przez Dostawców. Praktyka ta sprawdzała
się.
W
sprawie mamy do czynienie niejako z sytuacją odwrotną. SWZ nie ogranicza
możliwości zaoferowania leku konkretnego producenta, ale argumentacja Odwołującego
w rzeczywistości do tego się sprowadza.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, dotyczącego zaniechania wezwania do
wyjaśnienia treści oferty, wskazać należy, że art. 223 ust. 1 ustawy Pzp mówi, iż
z
amawiający może żądać wyjaśnień dotyczących treści oferty.
W ocenie Zamawiającego nie było żadnych wątpliwości i niejasności dotyczących
oferty Odwołującego. Odwołujący popełnił błąd w wycenie leku Luminalum, wycenił go
niezgodnie z warunkami zamówienia podanymi w SWZ. Tym bardziej, że te warunki
z
amówienia oOdwołujący z powodzeniem stosował w całym formularzu cenowym –
z wyjątkiem pozycji 374 tego formularza – Luminalum.
Gdyby przyjąć hipotetycznie, że Odwołujący złożyłby „wyjaśnienia” podobnej lub
tożsamej treści, co podniesione w odwołaniu, to i tak nie mogłyby one zostać uwzględnione.
Z treści odwołania wynika, że zdaniem Odwołującego podana przez niego cena jednostkowa
w pozycji 374 jest prawidłowa, bo lek o nazwie Luminalum Unia to zamiennik. Przyjmując
taki tok rozumowania należałoby uznać, że sam Odwołujący w pozycjach: 5 , 114, 138 i in.
zaoferował zamienniki.
Odnosząc się do kwestii tzw. „zamienników”. Istotnie, w rozdziale IV. SWZ (strona 2.
SWZ) -
Opis przedmiotu zamówienia jest zapis: „1. Przedmiotem zamówienia „Części 1 -
Dostawa leków i artykułów medycznych” jest dostawa leków i artykułów medycznych, (…).
1) Zamawiający nie dopuszcza oferowania zamienników leków wskazanych w formularzu
cenowym.” Rozważając tłumaczenie Odwołującego, że gdyby wycenił w spornym przypadku
Luminalum Unia w cenie 3,20 zł, oznaczałoby wycenę zamiennika, należałoby na wstępie
ustalić, czy Luminalum jest oryginalnym lekiem i czy Luminalum Unia nie jest produkowane
według oryginalnej procedury.
W przypadku leku Luminalum, na podstawie powszechnie znanych informacji np. na
stronie internetowej Wikipedia -
adres strony: https://pl.wikipedia.org/wiki/Fenobarbital można
przeczytać, że lek pod nazwą handlową Luminal (substancja czynna Phenobarbitalum)
został po raz pierwszy wprowadzony do lecznictwa w 1912 roku przez firmę farmaceutyczną
BAYER. Obecne rozporządzenie Ministra Zdrowia nie wymienia firmy Bayer, tylko
Przedsiębiorstwo Produkcji Farmaceutycznej HASCO-LEK S.A. i Zakłady Farmaceutyczne
„UNIA” Spółdzielnia Pracy. Zatem dalsza dyskusja na temat, kto aktualnie produkuje
oryginalne Luminalum jest bezprzedmiotowa, a twierdzenie Odwołującego, że Luminalum
Unia nie jest produkowane według oryginalnej procedury nie zostało udowodnione.
Natomiast w sensie faktycznym zamiennikiem Luminalum Unia jest Luminalum
produkowane przez Przedsiębiorstwo Produkcji Farmaceutycznej HASCO-LEK S.A.
(por.
https://www.gdziepolek.pl/produkty/45278/luminalum-unia-tabletki/zamienniki
i odwrotnie też, bo zamiennikiem Luminalum może być Luminalum Unia. Oba produkty są
równoważne – oryginalne.
Dla zobrazowania problemu warto wskazać, że zazwyczaj zakończenie okresu
ochrony patentowej i wyłączności rynkowej powoduje utratę uprzywilejowanej,
monopolistycznej pozycji rynkowej pierwotnego producenta produktu oryginalnego i może
być tak, że nie jedna a nawet kilka firm produkuje lek na podstawie oryginalnej procedury.
Ponadto przecież prawa z patentu są zbywalne i pierwotny producent oryginału może
je sprzedawać (niekoniecznie na wyłączność). Zatem istota problemu tkwi gdzie indziej.
Natomiast, co do zarzutu naruszenia art. 255 pkt 2 ustawy Pzp bezpodstawnego
unieważnienia postępowania, to Zamawiający nie mógł postąpić inaczej w sytuacji gdy
wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu.
Zatem zarzut ten również jest niezasadny.
Na zakończenie należy poruszyć istotną kwestię, że oferta konkurencyjna względem oferty
Odwołującego, tj. oferta PZF Cefarm-Warszawa S.A. – została odrzucona na tej samej
podstawie, co oferta Odwołującego. Błędy dotyczyły pozycji 525 i 526 Formularza
Cenowego,
z tym że oferta PZF Cefarm-Warszawa S.A. była dużo tańsza. Odwołujący sam
wskazał błąd - niezgodność z warunkami zamówienia w ofercie konkurencyjnej.
W tym stanie rzeczy
zdaniem Zamawiającego odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba ustaliła, że Strony prawidłowo przywołały postanowienia SWZ oraz innych
dokumentów postępowania o udzielenie zamówienia i nie zachodziła konieczność ich
powtarzania.
Biorąc poczynione ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie w całości
zasługiwało na uwzględnienie.
Przechodząc do oceny, czy Zamawiający prawidłowo dokonał czynności odrzucenia
oferty Odwołującego, to zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, to zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Co do zasady odrzuceniu podlega oferta, której merytoryczna treść oferty –
rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy – nie odpowiada warunkom zamówienia w
odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Z
niezgodnością treści oferty z warunkami zamówienia mamy do czynienia w sytuacji
wystąpienia niezgodności zobowiązania danego wykonawcy ze świadczeniem, którego
zaoferowania
wymagał
zamawiający
w dokumentach
zamówienia.
Obowiązkiem
zamawiającego jest weryfikacja, czy oferowane mu roboty budowlane, dostawy lub usługi
odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i
innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to
odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia przez podanie w kolumnie tabeli cenowej
nazw handlowych leków. Konkretnie zaś opisu przedmiotu zamówienia dokonano w różny
sposób, przez wskazanie substancji czynnej lub właśnie przez podanie nazwy, a także przez
podanie nazwy razem z oznaczeniem wskazującym na konkretnego producenta.
Zamawiający nie był konsekwentny i posługiwał się rożnymi odnośnikami, nie wprowadzając
zasad ogólnych i jednakowych dla poszczególnych pozycji formularza. Z drugiej strony SWZ
zawierała wyraźny zakaz oferowania zamienników leków.
Dla rozstrzygnięcia sporu istotne jest w użyte przez Zamawiającego pojęcie
„zamiennik” posiada definicję legalną. Zgodnie z treścią art. 15 ust. 8 ustawy z dnia 6
września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. 2001 nr 126 poz. 1381 ze zmianami)
odpowiednikiem referencyjnego produktu leczniczego jest produkt leczniczy posiadający taki
sam skład jakościowy i ilościowy substancji czynnych, taką samą postać farmaceutyczną, jak
referencyjny produkt leczniczy, i którego biorównoważność wobec referencyjnego produktu
leczniczego została potwierdzona odpowiednimi badaniami biodostępności. Nie mamy zatem
do czynienia z użyciem konkretnego pojęcia w jego znaczeniu potocznym, codziennym ale
z pojęciem posiadającym definicję ustawową.
Odwołujący celnie na rozprawie przytoczył także treść art. 44 ust. 1 ustawy z dnia 12
maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia
żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U.2024.0.930 t.j.), zgodnie z którym
farmaceuta:
„(...) ma obowiązek poinformować świadczeniobiorcę o możliwości nabycia leku
objętego refundacją, innego niż lek przepisany na recepcie, o tej samej nazwie
międzynarodowej, dawce, postaci farmaceutycznej, która nie powoduje powstania różnic
terapeutycznych, i o
tym samym wskazaniu terapeutycznym, którego cena detaliczna
nie przekracza limitu finansowania ze
środków publicznych oraz ceny detalicznej leku
przepisanego na recepcie. Apteka ma
obowiązek zapewnić dostępność tego leku”.
Dalej dostrzeżenia wymaga, iż Odwołujący spójnie i logicznie odniósł się do
przykładów przywołanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Wykonawca
wyjaśnił, dlaczego nie mamy do czynienia z tożsamą sytuacją jak w spornej pozycji 374
formularza. Izba uznała te wyjaśnienia za wiarygodne. W przywołanych pozycjach 21,114,
533 i 534
Zamawiający dokonał charakterystyki leku albo przez wskazanie producenta albo
przez substancję czynną, albo w danym przypadku dostępny jest tylko jeden lek o podanej
nazwie. Taki opis
pozwolił Odwołującemu zaoferować leki o najniższym poziomie refundacji.
W przypadku pozycji 374 Zamawiający opisał lek przez wskazanie nazwy handlowej,
w sytuacji, gdy istnieją co najmniej 3 leki zawierające daną substancję czynną, natomiast
posiadają różne nazwy handlowe. Taki opis obligował Odwołującego do zaoferowania leku
Luminalum producenta Hasco, jako leku o najwyższym poziomie refundacji a jednocześnie
odpowiadającego opisowi Zamawiającego. Gdyby Odwołujący wpisał w tabeli lek Luminalum
Unia, postąpiłby niezgodnie z zakazem oferowania zamienników. Oba leki charakteryzuje ta
sama substancja czynna i mogą one wobec siebie pełnić rolę zamienników, czemu żadna ze
stron nie przeczyła, ale Zamawiający w SWZ nie dopuścił takiej możliwości. Wpisanie leku
Luminalum Unia oznaczałoby złożenie oferty niezgodnej z SWZ, nawet jeżeli lek ten
refundowany jest w wyższym stopniu niż wskazany w ofercie.
Na podzielenie zasługują również twierdzenia Odwołującego, że wskazane przez
Zamawiającego uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego nie jest poprawne. Wbrew
temu uzasadnieniu Odwołujący wskazał w ofercie, w formularzu cenowym, lek (jeden z
dwóch dostępnych) posiadający poziom refundacji liczony zgodnie z regułami określonymi w
SWZ.
Tym samym decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego naruszała treść art. 226 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp.
Jednocześnie za niewłaściwą uznać należało decyzję o unieważnieniu postępowania
jako wynikową wobec odrzucenia wszystkich złożonych ofert. W ocenie składu orzekającego
Izby nie ma
także konieczności stosowania art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ możliwe
jest samodzielne zidentyfikowanie zasady, którą przyjął Wykonawca przy wypełnianiu
komentarza. Uzyskane wyjaśnienia treści oferty nie wniosą nic nowego do oceny oferty
Odwołującego.
Konkludując, za zasadne należało także uznać zarzuty naruszenia art. 16 i 17 ustawy
Pzp dotyczące zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W postępowaniu odwoławczym Odwołujący wykazał, że doszło do ich naruszenia.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Izba uznała, że zarzuty odwołania
zasługiwały na uwzględnienie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania i unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
następnie nakazano powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1
pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą,
czyli Zamawiającego.
Przewodnicząca:
………………………………..