Sygn. akt: KIO 3214/24
WYROK
Warszawa, dnia
2 października 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:
Monika Banaszkiewicz
Protokolantka:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w
dniu
3 września 2024 r. przez wykonawcę N.-Mosty sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Tychach
przy udziale uczestnika
po stronie zamawiającego – wykonawcy: Ł. W. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą PROBUD Ł. W. w Tychach
orzeka:
oddala odwołanie,
2. kosztami
postępowania obciąża Odwołującego i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę N.-
Mosty sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej tytułem wpisu od odwołania,
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
poniesioną przez zamawiającego Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Tychach
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 149 zł 00 gr (słownie: sto
czterdzieści dziewięć złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego
Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Tychach tytułem zwrotu kosztów dojazdu,
zasądza od wykonawcy N.-Mosty sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej
na rzecz zamawiającego Miejskiego Zarządu Ulic i Mostów w Tychach kwotę 3
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset czterdzieści dziewięć złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
zamawiającego.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu
Z
amówień Publicznych.
Przewodnicząca:
…………..
Sygn. akt: KIO 3214/23
Uzasadnienie
Z
amawiający Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Tychach (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z
zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2024 r. poz. 1320
dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie w trybie podstawowym pod nazwą
„Remont wiaduktu północnego i południowego w ciągu DK-44 nad DK-1 w Tychach”.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 26 lipca 2024
r. pod nr 2024/BZP 00432255
Dnia
3 września 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w
przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 513 pkt 2, w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp
odwołanie złożył wykonawca N.-Mosty sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (dalej:
„Odwołujący”).
Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego polegającej na zaniechaniu wezwania
wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, do złożenia wyjaśnień w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie
w sytuacji, w której Zamawiający był zobowiązany wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień
w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, oraz
2. art. 16 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez nieprowadzenie postępowania w sposób przejrzysty, gdyż
Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił – powołując się na przesłankę wskazaną w art.
224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
– że brak wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia
ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, wynika z okoliczności oczywistych, które
nie wymagają wyjaśnienia.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz nakazanie
wezwania wykonawcy PROBUD Ł. W. do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub
kosztu,
lub ich istotnych części składowych,
3. dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów postępowania oraz
dowodów zawartych w odwołaniu lub dołączonych do niego, a także dokumentów złożonych na
rozprawie.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu według
rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu lub rozprawie.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ na skutek
uchybień Zamawiającego oferta Odwołującego znalazła się na drugim miejscu. Odwołujący
wskazał, że gdyby Zamawiający działał w sposób zgodny z ustawą Pzp oraz wezwał
wykonawcę, którego oferta została wybrana, do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub
kosztu, lub ich istotnych części składowych, mogłoby się okazać, że wybrany wykonawca
przedstawił cenę rażąco niską i tym samym jako najkorzystniejsza zostałaby wybrana oferta
Odwołującego. Odwołujący wskazał, że został naruszony jego interes, gdyż utracił on
możliwość uzyskania zamówienia oraz osiągnięcia potencjalnych korzyści wynikających z jego
realizacji.
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu wynikającego z art. 515 ust.
1 pkt 2 lit. a)
. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał
29 sierpnia 2024 r. (Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty
). W związku z
powyższym odwołanie wniesione w dniu 3 września 2024 r. należy uznać za wniesione w
wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie.
Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został
uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący
prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie
przekazania odwołania Zamawiającemu.
W
uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że brzmienie przepisów art. 224 ust.
1 i art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
wprowadza obowiązek zwrócenia się przez Zamawiającego
o wyjaśnienia w sytuacji spełnienia się przesłanek w nich określonych, gdyż treść przepisów nie
została sformułowana w sposób fakultatywny poprzez np. użycie zwrotu „może”. Odwołujący
podkreślił, że zastosowanie w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp spójnika „lub” wskazuje na
alternatywę łączną – nawet zaistnienie tylko jednej ze wskazanych przesłanek obliguje
Z
amawiającego do zwrócenia się o wyjaśnienia.
W zakresie naruszenia art. 16 pkt 2 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał, że zasada przejrzystości
wymaga od Z
amawiającego uzasadniania podjętych w postępowaniu czynności i wykazywania
w stosunku
do każdej istnienia podstawy ich podjęcia czy to w zapisach dokumentów
zamówienia, czy też w przepisach obowiązującego prawa. Odwołujący wskazał, że:
1. średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu wyniosła
678,14 mln zł,
2. mnożąc kwotę wskazaną w pkt 1 przez 70% (oferta nie może być niższa o co najmniej 30%
od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert) otrzymujemy wartość 1 556 574,70 zł, która
stanowi granicę kwotową, po osiągnięciu której Zamawiający ma obowiązek zwrócić się do
wykonawcy o wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych,
3. oferta wybrana przez Zamawiającego została wyceniona przez wykonawcę na kwotę 1 424
413,80 zł, a więc kwotowo znalazła się o wiele poniżej limitu ustalonego zgodnie z pkt 2
powyżej, co obligowało Zamawiającego do zwrócenia się o wyjaśnienia w zakresie wyliczenia
ceny lub kosztu, lub ich
istotnych części składowych,
4. Zamawiający pismem zawiadamiającym o wyborze najkorzystniejszej oferty nie uzasadnił w
żaden sposób, że rozbieżność pomiędzy wartością wybranej oferty a średnią arytmetyczną
wszystkich
złożonych ofert wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia
– w tym zakresie Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył również art. 16 pkt 2 ustawy
Pzp.
Odwołujący wskazał, że skoro w piśmie Zamawiającego zawiadamiającym o wyborze
najkorzystniejszej oferty nie znalazło się uzasadnienie w zakresie „oczywistych okoliczności”,
to należy przyjąć, że takie „oczywiste okoliczności” nie nastąpiły, a Zamawiający był
zobligowany do zwrócenia się o wyjaśnienia.
W dniu
16 września 2024 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania
odwoławczego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron i
uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona
żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków
formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków
ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia
zarzutów podniesionych w odwołaniu Zamawiający byłby zobowiązany do wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W przypadku
negatywnej oceny
przez Zamawiającego złożonych przez Przystępującego wyjaśnień
O
dwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji miałby szansę na uzyskanie
zamówienia.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca
Ł. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PROBUD Ł. W. w Tychach. Strony nie
zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania
odwoławczego, nie zgłosiły również opozycji. Izba postanowiła dopuścić wykonawcę Ł. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PROBUD Ł. W. w Tychach (dalej również:
„Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego.
W dniu
20 września 2024 r. Przystępujący złożył pismo procesowe (opatrzone datą 19 września
2024 r.).
Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania
wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego, oświadczenia o
przystąpieniu do postępowania odwoławczego oraz pisma procesowego z dnia 20 września
r. złożonego przez Przystępującego.
Izba odmówiła włączenia w poczet materiału dowodowego dowodu przedłożonego przez
Odwołującego w postaci kosztorysów ofertowych złożonych przez wykonawców, którzy złożyli
oferty w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu na okoliczność wykazania
wątpliwości Odwołującego odnośnie pozycji nr 1 kosztorysów i dokonania prawidłowej wyceny
przez przystępującego stwierdzając, że dowód ten nie ma znaczenia dla sprawy i został
powołany jedynie dla zwłoki. Izba wskazuje, że w odwołaniu nie znalazł się zarzut zaoferowania
przez Przystępującego rażąco niskiej ceny.
Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego oraz
zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie
i podlegało oddaleniu.
W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający prowadzi w oparciu o ustawę Pzp postępowanie w trybie podstawowym pod
nazwą „Remont wiaduktu północnego i południowego w ciągu DK-44 nad DK-1 w Tychach”.
W postępowaniu oferty złożyło 4 wykonawców, którzy za realizację zamówienia zaoferowali
następujące kwoty:
1. Konsorcjum firm: wspólnik spółki cywilnej Firma Usługowa Detal P. W., wspólnik spółki
cywilnej Detal Mosty K. G., Detal Mosty P.W., K. G. s.c.
– cena brutto 1 976 461,42 zł,
2. Probud Ł. Wachewicz – cena brutto 1 424 413,80 zł,
3. N.-Mosty Sp. z o.o.
– cena brutto 1 906 559,14 zł
4. Primost Serwis Sp. z o.o.
(dalej: „Primost”) – cena brutto 3 587 278,20 zł
Wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia, określona przez Zamawiającego wynosiła 1 389
151,09 zł brutto.
W dniu 20 sierpnia 2024 r. Zamawiający przeprowadził badanie ofert pod kątem rażąco niskiej
ceny. Z badania został sporządzony „Protokół z posiedzenia komisji przetargowej”. W protokole
tym Zamawiający wskazał, że odstępuje od wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny z uwagi na oczywiste okoliczności, które nie wymagają
wyjaśnienia. W protokole wskazano, że oferta złożona przez Primost jest zawyżona.
W dniu 29 sierpnia 2024 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając odwołanie.
Przedmiotowe postępowanie dotyczyło tego, czy Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp
poprzez:
- zaniechanie wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub
kosztu, lub ich istotnych części składowych oraz nieprowadzenie postępowania w sposób
przejrzysty
, gdyż Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił – powołując się na przesłankę
wskazaną w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp – że brak wezwania do złożenia wyjaśnień w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp:
„1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie
w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych
części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o
udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.”
W przedmiotowej sprawie bezsporne między stronami było to, że cena oferty złożonej przez
Przystępującego wpisywała się w dyspozycje powyższych regulacji w zakresie ciążącego na
Zamawiającym obowiązku wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej
ceny. Sporne było to, czy rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia, a tym samym czy Zamawiający był uprawniony do odstąpienia od wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W postępowaniu zostały złożone
cztery oferty. Cena trzech z nich, w tym ofert złożonych przez Odwołującego i Przystępującego
nie odbiegają znacząco od siebie oraz od wartości szacunkowej zamówienia. Wartość
szacunkowa zamówienia to 1 389 151,09 zł brutto. Cena oferty złożonej przez Przystępującego
to
1 424 413,80 zł, przez Odwołującego to 1 906 559,14 zł, zaś przez Konsorcjum firm: wspólnik
spółki cywilnej Firma Usługowa Detal P. W., wspólnik spółki cywilnej Detal Mosty K. G., Detal
Mosty P. W., K. G. s.c.
– cena brutto 1 976 461,42 zł, cena oferty złożonej przez Primost Serwis
Sp. z o.o. to
3 587 278,20 zł Wskazać jednak należy, że cena ofert trzech wykonawców nie
odbiega znacznie od wartości szacunkowej zamówienia, podczas gdy oferta złożona przez
Primost
jest ponad dwukrotnie wyższa, niż oferta złożona przez Przystępującego i niespełna
dwukrotnie wyższa, niż oferty złożone przez pozostałych dwóch wykonawców, w tym przez
Przystępującego. Uzasadnione jest w związku z tym w ocenie Izby twierdzenie, że cena oferty
Primost
jest rażąco wygórowana. Oczywistym jest, że wyłącznie cena zaoferowana przez
Primost
wpłynęła na wysoką średnią arytmetyczna ofert. Zdaniem Izby jest to okoliczność
oczywista nie wymagająca wyjaśnienia. Izba wskazuje, że okoliczność oczywista to taka, która
nie budzi wątpliwości i nie wymaga wyjaśnienia. Nie sposób w związku z tym zgodzić się z
Odwołującym, że Zamawiający nie prowadził postępowania w sposób przejrzysty, ponieważ w
zawiadomieniu o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający powinien wskazać
przyczyny odstąpienia od wzywania Przystępującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej
ceny. Jak wprost wynika z postanowień ustawy Pzp okoliczności mają być oczywiste i nie
wymagać wyjaśnienia. O wysokiej średniej złożonych ofert przesądziło nie co najmniej kilka
ofert, co świadczyłoby o tym, że co do zasady cena rynkowa zamówienia jest wysoka, ale
przesądziła o tym cena jednej oferty. Cena tylko jednej oferty (oferty Primost) jest tak wysoka,
zarówno w porównaniu do szacunku zamawiającego, jak i pozostałych trzech ofert, co nakazuje
przyjąć, że to cena oferty Primost jest zawyżona, nie zaś – że cena oferty wybranej jest
zaniżona. Jak wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej w sytuacji, gdy cena jednej
oferty jest dwukrotnie lub prawie dwukrotnie
wyższa od pozostałych trzech ofert, które z kolei
są na podobnym poziomie oraz na poziomie rynkowym, a wygenerowało to różnicę 30%
pomiędzy tymi cenami a średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert, należy uznać,
że jest okoliczność oczywista niewymagająca wyjaśnienia pod względem rażąco niskiej ceny.
Izba wskazuje, że okoliczność ta powinna być również oczywista dla wykonawców będących
profesjonalistami w obrocie, w tym dla Odwołującego. Dodatkowo wskazać należy, że
stanowisko Zamawiającego w tym zakresie w ocenie Izby jest spójne i nie można uznać go za
wykreowane wyłącznie na potrzeby postępowania odwoławczego. Informacja o odstąpieniu
przez Zamawiającego od wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny
wynika również z protokołu posiedzenia komisji przetargowej z dnia 20 sierpnia 2024 r. Zdaniem
Izby Zamawiający w prowadzonym postępowaniu działał z należytą starannością i nie dopuścił
się naruszenia przepisów ustawy Pzp.
Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach
Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a) i b) w zw. z § 8
ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając
w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli
Odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodnicząca: …………..