Sygn. akt: KIO 3136/24
KIO 3154/24
WYROK
Warszawa, dnia 1 października 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Marek Bienias
Członkowie: Emilia Garbala
Ernest Klauziński
Protokolant:
R Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 29 sierpnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Eksametr Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie – Lider oraz Miliarium
Spółka z o.o. z siedzibą w Kielcach – Partner w postępowaniu o sygn. akt KIO 3136/24,
B. w dniu 30 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie w postępowaniu o sygn. akt KIO 3154/24,
w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Świętokrzyskie – Świętokrzyski Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Kielcach,
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3136/24
wykonawcy
R. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R. Ś. Specjalistyczne
Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie "PROSTA PROJEKT" z siedzibą w Piotrkowicach,
przy udziale uczestników po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3136/24:
1) wykonawcy
PROKOM Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu,
2) wykonawcy
INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie,
3) wykonawcy
ZDI sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu,
przy udziale uczestnik
ów po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3154/24:
1) wykonawcy
Prokom Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu,
2) wykonawcy
ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu
3) wykonawcy
R. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R. Ś.
Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-
Inżynierskie "PROSTA PROJEKT" z siedzibą
w Piotrkowicach
orzeka:
KIO 3136/24
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3, nr 5, nr 6 i nakazuje Zamawiającemu:
a) u
nieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b) wezwanie wykonawcy
R. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R. Ś.
Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-
Inżynierskie "PROSTA PROJEKT" z siedzibą w
Piotrkowicach
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale IX ust. 2 pkt
2.4.1. SWZ,
c)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części 1/2 i Zamawiającego
w części
1/2 i:
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione
przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9 300 zł 00 gr
(słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy).
KIO 3154/24
Uwzględnia odwołanie w zakresie odrzucenia oferty
INKO Consulting sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8
ustawy PZP oraz
wykluczenia z postępowania
INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie
na podstawie art. 111 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP i nakazuje
Zamawiającemu:
a)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b)
unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty
wykonawcy
INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
c) p
owtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
a.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione
przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
b.
Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą wpis od
odwołania oraz koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu
zamówień publicznych.
Przewodniczący:
………….....................
Sygn. akt: KIO 3136/24
KIO 3154/24
U z a s a d n i e n i e
I.
KIO 3136/24:
Zamawiający – Województwo Świętokrzyskie – Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Kielcach
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zarządzanie i
nadzór nad realizacją inwestycji pn.: „Budowa DW 723 od budowanego węzła w ciągu DK 77
do istniejącego śladu DW 723 w m. Sandomierz o dł. ok. 1,35 km – w systemie zaprojektuj i
zbuduj”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23
kwietnia 2024 r. pod numerem: 240880-2024.
W dniu 29 sierpnia 2024 r. wykonawc
y wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Eksametr Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie – Lider oraz Miliarium Spółka z o.o. z siedzibą
w Kielcach
– Partner wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego,
polegających na:
1. Wyborze najkorzystniejszej oferty, badaniu i ocenie ofert,
2. Błędnej ocenie oferty Odwołującego w zakresie dotyczącym kryterium „Doświadczenie
zawodowe Inżyniera Kontraktu” i w rezultacie nieprzyznanie maksymalnej ilości punktów ofercie
Odwołującego,
3. Zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie
dotyczącym kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”, w sytuacji wystąpienia
po stronie Zamawiającego wątpliwości dotyczących realizacji jednego z zadań wskazywanych
przez Odwołującego w zakresie ww. kryterium, mającego wpływ na przyznanie ofercie
maksymalnej liczby punktów.
4. Zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy R Ś. Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-
Inżynierskie PROSTA-PROJEKT (dalej jako: „PROSTA-PROJEKT”), w sytuacji w której
wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
5. Błędnej ocenie oferty PROSTA-PROJEKT, poprzez przyznanie jej 20, zamiast 10 punktów,
w ramach kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”.
W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów:
1) Art. 239 ust. 1-2 w zw. z art. 17 ust. 1-2 ustawy Pzp
, poprzez nieprawidłową ocenę oferty
Odwołującego w zakresie kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu” w sposób
niezgodny z określonymi w Rozdziale XX ust. 2 pkt 2 lit. a) Specyfikacji Warunków Zamówienia
(dalej: „SWZ”), a w konsekwencji poprzez przyznanie niższej, niż maksymalna liczby punktów
w zakresie kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu” - co w konsekwencji
doprowadziło do wyboru oferty niebędącej ofertą najkorzystniejszą.
2) art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp
, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego
do złożenia wyjaśnień dotyczących jednego z zadań wskazywanych przez Odwołującego w
zakresie kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu” w sytuacji, w której
informacje zamieszczone w ofercie Odwołującego wzbudzały wątpliwości Zamawiającego.
3) Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy PROSTA-
PROJEKT w sytuacji, w której wykonawca nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
4) Art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
PROSTA-
PROJEKT, mimo, iż wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu, co miało
istotny wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje.
5) Ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania PROSTA-
PROJEKT do uzupełnień w sytuacji, w której złożone wyjaśnienia dot. Podmiotowych środków
dowodowych wskazywały, że doświadczenie wskazane przez PROSTA-PROJEKT nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu.
6) Art. 239 ust. 1-2 w zw. z art. 17 ust. 1-2 ustawy Pzp
, poprzez nieprawidłową ocenę oferty
PROSTA -
PROJEKT w zakresie przyznania punktów w ramach kryterium „Doświadczenie
zawodowe Inżyniera Kontraktu” w sytuacji, w której doświadczenie to nie spełniało wymagań
postawionych w kryterium.
Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1) Unieważnienia czynności wyboru oferty PROSTA-PROJEKT, jako najkorzystniejszej.
2) Nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem, że oferta
Odwołującego w zakresie kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu” powinna
otrzymać 20 punktów, a oferta PROSTA-PROJEKT 10 punktów.
3) Wyboru, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty Odwołującego.
4) Odrzucenie oferty wykonawcy PROSTA-
PROJEKT, jako niespełniającej warunków udziału
w postępowaniu, względnie nakazanie Zamawiającemu wezwanie wykonawcy do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych.
5) Zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa
prawnego, według norm przepisanych.
6) Odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodów z dokumentów:
a) Wniosku o udzielenie informacji publicznej z 10.06.2024 r., znak: Em/KP/091/2024,
b) Pisma Zamawiającego z 12.06.2024 r. znak: ŚZDW.022.25.2024.N-WP-ZM,
c) Wniosku o udzielenie informacji publicznej z 18.06.2024 r., znak: Em/KP/092/2024,
d) Pisma Zamawiającego z 28.06.2024 r. znak: ŚZDW.R-WR.4170.973.00. 15.2024.AWR,
na fakt rzeczywistej wartości inwestycji zrealizowanej przez Zamawiającego w ramach umowy
„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 973 odc. Busko-Zdrój - Nowy Korczyn - Borusowa wraz z
budową przeprawy mostowej na rzece Nidzie oraz rzece Wiśle / Budowa obwodnicy m.
Zbludowice”, a tym samym na fakt rzeczywistej wartości zadania inwestycyjnego
nadzorowanego przez Inżyniera Kontraktu wskazanego przez Odwołującego na potrzeby
wykazana kryteriów oceny oferty.
e) Dokumentu „Szczegółowa Specyfikacja Techniczna Zarządzanie i nadzór nad realizacją
inwestycji pn. Budowa obwodnicy m. Zbludowice”,
na fakt rzeczywistego zakresu usługi realizowanej przez Inżyniera Kontraktu w ramach
pełnienia nadzoru nad realizacją inwestycji pn. Budowa obwodnicy m. Zbludowice.
Ponadto Odwołujący wnosił o przeprowadzenie dowodów z dokumentów przywołanych w
uzasadnieniu Odwołania, na okoliczności tam wskazane.
W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Eksametr Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie – Lider oraz Miliarium Spółka z
o.o. z siedzibą w Kielcach – Partner, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 września
2024 r. (pismo z dnia 6 września 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca
R. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R. Ś. Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-
Inżynierskie "PROSTA PROJEKT" z siedzibą w Piotrkowicach.
Izba stwierdziła, że wykonawca
R. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R. Ś.
Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-
Inżynierskie "PROSTA PROJEKT" z siedzibą w
Piotrkowicach
zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes
w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpili wykonawcy:
PROKOM
Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu,
INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie,
ZDI sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu.
Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy, tj.
PROKOM Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu,
INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, ZDI sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu
zgłosili
przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu
odwołania na korzyść odwołującego.
Przystępujący
R
Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R Ś. Specjalistyczne Biuro
Inwestycyjno-
Inżynierskie "PROSTA PROJEKT" z siedzibą w Piotrkowicach
pismem
wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2024 r. (pismo z dnia 5 września
2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Przystępujący
PROKOM Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu przy zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
wnosił o uwzględnienie
odwołania.
Przystępujący
INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
pismem wniesionym do
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2024 r. (pismo z dnia 6 września 2024 r.) wnosił
o
uwzględnienie odwołania w części dotyczącej zarzutów nr 3, 4 i 6, w tym ewentualnie zarzutu
nr 5.
Stan prawny
ustalony przez Izbę:
Zgodnie z
art. 239 ust. 1-2 ustawy PZP:
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia.
2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny
lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
Zgodnie z art. 17 ust. 1-2 ustawy PZP:
1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający:
najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem
zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz
uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych
oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym
zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.
2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków
dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest
prowadzenie
między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz,
z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zgodnie z art. 16 ustawy P
ZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób:
1) z
apewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak
podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego
środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.
Zgodnie z art. 116 ust. 1 ustawy PZP,
w
odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej
zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych
przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na
odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy
spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności
dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego,
ws
kazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach
zamówienia.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę:
który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego
w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie
jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych;
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w
błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa
, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń
składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa
wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym
terminie, chyba że:
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie, stanowiskiem przystępujących, konfrontując je z zebranym w sprawie
materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestników
postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła
i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP
i
podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w
ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP,
tj.
ma interes
w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może
spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art.
554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i
przystępujących, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji
postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w
odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że
sformułowane przez Odwołującego zarzuty
nr 3, nr 5, nr 6
znajdują oparcie w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w powyższym zakresie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba zważa, że zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1-2 w zw. z art. 17 ust.
1-2 ustawy Pzp
, poprzez nieprawidłową ocenę oferty Odwołującego w zakresie kryterium
„Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu” w sposób niezgodny z określonymi w
Rozdziale XX ust. 2 pkt 2 lit. a) Specyfikacji Warunków Zamówienia, a w konsekwencji poprzez
przyznanie niższej, niż maksymalna liczby punktów w zakresie kryterium „Doświadczenie
zawodowe Inżyniera Kontraktu” - co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty niebędącej
ofertą najkorzystniejszą, jak również art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących jednego z zadań
wskazywanych przez Odwołującego w zakresie kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera
Kontraktu” w sytuacji, w której informacje zamieszczone w ofercie Odwołującego wzbudzały
wątpliwości Zamawiającego, są w ocenie Izby niezasadne.
W pierwszej kolejności Izba zważa, iż w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz
ofertach odrzuconych z dnia 20 sierpnia 2024 r., Zamawiający wskazał, że: „Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, tj. konsorcjum firm Konsorcjum: Eksametr
Sp. z o.o. – Lider, Miliarium Sp. z o.o. – Partner, w załączniku nr 11, dot. kryterium oceny ofert
wskazali 3 kontrakty obejmujące nadzór nad zadaniami inwestycyjnymi realizowanymi w
formule „zaprojektuj i wybuduj” dla drogi klasy min. G, jednak wartość tylko dwóch kontraktów
stanowiła co najmniej 30 000 000,00 zł brutto. W poz. nr 3, „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr
973 odc. Busko-Zdrój - Nowy Korczyn - Borusowa wraz z budową przeprawy mostowej na rzece
Nidzie oraz rzece Wiśle / Budowa obwodnicy m. Zbludowice” Wykonawca podał łączną wartość
zadania inwestycyjnego na ponad 30 mln zł brutto, na co składa się wartość brutto
nadzorowanego kontraktu, tj. 29 838 886,73 zł oraz wartość usługi nadzoru, tj. 574 267,32 zł.
Dodanie do wartości nadzorowanego zadania inwestycyjnego wartości usługi nadzoru nad tym
zadaniem jest działaniem nieprawidłowym, ponieważ Wykonawca sprawował nadzór tylko nad
robotami budowalnymi, a nie nad swoim kontraktem, zatem Zamawiający nie może go uznać
za spełniający postawiony warunek”.
Izba wskazuje, iż zgodnie z rozdziałem XX ust. 2 pkt 2 lit. a) SWZ (Opis kryteriów oceny ofert,
wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert), Zamawiający opisał kryterium
doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu w następujący sposób: „Doświadczenie
zawodowe Inżyniera Kontraktu (D) – waga kryterium 20% - 20 pkt a) Punkty przyznawane w
kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu” będą przyznawane ofertom
niepodlegającym odrzuceniu, za doświadczenie zawodowe spełniające warunek udziału w
postępowaniu określony w punkcie 2.4.2.1 Rozdziału VIII SWZ – tj. co najmniej jeden kontrakt
obejmujący nadzór nad zadaniem realizowanym w formule „zaprojektuj i wybuduj w zakresie
inżynierii komunikacyjnej w okresie od początku do końca, tj. od przekazania placu budowy do
podpisania protokołu odbioru końcowego lub wystawienia Świadectwa Przejęcia w trybie
Subklauzuli 10.1 dla kontraktów realizowanych w oparciu o warunki FIDIC lub uzyskania
pozwolenia na użytkowanie, dla drogi klasy minimum G, o wartości zadania inwestycyjnego co
najmniej 30 000 000,00 zł brutto (30 mln PLN brutto) każde zadanie i będą liczone według
zasad:
− wykonanie jednego kontraktu – 0 pkt
− wykonanie 2 kontraktów – 10 pkt
− wykonanie 3 lub więcej kontraktów – 20 pkt”
Jednocześnie w rozdziale XX ust. 2 pkt 2 lit. b) SWZ, Zamawiający wskazał, iż: „Wykonawca
dokona wpisu liczby wykonanych kontraktów przez Inżyniera Kontraktu w pkt. IV ust. 4
formularza OFERTA oraz załączy do oferty załącznik nr 11 - KRYTERIUM OCENY OFERT
„Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”.
W związku tak opisanymi wymogami przez Zamawiającego, Odwołujący złożył ofertę wraz z
załącznikiem nr 11, wskazując trzy zadania, w tym sporne zadanie nr 3, w którym Odwołujący
wskazał: „Zadanie pn. Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 973 odc. Busko Zdrój –Nowy
Korczyn –Borusowa wraz z budową przeprawy mostowej na rzece Nidzie oraz rz.
Wiśle/Budowa obwodnicy m. Zbludowice/
a) Nazwa Zmawiającego/Zlecającego Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach
b) Wartość zadania inwestycyjnego: powyżej 30 mln zł brutto, w tym:
-Wartość brutto nadzorowanego kontraktu: 29 838 886,73 zł
-Wartość usługi nadzoru: 574 267,32 zł”.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, iż w załączniku nr 11 do SWZ, Zamawiający m.in.
wprowadził zapis, który nie był modyfikowany na etapie ogłoszenia SWZ, gdzie w punkcie b)
należało wpisać: „Wartość brutto nadzorowanego kontraktu.......”.
Izba chciałaby w tym miejscu zwrócić uwagę, iż Odwołujący wskazał prawidłowo dla zadania 1
„Zadanie pn. Budowa Trasy Świętokrzyskiej na odc. ul. Wybrzeże Szczecińskie do ul.
Zabranieckiej, w tym: b. odc. ul. Tysiąclecia ul. Zabraniecka” i dla zadania 2 „Zadanie pn.
Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 766 na odcinku Pińczów –Węchadłów do skrzyżowania z
DW768 dł. Ok. 27,0 km /Budowa obwodnicy Pińczowa” - „Wartość brutto nadzorowanego
kontraktu: powyżej 30 mln zł brutto”, przy czym jednocześnie w ocenie Izby Odwołujący
zmodyfikował wzór formularza, tj. załącznika nr 11 dla zadania 3 we wspomnianym punkcie b)
poprzez następujący opis: „Wartość zadania inwestycyjnego: powyżej 30 mln zł brutto, w tym:
-Wartość brutto nadzorowanego kontraktu: 29 838 886,73 zł
-Wartość usługi nadzoru: 574 267,32 zł”
W ocenie Izby, tak zmodyfikowana pozycja w punkcie b) załącznika nr 11 do SWZ,
doprowadziła do tego, iż Odwołujący de facto podał łączną wartość inwestycji, nazywając ją w
formularzu „wartością zadania inwestycyjnego: powyżej 30 mln zł brutto”, na którą składa się
wartość brutto nadzorowanego kontraktu w wysokości 29 838 886,73 zł (czyli tak, jak to wynika
z opisanego w punkcie b) załącznika nr 11 do SWZ) oraz wartość usługi nadzoru: 574 267,32
zł.
Poza tym, Izba zwraca uwagę, iż rozumienie pojęcia kontraktu jako zadania inwestycyjnego
odnoszącego się do robót budowlanych, wynika z dowodów wniesionych przez Zamawiającego
do odpowiedzi na odwołanie w postaci pytań Odwołującego i wniosków o zmianę SWZ z dnia
9 maja 2024 r. oraz 14 maja 2024 r. złożonych na etapie ogłoszenia o zamówieniu, o czym
świadczą słowa Odwołującego odpowiednio z dnia 9 maja 2024 r.: „W związku z powyższym,
zwracamy się z wnioskiem o zmianę wartości robót w Rozdziale IX Warunku udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia Inżyniera Kontraktu na 25 000 000,00 zł brutto (25
mln zł brutto)” oraz z dnia 14 maja 2024 r.: „Doświadczenie zawodowe na stanowiskach
kierowniczych, np. Inżynier Kontraktu, Z-ca Inżyniera Kontraktu, Dyrektora Kontraktu, Z-ca
Dyrektora Kontraktu, Inżynier Rezydent, Z-ca Inżyniera Rezydenta, Przedstawiciel Inżyniera,
Zastępca Przedstawiciela Inżyniera, Kierownik Projektu ze strony Zamawiającego, w zakresie
inżynierii komunikacyjnej, przy czym co najmniej 1 kontrakt obejmował
nadzór nad zadaniem
realizowanym w formule „zaprojektuj i wybuduj”, w ramach którego sprawował nadzór nad
procesem zaprojektowania i budowy zadania inwestycyjnego w okresie od początku do końca,
tj. od przekazania placu budowy do podpisania protokołu odbioru końcowego lub wystawienia
Świadectwa Przejęcia w trybie Subklauzuli 10.1 dla kontraktów realizowanych w oparciu o
warunki kontraktu FIDIC lub uzyskania pozwolenia na użytkowanie, dla drogi klasy minimum G,
o wartości zadania inwestycyjnego co najmniej 25 000 000,00 zł brutto (25 mln PLN brutto)
każde zadanie).” Co istotne, na powyższe pytania Odwołującego, Zamawiający w dniu 10 maja
2024 r. oraz 16 maja 2024 r. udzielił jednoznacznej odpowiedzi, iż „podtrzymuje zapisy SWZ”.
Biorąc powyższe pod uwagę, rację ma Zamawiający, że dodanie do wartości nadzorowanego
kontraktu (zadania inwestycyjnego) wartości usługi nadzoru jest działaniem nieprawidłowym,
zwłaszcza że sam Odwołujący wskazał wartość brutto nadzorowanego kontraktu: 29 838
886,73 zł, wobec wymaganych co najmniej 30 mln zł brutto. Innymi słowy, zdaniem Izby, gdyby
Odwołujący posiadał wartość brutto nadzorowanego kontraktu o wartości co najmniej 30 mln zł
brutto w zadaniu 3, to wpisałby np. „powyżej 30 mln zł brutto”, tak , jak to uczynił przy zadaniu
1 i 2.
Nadto Izba zważa, iż wartości usługi nadzoru nie można wliczyć do wartości zadania
inwestycyjnego, ponieważ usługa nadzoru jest odrębnym zadaniem przedsięwzięcia
inwestycyjnego, polegającym na sprawowaniu nadzoru nad zadaniem inwestycyjnym, tj. nad
robotami budowlanymi. Tym samym, Izba podziela argumentację Zamawiającego, iż „nie ma
żadnych podstaw do sumowania wartości tych dwóch kontraktów”, zwłaszcza że pojęcie
„zadanie inwestycyjne” i pojęcie „inwestycja” nie są pojęciami tożsamymi. W ocenie Izby, z
dowodów wniesionych przez Odwołującego na posiedzeniu w postaci uchwały nr 3684/18
Zarządu Województwa Świętokrzyskiego z dnia 28 marca 2018 r. w sprawie sprawozdania z
wykonania budżetu województwa za 2017 rok oraz z dowodu w postaci Załącznika nr 10 do
Regionalnego planu transportowego województwa świętokrzyskiego na lata 2021-2030 –
Wykaz wieloletnich przedsięwzięć województwa świętokrzyskiego na lata 2023-2030, wynika,
iż mowa jest w nich o „zadaniu”, co zdaniem Izby należy rozumieć jako „inwestycję”.
Warto w tym miejscu podkreślić, iż pojęcie „inwestycja” jest pojęciem szerszym od pojęcia
„zadanie inwestycyjne”, ponieważ na inwestycję składają się nakłady finansowe przeznaczone
na realizację przedsięwzięcia inwestycyjnego, składającego się z jednego lub kilku zadań, np.
roboty budowlane, nadzór inwestorski, wykup gruntów, badania archeologiczne, promocje itp.,
na co słusznie zwrócił również uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz na
rozprawie.
W tym miejscu należy zauważyć, że w opisie kryterium oceny ofert wymagana wartość odnosi
się do „zadania inwestycyjnego”. Mimo zatem używania przez Zamawiającego różnych pojęć
w ww. kryterium, w ocenie Izby jasnym jest, że wymagana w nim wartość nie może obejmować
także wartości usługi nadzoru, gdyż wykraczałoby to poza „zadanie inwestycyjne” i musiałoby
stanowić część szerzej rozumianego „zadania” (inwestycji).
Odnosząc się z kolei do dowodów Odwołującego w postaci wniosków o udostępnienie
informacji w trybie informacji publicznej z dnia 10.06.2024 r. oraz z dnia 18.06.2024 r., Izba
zważa, że odnosiły się one do wskazania przez Zamawiającego ostatecznej całkowitej wartości
zadania inwestycyjnego pod nazwą „Budowa obwodnicy m. Zbludowice(Rozbudowa drogi
wojewódzkiej nr 973 na odc. Busko-Zdrój –Nowy Korczyn –Borusowa wraz z budową
przeprawy mostowej na rz. Nidzie oraz rz. Wiśle /Budowa obwodnicy m. Zbludowice)” , czy
też potwierdzenia, że „Inżynier Kontraktu, pracujący na podstawie umowy nr
6/45/76/B/2016/2017 z dnia 19.05.2017r. (nazwa usługi: Zarządzanie i nadzór nad realizacją
inwestycji pn. Budowa obwodnicy m. Zbludowice) sprawował nadzór nad:
- Wykonywanym przez Wykonawcę robót budowlanych projektem linii rozgraniczających;
- Wykonywanym przez Wykonawcę robót budowlanych projektem podziału nieruchomości;
- Wykonywanymi przez Wykonawcę robót budowlanych inwentaryzacji działek objętych ZRID i
znajdujących się na nich obiektów, drzew, krzewów, zasiewów, ogrodzeń itp.;
- Procesem przejęcia nieruchomości objętych ZRID z osobami przekazującymi nieruchomości
objęte wywłaszczeniem;
- Pracą z ramienia Wykonawcy usługi Nadzoru Inwestorskiego innych Ekspertów Kluczowych,
Personelu Pomocniczego;
- Obsługą laboratoryjną z ramienia Wykonawcy usługi Nadzoru Inwestorskiego”.
Izba zważa, że Zamawiający w odpowiedzi na powyższe pytania wskazał w piśmie z dnia
12.06.2024 r., iż chodzi tu o „inwestycję”, o czym świadczą słowa: „całkowita wartość
zrealizowanej inwestycji wynosi 44 223 294,00 zł” oraz w piśmie z dnia 28.06.2024 r.
potwierdził, iż Inżynier Kontraktu sprawował nadzór nad różnymi pracami opisanymi w piśmie z
dnia 18.06.2024 r.
Na marginesie Izba zważa, iż Zamawiający również w dniu 2 września 2024 r. podtrzymał swoje
stanowisko, udzielając następującej odpowiedzi na wniosek Odwołującego o udostępnienie
informacji w trybie informacji publicznej z dnia 22.08.2024 r.: „podana w piśmie znak:
ŚZDW.022.25.2024.N-WP-ZM z dnia 12.06.2024 roku kwota 44 223 294,00 zł nie dotyczy
zadania inwestycyjnego, lecz odnosi się do całkowitej wartości inwestycji (nakładów)
zrealizowanej pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 973 na odc. Busko-Zdrój - Nowy Korczyn
- Borusowa wraz z budową przeprawy mostowej na rz. Nidzie oraz rz. W/śle/Budowa obwodnicy
m. Zbludowice. Na ww. kwotę składały się następujące elementy:
1) Roboty budowlane stanowiące zadanie inwestycyjne wykonane w formule „zaprojektuj
i wybuduj" – 29 838 886,73 zł oraz dodatkowe badania archeologiczne - 159 100,00 zł
2) Zarządzanie i nadzór nad zadaniem inwestycyjnym - 574 267,32 zł
3) Promocja projektu współfinansującego wykonanie ww. zadania inwestycyjnego- 32 340,00
zł
4) Wykup gruntów przeznaczonych pod realizację ww. zadania inwestycyjnego- 13 304 033,10
zł
5) Pozostałe koszty i opłaty- 314 666,85 zł”.
W związku z powyższym, w ocenie Izby, wartość brutto nadzorowanego kontraktu w wysokości
29 838 886,73 zł wskazana przez Odwołującego w Załączniku nr 11 do SWZ w zadaniu 3,
jednoznacznie odnosi się do robót budowlanych stanowiących zadanie inwestycyjne wykonane
w formule „zaprojektuj i wybuduj" na kwotę 29 838 886,73 zł wskazane w pkt 1 odpowiedzi
Zamawiającego z dnia 2 września 2024 r., przy czym Izba nie podziela przy tym argumentacji
Odwołującego, iż „Zamawiający błędnie przyjął również, że w skład wartości zadania
inwestycyjnego nie wlicza się wartości wykupu nieruchomości pod inwestycję”.
Z tego też względu zarzut nr 1 jest w ocenie Izby niezasadny, a w konsekwencji Zamawiający
słusznie nie przydzielił punktów Odwołującemu za zadanie 3.
Odnosząc się z kolei do zarzutu nr 2, Izba zważa, iż zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP, w
toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych
dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Izba zważa, że przepis art. 223 ust. 1 ustawy PZP, jest przepisem, który jest uprawnieniem i
jednocześnie obowiązkiem Zamawiającego, ale materializuje się wyłącznie w przypadku
powstania wątpliwości, co do treści złożonej oferty, co do sposobu jej rozumienia.
W
ocenie Izby przepis ten referuje w sposób oczywisty do sytuacji, kiedy treść oferty zawiera
niejasności, których nie można wyeliminować w inny sposób, jak właśnie na skutek złożenia
przez wykonawcę wyjaśnień. Inaczej mówiąc, przepis dotyczy stanów faktycznych, w których
po stronie Z
amawiającego powstają wątpliwości co do znaczenia treści wyrażonej w ofercie. W
doktrynie i orzecznictwie akcentuje się, że zastosowanie powyższego przepisu będzie
uzasadnione wyłącznie, gdy cel wyjaśnień nakierowany będzie na dokonanie wykładni treści
oświadczenia woli wykonawcy niejasnego dla Zamawiającego. Zamawiający jest zatem
uprawniony zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP w
sytuacji powzięcia uzasadnionych wątpliwości, przykładowo co do poprawności zaoferowania
przedmiotu zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba zważa, iż Zamawiający jednoznacznie wskazał w odpowiedzi
na odwołanie, iż
„
nie miał żadnych wątpliwości oceniając ofertę Wykonawcy. Z załącznika
nr 11 w sposób oczywisty wynika, że wartość nadzorowanego kontraktu w poz. nr 3 jest poniżej
30 mln PLN, zatem zadanie to nie zostało ujęte przy punktacji”, a co potwierdza zdaniem Izby,
iż Zamawiający nie miał podstaw do powzięcia jakichkolwiek wątpliwości, co do treści złożonej
wraz z ofertą załącznika nr 11 do SWZ, co do sposobu jego rozumienia i wskazanej wartości
brutto nadzorowanego kontraktu w zadaniu 3.
Z tego też względu zarzut ten w ocenie Izby jest niezasadny.
Z kolei w odniesieniu do podniesionego w uzasadnieniu odwołania zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 128 ust. 4 ustawy PZP, Izba po pierwsze wskazuje, iż przepis ten nie
dotyczy kryteriów oceny ofert, a po drugie w uzasadnieniu odwołania Odwołujący nie podaje
żadnych okoliczności faktycznych, które miałyby świadczyć o naruszeniu przez Zamawiającego
ww. normy prawnej.
Z tego też względu zarzut ten w ocenie Izby podlega oddaleniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z
art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PROSTA-
PROJEKT w sytuacji, w której wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, jest on w ocenie Izby zasadny.
Izba zważa, iż Zamawiający w rozdziale IX ust. 2 pkt 2.4.1. SWZ (Warunki udziału w
postępowaniu) wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy
spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: „Doświadczenie zawodowe
– Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
zrealizował (zakończył), co najmniej 1 usługę zarządzania i nadzoru nad realizacją zadania,
polegającego na budowie lub przebudowie drogi klasy minimum G w systemie zaprojektuj i
wybuduj o wartości nie mniejszej niż 30 000 000,00 zł brutto (30 mln PLN brutto) każde
zadanie
”.
Izba zważa, iż w dniu 29 lipca 2024 r. Przystępujący został wezwany do złożenia podmiotowych
środków dowodowych m.in. do złożenia: „Wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich 5 lat,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane -
wzór wykazu stanowi załącznik nr 5 do SWZ, wraz z załączeniem dowodów określających,
czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, są referencje bądź inne
dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli
wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów –
oświadczenie wykonawcy”.
Na ww. wezwanie, Przystępujący w dniu 6 sierpnia 2024 r. złożył Załącznik nr 5 do SWZ-
Wykaz Usług, wskazując nazwę Zamawiającego, tj. Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi ,ul.
Sienkiewicza 3, 90-113 Łódź; wartość nadzorowanego zadania: 69 302 722,34 zł brutto;
przedmiot zamówienia: Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn.: Część A:
Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z realizacją zadania „Rozbudowa
drogi wojewódzkiej Nr 485 na odcinku przejścia przez Pabianice" Część B: Zaprojektowanie i
wykonanie robót budowlanych związanych z realizacją zadania „Rozbudowa drogi
wojewódzkiej Nr 485 węzeł Pabianice Płd. na SS - Bełchatów Odcinek węzeł Pabianice Płd. na
SS - Dłutów". Zadanie polegało na rozbudowie drogi klasy G w formule zaprojektuj i wybuduj.
Wartość nadzorowanych robót powyżej 30 000 000,00 zł brutto oraz czas realizacji usługi:
Jednocześnie Izba zważa, iż z dowodu w postaci umowy nr 12/2019 z dnia 21 stycznia 2019
r. wynika, że zadania wskazane przez Przystępującego w Części A i B były realizowane w
ramach konsorcjum, tj. w składzie Prokom Construction sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu,
Biuro Inżynierskie VIA Regia Sp. z o.o. z siedzibą w Kamieńcu Wrocławskim oraz
R
Ś.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R Ś. Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-
Inżynierskie "PROSTA PROJEKT"
jako Partner konsorcjum.
W związku z powyższym, Zamawiający pismem z dnia 12 sierpnia 2024 r. wezwał wykonawcę
PROSTA-
PROJEKT do uzupełnienia JEDZ oraz wyjaśnienia podmiotowych środków
dowodowych, wskazując: „Ponadto, Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy
Pzp wzywa Państwa do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści przedłożonych podmiotowych
środków dowodowych we wskazanym poniżej zakresie. Zamawiający, w Rozdziale IX ust. 2 pkt
2.4.1. SWZ,
określił warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub
zawodowej Wykonawcy, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie
jakości tj. „o udzielnie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące między innymi zdolności technicznej lub zawodowej – „Doświadczenie zawodowe -
Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże,
że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował
(zakończył), co najmniej 1 usługę zarządzania i nadzoru nad realizacją zadania, polegającego
na
budowie lub przebudowie drogi klasy minimum G w systemie zaprojektuj i wybuduj o wartości
nie mniejszej niż 30 000 000,00 zł brutto (30 mln PLN brutto) każde zadanie. W przedłożonym
Wykazie usług powołują się Państwo na doświadczenie w realizacji zamówienia przez
konsorcjum.
Wyjaśnienia wymaga zatem w jakim zakresie zmówienie to zostało wykonane
samodzielnie przez Państwa Firmę, a więc jakie jest faktycznie Państwa doświadczenie i czy
jest ono wystarczające na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu”.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, pismem z dnia 13 sierpnia 2024 r. Przystępujący
wyjaśnił, iż: „Nawiązując do pisma znak PP/24/OFE/KW/1326 przesłanego w dniu 08.08.2024r.
oraz do załączonego wykazu usług, informujemy, że w ramach zadania pn.: „Część A:
Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z realizacją zadania „Rozbudowa
drogi woje
wódzkiej Nr 485 na odcinku przejścia przez Pabianice" Część B: Zaprojektowanie i
wykonanie robót budowlanych związanych z realizacją zadania „Rozbudowa drogi
wojewódzkiej Nr 485 węzeł Pabianice Płd. na SS - Bełchatów Odcinek węzeł Pabianice Płd. na
SS -
Dłutów", realizowanego w formule „zaprojektuj i wybuduj”, firma Specjalistyczne Biuro
Inwestycyjno-
Inżynierskie PROSTA-PROJEKT, Piotrkowice, ul. Kielecka 37, 26-020 Chmielnik,
zarządzała inwestycją oraz pełniła kompleksowy nadzór inwestorski w zakresie m.in. branży
drogowej, elektrycznej, teletechnicznej, wodno-
kanalizacyjnej. Łączna wartość nadzorowanych
robót budowlanych przekraczała 30 mln zł brutto.”.
Warto w tym miejscu powołać się na wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14
(Esaprojekt), w którym to wyroku w motywie 62 Trybunał wskazał, iż „Tym samym, gdy
wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie
to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego
faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach
danego zamówienia publicznego”, w motywie 63 „(...), wykonawca nabywa realne
doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki
miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej
jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa
wykonawców, czy też w motywie 64 „Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów
wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez
innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał
udziału”.
W związku z powyższym, w sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy
wykonawców, której był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić w
zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu w
prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia
publicznego (tak
też wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 21 grudnia 2018 o sygn. akt KIO
). W podobnym duchu wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
października 2017 o sygn. akt. KIO 1987/17, w którym Izba wskazała, iż: „niewystarczające
jest w ocenie Izby
powoływanie się na potencjał całego konsorcjum - bez wyraźnego wskazania
jaką część - i o jakiej wartości - realizował Odwołujący (występujący poprzednio w konsorcjum)”.
Przechodząc na kanwę niniejszej sprawy, w ocenie Izby, wyjaśnienie Przystępującego z dnia
13 sierpnia 2024 r.,
że:
„firma Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie PROSTA-
PROJEKT, Piotrkowice, ul. Kielecka 37, 26-
020 Chmielnik, zarządzała inwestycją oraz pełniła
kompleksowy nadzór inwestorski w zakresie m.in. branży drogowej, elektrycznej,
teletechnicznej, wodno-k
analizacyjnej. Łączna wartość nadzorowanych robót budowlanych
przekraczała 30 mln zł brutto” jest zdaniem Izby wyjaśnieniem bardzo ogólnym, z którego nie
wynika, jaki był faktyczny zakres czynności realizowanych przez Przystępującego, nie
wskazując ani konkretnych zadań lub etapów, przy których Przystępujący brał udział, ani nie
wskazując, czy sprawował nadzór nad procesem opracowania dokumentacji projektowej. Co
istotne Przystępujący nie przedłożył żadnych dowodów do ww. wyjaśnień potwierdzających
zakres jego udziału w zadaniu Części A i B, czy też jego udział w opracowaniu dokumentacji
projektowej dla zadania w Części A i B.
Odnosząc się z kolei do dowodów wniesionych przez Przystępującego, Izba zważa, iż z dowodu
w postaci umowy nr 12/2019
z dnia 21.01.2019 r.
wynika, iż przedmiot umowy zarówno do
zadania w Części A i B obejmował w szczególności m.in. nadzór oraz kontrolę nad
opracowaniami i weryfikację dokumentacji projektowych, jednakże w ocenie Izby z powyższego
zdania nie można wywnioskować, iż
R
Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R Ś.
Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-
Inżynierskie "PROSTA PROJEKT"
jako członek
konsorcjum brał udział w opracowaniu i weryfikacji dokumentacji projektowych.
Należy bowiem zwrócić uwagę, iż z § 10 ust. 3 umowy wynika, że osobą sprawdzającą
dokumentację projektową – specjalność inżynieryjna drogowa był Pan P. N., a nie Pan R Ś.,
czy też osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę czy umowy zlecenia przez
Przystępującego wskazane w dowodach złożonych do pisma procesowego z dnia 5 września
2024 r.
Powyższe potwierdza również poświadczenie wykonania usługi z dnia 10 marca 2021
r.
, z którego wynika, że Pan R Ś. pełnił funkcję Z-cy Inżyniera Kontraktu, Inżyniera Rezydenta,
Inspektora nadzoru robót drogowych, natomiast Pan P. N. był osobą sprawdzającą
dokumentację projektową w specjalność inżynieryjnej drogowej. Nie zmieniają optyki Izby także
pozostałe dowody w postaci protokołu przekazania placu budowy, gdzie Pan R Ś. został
wpisany jako osoba pełniąca funkcję Zastępcy Inżyniera Rezydenta/Inspektor nadzoru robót
drogowych,
protokoły odbioru ostatecznego i przekazania do eksploatacji dla zadania w Części
A i B, czy te
ż dowód w postaci pisma Zarządu Dróg Wojewódzkich w Łodzi z dnia 22 stycznia
2024 r., z których wynika, że Pan R Ś. pełnił funkcję Inspektora nadzoru robót drogowych. Tym
samym z dowodów tych nie wynika, aby
R
Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
R
Ś. Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie "PROSTA PROJEKT" sprawował nadzór
nad procesem opracowania dokumentacji projektowej.
Izba odniesie się jeszcze do wskazanych przez Przystępującego branż w wyjaśnieniach z dnia
13 sierpnia 2024 r., konfrontując powyższe wyjaśnienia z dowodami w postaci umów o pracę i
umowy zlecenia dołączonymi do pisma procesowego. Izba zważa, iż po pierwsze Przystępujący
nie przedstawił żadnego dowodu świadczącego o podpisaniu jakiejkolwiek umowy z Panem B.
Ś. jako osoby pełniącej funkcję inspektora nadzoru branży telekomunikacyjnej (teletechnicznej).
Po drugie umowa o pracę z Panem M. B. pełniącym funkcję technologa została zawarta w dniu
31 stycznia 2023 r. na czas nieokreślony od dnia 1 lutego 2023 r., z kolei umowa zlecenia z
Panem L. W.
pełniącym funkcję inspektora nadzoru branży elektrycznej została zawarta 4
marca 2024 r. na okres od 4 marca 2024 r. do 31 grudnia 2024 r., co oznacza w ocenie Izby, iż
z ww. dowodów nie sposób twierdzić, że Przystępujący posiada doświadczenie w branży
te
letechnicznej lub elektrycznej, na co de facto wskazywał Przystępujący w swoich
wyjaśnieniach, ze względu na to, iż umowa nr 12/2019 została zawarta w dniu 21 stycznia 2019
r. na zadania w Części A i B i zakończona 31.12.2020 r.
Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, z wyjaśnień, jak również z materiału dowodowego
nie wynika, aby Przystępujący wskazując w Wykazie Usług realizację zadania w Części A i B
w systemie zaprojektuj
i wybuduj jako członek konsorcjum, spełniał warunek udziału w
postępowaniu opisany w rozdziale IX ust. 2 pkt 2.4.1. SWZ. Tym samym, w ocenie Izby,
R
Ś.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R Ś. Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-
Inżynierskie "PROSTA PROJEKT” nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
To z kolei skutkuje tym, iż przed odrzuceniem oferty Wykonawcy, po stronie Zamawiającego
powstaje
obowiązek wezwania Wykonawcy do
złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie m.in.
podmiotowych środków dowodowych.
Zgodnie z art. 128 ust. 1
ustawy PZP, j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w
postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę
odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
W ocenie Izby w niniejszej sprawie Wykaz usług stanowiący załącznik nr 5 do SWZ
przedstawiony przez Przystępującego zawiera błędy i jako taki podlega uzupełnieniu, ponieważ
dokument ten został fizycznie złożony, jest formalnie poprawny, ale nie potwierdza spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, zwłaszcza w kontekście wezwania Zamawiającego na
podstawie art. 128 ust. 4 ustawy PZP i złożonych wyjaśnień Przystępującego z dnia 13 sierpnia
2024 r.
Z tego te
ż względu zarzut ewentualny, tj. zarzut nr 5, jest zasadny.
Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10)
ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy PROSTA-
PROJEKT, mimo, iż
wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, dotyczących
spełniania warunków udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na podejmowane przez
Zamawiającego decyzje, jest on w ocenie Izby niezasadny.
Izba zważa, że zgodnie z
art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP,
z
postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych podmiotowych środków dowodowych, z kolei w myśl
art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy
PZP,
z
postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, przy czym obie podstawy wykluczenia zostały wprowadzone przez
Zamawiającego także w rozdziale X ust. 1 pkt 2 lit. d i f SWZ (Podstawy wykluczenia z
postępowania).
Izba zważa, że przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP przede wszystkim dotyczy sytuacji, w
której Wykonawca oświadcza nieprawdę, czyli przeinacza fakty albo potwierdza nieistniejące
okoliczności. Wprowadzenie w błąd musi przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa. Zamierzone działanie będzie miało miejsce wtedy, kiedy Wykonawca wie, że
podlega wykluczeniu, a mimo to składa oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu,
wprowadzając w błąd Zamawiającego albo, że nie spełnia jednego z warunków udziału w
pos
tępowaniu / kryterium selekcji, a pomimo tego składa wprowadzające w błąd oświadczenie,
że ten warunek spełnia lub kryterium selekcji, przy czym informacje te mogły mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków
dowodowych.
Z kolei rażące niedbalstwo jest niedbalstwem szczególnym, którego rozmiar i waga przekracza
brak zwykłej staranności.
Izba
chciałaby w tym miejscu również zwrócić uwagę, iż, aby doszło do naruszenia przepisu
art. 109 ust.1 pkt 10 ustawy PZP, muszą zostać spełnione łącznie trzy przesłanki:
musi dojść do przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd,
2. p
rzedstawienie wprowadzających w błąd informacji musi być wynikiem lekkomyślności
lub niedbalstwa,
przedstawione informacje muszą charakteryzować się tym, że mogą mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Izba zważa, że niedbalstwo można określić jako przeciwieństwo staranności, niepodjęcie
określonych działań czy czynności przez lekceważenie ich znaczenia, albo wykonanie zadania
w sposób niestaranny, bez dbałości o dokładność, rzetelność czy zgodność z ewentualnymi
wymaganiami (prawnymi, technicznymi, formalnymi itp.). Z kolei l
ekkomyślność jest
naruszeniem zasad ostrożności, polegającą na dopuszczeniu przez wykonawcę możliwości
wprowadzenia zamawiającego w błąd przez przedstawienie informacji i jego bezpodstawnej
ocenie, że to nie nastąpi.
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, Izba chciałaby podkreślić, iż informacje
zawarte w Wykazie Usług, nie są informacjami, które jednoznacznie świadczyłyby o zatajeniu
informacji, czy też o wprowadzeniu w błąd Zamawiającego. Nawet, gdyby uznać, że informacje
te wprowadziły w błąd Zamawiającego, to w ocenie Izby informacje przedstawione w Wykazie
Usług Przystępujący złożył w dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu,
że są one prawdziwe.
Jednakże, co istotne, Odwołujący nie wykazał, tj. nie udowodnił, by oświadczenie zawarte w
Wykazie Usług Przystępującego zostało złożone w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa, czy też w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa.
Tym samym, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny.
Odnosząc się do ostatniego zarzutu, tj. naruszenia przez Zamawiającego
art. 239 ust. 1-2 w
zw. z art. 17 ust. 1-2 ustawy Pzp
, poprzez nieprawidłową ocenę oferty PROSTA - PROJEKT w
zakresie przyznania punktów w ramach kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera
Kontraktu” w sytuacji, w której doświadczenie to nie spełniało wymagań postawionych w
kryterium, jest on w ocenie Izby zasadny.
Izba zważa, że zgodnie z rozdziałem XX ust. 2 pkt 2 lit. a) SWZ (Opis kryteriów oceny ofert,
wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert), Zamawiający opisał kryterium
doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu w następujący sposób: „Doświadczenie
zawodowe Inżyniera Kontraktu (D) – waga kryterium 20% - 20 pkt a) Punkty przyznawane w
kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu” będą przyznawane ofertom
niepodlegającym odrzuceniu, za doświadczenie zawodowe spełniające warunek udziału w
postępowaniu określony w punkcie 2.4.2.1 Rozdziału VIII SWZ – tj. co najmniej jeden kontrakt
obejmujący nadzór nad zadaniem realizowanym w formule „zaprojektuj i wybuduj w zakresie
inżynierii komunikacyjnej w okresie od początku do końca, tj. od przekazania placu budowy do
podpisania protokołu odbioru końcowego lub wystawienia Świadectwa Przejęcia w trybie
Subklauzuli 10.1 dla kontraktów realizowanych w oparciu o warunki FIDIC lub uzyskania
pozwolenia na użytkowanie, dla drogi klasy minimum G, o wartości zadania inwestycyjnego co
najmniej 30 000 000,00 zł brutto (30 mln PLN brutto) każde zadanie i będą liczone według
zasad:
− wykonanie jednego kontraktu – 0 pkt
− wykonanie 2 kontraktów – 10 pkt
− wykonanie 3 lub więcej kontraktów – 20 pkt”
Jednocześnie w rozdziale XX ust. 2 pkt 2 lit. b) SWZ, Zamawiający wskazał, iż: „Wykonawca
dokona wpisu liczby wykonanych kontraktów przez Inżyniera Kontraktu w pkt. IV ust. 4
formularza OFERTA oraz załączy do oferty załącznik nr 11 - KRYTERIUM OCENY OFERT
„Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”.
W związku tak opisanymi wymogami przez Zamawiającego, Przystępujący złożył ofertę wraz z
załącznikiem nr 11, wskazując trzy zadania, w tym zadanie nr 3, w którym Przystępujący
wskazał: „Zadanie pn. Nadzór inwestorski nad realizacją zadania pn.: Część B:
Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z realizacją zadania „Rozbudowa
drogi wojewódzkiej Nr 485 węzeł Pabianice Płd. na SS - Bełchatów Odcinek węzeł Pabianice
Płd. na SS - Dłutów"
a) Nazwa Zmawiającego/Zlecającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi ul. Sienkiewicza 3,
90-113 Łódź
b) Zakres umowy na nadzór nad procesem zaprojektowania i budowy zadania inwestycyjnego
w okresie od podpisania umowy nadzoru do podpisania protokołu odbioru końcowego lub
wystawienia świadectwa przejęcia
c) Data zawarcia umowy na nadzór 21.01.2019
d) Data podpisania protokołu końcowego inwestycji 31.12.2020
e) Pełniona funkcja Z-ca Inżyniera Kontraktu/ Inżynier Rezydent
f) Nadzór nad procesem zaprojektowania i wybudowania: TAK / NIE*
g) Okres pełnienia funkcji: od 21.01.2019 do 31.12.2020
h) Wartość brutto nadzorowanego kontraktu powyżej 30 mln zł”.
Biorąc powyższe pod uwagę, z zadania nr 3 „Część B” wynika jednoznacznie, że Pan R Ś.
pełnił funkcję Z-cy Inżyniera Kontraktu / Inżyniera Rezydenta oraz Inspektora Nadzoru robót
drogowych w tym zadaniu, co wynika z dowodów w postaci protokołu z przekazania placu
budowy oraz protokołu odbioru ostatecznego i przekazania do eksploatacji.
Należy przy tym zwrócić również uwagę, że punkty w kryterium „Doświadczenie zawodowe
Inżyniera Kontraktu” przyznawane są za doświadczenie osoby skierowanej do realizacji
zadania w zakresie zaprojektowania i wybudowania oraz wartości brutto nadzorowanego
kontraktu, przy czym doświadczenie wskazane dla Inżyniera Kontraktu w ramach zadania nr 3
Części B, jest jednocześnie doświadczeniem, wskazanym dla spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w Wykazie Usług. Jak już Izba wskazywała powyżej, ani z wyjaśnień
Przystępującego z dnia 13 sierpnia 2024 r. ani z materiału dowodowego, nie wynika, aby Pan
R Ś., czy też osoby przez niego zatrudnione na podstawie umowy o pracę lub zlecenia
sprawowały nadzór nad dokumentacją projektową lub nadzór w zakresie branży teletechnicznej
lub elektrycznej w ramach zadania nr 3 Części B.
Tym samym, w ocenie Izby, Zamawiający przedwcześnie przyznał Przystępującemu
maksymalną ilość punktów, tj. 20 pkt., zwłaszcza że z wyjaśnień udzielonych Zamawiającemu
nie wynika, które z zadań, w jakim zakresie oraz o jakiej wartości nadzorował Inżynier kontraktu
wykonawcy PROSTA-PROJEKT. Izba zważa, że dopiero z pisma procesowego
Przystępującego możemy się dowiedzieć , jaka była wartość robót budowlanych w zadaniu dla
Część A i B. I tak w zadaniu dla części B w branży drogowej wartość ta wyniosła 25 170 929,10
zł netto, w branży teletechnicznej – 320 000,00 zł netto, w branży sanitarnej – 6 224 130,44 zł
netto, w branży elektrycznej – 1 000 000,00 zł netto, z kolei dla zadania w Części A wartość w
branży drogowej wyniosła 13 671 133,13 zł netto, w branży teletechnicznej - 525 100,00 zł
netto, w branży sanitarnej – 4 484 000,00 zł netto, w branży elektrycznej – 1 262 600, 00 zł
netto.
Z tego też względu, w ocenie Izby zarzut ten jest zasadny.
Nadto Izba zważa, że pozostałe dowody nie miały istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia
niniejszej sprawy.
II.
KIO 3154/24:
Zamawiający – Województwo Świętokrzyskie – Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Kielcach
– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia pn. Zarządzanie i nadzór nad realizacją inwestycji pn. Budowa DW 723 od
budowanego węzła w ciągu DK 77 do istniejącego śladu DW 723 w m. Sandomierz odł. 1,35
km
– w systemie zaprojektuj i zbuduj. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 23
kwietnia 2024 r. pod numerem 240880-2024.
W dniu 30 sierpnia
2024 r. wykonawca INKO Consulting Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec
odrzucenia jego oferty i dokonania wyboru oferty R.
Ś. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą R Ś. Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie PROSTA-PROJEKT.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu przepisów:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego, mimo że nie wprowadził on Zamawiającego w błąd ani nie
przedstawił informacji wprowadzających w błąd;
2) art. 111 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie
Odwołującego z podstępowania, mimo że dokonał on skutecznego samooczyszczenia ani
nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd;
art. 239 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego
oferty oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
O
dwołującego.
Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia złożył JEDZ w
którym na pytanie: „Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny
poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji
braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te
informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających
wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął
kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję
zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu
nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania
przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w
sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?” została udzielona odpowiedź:
„TAK”.
Odwołujący podniósł, że w celu dokonania samooczyszczenia przedłożył wyjaśnienia,
zawierające szczegółowe informacje dotyczące wcześniejszych naruszeń, w tym daty, rodzaje
naruszeń oraz podjęte kroki naprawcze. W treści wyjaśnień Odwołujący wskazał postępowania,
z
których został wykluczony z postępowania. Odwołujący opisał także działania naprawcze,
takie jak zmiany w procedurach wewnętrznych, reorganizacji działu ofertowania oraz
wprowadził nowe systemy kontrolne. Zgodnie z dołączonymi załącznikami do dokumentu
samooczyszczenia Uchwały Zarządu z 2022 i 2023 r. dokumentują przeprowadzenie
reorganizacji personelu, co obejmuje zatrudnienie nowych specjalistów ds. kontroli jakości oraz
audytu. Wdrożono nowy system sprawozdawczości i kontroli, który pozwala na bieżące
monitorowanie realizowanych projektów oraz wykrywanie ewentualnych nieprawidłowości na
wczesnym etapie. Odwołujący uzyskał w dniu 4 maja 2023 r. Certyfikat wydany przez Polskie
Centrum Badań i Certyfikacji S.A. potwierdzający, że spełnia on wymagania PN-EN ISO
10 w zakresie świadczenia kompleksowej usługi zarządzania kontraktem oraz
pełnienia nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót budowlanych. Odwołujący zgodnie
z
dokumentem samooczyszczenia utworzył struktury audytu wewnętrznego, które mają za
zadanie regularne przeprowadzanie audytów wewnętrznych oraz raportowanie wyników
Zarządowi. Ponadto, dokument Samooczyszczenie zawiera załączniki, które potwierdzają
wdro
żenie opisanych środków zaradczych, w tym protokoły z audytów wewnętrznych oraz
raporty z działań naprawczych.
Odwołujący wskazał, że w toku analizy dokumentów dotyczących braku podstaw wykluczenia
Zamawiający zwrócił uwagę na przedstawioną przez Odwołującego listę postępowań, w
ramach których podlegał on wykluczeniu. W związku z wątpliwościami co do złożonych
wyja
śnień, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących samooczyszczenia, tj. do wskazania podania powodu
niewykazania postępowania Zarządzanie i nadzór nad realizacją inwestycji „Budowa obwodnicy
m.
Nowy Korczyn” w ramach samooczyszczenia w obecnie toczącym się postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z twierdzeniami Zamawiającego, Odwołujący podlegał w tym
czasie wykluczeniu, a 5 lutego 2024 r. złożył JEDZ, w którym na pytanie: „Czy wykonawca
zn
alazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy
dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do
weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie
niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję
zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób
wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot
zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić
wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie
wykluczenia, k
walifikacji lub udzielenia zamówienia?” została udzielona odpowiedź: „NIE”.
W
ramach ww. postępowania w wyniku pozytywnej weryfikacji Odwołującego pod kątem braku
podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający 9 lutego
4 r. dokonał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, a 26 lutego 2024 r. z Odwołującym
została zawarta umowa.
Odwołujący podał, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wyjaśnił, że zgodnie z
przepisem art. 111 pkt 5 ustawy Pzp wykluczenie w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust.
1 pkt 8 ustawy Pzp, następuje na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą
wykluczenia. Tym samym podstawą zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego
jest w przypadku opisanym przez Odwołującego okoliczność wykluczenia z postępowania
przez Zamawiającego w oparciu o przesłankę opisaną w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy.
Odwołujący ponadto wskazał, że wykluczenie jest czynnością Zamawiającego, tym samym, aby
wykluczenie zaistniało czynność taka musi zostać dokonana zgodnie z przepisami ustawy i stać
się prawomocna. Odwołujący wskazał również, że Zamawiający nie jest uprawniony do badania
podstaw wykluczenia dotyczących innego postępowania niż tego, którego dotyczy procedura
wyjaśniająca.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty podał, że w
aktualnie prowadzonym postępowaniu Odwołujący został wykluczony za wprowadzenie
Zamawiającego w błąd w dniu 05.02.2024 r. tj. za informacje przedstawione w JEDZ złożonym
w
zupełnie innym postepowaniu znak ŚZDW.N-WZ.222.1.71.2023.JŚ, którego przedmiotem
było Zarządzanie i nadzór nad realizacją inwestycji „Budowa obwodnicy m. Nowy Korczyn”
z
którego wykonawca nie został wykluczony. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że w jego
oc
enie samooczyszczenie Odwołującego w obecnym postępowaniu należy uznać za
niewystarczające. Jednocześnie Zamawiający nie wskazał przyczyn ani argumentów podjęcia
decyzji o niewystarczającym charakterze samooczyszczenia Odwołującego.
Odwołujący podniósł, że nie podał żadnych nieprawdziwych informacji ani nie wprowadził
Zamawiającego w błąd. Jak wynika z treści dokumentu samooczyszczenia Odwołujący podał
wszystkie nazwy postepowań, z których decyzją Zamawiających został wykluczony na
po
dstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Zaznaczył, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy
Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego
wykluczeniu z postępowania. Tylko podleganie wykluczeniu powoduje obowiązek
Zamawiającego odrzucenia oferty. W niniejszej sprawie Zmawiający uzasadnia wykluczenie
Odwołującego podaniem rzekomo nieprawdziwych informacji w oświadczeniach składanych w
innym prowadzonym przez Zamawiającego postepowaniu. Zamawiający w postępowaniu na
zarządzanie i nadzór nad realizacją inwestycji „Budowa obwodnicy m. Nowy Korczyn” nie
wykluczył Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a tym samym próba
wykazania, że w oparciu o tą przesłankę wykonawca miałby podlegać wykluczeniu w kolejnych
postępowaniach w związku z oświadczeniami złożonymi ówcześnie, nie może być skuteczna.
Odwołujący – powołując się na orzecznictwo – podniósł, że wystąpienie fakultatywnych
przesłanek wykluczenia musi zostać stwierdzone decyzją zamawiającego, który miał zostać
wprowadzony w błąd, a podnoszenie przez Zamawiającego zarzutów odnoszących się do
okoliczności istniejących w innym postępowaniu jest spóźnione. Nie jest rolą Zamawiającego
ocena zdarzeń jakie wystąpiły we wcześniejszych postępowaniach. Dopiero prawomocna
decyzja Zamawiającego w tym zakresie oznacza, że wykonawca podlega i tylko w tej sytuacji
znajdzie zastosowanie art. 111 pkt 4 ustawy Pzp. Ponadto, Izba może jedynie stwierdzić, czy
doszło do wprowadzenia w błąd w danym postępowaniu, co w niniejszej sprawie nie było
możliwe bez stwierdzenia, że do wprowadzenia w błąd doszło w innych postępowaniach
przetargowych, w których oświadczenia Odwołującego nie były kwestionowane. Tym samym
skład orzekający musiałby się odnieść do okoliczności związanych z informacjami
przekazanymi przez Odwołującego w postępowaniu na zarządzanie i nadzór nad realizacją
inwestycji „Budowa obwodnicy m. Nowy Korczyn”, oceną w jaki sposób mogło mieć to
znaczenie dla oceny oferty, przy uwzględnieniu decyzji Zamawiającego o wyborze oferty, a są
to okoliczności wykraczające poza stan faktyczny sprawy w postępowaniu, w którym odwołanie
jest wniesione i nie mogą być wzięte pod uwagę nawet w świetle art. 552 ust. 1 ustawy Pzp.
Skoro zgodnie z orzecznictwem nawet Izba nie ma uprawnienia do a
nalizy wcześniejszych
postępowań i oświadczenia w nich składanych to tym bardziej takiego uprawnienia nie posiada
Zamawiający. Zamawiający oceniając przesłanki wykluczenia danego wykonawcy z
postępowania musi oceniać stan faktyczny istniejący w danym postępowaniu, co nie może
obejmować okoliczności, które dotyczyć miały innych zamawiających i nie zostały one
potwierdzone wyrokiem, lub ostateczną decyzją zamawiających o wykluczeniu wykonawcy z
postępowania. Przyjęcie odmiennego stanowiska mogłoby spowodować brak pewności obrotu
gospodarczego, a w
przetargach publicznych mogłoby całkowicie zaburzyć funkcjonowanie
danych podmiotów na rynku. Zdaniem Odwołującego, samo wskazanie na uchybienia, jakich
rzekomo miałby się dopuścić Odwołujący w innych postępowaniach, nie może mieć znaczenia
dla oceny czynności i decyzji o wyborze oferty w obecnym postępowaniu. Oceniając zatem
oświadczenia Odwołującego i dokument samooczyszczenia, jakie zostały złożone w niniejszym
postepowaniu, należy – zdaniem Odwołującego – stwierdzić, że nie doszło do wprowadzenia
Zamawiającego w błąd, gdyż tylko czynności dokonane przez Odwołującego w tym
postepowaniu mają znaczenie dla oceny wiarygodności Wykonawcy.
Odnosząc się do kwestionowania skuteczności samooczyszczenia Odwołujący podniósł, że
przeprowadził self-cleaning z uwzględnieniem wdrożenia środków naprawczych. Odwołujący
przedstawił wszystkie okoliczności faktyczne wszystkich przypadków, w których doszło do
nieprawidłowości. Dokument Samooczyszczenie zawiera załączniki, które potwierdzają
wdrożenie opisanych środków zaradczych, w tym protokoły z audytów wewnętrznych oraz
raporty z działań naprawczych. Skuteczność wdrożonych środków została potwierdzona w
dokumentach przedstawiających wyniki audytów oraz oceny jakości realizowanych projektów,
które nie wykazały żadnych poważnych naruszeń od czasu wprowadzenia nowych procedur.
Oświadczenie to zawiera wszystkie elementy wymagane przez ustawę dla skutecznego
samooczyszczenia, tj. zawiera informację o naprawieniu szkody, zawiera wyczerpujące
wyjaśnienie faktów i okoliczności oraz udowodnił, że podjął konkretne środki techniczne,
organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom,
wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu. Pomimo złożenia przez Odwołującego
obszernego sa
mooczyszczenia, Zamawiający kwestionuje sposób, w jaki Odwołujący dokonał
stosownych czynności naprawczych, wskazując, że są one niewystarczające. Odwołujący
podniósł, że nie ma jednego, konkretnego sposobu, jak wykonawca ma wykazać
samooczyszczenie, a sam
sposób takiego wykazania zależy głównie od rodzaju i przyczyn
zdarzenia, którego samooczyszczenie dotyczy. Ponadto, Zamawiający w uzasadnieniu
odrzucenia oferty Odwołującego wskazał jedynie, że samooczyszczenie jest niewystarczające,
nie podając powodów takiej oceny. Zamawiający nie wskazał, na czym ta niewystarczalność
miałaby polegać, w szczególności jakie czynności Odwołującego w ramach samooczyszczenia
miały znaczenie dla negatywnej oceny samooczyszczenia.
Odwołujący podkreślił, że podstawa wykluczenia nie może być domniemywana, tym bardziej,
że rodzi dla wykonawcy istotne skutki. Odwołujący powołał się na przepis art. 253 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp i wskazał na spoczywający na Zamawiającym obowiązek podania precyzyjnych i
wyczerpujących podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Podkreślił, że wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani
domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w złożonych
do
kumentach. Podniósł w związku z tym, że odrzucenie jego oferty może być rozpatrywane w
niniejszym postepowaniu tylko przez pryzmat art. 109 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp w zakresie
wskazanym w piśmie Zamawiającego z 20 sierpnia 2024 r.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W punkcie X.1 ppkt 2 SWZ Zamawiający przewidział zastosowanie fakultatywnych przesłanek
wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7, 8, 9 i 10 ustawy Pzp.
Odwołujący złożył w postępowaniu dokument JEDZ, w którym na pytanie:
Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji:
a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do
weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji;
b) zataił te informacje;
c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez
instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz
d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji
przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które
mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek
zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na
decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzieleni
a zamówienia?
Udzielił odpowiedzi: „TAK”, załączając dokument mający potwierdzać samooczyszczenie,
zawierający informacje kilkukrotnym wykluczeniu z postępowań na podstawie art. 109 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp.
Pismem z 19 lipca 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego – na podstawie art. 128 ust. 4
ustawy Pzp
– do wyjaśnienie przyczyny niewykazania w ramach samooczyszczenia
postępowań, w których podano w JEDZ (lub oświadczeniu dot. postępowań krajowych)
nieprawdz
iwe informacje, a które nie zakończyły się wniesieniem odwołania. Zamawiający
wskazał, że takim postępowaniem jest przykładowo postępowanie prowadzone przez
Zamawiającego, tj. Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach, znak: ŚZDW.N-
WZ.222.1.71.2023
.JŚ, którego przedmiotem było Zarządzanie i nadzór nad realizacją
inwestycji „Budowa obwodnicy m. Nowy Korczyn”.
Odwołujący złożył następujące wyjaśnienia:
(…) podstawą zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego jest w przypadku
opisanym przez Wykonawcę okoliczność wykluczenia z postępowania przez Zamawiającego w
oparciu o przesłankę opisaną w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy. Wykonawca uprzejmie zauważa,
że wykluczenie jest czynnością Zamawiającego, tym samym aby zaistniało czynność taka musi
zostać dokonana zgodnie z przepisami ustawy p.z.p. i stać się prawomocna.
A contrario w sytuacji, w której Zamawiający nie wykluczył Wykonawcy z postępowania zakaz
ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego wynikający z przepisu art. 111 pkt 5 ustawy
p.z.p. nie powstaje. Jak zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 marca 2023
roku w sprawie o sygn. akt KIO 539/23 „Przyjęcie poglądu, iż Zamawiający na etapie toczącego
się obecnie postępowania jest uprawniony do badania zaistnienia podstaw wykluczenia
wykonawcy w innym postępowaniu skutkowałoby brakiem pewności i przejrzystości prawa,
bowiem każdy zamawiający przez okres 1 roku miałby prawo badać prawidłowość czynności
innych zamawiających podjętych w innych postępowaniach wobec danego wykonawcy. W
świetle art. 111 pkt 6 Prawa zamówień publicznych, wykluczenie wykonawcy następuje w
przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia
będącego podstawą wykluczenia. Powyższa przesłanka aktualizuje się dopiero w sytuacji, w
której dany zamawiający skutecznie wykluczy wykonawcę z postępowania na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 10 ww. ustawy.
Reasumując powyższe, Wykonawca zgodnie z przepisem art. 110 p.z.p. zobligowany jest
wskazać Zamawiającemu wyłącznie te postępowania, w których doszło do jego wykluczenia, a
nie postępowania, w których Wykonawca hipotetycznie mógłby zostać wykluczony.
Wykon
awca nie jest ani uprawniony ani zobowiązany do analizy, czy w danym konkretnym
rozstrzygniętym postępowaniu powinien być wykluczony, czy też nie. Jeżeli Zamawiający nie
wykluczył Wykonawcy z postępowania, to Wykonawca nie został wykluczony.
Mając na względzie powyższe Wykonawca uprzejmie informuje, że w swoim oświadczeniu
o
samooczyszczeniu wskazał Zamawiającemu wszystkie postepowania, dla których
zaktualizowała się przesłanka opisana przepisem art. 111 pkt 5 ustawy p.z.p.
Pismem z 20 sierpnia 2024 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, w uzasadnieniu tej czynności wskazując:
(…) Do JEDZ Wykonawca załączył obszerny dokument w sprawie samooczyszczenia,
z
którego wynika, że został kilkukrotnie wykluczony z postępowań na podstawie art. 109 ust. 1
pkt 8 ustawy Pzp (…)
Z powyższych informacji wynika, że Wykonawca podlega wykluczeniu na podst. art. 109 ust.
1 pkt 8 ustawy Pzp co najmniej do 16.10.2024 r., chyba że dokona skutecznego
samooczyszczenia. Ponadto Wykonawca przedstawił działania naprawcze, jakie podjął w celu
wykazania swojej rzetelności oraz wyeliminowania podobnych zdarzeń w przyszłości.
W przytoczonym dokumencie Wykonawca nie wykazał jednak postępowania prowadzonego
uprzednio przez Zamawiającego – ŚZDW w Kielcach, w którym w wyniku podania
nieprawdziwych informacji wprowadził Zamawiającego w błąd, co miało istotny na wpływ na
decyzje podj
ęte przez Zamawiającego (postępowanie znak: ŚZDW.N-WZ.222.1.71.2023.JŚ,
którego przedmiotem było Zarządzanie i nadzór nad realizacją inwestycji „Budowa obwodnicy
m. Nowy Korczyn”). W dniu 05.02.2024 r. (czyli w okresie podlegania wykluczeniu z
postępowania) Wykonawca złożył JEDZ, w którym na pytanie:
„Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego
wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw
wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; nie był w
stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję
zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób
wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot
zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające
w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia,
kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?” została udzielona odpowiedź: „NIE”.
Należy zaznaczyć, że w dokumentach zamówienia Zamawiający przewidział możliwość
wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp.
W wyniku pozytywnej weryfikacji Wykonawcy pod kątem braku podstaw wykluczenia oraz
spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający w dniu 09.02.2024 r. dokonał
wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, a w dniu 26.02.2024 r. z Wykonawcą została zawarta
umowa.
W ramach procedury wyjaśniającej Wykonawca został wezwany do podania powodu
niewykazania tego postępowania w ramach samooczyszczenia w obecnie toczącym się
postępowaniu. Wykonawca udzielił wyjaśnień, z których wynika, że nie był zobligowany do jego
wykazan
ia, ponieważ nie został z niego wtedy wykluczony.
Nie sposób zgodzić się z Wykonawcą. Zgodnie z brzmieniem art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
wystarczy, aby Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu.
Oznacza to, że nie musiało dojść do wykluczenia Wykonawcy z postępowania lub do wydania
orzeczenia KIO (przywołany przepis nic o tym nie mówi). Wykluczenie Wykonawcy, zgodnie z
art. 111 ust. 5 ustawy Pzp może nastąpić w ciągu 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego
podstawą wykluczenia, a zawarte w nim sformułowanie „będącego podstawą wykluczenia”
oznacza podstawę aktualnego, bieżącego wykluczenia. Jak wynika z komentarza „Prawo
zamówień publicznych” pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza: „Przepis art. 109 ust. 1
pkt 8 Pzp nie wymaga, aby wprowadzenie w błąd nastąpiło w danym, konkretnym
postępowaniu. Podstawę wykluczenia mogą również stanowić wcześniejsze zdarzenia, jakie
zaszły w poprzednich postępowaniach. Zgodnie z art. 111 pkt 5 Pzp chodzi o zdarzenia
zaistniałe w okresie ostatnich 2 lat przed wykluczeniem”.
Warunkiem skutecznego samooczyszczenia jest m. in., zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp, wyczerpujące wyjaśnienie faktów i okoliczności związanych z nieprawidłowym
postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując
odpowiedn
io z właściwymi organami ścigania lub zamawiającym. Zatem nie można uznać, że
w obecnym postępowaniu Wykonawca dokonał skutecznego samooczyszczenia, ponieważ
zupełnie zignorował fakt przedstawienia Zamawiającemu nieprawdziwych informacji w
uprzednio prowadzonym postępowaniu.
Ponadto działania naprawcze podejmowane przez Wykonawcę są nieskuteczne, skoro trwają
od 2022 roku i Wykonawca nadal nie zrozumiał (co należy przypisać przynajmniej rażącemu
niedbalstwu), że każdorazowe wprowadzenie Zamawiającego w błąd w danym postępowaniu
generuje nowe zdarzenie, będące podstawą wykluczenia.
Zatem w aktualnie prowadzonym postępowaniu Wykonawca został wykluczony za
wprowadzenie Zamawiającego w błąd w dniu 05.02.2024 r. (data złożenia JEDZ)
w
postępowaniu znak ŚZDW.NWZ.222.1.71.2023.JŚ, którego przedmiotem było Zarządzanie
i nadzór nad realizacją inwestycji „Budowa obwodnicy m. Nowy Korczyn”. Wykonawca nie
został wówczas z niego wykluczony, ponieważ w przekazanym dokumencie JEDZ, przedstawił
nieprawdziwą informację, że nie podlega wykluczeniu. Tym samym Wykonawca pozbawił
Zamawiającego możliwości rzetelnej oceny jego oferty pod kątem przesłanek wykluczenia z
postępowania, a siebie samego – dokonania skutecznego samooczyszczenia.
W ocenie Zamawiającego samooczyszczenie Wykonawcy w obecnym postępowaniu należy
uznać za niewystarczające. Zgodnie z art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp oferta ww.
Wykonawcy, z uwagi na wykluczenie go z postępowania, została odrzucona.
Izba ustaliła następujący stan prawny:
Zgodnie z
art. 239 ust. 1-2 ustawy PZP:
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia.
2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny
lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
Zgodnie z art. 111 pkt 5 ustawy PZP, wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym
mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8
, na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą
wykluczenia.
Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy P
ZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę:
który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego
w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie
jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie, stanowiskiem przystępujących, konfrontując je z zebranym w sprawie
materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestników
postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła
i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP
i
podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w
ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP,
tj.
ma interes
w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może
spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art.
554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
stwierdziła, że wykonawca
R
Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R Ś.
Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-
Inżynierskie "PROSTA PROJEKT" z siedzibą w
Piotrkowicach,
wykonawca
Prokom Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, wykonawca
ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu zgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym
terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i
przystępujących, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji
postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w
odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że
sformułowane przez Odwołującego zarzuty
naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt
2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zakresie odrzucenia oferty
INKO Consulting
sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
oraz naruszenia art. 111 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8
ustawy PZP w zakresie wykluczenia z postępowania
INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie
znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym
rozpoznawane odwołanie w powyższym zakresie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż Zamawiający w postępowaniu znak ŚZDW.N-
WZ.222.1.71.2023.JŚ, którego przedmiotem było Zarządzanie i nadzór nad realizacją
inwestycji „Budowa obwodnicy m. Nowy Korczyn” nie wykluczył INKO Consulting
sp. z o.o.
na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP. W konsekwencji w ocenie Izby, Odwołujący nie
może obecnie znajdować się w okresie wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 5 ustawy
PZP. Nie zaistniał bowiem przypadek, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, do
którego odsyła art. 111 pkt 5 ustawy PZP. Już tylko ten fakt powoduje, że nie zachodzi podstawa
wykluczenia Odwołującego wynikająca z art. 111 pkt 5 ustawy PZP w ramach niniejszego
postępowania.
Należy przede wszystkim zauważyć, że art. 111 pkt 5 ustawy PZP wyraźnie odnosi się do
przesłanek wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP. Świadczą o tym
zawarte w tych przepisie słowa: „w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8”. Oznacza
to, że dwuletni okres wykluczenia biegnący „od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą
wykluczenia” nie znajduje zastosowania w dowolnych okolicznościach, a jedynie wtedy, gdy
rzeczywiście doszło do wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP.
Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania
mają charakter sankcyjny i z tego powodu należy je intepretować ściśle. Tym samym nie jest
zasadna argumentacja Zamawiającego, iż przesłanki wykluczenia Odwołującego zachodzą
także w przypadku wprowadzenia w błąd Zamawiającego w innym postępowaniu. W ocenie
Izby jest wręcz odwrotnie, ponieważ zastosowanie zasady ścisłej wykładni podstaw
wykluczenia prowadzi do wniosku, że skoro w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP nie ma wprost
odniesienia do innych postępowań, to znaczy, że przepis ten ma zastosowanie wyłącznie w tym
postępowaniu, które aktualnie dany Zamawiający prowadzi i ocenia w nim ziszczenie się wobec
niego przesłanek
zawartych w ww. przepisie.
Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, że w obecnym postępowaniu
o udzielenie zamówienia brak jest podstaw, aby stwierdzić, że Zamawiający został
wprowadzony w błąd oświadczeniami składanymi przez Odwołującego. Samo wskazanie przez
Zamawiającego na uchybienia do jakich miałby się dopuścić Odwołujący w innych
postępowaniach nie może mieć znaczenia dla oceny czynności i decyzji o wyborze oferty w
obecnym postępowaniu.
Pomijając w tym miejscu, czy rzeczywiście w tamtym postępowaniu (znak ŚZDW.N-
WZ.222.1.71.2023.JŚ, którego przedmiotem było Zarządzanie i nadzór nad realizacją
inwestycji „Budowa obwodnicy m. Nowy Korczyn”) doszło do wprowadzenia w błąd
Zamawiającego, przede wszystkim należy stwierdzić, że wykluczenie wykonawcy w obecnie
prowadzonym postępowaniu z powodu ewentualnego wprowadzenia w błąd Zamawiającego w
innym postępowaniu musiałoby być wynikiem dokonania rozszerzającej wykładni art. 109 ust.
1 pkt 8 ustawy PZP, ponieważ przepis ten w swej literalnej treści nie odnosi się do innych
postępowań. Taka wykładnia byłaby też niedopuszczalna, gdyż jak wskazano już powyżej,
podstawy wykluczenia ze względu na swój sankcyjny charakter muszą być intepretowane
ściśle.
Warto w tym miejscu powołać się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lipca 2024 r.
o sygn. akt KIO 2382/24, w którym Izba wskazała: „W tym miejscu nie sposób pominąć także
zasady pewności prawa, która w przypadku przyjęcia argumentacji Odwołującego doznałaby
niewątpliwie uszczerbku. Uznanie, że dopuszczalne jest wykluczenie wykonawcy w danym
postępowaniu z powodu wprowadzenia przez niego w błąd zamawiającego w innym
postępowaniu (mimo że w tym innym postępowaniu nie stwierdzono takiego faktu) prowadziłoby
bowiem do sytuacji, w której przez okres roku lub 2 lat każdy zamawiający w kolejnych
postępowaniach o udzielenie zamówienia mógłby w istocie kwestionować czynności podjęte
wobec danego wykonawcy w innych postępowaniach. Takie sięganie wstecz do innych,
zakończonych już postępowań, skutkowałoby nie tylko pomieszaniem ról poszczególnych
zamawiających w poszczególnych postępowaniach, ale też wobec upływu czasu utrudniałoby
wykonawcom ewentualną obronę i przede wszystkim pozbawiałoby ich pewności, że decyzje
podjęte wobec nich w danym postępowaniu nie będą wzruszane w innych postępowaniach”, a
Izba w pełni się zgadza z poglądem tamtejszego składu orzekającego.
Odnosząc się natomiast do kwestionowania przez Zamawiającego skuteczności
samooczyszczenia, stwierdzając w informacji o wyborze najkorzystniej oferty oraz ofertach
odrzuconych z dnia 20 sierpnia 2024 r., że są one niewystarczające, nie podając przy tym
przyczyny takiej oceny stanu rzeczy, jedynie wskazując, iż Odwołujący „zupełnie zignorował
fakt przedstawienia Zamawiającemu nieprawdziwych informacji w uprzednio prowadzonym
postępowaniu”, to Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż Odwołujący nie musiał
przedstawiać w dokumencie samooczyszczenia uprzednio prowadzonego postępowania, tj.
postępowania znak ŚZDW.N-WZ.222.1.71.2023.JŚ, którego przedmiotem było Zarządzanie i
nadzór nad realizacją inwestycji „Budowa obwodnicy m. Nowy Korczyn”, ze względu na to, że
Odwołujący nie został z niego wykluczony.
Konkludując, w obecnym postępowaniu, Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia
Odwołującego na podstawie art. 111 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, a w
konsekwencji odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z
art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP. Tym samym, Zamawiający naruszył również art. 239 w zw. z
art. 16 pkt 1 ustawy PZP.
Nadto Izba zważa, że nie odnosiła się zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust.
1 pkt 7 i 10 ustawy PZP, ponieważ nie były one podstawą wykluczenia Odwołującego w
niniejszym postępowaniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2
w zw. z § 5 pkt 2 lit. b
w zw. z
§ 7 ust. 1 pkt 1 oraz
§ 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437),
obciążając kosztami postępowania o sygn. akt KIO 3136/24
Odwołującego w części 1/2 i
Zamawiającego
w części 1/2 oraz w sprawie
o sygn. akt KIO 3154/24
Zamawiającego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"