Sygn. akt: KIO 32/24
WYROK
Warszawa, dnia 5 luty 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Aldona
Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2024 r. w
Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2024 r. przez
odwołującego: Emitel S.A. z/s w Warszawie (ul. F. Klimczaka 1, 02797 Warszawa) w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Wodociągi i Kanalizacja w
Bydgoszczy spółka z o.o. (ul. Toruńska 103, 85817 Bydgoszcz)
przy udziale
uczestników po stronie zamawiającego:
1) wykonawcy Orange Polska S.A. z/s w Warszawie (Al. Jerozolimskie 160, 02-326
Warszawa)
2) wykonawcy PLUM sp. z o.o. z/s w Kleosinie (
ul. Wspólna 19, Ignatki 16-001 Kleosin)
orzeka:
oddala odwołanie;
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Emitel S.A. z/s w
Warszawie
(ul. F. Klimczaka 1, 02797 Warszawa) i:
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy
) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Miejskie Wodociągi i
Kanalizacja w Bydgoszczy spółka z o.o. (ul. Toruńska 103, 85817 Bydgoszcz) kwotę
3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
Sądu Zamówień Publicznych.
…………………………
Sygn. akt: 32/24
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia
2024r.
przez wykonawc
ę Emitel S.A. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu
prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez
zamawiającego: Miejskie Wodociągi i Kanalizacja w Bydgoszczy spółka z o.o. z/s w
Bydgoszczy.
Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Dostawa, wdrożenie i obsługa
stacjonarnego systemu odczytu
danych z wodomierzy” nr referencyjny nadany sprawie: ZP-
014/D/RZ/2023.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dz. Urz. UE. w dniu
22/12/23 Nr 00782686-2023.
W punkcie I odwołania Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 99 ust. 1, 2 oraz 4 Pzp i art. 16 ust. 1 oraz ust. 3 Pzp
– poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie
wykonawców, nieproporcjonalny a także w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący za
pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, nieproporcjonalnie do
celów przetargu, z uwagi na postawienie wymogu by System odczytowy, oparty o
technologię IoT (Internet of Things), wykorzystywał techniki komunikacji dużym zasięgu w
paśmie licencjonowanym (pkt. 3.2 SWZ wymóg powtórzony w pkt. 1 Definicja Transmisji
Danych, która to definicja dodatkowo wskazuje że chodzi o pasmo częstotliwości 800/900
MHz oraz pkt. 2 OPZ ) w szczególności przez:
- posłużenie się pojęciem „pasma licencjonowanego” co jest pojęciem nieznanym na
gruncie ustawy prawo telekomunikacyjne,
- tworzenie nieproporcjonalnych warunków dla realizacji zamówienia poprzez wymuszenie
„licencji na pasmo” przy czym system odczytowy można zbudować również na pasmach
częstotliwości otwartych przeznaczonych w tym celu przez przepisy powszechnie
obowiązującego prawa,
- utrudnianie warunków konkurowania poprzez wskazanie „pasma licencjonowanego” co
predysponuje do realizacji usługi operatorów mobilnych posiadających rezerwację
częstotliwości w pasmach 800-900 MHz a jednocześnie wyklucza innych przedsiębiorców
telekomunikacyjnych mogących świadczyć usługi na rzecz Zamawiającego ale nie
posiadających rezerwacji częstotliwości w pasmach 800-900 MHz,
2) art. 99 ust. 1, 2 oraz 4 Pzp i art. 16 ust. 1 oraz ust. 3 Pzp
– poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, wskazujący na usługi
dostarczane przez konkretnych wykonawców co prowadzi do ich uprzywilejowania a także w
sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty a także nieproporcjonalnie do celów przetargu, z uwagi
na postawienie wymogu by system odczytowy wykorzystywał łączność w standardzie LTE
Cat-M oraz NB-
IoT przy czym taki proces technologiczny (standard) łączności wykorzystuje
jedynie czterech operatorów telekomunikacyjnych (świadczący usługi telefonii komórkowej)
(pkt. 1 Definicja Transmisji Danych) oraz wymogu by możliwe do wykorzystania technologii
LoRaWAN jaką posługuje się Odwołujący mogły stanowić nie więcej jak 5% wszystkich
zamontowanych modułów radiowych IoT (pkt. 1 Definicja Transmisji Danych), w
szczególności przez:
- utrudnienie warunków konkurowania poprzez wskazanie usług dostarczanych przez
konkretnych wykonawców to jest operatorów telefonii komórkowej mogących realizować
usługi LTE Cat-M / NB-IoT które to działanie mogą prowadzić do wyeliminowania z rynku
przedsiębiorców telekomunikacyjnych jak Odwołujący mogących świadczyć usługi
transmisji danych w innych technologiach równoważnych spełniających wymagania
jakościowe i niezawodnościowe określone przez Zamawiającego w SLA oraz prowadzący
do uprzywilejowania operatorów telekomunikacyjnych mobilnych realizujących usługi
LTECatM NB-IoT,
- utrudnienie warunków konkurowania poprzez postawienie wymogu realizacji usługi w
procesie
technologicznym
charakterystycznym
wyłącznie
dla
operatorów
telekomunikacyjnych telefonii komórkowej tj. standard usługi LTE Cat-M / NB-IoT.
- postawienie nieproporcjonalnie do celów przetargu wymogu posłużenia się standardem
LTECat-
M NBIoT dla 95% Modułów radiowych IoT pomimo że zarówno dla modułów
LTECat-M NB-
IoT które stanowić maja 95% dostaw jak i innych modułów LoRaWAN które
mają stanowić 5% dostaw stworzono analogiczne wymogi jakości świadczenia usług
(SLA, terminowość dostarczenia danych, jakość danych) z ich wykorzystaniem.
3) art. 16 ust. 1 i ust. 3 Pzp oraz art. 99 ust. 1, 2 i ust. 4 Pzp zw. z art. 353
w. zw. z art. 5
oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego – poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję a także w sposób nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, prowadzący do
uprzywilejowania niektórych wykonawców sposób naruszający zasady współżycia
społecznego z uwagi na postawienie wymogu uruchomienia transmisji Systemu
odczytowego w ciągu 30 dni od dnia podpisania Umowy tj. przekazanie Zamawiającemu
dostępu zapewnienie Transmisji danych z całego Obszaru działania Zamawiającego (PKT
3.2, lit b SWZ wymóg powtórzony Rozdział 1 pkt 2.4 ppkt. 2 OPZ, Rozdział V pkt 1, ppkt 1) lit
b OPZ oraz Rozdział V pkt 1 ppkt 3) OPZ, oraz Rozdział V pkt 1 ppkt 6) ) w szczególności
przez
- uprzywilejowanie operatorów telekomunikacyjnych mobilnych realizujących usługi
LTECat-M NB-
IoT i posiadających zbudowaną infrastrukturę telekomunikacyjną na
obszarze aglomeracji Bydgoskiej względem przedsiębiorców telekomunikacyjnych którzy
muszą taką sieć zbudować,
- nieuwzględnienie iż do zapewnienia transmisji danych z całego obszaru działania
Zamawiającego niezbędne jest pozyskanie zgód i decyzji administracyjnych przy czym
takie procesy trwają dłużej aniżeli 30 dni.
4) art. 112 ust. 1 i 2 pkt. 4 ustawy Pzp
– poprzez sformułowanie warunków udziału w
postępowaniu w sposób nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia, z uwagi
na wymaganie wykazania przez wykonawcę realizacji usługi polegającej na wykonaniu co
najmniej jedno zamówienie (umowę) polegającą na dostawie i montażu urządzeń
rejestrujących dane z urządzeń pomiarowych i przekazujących dane do systemu
odczytowego za pomocą systemu łączności pracującego w paśmie licencjonowanym 800
MHz lub 900 MHz oraz obejmującym standardy LTE CAT-M lub NB-IoT, o wartości
zamówienia (umowy) co najmniej 1.000.000,00 zł bez podatku VAT (słownie złotych: jeden
milion) pkt. 5.3.4 ppkt. 2
SWZ), podczas zakres wymaganych usług jest nieadekwatny do
oceny kompetencji wykonawców do wykonania zamówienia w odniesieniu do
charakterystyki, zakresu, stopnia złożoności, warunków realizacji zamówienia, określonych
przez Zamawiającego, a także naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności co do postawienia wymogu
konkretnego pasma licencjonowanego 800 MHz lub 900 MHz oraz obejmującym standardy
LTE CAT-M / NB-
IoT, które są właściwe dla sieci operatorów telekomunikacyjnych telefonii
komórkowej oraz które to rezerwacje posiadają konkretni przedsiębiorcy telekomunikacyjni.
W punkcie II odwołania Odwołujący wniósł o:
A/ uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SWZ,
OPZ oraz IPU w następującym zakresie:
Nadanie punktowi 3.2 SWZ następującego brzmienia:
Przedmiotem niniejszego zamówienia jest dostawa, wdrożenie oraz obsługa przez
Wykonawcę stacjonarnego Systemu odczytowego, tj. urządzeń oraz oprogramowania,
których funkcją jest gromadzenie, transmisja oraz przekazywanie danych z Urządzeń
pomiarowych, tj. przyrządów pomiarowych, mierzących objętość przepływającej wody w
szczególności wodomierzy i przepływomierzy na Obszarze działania Zamawiającego
stanowiącego teren objęty działalnością Zamawiającego w zakresie zbiorowego
zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków. W skład obszaru wchodzą
tereny gmin:
Bydgoszcz (cały obszar gminy),
Sicienko (ulice: Atolowa, Dolna Waleniowa, Osówiec 72, Osówiec 73, Osówiec 74,
osada leśna Osowa Góra nr 4, nr 5, nr 6, Bydgoska, Pagórek, Przy Karczmie, Wspólna,
Zacisze),
Osielsko (ulice: Jeździecka, Bielska, Rozmarynowa),
Białe Błota (ulice: Chopina, Paderewskiego, Łochowska).
W ramach zamówienia Wykonawca utworzy, wdroży oraz będzie obsługiwał stacjonarny
System odczytowy, oparty o technologię IoT (Internet of Things), wykorzystującą techniki
komunikacji
•
dużym zasięgu w paśmie licencjonowanym, oraz
•
innych technologii radiowe ych w pasmach nielicencjonowanych, ]
na Obszarze działania Zamawiającego.
W celu kompleksowej realizacji przedmiotu zamówienia niezbędna jest realizacja
następujących zadań:
a)
utworzenie przez Wykonawcę Systemu odczytowego pozwalającego na odczyt danych z
Urządzeń pomiarowych;
b)
uruchomienie utworzonego przez Wykonawcę Systemu odczytowego w ciągu [[6
miesięcy]] [30 dni] od dnia podpisania Umowy tj. przekazanie Zamawiającemu dostępu do
Serwisu aplikacyjnego i zapewnienie
Transmisji danych z całego Obszaru działania Zamawiającego;
c)
świadczenie przez Wykonawcę usług w zakresie obsługi Systemu odczytowego,
obejmujących w szczególności zachowanie należytej sprawności Systemu odczytowego
(SLA), Transmisję danych z Urządzeń pomiarowych oraz przekazywanie danych z
Systemu odczytowego do Systemu komputerowego Zamawiającego;
d)
dostawa przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego Modułów radiowych IoT oraz ich
podłączenie do Systemu odczytowego w przewidywanej ilości 16.417 szt.;
e)
montaż lub wymiana Modułów radiowych IoT przez Wykonawcę we wskazanych
lokalizacjach. Szacowana ilość zleconych do zamontowania przez Wykonawcę Modułów
radiowych IoT wynosi 4 613 sztuk, jednak nie mniej niż 4 600 sztuk;
f)
dostarczenie przez Wykonawcę Zamawiającemu Urządzeń mobilnych, służących do
konfiguracji Modułów radiowych IoT i odczytu danych, w łącznej ilości 12 sztuk;
g)
przeprowadzenie niezbędnych szkoleń pracowników Zamawiającego.
2/ Nadanie punktowi Rozdział 1 pkt 1 Definicja Transmisji danych następującego brzmienia:
Stanowi system łączności pracujący w paśmie [licencjonowanym ] 800 MHz, 900 MHz oraz
obejmujący standardy LTE CAT-M, NB-IoT, [[LoRaWAN, Sigfox lub równoważne]]. W
przypadku lokalizacji Modułu radiowego IoT w miejscu z brakiem łączności
[w standardzie
LTE Cat-M oraz NB-IoT
należy dokonać modyfikacji architektury sieci, tak aby tą łączność
uzyskać. [
W uzasadnionych przypadkach dopuszcza się zastosowanie innych technologii przesyłu
danych w
paśmie nielicencjonowanym, np. LoRaWAN, Sigfox lub równoważne, natomiast nie mogą
one stanowić więcej niż 5% wszystkich zamontowanych Modułów radiowych IoT
3/ Nadanie punktowi Rozdział 1 pkt 2.4 ppkt. 2 OPZ następującego brzmienia:
uruchomienie
utworzonego przez Wykonawcę Systemu odczytowego w ciągu [[
6 miesięcy
30 dni
od dnia podpisania Umowy, tj. przekazanie Zamawiającemu dostępu do Serwisu
aplikacyjnego i zapewnienie Transmisji danych z całego Obszaru działania Zamawiającego;
4/ Nadanie punktowi Rozdział V pkt 1 ppkt. 1 lit. b OPZ następującego brzmienia:
uruchomienie utworzonego przez Wykonawcę Systemu odczytowego w ciągu [[
6 miesięcy
30 dni
od dnia podpisania Umowy, tj. przekazanie Zamawiającemu dostępu do Serwisu
aplikacyjnego i zapewnienie Transmisji danych z całego Obszaru działania Zamawiającego;
5/ Nadanie punktowi Rozdział V pkt 1 ppkt. 3 OPZ następującego brzmienia:
Utworzony przez Wykonawcę System odczytowy zostanie uruchomiony w ciągu [[
miesięcy
30 dni
] od dnia podpisania Umowy. Przez uruchomienie Systemu odczytowego
rozumie się przekazanie Zamawiającemu dostępu do Serwisu aplikacyjnego i zapewnienie
Transmisji danych z całego Obszaru działania Zamawiającego. Z uruchomienia Systemu
odczytowego zostanie sporządzony protokół.
6/ Nadanie punktowi Rozdział V pkt 1 ppkt. 6 OPZ następującego brzmienia:
Zamawiający wymaga ciągłego przekazywania danych odczytowych z Urządzeń
pomiarowych do Systemu komputerowego Zamawiającego, przy czym okres przekazywania
wynosi maksymalnie 2 godziny od momentu zarejestrowania danych przez System
odczytowy. Zamawiający przewiduje, że w fazie wdrożenia Systemu odczytowego, tj. w
okresie pierwszych [[
6 miesięcy
30 dni
obowiązywania Umowy, zostanie ustalony sposób,
struktura i zakres wymiany danych odczytowych pomiędzy Systemem komputerowym
Zamawiającego a Systemem odczytowym.
7/ Nadanie § 3 ust.2 ppkt. 1 Wzoru umowy (IPU) następującego brzmienia:
Kamień Milowy nr 1: Utworzenie oraz uruchomienie przez Wykonawcę Systemu
Odczytowego
– w terminie [
30 Dni
6 miesięcy
]] od dnia zawarcia niniejszej Umowy;
B/ w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu określonego w 5.3.4 pkt. 2 SWZ
modyfikację warunku udziału w postępowaniu poprzez nadanie mu brzmienia:
co najmniej jedno zamówienie (umowę) polegającą na dostawie i montażu urządzeń
rejestrujących dane z urządzeń pomiarowych i przekazujących dane do systemu
odczytowego za pomocą systemu łączności pracującego w paśmie [
licencjonowanym
MHz lub 900 MHz oraz obejmującym standardy LTE CAT-M
[ lub]
NB-IoT
[[lub LoRaWAN
]], o
wartości zamówienia (umowy) co najmniej 1.000.000,00 zł bez podatku VAT (słownie
złotych: jeden milion).
Wyjaśnienie sposobu redakcji tekstu: W lit. A i B dla IPU, SWZ oraz OPZ zaznaczono
propozycję usunięcia tekstu poprzez wykreślenie [ujęto w nawias kwadratowy] propozycja
nowego tekstu dopisanego pogrubiono [[ ujęto w podwójny nawias kwadratowy]].
W punkcie III wniósł o przeprowadzenie w toku postępowania odwoławczego dowodów z
dokumentów wskazanych w treści niniejszego odwołania w celu wykazania, że na rynku
funkcjonują różne technologie transmisji danych z wodomierzy oraz, że Odwołujący
zrealizował taką sieć telekomunikacyjną transmisji danych dla spółki wodociągowej
obejmującą obszar aglomeracji Wrocławia.
Wnoszący odwołanie podał:
Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania
do Krajowej Izby Odwoławczej, gdyż zgodnie z przepisem art. 505 ust. 1 ustawy Pzp ma
interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący jest przedsiębiorcą, który świadczy usługi
transmisji danych dla przedsiębiorców wodociągowych zdalnych odczytów wodomierzy.
Odwołujący jako wykonawca posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
jednocześnie może ponieść szkodę na skutek niezgodnej z ustawą czynności
Zamawiającego. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia opisał
przedmiot zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję oraz
sformułował warunki udziału w postępowaniu w sposób nie proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, co uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty i uzyskanie zamówienia. W
związku z powyższym należy stwierdzić, że Odwołujący jest podmiotem uprawnionym do
skorzystania ze środków ochrony prawnej w postaci odwołania. W szczególności
Zamawiający sformułował wymóg by Wykonawca utworzył, wdrożył oraz obsługiwał
stacjonarny System odczytowy, oparty głównie o technologię transmisji danych LTE CAT-M
lub NB IoT, wykorzystującą techniki komunikacji w paśmie licencjonowanym. Odwołujący nie
ma rezerwacji częstotliwości (licencji na pasmo częstotliwości) i nie posługuje się technologię
transmisji danych LTE CATM lub NB IoT co jest właściwe dla operatorów telefonii
komórkowej. Warunki te faworyzują operatorów mobilnych przy czym warunki te nie są
niezbędne dla prawidłowego zrealizowania sieci zdalnego odczytu wodomierzy i uzyskania
wymaganych parametrów jakościowych świadczenia usług określonych w IPU ( SLA).
Kwestionowane postanowienia dokumentacji mają charakter ograniczające możliwość
złożenia przez Odwołującego oferty w postępowaniu co może prowadzić do wyrządzenia
szkody Odwołującemu.
W uzasadnieniu do podniesionych zarzutów wykonawca podał:
Stan faktyczny
Zamawiający – Miejskie Wodociągi i Kanalizacja w Bydgoszczy - spółka z o.o. [dalej
„Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Dostawę, wdrożenie i obsługę stacjonarnego systemu
odczytu danych z wodomierzy” nr referencyjny nadany sprawie: ZP-014/D/RZ/2023
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 22 grudnia 2023 r. pod numerem nr TED: 00782686-2023.
Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę zarzutów należy wskazać, iż:
zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny;
zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty;
zgodnie z art. 99 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający określa w opisie przedmiotu
zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić
się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych
dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu
życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one
związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów,
zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie
znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który
charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców
lub produktów;
zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający określa warunki udziału w
postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności;
zgodnie z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, warunki udziału w postępowaniu mogą
dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej.
Tytułem wstępu zasadne jest przedstawienie uwag natury ogólnej.
Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najważniejszych czynności
związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Czynność ta stanowi jednocześnie obowiązek zamawiającego, ale i jego uprawnienie,
bowiem zamawiający opisując przedmiot zamówienia odzwierciedla swoje rzeczywiste
potrzeby, które chce zaspokoić poprzez udzielenie zamówienia publicznego. W ramach
rozważań natury ogólnej, pamiętać trzeba, że opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego dokonuje wyłącznie Zamawiający - stosownie do
swoich potrzeb. Może tego dokonać przez opisanie parametrów technicznych przedmiotu
zamówienia. Taki opis obowiązuje w sposób równy i obiektywny wszystkich wykonawców,
którzy są zainteresowani udziałem w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Zamawiający, działając w granicach określonych przepisami prawa, ma prawo
sprecyzować przedmiot zamówienia o określonych minimalnych standardach jakościowych i
technicznych. Takie standar
dy dla zostały określone w OPZ oraz SWZ dla dostarczonych
Modułów radiowych IoT które mają zapewnić rejestrację danych i przekazanie danych do
Systemu odczytowego za pomocą transmisji danych. Zaliczyć do nich można m.in.:
konieczność szyfrowania przekazywanych danych, zapewnienie terminowego dostarczenia
danych z wodomierzy przy czym brak realizacji tego obowiązku wiązał się będzie z
nałożeniem kary na wykonawcę, zapewnienie odpowiedniej żywotności baterii urządzeń.
Niezależnie jakim standardem transmisji danych posługiwać się będą wykonawcy i
dostarczone przez nich Moduły radiowe IoT muszą spełnić tak postawione wymagania
inaczej wykonawca zobowiązany będzie ponieść karę umowną określoną w § 16 ust. 1 pkt.
10 oraz 11 IPU w przypadkach: stwierdzenia przez Zamawiającego, że przekazywane przez
Moduły radiowe IoT dane są niezgodne z rzeczywistymi wskazaniami Urządzeń
pomiarowych (wodomierzy) lub niezapewnienia przez Wykonawcę wymaganego poziomu
odczytywania danych (SLA) przez System odczytowy zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego wskazanymi w rozdz. V pkt 2 OPZ. Zamawiający dopuścił w postępowaniu
możliwości posłużenia się następującymi standardami transmisji danych dla modułów IoT:
LTE CAT-M, NB-
IoT pracujący w paśmie licencjonowanym 800 MHz, 900 MHz oraz
pracujące w paśmie nielicencjonowanym, np. LoRaWAN, Sigfox lub równoważne. Pomimo
tego, ze Zamawiający przyjął, że każdy z tych standardów transmisji spełnia standard
jakościowy lub techniczny (wymogi jakościowe dla różnych standardów transmisji danych nie
zostały zróżnicowane) to zastrzegł że Moduły radiowe IoT posługujące się transmisją danych
LoRaWAN nie mogą stanowić więcej niż 5% wszystkich zamontowanych Modułów radiowych
IoT (zob. Definicja Transmisja danych pkt. 1 OPZ). Stan taki jest niezrozumiały skoro
Odwołujący będzie dysponował produktem spełniającym wymogi Zamawiającego to nie
powinno się tworzyć jakichkolwiek ograniczeń w kontraktowaniu wobec takiego produktu
gdyż stanowi to naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Naruszenie bowiem zasady
uczciwej konkurencji zachodzi w takich przypadkach gdy tworzy się ograniczenia wobec
oferenta pomimo iż jego produkt lub usługa odpowiadają potrzebom przetargu zarówno co
do jakości, funkcjonalności, czy też wymaganych parametrów technicznych (tak wyrok KIO
..sygn. akt KIO/UZP 1155/08).
Samo zestawienie wymogów SWZ z jednej strony wymogów jakościowych w tym SLA które
ma spełnić każdy Moduł radiowy IoT niezależnie jaką posługuje się transmisją danych
(niezależnie czy działa w paśmie licencjonowanych czy tez nie) przy jednoczesnym
ograniczeniu że Moduły radiowe IoT posługujące się transmisją danych LoRaWAN mają
stanowić nie więcej jak 5% dostawy tworzy stan uprawdopodobnienia, że przedmiot
zamówienia utrudnia uczciwą konkurencję. Dostrzeżenia jednak wymaga, iż to na
Zamawiającym ciąży obowiązek udowodnienia braku naruszenia przepisów w opisie
przedmiotu zamówienia, co wynika z ugruntowanej linii orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej (tak wyrok KIO z 18 listopada 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1240/08).
Odwołujący natomiast ma obowiązek uprawdopodobnić, że wymagania Zamawiającego
odnoszące się do przedmiotu zamówienia mogą utrudnić uczciwą konkurencję. To na
Zamawiającym ciąży obowiązek dowiedzenia, że nie utrudnił on uczciwej konkurencji (tak
wyrok KIO ... sygn. akt UZP/ZO/0-
943/07). Pomimo iż to na Zamawiającym ciąży ciężar
dowodu w dalszej części odwołania Odwołujący wykaże że Moduły IoT wyposażone w
standard transmisji LoRaWAN są nowoczesnym rozwiązaniem technicznym powszechnie
stosowanym w kontekście odczytu wodomierzy. Nie bez znaczenia jest również że
rozwiązanie LoRaWAN jest znaczenie tańsze we wdrożeniu w porównaniu w do
infrastruktury LTE CAT-
M lub NB IoT dodatkowo w przypadku w którym właściciele
Zamawiającego tj. samorząd dopuściłby instalacji urządzeń stacji bazowych na obiektach
samor
ządu np. dachach szkół, szpitali lub urzędów za odpłatnością samorząd mógłby
uzyskać dodatkowe korzyści we wdrożeniu tego rozwiązania. Przy czym stacja bazowa
LoRaWAN waży kilkanaście kilogramów a stacja bazowa telefonii komórkowej kilkaset. Nie
stanowi więc problemu instalacja takich urządzeń. Ograniczenia postanowione przez
Zamawiającego są istotne i mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania dlatego
Odwołujący zdecydował o skierowaniu odwołania do Izby (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp).
Odwołanie służy konwalidacji sprzecznych z prawem czynności Zamawiającego, które stają
na drodze wykonawcom podczas ubiegania się o zamówienie publiczne.
W tym miejscu powołać należy kluczowe postanowienie SWZ kwestionowane przez
Odwołującego będzie bowiem punktem wyjścia dla opisu poszczególnych zarzutów.
Zgodnie z pkt. 3.2 SWZ „Przedmiotem niniejszego zamówienia jest dostawa, wdrożenie oraz
obsługa przez Wykonawcę stacjonarnego Systemu odczytowego, tj. urządzeń oraz
oprogramowania, których funkcją jest gromadzenie, transmisja oraz przekazywanie danych
z Urządzeń pomiarowych, tj. przyrządów pomiarowych, mierzących objętość przepływającej
wody w szczególności wodomierzy i przepływomierzy na Obszarze działania
Zamawiającego stanowiącego teren objęty działalnością Zamawiającego w zakresie
zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków. W skład obszaru
wchodzą tereny gmin:
- Bydgoszcz (cały obszar gminy),
- Sicienko (ulice: Atolowa, Dolna Waleniowa, Osówiec 72, Osówiec 73, Osówiec 74, osada
leśna Osowa Góra nr 4, nr 5, nr 6, Bydgoska, Pagórek, Przy Karczmie, Wspólna, Zacisze),
- Osielsko (ulice: Jeździecka, Bielska, Rozmarynowa), - Białe Błota (ulice: Chopina,
Paderewskiego, Łochowska).
W ramach zamówienia Wykonawca utworzy, wdroży oraz będzie obsługiwał stacjonarny
System odczytowy, oparty o technologię IoT (Internet of Things), wykorzystującą techniki
komunikacji:
• dużym zasięgu w paśmie licencjonowanym, oraz
• innych technologii radiowych w pasmach nielicencjonowanych, na
Obszarze działania Zamawiającego.
W celu kompleksowej realizacji przedmiotu zamówienia niezbędna jest realizacja
następujących zadań:
a)utworzenie przez Wykonawcę Systemu odczytowego pozwalającego na odczyt danych z
Urządzeń pomiarowych;
b)
uruchomienie utworzonego przez Wykonawcę Systemu odczytowego w ciągu 30
dni od dnia podpisania Umowy tj. przekazanie Zamawiającemu dostępu do Serwisu
aplikacyjnego i zapewnienie Transmisji danych z całego Obszaru działania
Zamawiającego;
c)świadczenie przez Wykonawcę usług w zakresie obsługi Systemu odczytowego,
obejmujących w szczególności zachowanie należytej sprawności Systemu odczytowego
(SLA), Transmisję danych z Urządzeń pomiarowych oraz przekazywanie danych z Systemu
odczytowego do Systemu komputerowego Zamawiającego;
d) dostawa przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego Modułów radiowych IoT oraz ich
podłączenie do Systemu odczytowego w przewidywanej ilości 16.417 szt.;
e) montaż lub wymiana Modułów radiowych IoT przez Wykonawcę we wskazanych
lokalizacjach. Szacowana ilość zleconych do zamontowania przez Wykonawcę Modułów
radiowych IoT wynosi 4 613 sztuk, jednak nie mniej niż 4 600 sztuk;
f) dostarczenie przez Wykonawcę Zamawiającemu Urządzeń mobilnych, służących do
konfiguracji Modułów radiowych IoT i odczytu danych, w łącznej ilości 12 sztuk;
g)przeprowadzenie niezbędnych szkoleń pracowników Zamawiającego.
Zgodnie natomiast z pkt. 3.3 SWZ. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został
określony w dokumencie pn. „Opis Przedmiotu Zamówienia” (dalej jako „OPZ”),
stanowiącym Załącznik nr 8 do SWZ.
Zgodnie z pkt. I Uwagi wstępne ppkt. 1 Definicja Transmisja danych (str. 4 OPZ) „Stanowi
system łączności pracujący w paśmie licencjonowanym 800 MHz, 900 MHz oraz
obejmujący standardy LTE CAT-M, NB-IoT. W przypadku lokalizacji Modułu radiowego IoT
w miejscu z brakiem łączności w standardzie LTE Cat-M oraz NB-IoT, należy dokonać
modyfikacji architektury sieci, tak aby tą łączność uzyskać. W uzasadnionych przypadkach
dopuszcza się zastosowanie innych technologii przesyłu danych w paśmie
nielicencjonowanym, np. LoRaWAN, Sigfox lub równoważne, natomiast nie mogą one
stanowić więcej niż 5% wszystkich zamontowanych Modułów radiowych IoT.”
2/ Przytaczając powyższe postanowienia SWZ oraz OPZ Odwołujący pragnie wskazać na
konkretne przyczyny faktyczne, które prowadzą wykluczenia jego z postępowania w dalszej
kolejności wykazuje, że doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp. Dodatkowo
Odwołujący w dalszej kolejności wykaże, że przytoczone wymagania naruszają przywołane
w odwołaniu przepisy ustawy Pzp.
Pierwszym wymogiem
, który prowadzi do wykluczenia Odwołującego jest wymóg by system
odczytowy, oparty o technologię IoT (Internet of Things), wykorzystującą techniki komunikacji
dużym zasięgu w paśmie licencjonowanym. Systemy odczytowe takie nie potrzebują do
prawidłowego działania by pracowały w pasmach licencjonowanych, którymi to licencjami
(rozumianymi jako rezerwacje częstotliwości) dysponuje jedynie czterech operatorów
telekomunikacyjnych (świadczący usługi telefonii komórkowej).
Drugim wymogiem
który prowadzi do wykluczenia Odwołującego jest wymóg by system
odczytowy wykorzystywał łączność w standardzie LTE Cat-M oraz NB-IoT. Taki standard
łączności wykorzystuje jedynie czterech operatorów telekomunikacyjnych (świadczący usługi
telefonii komórkowej).
Trzecim wymogiem
który prowadzi do wykluczenia Odwołującego jest wymóg by możliwe do
wykorzystania technologii LoRaWAN jaką posługuje się Odwołujący mogły stanowić nie
więcej jak 5% wszystkich zamontowanych modułów radiowych IoT.
Zarzut nr. 1
Zamawiający dokonał ograniczenia grupy usługodawców poprzez wskazanie, że będzie
się kontraktował tylko z przedsiębiorcami którzy zrealizują usługi w „paśmie
licencjonowanym” 800-900 Mhz. Nie jest jasne co należy rozumieć poprzez pojęcie
„licencjonowanego pasma”. Pojęcie to nie jest znane ustawie Prawo telekomunikacyjne,
która posługuje się pojęciem „rezerwacji częstotliwości”. Zgodnie z przepisem art. 114 ust. 1
ustawy z dnia 16 lipca 2004 roku Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1648
dalej również „Pt”), „rezerwacja częstotliwości lub zasobów orbitalnych, zwana dalej
„rezerwacją częstotliwości”, określa częstotliwości lub zasoby orbitalne, które w okresie
rezerwacji pozostają w dyspozycji podmiotu, na rzecz którego dokonano rezerwacji,
przeniesiono uprawnienia do częstotliwości lub uprawnienia do dysponowania
częstotliwościami na cele związane z uzyskiwaniem pozwoleń radiowych”. Pojęcie licencji to
określenie występujące w prawie własności intelektualnej oraz w publicznym prawie
gospodarczym. W prawie własności intelektualnej licencja stanowi upoważnienie do
korzystania z cudzego dobra niematerialnego. W publicznym prawie gospodarczym jest to
jeden z instrumentów reglamentowania działalności gospodarczej. Taką licencją może być
licencja na prowadzenie działalności telekomunikacyjnej o której mowa w przepisie art. 10
ust. 1 Pt. Niewątpliwie usługi świadczone Zamawiającemu można zaliczyć do usług
telekomunikacyjnych co implikuje wymóg by Wykonawcy dysponowali takim wpisem.
Odwołujący jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym i dysponuje taką licencją o numerze
9800. Zamawiający powinien posługiwać się pojęciami jednoznacznymi i zrozumiałymi. Taki
opis przedmiotu zamówienia nie spełnia tego wymogu.
Ponieważ jednak Zamawiający posługuje się pojęciem „licencjonowanego pasma”
prawdopodobnie wiąże ten wymóg z rezerwacją częstotliwości na pasmo 800 MHz -900MHz.
Nie wszyscy przedsiębiorcy telekomunikacyjni dysponują jednak takimi licencjami
(rozumianymi jako rezerwacje częstotliwości). Takimi rezerwacjami dysponują spółki:
Polkomtel Sp z o.o. (również podmiot zależny), Orange Polska SA. T-Mobile Polska SA oraz
P4 Sp. z o.o. („dalej również „Operatorzy mobilni” lub „Operatorzy komórkowi”) o czym
stanowi informacja o zajętości pasma 800 / 900 MHz prezentowana przez Prezesa Urzędu
Komunikacji Elektronicznej.
Dowód: Wydruk ze strony UKE zajętości pasma 800 Mhz oraz pasma 900 MHz.
Warunek udziału w postępowaniu opisany przez Zamawiającego ogranicza znacząco krąg
potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Jednocześnie,
ograniczenie to nie znajduje obiektywnego uzasadnienia w potrzebach Zamawiającego. Z
następujących przyczyn:
1/ Po pierwsze Zamawiający dopuszcza również możliwość świadczeni usług również w
pasmach nielicencjonowanych (pkt. 1 Definicji Transmisji danych w OPZ) jednak w ilości nie
większej aniżeli 5% Modułów radiowych IoT. Niezależnie jednak czy Wykonawca posłuży się
Modułem radiowym IoT pracujących w pasach licencjonowanych czy Modułem radiowym IoT
pracującym w pasmach nielicencjonowanych musi spełnić takie same warunki jakości
świadczenia usługi i poddać się karze umownej za naruszenie takich warunków. Tym samym
charakter świadczonych usług nie uzasadnia żądania wykazania się pasmem
licencjonowanym zmierza jedynie do wyeliminowania niektórych podmiotów którzy nie
posiadają „licencji na pasmo częstotliwości” (rezerwację częstotliwości).
2/ Po drugie oparcie świadczenia usługi w oparciu o rezerwację częstotliwości 800 / 900
MHz nie daje Zamawiającemu takiej pewności trwałości jej świadczenia jak w oparciu o
pasmo nielicencjonowane. Nie rozstrzygnięte jest bowiem do dnia dzisiejszego
postępowanie sądowe w przedmiocie odmowy unieważnienia przetargu na rezerwację
częstotliwości. Naczelny Sąd Administracyjny podzielił bowiem argumentację skargi
Polkomtel Sp. z o.o. i wyrokiem z dnia 1 lutego 2023 roku sygn. II GSK 1960/22 uchylił wyrok
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 marca 2022 r., sygn. akt VI
SA/Wa 2187/21 w sprawie ze skarg Polkomtel Sp. z o.o. Warszawie na decyzję Prezesa
Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 3 sierpnia 2016 r., nr DZC.WAP.5131.1.2016.14
DZC-WAP-5176-
1/13 w przedmiocie odmowy unieważnienia przetargu na rezerwację
częstotliwości oraz przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi
Administracyjnemu w Warszawie. Nie jest więc jasne jaki byt będą miały owe „licencje
pasma” w dłuższym horyzoncie czasu. Zauważyć należy że Zamawiający oczekuje
świadczenia usługi przez kilkanaście lat. Jeżeli wykonawcy utracą „licencje pasma”
Zamawiający nie będzie miał świadczonej usługi.
Dowód: Wyrok NSA z dnia 1 lutego 2023 roku sygn. II GSK 1960/22 dostępny w Centralnej
Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych ( https://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/186A24FA86) .
Wydruk w załączeniu.
3/ Po trzecie to że Moduły Radiowe IoT działające w oparciu o technologię LoRaWAN
stanowią urządzenia klasy 1 w rozumieniu art. 154 ust. 3 ustawy Pt zatem są to urządzenia
radiowe, wobec których państwa członkowskie Unii Europejskiej nie stosują ograniczeń w
zakresie wprowadzania ich do obrotu lub oddawania do użytku. Aktualny wykaz urządzeń lub
typów urządzeń objętych klasą 1 opublikowany na podstawie art. 1 ust. 3 Decyzji Komisji z
dnia 6 kwietnia 2000 r. ustanawiającej wstępną klasyfikację urządzeń radiowych i końcowych
urządzeń telekomunikacyjnych oraz związanych z nimi znaków identyfikacyjnych (Decyzja
2000/299/EC) stanowi załącznik do niniejszego pisma. W powyższym wykazie określono w
jakich zakresach częstotliwości, z jaką mocą i czasem mogę pracować urządzenia objęte
klasą 1. Moduły LoRaWan zaliczające się do urządzeń bliskiego zasięgu ogólnego
stosowania pracują w częstotliwości 868.000 - 868.600 MHz lub 865 - 868 MHz, z mocą <
25mW e.r.p. oraz limitem cyklu pracy wynoszącym <1% (str. 19 i str. 65 wykazu).
Dowód: - wykaz urządzeń lub typów urządzeń objętych klasą 1 opublikowany na podstawie
art. 1 ust. 3 Decyzji Komisji z dnia 6 kwietnia 2000 r. (2000/299/EC).
Wobec takich urządzeń jak Moduły radiowe IoT pracujące w standardzie LoRaWAN nie jest
wymagane uzyskanie pozwolenia na ich używanie (art. 144 ust. 2 pkt. 5 ustawy Pt lub
„licencja na pasmo” (rozumiana jako „rezerwacja częstotliwości” ) o której mowa w przepisie
154 ust. 1 Pt. To że urządzenia w technologii LoRaWAN nie pracują na licencjonowanym
paśmie nie oznacza że ich praca nie jest chroniona bowiem ochrona tych urządzeń wynika z
przepisów prawa powszechnie obowiązującego i powiązanego z tym wymogu sposobu ich
pracy. Gwarancja więc ochrony tych urządzeń nie wynika z decyzji Prezesa Urzędu
Komunikacji Elektronicznej którą jak już wskazywaliśmy można utracić ale z przepisów
prawa powszechnie obowiązującego. Jest więc silniejsza aniżeli ochrona wynikająca z
decyzji. W przypadku więc wykorzystania częstotliwości, w sposób wykraczający poza
warunki ustalone dla wykorzystania tych częstotliwości wynikających z przepisu prawa
będzie z zasady oznaczało wykorzystanie częstotliwości bez uprawnień a więc Prezes
Urzędu Komunikacji Elektronicznej będzie mógł nałożyć na taki podmiot karę
administracyjną o której mowa w przepisie art. 209 ust. 1 pkt. 9 Pt w wysokości o której
mowa w art. 210 ustawy a więc do 3% przychodu ukaranego podmiotu.
4/ Po czwarte rezerwacja częstotliwości jest decyzją z którą wiąże się obowiązek ponoszenia
opłat. Koszty takiej opłaty są znaczące a co za tym idzie wpływają na ogólną ekonomikę
dostarczania usług. W pasmach 800 / 900 MHz sięgały kilku miliardów złotych. Operatorzy
mobilni aby utrzymać konkurencyjność i opłacalność swoich usług, muszą przerzucić część
tych kosztów na klientów, w tym na Zamawiającego. 5/ Po piąte wreszcie Zamawiający nie
zróżnicował warunków świadczenia usług pod względem jakości dla urządzeń Moduły
Radiowe IoT. Niezależnie czy wykonawca będzie realizował usługi w oparciu o urządzenia
pracujące w paśmie licencjonowanym czy paśmie nielicencjonowanym zobligowany jest
dostarczyć dane odczytowe z liczników w określonych interwałach czasowych. Kwestia
świadczenia usługi w „paśmie licencjonowanym” nie ma więc przełożenia na warunki
świadczenia usługi ma jedynie funkcję waloru subiektywnego, zmierzających do
wyeliminowania niektórych podmiotów niedysponujących takimi licencjami lub waloru
preferencji dla operatorów mobilnych. Wymóg „pasma licencjonowanego” jest również
nieproporcjonalny bowiem usługę o takiej samej jakości Zamawiający oczekuje otrzymać w
paśmie nielicencjonowanym.
6/ Odwołujący realizuje usługi zdalnych odczytów z wodomierzy wykorzystując technologie
LoRaWAN gdzie transmisje realizuje się w pasmach gwarantowanych przepisami prawa.
Usługi takie realizuje w dużych aglomeracjach miejskich. Usługi takie są realizowane
prawidłowo. W uzasadnieniu zarzutu nr. 2 Odwołujący przedstawia szereg przykładów
realizacji takich usług realizowanych zdalnego odczytu wodomierzy w technologii LoRaWAN.
Przekładając powyższą argumentację na grunt przepisów ustawy Pzp wskazać należy, że
Zamawiający nie może naruszać reguł, o których mowa w art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, ale
też nie może być zmuszony nabywać świadczenia, które nie odpowiada jego uzasadnionym
potrzebom. Istotne znaczenie ma w tym zakresie ocena, co jest potrzebą uzasadnioną. W
świetle wymogów usługi jest to jakość dostarczanych danych oraz terminowości ich
dostarczenia. Tworzenie wymogów co do licencjonowanego pasma w jakim mają pracować
Modułu radiowe IoT pomimo że w paśmie nielicencjonowanym również należy wypełnić takie
same wymogi jakości i terminowości dostarczenia danych jest nieproporcjonalne oraz
narusza warunki konkurowania dla przedsiębiorców którzy takich licencji (rezerwacji
częstotliwości) nie posiadają. Z uwagi na powyższe uznać należy, że też postawiony wymóg
by Moduły radiowe IoT pracowały w paśmie licencjonowanym nie skutkuje brakiem
możliwości zrealizowania uzasadnionych potrzeb Zamawiającego które sprowadzają się do
jakości danych oraz terminowości ich dostarczenia.
Powyższą argumentację dotyczącą
opisu przedmiotu zamówienia potwierdza także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej:
„Należy przy tym zauważyć, że przez utrudnienie uczciwej konkurencji należy rozumieć nie
tylko opisywanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów
lub pochodzenia, ale także poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem
oznaczeń lub parametrów wskazujących konkretnego producenta (dostawcę), lub konkretny
produkt. W szerokim rozumieniu tego przepisu ograniczenie zasady uczciwej konkurencji
może nastąpić w wyniku opisania przedmiotu zamówienia w sposób na tyle rygorystyczny, że
ogranicza to krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, a jednocześnie nie jest
to uzasadnione potrzebami Zamawiającego.” wyrok KIO z dnia 18 listopada 2008r., sygn. akt
KIO/UZP 1240/08.
Dlatego odwołanie w zakresie powyższego zarzutu powinno zostać
uwzględnione a w konsekwencji Zamawiający powinien zostać zobowiązany do dokonania
modyfikacji SWZ i OPZ zgodnie z żądaniem Odwołującego w pkt. II lit A ppkt. 1 i 2.
Zarzut nr. 2
1/ Zamawiający w pkt. I Uwagi wstępne ppkt. 1 Definicja Transmisja danych (str. 4 OPZ)
wymienia te technologie: LTE Cat-M, NB-IoT LoRaWAN oraz Sigfox.
2/ Odwołujący posługuje się technologią LoRaWAN i w tej technologii buduje sieci zdalnego
odczytu wodomierzy obsługujące całe aglomeracje miejskie.
3/ Zamawiający dopuścił stosowanie technologii LoRaWAN w zdalnym odczycie wodomierzy
zakreślił jednak, że można wykorzystywać tą technologię jedynie dla 5 % Modułów
radiowych IoT dla dalszych 95% modułów radiowych IoT Zamawiający wskazał, że muszą
wykorzystywać technologię LTE Cat-M lub NBIoT.
4/ W ocenie Odwołującego takie ograniczenie nie jest niczym uzasadnione jest
ograniczeniem konkurencyjności dodatkowo pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia stawia w uprzywilejowanej sytuacji konkurentów Odwołującego operatorów
mobilnych. Zarówno technologie LoRa jak i technologie LTE Cat-M lub NB-IoT gwarantują
możliwość zbudowania skutecznej sieci przekazywania danych. Aktualnie w Odwołujący w
technologii LoRaWAN świadczy usługi transmisji danych na rzecz Miejskiego
Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji SA we Wrocławiu jednocześnie sieć wrocławska
jaką wdrożył jest większa aniżeli planowana do wdrożenia sieć Bydgoska.
Dowód: Referencje MPWiK Wrocław oraz SWZ na wykonanie usługi polegającej na budowie
i obsłudze zdalnego systemu stacjonarnego odczytu danych z urządzeń pomiarowych
służących do obsługi infrastruktury MPWiK S.A. Wrocław wraz z OPZ (pkt. I ppk. 2 OPZ).
4/ Analiza rynku wskazuje, że spółki wodociągowe z powodzeniem wdrażają sieci zdalnego
odczytu w technologii LoRaWAN. Jako przykład można wskazać zamówienia realizowane
przez przedsiębiorstwa wod-kan w miastach Chorzowa oraz Świętochłowic (rok 2020 r.).
Zgodnie z dokumentem SWZ postępowania organizowanego w przez Chorzowsko –
Świętochłowickie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. przedmiot
zamówienia związany był z dostawą i utrzymaniem działania sytemu do zdalnego odczytu
wodomierzy na terenie Chorzowa i Świętochłowic z wykorzystaniem jednego lub kilku
standardów telefonii komórkowej a także technologii LoRa lub Sigfox. W postępowaniu tym
ofertę najkorzystniejszą złożył przedsiębiorca który posługiwał się technologią LoRa.
Dowód: wyciąg ze specyfikacji SWZ oraz Informacja z otwarcia ofert w postępowaniu na
dostawę nakładek i systemu do stacjonarnych odczytów wodomierzy na terenie Chorzowa i
Świętochłowic nr. postępowania PZP/MD/1/20202 str. 2
Innym przykładem realizacji odczytów wodociągowych w technologii LoRa jest realizacja
wykonana przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Ząbkach Sp. z o.o. Jak
wskazuje ww. przedsiębiorstwo na stronie internetowej: „Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji w Ząbkach Spółka z o.o. u swoich klientów, zarówno u tych, którzy posiadają
własne ujęcia wody i odprowadzają ścieki do kanalizacji sanitarnej, jak i u tych, którzy
posiadają wodę miejską, montuje urządzenia pomiarowe z wbudowanymi modułami
radiowymi, działającymi w technologii LoRaWAN. Jest to rozległa wąskopasmowa sieć
dalekiego zasięgu, która została zoptymalizowana pod kątem jak najmniejszego poboru
energii i jest w stanie zapewnić szybkość transmisji danych w dwóch kierunkach na poziomie
od 0,3 kbps do 50 kbps.” Przedsiębiorca ten dostrzega również zalety technologii LoRa
polegające na działaniu sieci bez dodatkowych opłat telekomunikacyjnych które związane są
w wykorzystaniem technologii GSM. Przedsiębiorca ten podkreśla innowacyjne rozwiązanie
sieci LoRaWAN. Technologia LoRaWAN została wybrana ze względu na daleki zasięg,
energooszczędność (praca na baterii przez wiele miesięcy)oraz bardzo dobrą propagację –
liczniki wodne zlokalizowane są często w studzienkach, piwnicach, w pobliżu metalowych rur
dobrze ekranujących sygnały radiowe. Przeprowadzony projekt zakończył się pełnym
sukcesem, a Przedsiębiorstwo Wodne i Kanalizacyjne zdecydowało się na ogłoszenie
przetargu na wymianę pozostałych wodomierzy.
Dowód: Wydruk ze strony internetowej Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w
Ząbkach Sp. z o.o.
Innym przykładem zamówienia jest zamówienie na system zdalnego odczytu wodomierzy
organizowany w mieście Wronki w 2020 roku. W ramach tego zamówienia Miejskie
Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. we Wronkach. Zgodnie z pkt. 4 ppkt. 1 SWZ str. 4
zamawiający ten przewidział możliwość posłużenia się technologią LoRa lob inną
równoważną.
Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia dla przetargu System zdalnego odczytu
wodomierzy we Wronkach sygn. ZP/14/20.
Natomiast zamawiający PGK Sp. z o.o. w Wiszni Małej organizujący przetarg w 2021 roku
na dostawę wodomierzy oraz modułów radiowych wraz z systemem do zdalnego odczytu
wodomierzy w ogóle nie określał technologii radiowej w jakiej mają pracować urządzenia,
specyfikując urządzania na podstawie norm technicznych.
Dowód: Zapytanie ofertowe Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia na dostawy pn.
„Dostawa wodomierzy oraz modułów radiowych wraz z systemem do zdalnego odczytu
wodomierzy dla potrzeb PGK Sp. z o.o. w Wiszni Małej”
5/ Zarówno technologia LoRa jak i LTE Cat-M, NB-IoT są skutecznymi technologiami
odczytu. Zamawiający dla wszystkich technologii odczytu wodomierzy przewidział taki sam
standard jakości, taki sam poziom kar umownych. Dodatkowo Zamawiający przewidział
system naprawczy w przypadku w którym transmisja nie jest realizowana. Nie jest więc jasne
dlaczego zastosował dla technologii LoRaWAN ograniczenie w postaci 5% zamawianych
modułów.
6/ Skoro Zamawiający prowadzi postępowanie na wykonanie usługi polegającej na budowie i
obsłudze zdalnego systemu stacjonarnego odczytu danych z urządzeń pomiarowych
służących do obsługi infrastruktury wodociągowej powinien skoncentrować się na
skuteczności dostarczania danych. To dane są istotnym elementem tego postępowania.
Zamawiający powinien więc skoncentrować się na mechanizmach jakie dane jest
zainteresowany zbierać oraz w jakich interwałach czasowych oraz przewidzieć sankcje za
niedostarczenie takich danych w terminie. Technologie LoRa są skutecznymi technologiami
odczytu zapewniającymi odpowiednią jakość odczytu (skuteczność, brak błędów, brak
niedostępności danych), przy tym jest to stabilna, powszechnie dostępna i bezpieczna, a
także możliwa do wdrożenia w ramach budżetu Zamawiającego technologia. Nie bez
znaczenia jest również to że w Polsce działają przedsiębiorcy który lokalnie produkują liczniki
działające w tej technologii.
7/ Analizując przedmiot zamówienia na usługę odczytu należy stwierdzić, że nie powinna być
istotna technologia radiowa transmisji danych, którą odczyt będzie realizowany, a jedynie
kwestia dostarczenia w systemie danych odczytowych, które posłużą do prostego, szybkiego
i bezbłędnego naliczenia opłat i rozliczenia zużycia wody odbiorców w Bydgoszczy. Istotą
postępowania nie powinna być technologia, tym bardziej, że sieć odczytowa nie stanowi
elementu przedmiotu zamówienia i nie przechodzi na własność Zamawiającego.
Zamawiający podczas realizacji zamówienia nie będzie też pełnił nadzoru nad siecią
radiową, ani nie będzie jej utrzymywał, gdyż nie jest to przedmiotem zamówienia. Jeżeli
wykonawca jest świadomy wad technologii którą się posługuje nie narazi się na karę
umowną za naruszenie warunków SLA związanych z nieterminowym dostarczeniem danych.
8/ Konkludując argumenty uzasadniające zarzut Odwołujący podkreśla, że przepis zawarty w
art. art. 99 ust. 4 ustawy Pzp i art. 16 ust. 1 ustawy Pzp służy realizacji ustawowej zasady
uczciwej konkurencji, a w konsekwencji m.in. zasady równego dostępu do zamówienia.
Działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest zbyt rygorystyczne określenie
wymagań co do przedmiotu zamówienia, które nie są uzasadnione, a jednocześnie
ograniczają krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Podobnie na obowiązek
zapewnienia uczciwej konkurencji wskazał Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dn.
4.01.2012 r. sygn. akt VI ACa 965/11, w którym orzekł, że przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia musi odbyć się z poszanowaniem zasad określonych
w art. 7 i 29 ustawy Pzp. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia
wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać na konkretnego wykonawcę, bądź też
które eliminowałyby konkretnych wykonawców uniemożliwiając im złożenie oferty lub
powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej
uprzywilejowany od pozostałych. W przypadku oceny konkretnego stanu faktycznego jako
naruszenia zakazu sformułowanego w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wystarczające jest
uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia (za
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej .... sygn. KIO 967/18).
9/ Niedopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość
złożenia ofert, a które nie jest konieczne dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie
uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia w
sposób eliminujący funkcjonujące na rynku rozwiązania, musi więc być w stanie przedstawić
racjonalne i przekonujące wyjaśnienie takiego działania. 10/ Zamawiający, jako podmiot
dokonujący zakupów, jest uprawniony do określenia swoich oczekiwań dotyczących
przedmiotu zamówienia, jego cech i funkcjonalności. Swoboda Zamawiającego w określaniu
cech produktów lub usług, które chce zakupić, jest jednak ograniczona koniecznością
zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji. Z jednej strony oczywistym jest, że
określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia należy do Zamawiającego, który
jest gospodarzem postępowania i przyszłym nabywcą określonych towarów czy usług, a
konieczności zachowania uczciwej konkurencji nie można utożsamiać z nakazem
umożliwienia złożenia oferty przez jak najszerszy krąg wykonawców, w oderwaniu od
potrzeb Zamawiającego. Z drugiej jednak strony niedopuszczalne jest takie opisanie
przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia ofert, a które nie jest konieczne
dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego.
Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia w sposób eliminujący funkcjonujące na rynku
rozwiązania, musi więc być w stanie przedstawić racjonalne i przekonujące wyjaśnienie
takiego działania (za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej ... sygn. KIO 1066/20).
Z uwagi na powyższe Odwołujący wnosi o uwzględnienie zarzutu i nakazanie
Zamawiającemu modyfikacji treści SWZ i OPZ zgodnie z żądaniem Odwołującego w pkt. II lit
A ppkt. 1 i 2.
Zarzut nr 3
1/ Zamawiający dokonał wykluczenia rozwiązania stosowanego przez Odwołującego również
w ten sposób, że postawił wymóg by zapewnić transmisję danych dla całego obszaru
działania Zamawiającego w ciągu 30 dni od dnia podpisania Umowy.
W ocenie odwołującego
przewidziany przez zamawiającego okres na wdrożenie usług transmisji danych został
określony nieprawidłowo, w zakresie w jakim zamawiający określił go poprzez określenie
zbyt krótkiego terminu na przygotowanie do świadczenia. Zważywszy na zakres prac jakie
należy wykonać przed rozpoczęciem świadczenia usług, wykonawca powinien mieć
zapewniony co najmniej 6 miesięczny termin liczony od dnia zawarcia umowy, w którym
będzie mógł przygotować się do realizacji zamówienia
. W związku z tym, że ten przedmiot
zamówienia nie był wcześniej realizowany, nie jest to kontynuacja wcześniej świadczonej
usługi, wymaga on budowy urządzeń tzw. stacji bazowych przez Odwołującego. Jedynie
operatorzy komórkowi posiadają sieć transmisji danych na obszarze Bydgoszczy i mogą ją
wykor
zystać dla świadczenia usług dla Zamawiającego zaraz po podpisaniu umowy.
Przedsiębiorcy którzy chcieli by zaoferować transmisje w technologii LoRaWAN potrzebują
okresu przygotowawczego w celu realizacji prac niezbędnych do świadczenia wymienionych
usług aby pozyskać lokalizacje w których mogli by zainstalować urządzenia transmisyjne tzw.
stacje bazowe. Stacje bazowe technologii LoRaWAN są mniejszej wielkości oraz masy od
stacji bazowych telefonii komórkowej jednak należy pozyskać kilkadziesiąt lokalizacji aby
zainstalować takie stacje i stworzyć sieć transmisji danych. Przed rozpoczęciem
uruchomienia urządzeń (stacji bazowych LoRaWAN) Odwołujący musi również opomiarować
wykonane instalacje oraz zgłosić organom ochrony środowiska. Zgodnie bowiem z art. 152
ust. 1 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz.U. 2022 r. poz.
2556 z późn. zm., dalej „Poś”), instalacja, z której emisja nie wymaga pozwolenia, mogąca
negatywnie oddziaływać na środowisko (m.in. instalacja lub urządzenie emitujące pole
elektromagnetyczne, dalej „PEM”), podlega zgłoszeniu organowi ochrony środowiska.
Prowadzący taką instalację jest obowiązany do dokonania zgłoszenia przed rozpoczęciem
jej eksploatacji (art. 152 ust. 3 Poś). Zgodnie z art. 152 ust. 4 Poś, do rozpoczęcia
eksploatacji instalacji nowo zbudowanej można przystąpić, jeżeli organ właściwy do przyjęcia
zgłoszenia w terminie 30 dni od dnia doręczenia zgłoszenia nie wniesie sprzeciwu w drodze
decyzji. W przypadku gdy organ właściwy do przyjęcia zgłoszenia w terminie 30 dni od dnia
doręczenia zgłoszenia wniesie sprzeciw w drodze decyzji w zakresie, o którym mowa w art.
152 ust. 4a Poś, prowadzący tę instalację lub użytkownik tego urządzenia wstrzymuje jego
eksploatację. Z kolei zgodnie z art. 152 ust. 4a Poś sprzeciw, o którym mowa w art. 152 ust.
4 Poś, organ wnosi, jeżeli eksploatacja instalacji objętej zgłoszeniem powodowałaby
przekroczenie standardów emisyjnych lub standardów jakości środowiska, bądź instalacja
nie spełnia określonych wymagań ochrony środowiska. Regulacja ta znajduje rozwinięcie w
art. 153 Poś i przepisach wykonawczych. Rodzaje instalacji wymagające zgłoszenia
wymienione zostały w załączniku do rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 2 lipca 2010
r. w sprawie rodzajów instalacji, których eksploatacja wymaga zgłoszenia (t.j. Dz.U. 2019
poz. 1510). W związku z powyższym Odwołujący potrzebował by czasu na wykonanie
pomiarów stacji bazowych LoRaWAN, przygotowanie wniosków do organu ochrony
środowiska (ok. 30 dni) ale również musiałby powstrzymać się z używaniem stacji bazowych
do czasu przyjęcia zgłoszenia przez organ ochrony środowiska (dalsze 30 dni). Wobec tego
czas potrzebny wykonawcy na przygotowanie do świadczenia usług powinien uwzględniać,
poza czasem przeprowadzenia prac związanych z wybudowaniem stacji bazowych, również
czas niezbędny do uzyskania stosownych pozwoleń i zezwoleń. Budowa stacji bazowych
jest bardzo czasochłonnym procesem, który wymaga uzyskania szeregu zgód i pozwoleń, co
w efekcie powoduje, że może potrwać to nawet kilka miesięcy.
2/ Wskazać należy, że
Zamawiający postawił wymóg posiadania własnej infrastruktury
telekomunikacyjnej (min. 80% zaangażowanej infrastruktury zob. rozdz. V pkt. 1 ppkt. 1 lit. a
OPZ) nie ma więc możliwości by wydzierżawić stacje bazowe od innych operatorów na
potrzeby świadczenia usługi
. Niezbędne jest zapewnienie wykonawcy wystarczającego
czasu na przygotowanie do świadczenia usług i wykonanie wszystkich związanych z tym
czynności faktycznych i prawnych. Czynności zarówno formalne, jak i praktyczne konieczne
dla wybudowania infrastruktury, w szczególności infrastruktury w technologii radiowej
zajmują odpowiedni czas, którego skrócenie nie jest możliwe nawet przy odpowiednim
zaangażowaniu i potencjale wykonawców. Wykonawca nie ma np. wpływu na terminy
wynikające z przepisów prawa administracyjnego, które przewidują co do zasady 30-dniowy
termin, zobowiązujący do powstrzymania się z używaniem stacji bazowej. Tak również w
wyroku Izby, sygn. akt KIO 2124/11: „Izba z oczywistych względów przyznała rację
odwołującemu, że wyznaczony czas na aktywację usługi musi uwzględniać również inne
uwarunkowania uzyskanie koniecznych decyzji administracyjnych: na zajęcie pasa
drogowego, przydziału częstotliwości radiowej, czy uzgodnień kolizyjnych sieci uzbrojenia
terenu.”
3/ Należy również uwzględnić, że wskazany przez zamawiającego okres na rozpoczęcia
świadczenia usług przypadał by jeszcze w okresie zimowym, wobec tego należy wziąć pod
uwagę ryzyko, że część dachów budynków na których mogła by być prowadzona instalacja
stacji bazowych będą oblodzone a studnie kanalizacyjne w których należy instalować
światłowody służące do połączenia stacji bazowych w sieć zamarznięte, co spowoduje brak
możliwości dostania się do nich i przeprowadzenia prac instalacyjnych. W wieloletnim
doświadczeniu odwołującego takie zdarzenia miały miejsce, co powoduje, że jest on na to
szczególnie wyczulony.
4/ Zagrożeniem dla terminowej realizacji zamówienia są również konieczność powiązania
realizowanych stacji bazowych z wykorzystaniem światłowodów. Z analizy lokalizacji,
wymagań SWZ dotyczących zapewnienia wysokiego SLA jest wskazane by stacje bazowe
łączyć w sieć wykorzystując technologie światłowodową. Część lokalizacji realizowanych po
światłowodzie można alternatywnie lub tymczasowo zestawić z wykorzystaniem łącza
radiolinii. W przypadku wykorzystania technologii światłowodowych istnieje konieczność
wykonania dokumentacji projektowej, przeprowadzenia prac budowlanych, uzyskanie
pozwoleń lub zgód albo dopełnienie obowiązków w zakresie zgłoszeń, zarówno
bezpośrednio dotyczących budowy, jak i powiązanych (np. uzyskanie zgody na zajęcie pasa
drogowego od miejskiego zarządu dróg) – średnio potrzebne są na to ok. 3 miesiące.
Dodatkowo należy uwzględnić konieczność uzgodnienia projektu organizacji ruchu (nawet
jeśli prace nie afektują w ruch drogowy projekt musi być uzgodniony wystarczy, że prace
prowadzone są w pasie drogowym) - trwa to ok. 2 miesiące oraz uzyskania zgody na
rozpoczęcie pracy - do 2 miesięcy. Dodatkowo zarządy dróg w przypadku gorszych
warunków atmosferycznych nie wyraża zgody na prowadzenie prac w okresie zimowym.
Teoretycznie można również wykorzystać łącze radioliniowe do zapewnienia transmisji do
stacji bazowych jednak w przypadku zastosowania tej technologii istnieje konieczność
pozyskania decyzji administracyjnej Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej o udzieleniu
pozwolenia radiowego dla radiolinii.
5/ Podkreślenia wymaga, iż nie jest możliwe podejmowanie przez wykonawcę jakichkolwiek
inwestycji przed zawarciem umowy. Sieć jaką mógłby zaoferować Odwołujący będzie
dedykowana Zamawiającemu. Nie będzie służyła realizacji innych usług. Nie jest również
wskazane ze względów wymogów środowiskowych aby uruchomić transmisję i prowadzić
emisje PEM do środowiska jeżeli nie realizuje się usług telekomunikacyjnych. Stan taki jest
bowiem zbędnym zanieczyszczeniem środowiska i nie jest dopuszczalny w świetle ustawy
Prawo ochrony środowiska. Zatem, wyłącznie stosowne wydłużenie tego terminu umożliwi
należyte przygotowanie usługi i rozpoczęcie jej realizacji. W przeciwnym wypadku, krótki
maksymalny termin na wykonanie prac niezbędnych do rozpoczęcia świadczenia usług tak
rozległej sieci na zasadach opisanych w dokumentacji przetargowej staje się de facto
kryterium ograniczającym, czy też eliminującym konkurencję w tym postępowaniu, a w
najgorszym wypadku nawet uniemożliwiającym złożenie ofert. 6/ Ponadto, należy mieć na
względzie wysokie kary umowne, jakie przewidział zamawiający w przypadku jakiejkolwiek
zwłoki w wykonaniu rozpoczęcia świadczenia usług. Zamawiający wskazał w § 16 IPU, kary
za niedotrzymanie terminu 30 dni od podpisania Umowy uruchomienia systemu
odczytowego a więc również transmisji danych. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę
umowną w wysokości 0,05% Wynagrodzenia z każdy dzień zwłoki.
7/ Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia powinien uwzględnić istniejące
realia rynkowe oraz potencjalnych wykonawców zainteresowanych udziałem w
postępowaniu tak, aby nie doprowadzić do sytuacji, w której dochodzi do zawężenia kręgu
wykonawców poprzez nieuzasadnione w obiektywny sposób postanowienia SWZ. Takie
działanie zamawiającego ma miejsce na etapie poprzedzającym składanie ofert, w
konsekwencji czyni z opisu przedmiotu zamówienia quasi warunek udziału w postępowaniu.
Cel, który zamierza osiągnąć zamawiający przeprowadzając przedmiotowe postępowanie
nie uzasadnia takiego ograniczenia. Zasadne jest zatem dokonanie modyfikacji treści
specyfikacji w sposób zaproponowany przez odwołującego, tj. minimalny czas, jaki należy
przeznaczyć na rozpoczęcie świadczenia usług to 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy i
poprzez takie określenie terminu na rozpoczęcie realizacji usług, który będzie realny i będzie
uwzględniał wykonanie wszystkie czynności, jakie należy wykonać, aby rozpocząć
świadczenie usług.
8/ Jednocześnie należy zwrócić uwagę, iż zamawiający nie jest uprawniony do powoływania
się na pilną potrzebę udzielenia zamówienia, gdyż wykonawcy nie mogą ponosić
konsekwencji zbyt późnego wszczęcia postępowania przez zamawiającego. Zamawiający
zdecydował się na udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, który jest
procedurą konkurencyjną w związku z czym, powinien prowadzić postępowanie z
poszanowaniem zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców.
9/ Przekładają niniejszą argumentację na grunt wymogów ustawy Prawo zamówień
publicznych wskazać należy że zgodnie z art. 16 ust. 1 oraz 2 zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny.
Stosownie natomiast do art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez
wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego
procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego
wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania
niektórych wykonawców lub produktów. Jednocześnie z treści art. 99 ust. 1 ustawy Pzp
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z treści cytowanych przepisów wynika dla
zamawiającego zakaz dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający
dostęp do zamówienia wykonawcy, który potencjalnie jest w stanie wykonać to zamówienie
(por. wyroki: KIO 1786/14, KIO 897/15). Zamawiający dokonując opisu przedmiotu
zamówienia dopuścił się naruszenia przepisu powołanych przepisów. Zawarty w SWZ opis
przedmiotu zamówienia nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ
na sporządzenie oferty. Brak wyczerpującego i prawidłowego ukształtowania SWZ powoduje,
iż na jego podstawie nie jest możliwym przygotowanie oferty. Termin rozpoczęcia
świadczenia usług jest jednym z elementów opisu przedmiotu zamówienia, dlatego
zamawiający musi ten termin ustalić z uwzględnieniem wskazanych w art. 99 ust. 1 Pzp
wymagań i okoliczności mających wpływ na treść oferty wykonawcy i jego późniejsze
zobowiązania wynikające z zawartej umowy (tak m.in. wyrok KIO 1488/17). Jednocześnie
zgodnie z § 4 ust. 2 IPU „Zamawiający zobowiązany jest do przekazania Wykonawcy Planu
Dostaw obejmującego okres pierwszych 12 miesięcy realizacji Kamienia Milowego nr 2 w
terminie 30 Dni od dnia zawarcia Umowy.” Zgodnie natomiast z § 3 ust. 2 pkt. 2 oraz 5) IPU
„Przedmiot Umowy zostanie wykonany częściami (Kamienie Milowe), w następujących
terminach: (…) 2) Kamień Milowy nr 2: Dostawa Modułów radiowych IoT oraz ich
podłączenie do Systemu Odczytowego – w okresie 3 lat od zawarcia niniejszej Umowy, z
uwzględnieniem terminów pośrednich wynikających z Planu Dostaw. (…) 3)Kamień Milowy
nr 3: Montaż lub wymiana Modułów radiowych IoT w lokalizacjach wskazanych przez
Zamawiającego – w okresie 1 roku od dnia zawarcia niniejszej Umowy, z uwzględnieniem
terminów pośrednich wynikających z Harmonogramu; (…) 5 Kamień Milowy nr 5:
Przeprowadzenie niezbędnych szkoleń pracowników Zamawiającego – w okresie 60 Dni od
dnia zawarcia niniejszej Umowy, w terminach wskazanych przez Zamawiającego zgodnie z
postanowieniami niniejszej Umowy.
Tym samym niezależnie do wymogu uruchomienia transmisji w czasie 30 dni od zawarcia
Umowy możliwości naliczenia kary za opóźnienia uruchomienia systemu w tym terminie,
Zamawiający może na późniejszym etapie określić terminy szkoleń lub terminy dostaw
Modułów radiowych IoT, które będą wykorzystywały taką transmisję radiową w ramach
Systemu Odczytowego. Dodatkowo Zamawiający przewiduje, że do Systemu odczytowego,
w okresie obowiązywania Umowy, podłączone będzie łącznie 16 417 szt. Modułów
radiowych IoT a świadczenie usług będzie trwało przez przeszło 13 lat. Rzeczywiste ilości
Modułów radiowych IoT do podłączenia w danym roku obowiązywania Umowy zostaną
ustalone przez Zamawiającego w Planie dostaw (pkt. 2 ppkt. 2.2 OPZ). Tak duża skala
przedsięwzięcia, długi trzynastoletni okres świadczenia usług wymaga czasu na
skoordynowanie i wykonanie wszelkich niezbędnych czynności do przeprowadzenia i
uruchomienia Systemu Odczytowego i nie może się zawierać w 30 dniach.
Zakreślony
termin 30 dni faworyzuje operatorów mobilnych którzy dysponują sieciami transmisji danych
wykorzystywanymi do łączności komórkowej na obszarze Bydgoszczy i okolic, co powoduje,
że nie stworzono warunków konkurencyjnej, równej rywalizacji.
Odwołujący upatruje naruszenia prawa w postaci art. 99 ust. 4 i art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp w
tym, że jedynie wykonawcy obecnie posiadający infrastrukturę będą w stanie rozpocząć
świadczenie usług w terminie wskazanym przez Zamawiającego i nie będą zmuszeni do
przeprowadzenia szeregu czynności przygotowawczych, w tym wybudowania własnych
łączy i stacji bazowych umożliwiających świadczenie usługi na rzecz zamawiającego
. W
opinii odwołującego brak określenia w SWZ właściwego terminu na uruchomienie transmisji
danych w ramach, tworzy swoisty monopol wykonawców posiadających sieci komórkowe na
obszarze Bydgoszczy, koniecznym jest zatem takie określenie terminu, aby każdy z
wykonawców mógł alternatywnie, albo wybudować swoją infrastrukturą telekomunikacyjną,
albo pozyskać infrastrukturę istniejącą od podmiotów trzecich na własność.
Dowód: Mapa pokrycia stacjami bazowymi operatorów mobilnych w mieście Bydgoszczy i
okolicach.
Zarzucane zamawiającemu naruszenie normy art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, która w zakresie
przedmiotu zamówienia posługuje się sformułowaniem „mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję” powoduje, że na odwołującym ciąży jedynie obowiązek uprawdopodobnienia,
że opis przedmiotu zamówienia może utrudniać uczciwą konkurencję, zaś ciężar
dowiedzenia, że do takiego utrudnienia - pomimo prawdopodobieństwa jego wystąpienia -
nie doszło lub nie może dojść, przerzucony zostaje na zamawiającego. Uprawdopodobnienie
jest środkiem zastępczym dowodu, wskazującym na wiarygodność (prawdopodobieństwo)
twierdzenia o danym fakcie. W piśmiennictwie uprawdopodobnienie określane jest jako
ułatwione postępowanie dowodowe, zmierzające do uwiarygodnienia twierdzeń, surogat,
środek zastępczy dowodu niedający pewności, lecz przymiot wiarygodności.
Prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji stało się realne,
bowiem pomimo tego, że Odwołujący jest operatorem ogólnopolskim i posiada obiekty
telekomunikacyjne na obszarze całego kraju przeznaczono mu niewystarczający termin na
uruchomienie usługi.
Dowód: Wpis do rejestru RPT Odwołującego.
Odwołujący bowiem będzie budował dedykowane rozwiązanie Zamawiającemu oparte o
wykonane planowanie radiowe jednak nie ma wystarczającej ilości czasu na wykonanie
czynności prawnych i faktycznych. W postępowaniu natomiast występują przedsiębiorcy
posiadający pozycję uprzywilejowaną, ponieważ posiadają infrastrukturę, która daje im
przewagę nad konkurencją, tym bardziej że są to przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o
znaczącej pozycji rynkowej na hurtowym rynku świadczenia usługi połączeń w sieciach
mobilnych
(zob.
dec.
Prezesa
UKE
DR.SMP.6040.1.2021.30
link:
https://bip.uke.gov.pl/download/gfx/bip/pl/defaultaktualnosci/70/7/1/decyzja_mtr_2021_opl.pd
f Brak wyznaczenia realnego terminu uniemożliwia zapewnienie warunków do
zminimalizowania tej nierówności.
10/ Z uwagi na powyższe Odwołujący wnosi o uwzględnienie zarzutu i nakazanie
Zamawiającemu modyfikacji treści SWZ zgodnie z żądaniem Odwołującego w pkt. II lit A.
Zarzut 4
1/ Zamawiający, opisując warunki, które powinni spełniać wykonawcy ubiegający się o
udzielenie zamówienia publicznego, powinien zachować równowagę pomiędzy swoim
interesem w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia, a interesem
wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać
wyeliminowani z postępowania (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17.03.2015 r.
sygn. KIO 412/15). Zgodnie z art. 112 ust. 1 i 2 pkt. 4 Pzp, Zamawiający określa warunki
udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne
poziomy zdolności. Proporcjonalność należy rozumieć przy tym, jako zakaz ustanowienia
wymogów nadmiernie wygórowanych, eliminujących w sposób nieuzasadniony wykonawców
zdolnych do wykonania zamówienia. Dlatego też sformułowanie odpowiednich warunków
udziału w postępowaniu wymaga wyważenia z jednej strony uzasadnionych potrzeb
Zamawiającego, z drugiej zaś umożliwienia dostępu do tego zamówienia szerokiej grupie
wykonawców.
2/ Warunki udziału w postępowaniu określone w 5.3.4 pkt. 2 SWZ nie spełniają
podniesionych powyżej granic, w jakich Zamawiający uszczegóławiać może warunki udziału
w postępowaniu w ramach katalogu przewidzianego art. 112 ust. 1 i 2 pkt. 4 Pzp.
3/ Zgodnie z pkt 5.3.4 pkt. 2 SWZ Wykonawca zobowiązany jest wykazać realizację dostawy
„co najmniej jedno zamówienie (umowę) polegającą na dostawie i montażu urządzeń
rejestrujących dane z urządzeń pomiarowych i przekazujących dane do systemu
odczytowego za pomocą systemu łączności pracującego w paśmie licencjonowanym 800
MHz lub 900 MHz oraz obejmującym standardy LTE CAT-M lub NB-IoT, o wartości
zamówienia (umowy) co najmniej 1.000.000,00 zł bez podatku VAT (słownie złotych: jeden
milion).”
4/ Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu zawężając je do wykazaniem się
realizacją konkretnej technologii LTE CAT-M lub NB-IoT pracującej w konkretnym paśmie
licencjonowanym 800 MHz -
900 MHz, przy czym w realizacji zamówienia Zamawiający
dopuszcza również (aczkolwiek ograniczonych ilościowo) by usługi były świadczone w
paśmie nielicencjonowanym w innych technologiach. Przedsiębiorcy organizujący usługi w
pasmach nielicencjonowanych i w innych dopuszczonych przez Zamawiającego
technologiach posi
adają kompetencje do budowy rozległych sieci telekomunikacyjnych
celem zdalnego odczytu danych z wodomierzy lub dostawie i montażu urządzeń
rejestrujących dane z urządzeń pomiarowych. Odwołujący budował takie sieci o zasięgach
aglomeracyjnych o znacznej wartości kilkudziesięciu milionów złotych. Jednak odwołanie się
do kryteriów „licencji na pasmo” i technologii którymi posługują się operatorzy mobilni
bezpodstawnie eliminuje go z udziału w postępowaniu. 5/ Możliwość wykazania technologii
LoRaWAN działającej w oparciu o przepisy prawa powszechnie obowiązującego a nie
decyzję rezerwacyjna jak w przypadku LTE CAT-M lub NB-IoT w daje również
Zamawiającemu rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia. Formułowane przez
zamawiającego warunki udziału w postępowaniu powinny służyć zapewnieniu dostępu do
udziału w postępowaniu wszystkim wykonawcom zdolnym do realizacji określonego
zamówienia. Wykonawcom którzy skutecznie wdrażali sieci zdalnego odczytu wodomierzy w
Polsce lub szerzej w Unii Europejskiej. W odniesieniu
do warunków udziału w postępowaniu
podkreślenia wymaga, że poza art. 112 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (wprost
nakazującym zachowanie zasady proporcjonalności w postępowaniu), zamawiający
formułując warunki udziału w postępowaniu powinien wziąć pod uwagę przede wszystkim
wyrażone w art. 16 ustawy zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zasada ta przejawia się w szczególności w obowiązku zapewnienia przez zamawiającego
możliwie najszerszego dostępu do zamówienia wykonawców, którzy są w stanie właściwie
zrealizować zamówienie. Postawienie zbyt wąskiego warunku udziału w postępowaniu nie
może być narzędziem do sztucznego ograniczenia konkurencji lub bezpodstawnego
wyeliminowania niektórych podmiotów z udziału w postępowaniu którzy są zdolni by
skutecznie realizować transmisje danych z wodomierzy.
6/ Zgodnie z przepisem art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający określa warunki udziału w
postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Posłużenie się w tym przepisie
sformułowaniem „w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia” oznacza, że zamawiający nie może swobodnie i arbitralnie
kształtować warunków udziału w postępowaniu, nawet jeśli trzyma się kategorii warunków
określonych ust. 2, ale przy ich określaniu musi ograniczyć się wyłącznie do wymagań
niezbędnych do należytego wykonania zamówienia. Przyjęte przez zamawiającego warunki
udziału nie mogą zatem wykraczać poza to, co jest racjonalnie niezbędne do osiągnięcia
celu, a więc wyboru oferty pochodzącej od wykonawcy zdolnego do należytego wykonania
zamówienia. Przestrzeganie zasady proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu
oznacza, że warunki udziału opisane przez zamawiającego muszą być uzasadnione w
odniesieniu do rodzaju zamówienia, jego przedmiotu oraz wymagań związanych z realizacją
zamówienia, w szczególności odpowiednie do charakteru (w tym stopnia złożoności), ilości
(w tym zakresu) lub znaczenia, a także przeznaczenia nabywanych robót budowlanych,
dostaw lub usług. Jak już było podniesione w przypadku zarzutu nr 1-2 niezależnie w jakiej
technologii odczytu usługą będzie świadczona Zamawiającemu zakres jej i charakter ma być
taki sam a zamawiający ma otrzymać dane z odczytu wodomierzy terminowo i odpowiedniej
jakości.
O określeniu warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia można mówić wówczas, gdy warunki te zostaną określone na tyle
rygorystycznie, że nie będzie to uzasadnione potrzebami zamawiającego. Niewątpliwie o
złamaniu tej zasady można mówić w analizowanym wymogu bowiem potrzeby
zamawiającego niezależnie w jakiej technologii będą mu świadczone usługi są tożsame a
zamawiający różnicuje dostęp przedsiębiorców do zamówienia w zależności od tego jaką
technologią transmisji danych się posługują. Technologie transmisji danych LTE CAT-M lub
NB-
IoT lub praca urządzeń a paśmie licencjonowanym nie są co stwierdza sam zamawiający
niezbędne do należytego wykonania udzielanego zamówienia.
7/Dla pogodzenia tych naczelnych zasad zamówień publicznych oraz interesów
Zamawiających, dopuszczalna jest weryfikacja zdolności wykonawcy do wykonania danego
zamówienia, ale wyłącznie w zakresie, w jakim jest to proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia, co jest emanacją zasady proporcjonalności, kolejnej naczelnej zasady
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (również wyrażonej w art.
16 ust. 1 Pzp). Proporcjonalność określenia warunków udziału do przedmiotu zamówienia
oznacza w szczególności, że Zamawiający dobierając i określając te warunki powinien się
ograniczyć do wymagań minimalnych, a zarazem wystarczających dla prawidłowej realizacji
przedmiotu zamówienia, a ich opis powinien być adekwatny do rodzaju zamówienia, stopnia
jego złożoności i rozmiaru, zakresu wymaganych uprawnień czy umiejętności specjalnych
(za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dn. 16.10.2020 r. KIO 2194/20). Odwołujący nie
kwestionuje poziomu wartości zamówień ale kwestionuje te postanowienia które są
nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Pozostawienie proponowanej przez
Zamawiającego poziomu wartości zamówień wystarczająco minimalizuje ryzyko
Zamawiającego nienależytego wykonania zamówienia.
8/ Zamawiający odpowiada również za kształt SWZ, w tym za poprawne sformułowanie
warunków udziału w postępowaniu. Warunki te winny być sformułowane w taki sposób, aby
nie rodziły wątpliwości interpretacyjnych na dalszym etapie postępowania, w tym przede
wszystkim podczas oceny stopnia spełniania danego warunku przez oferenta. Zamawiający
posługuje się sformułowaniem „pasma licencjonowanego” przy czym takie pojęcie nie jest
znane na gruncie ustawy Prawo telekomunikacyjne o czym wskazywał Odwołujący w
poprzednich zarzutach. Zamawiający odpowiada również za jednoznaczne określenie i
sprecyzowanie w SWZ sposobu weryfikacji spełnienia przez wykonawców określonych w
SWZ warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli jest to postanowienie nieczytelne nie
powinno być stosowane.
9/ W wyroku z dn. 14.03.2017 r. sygn. KIO 371/17 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła
uwagę, że Zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu – ich wielkość,
znaczenie, zakres przedmiotowy
– musi mieć na względzie konkurencyjne i przeciwstawne
interesy, tj. zasadę zakazu dyskryminacji nakazującą poszanowanie uczciwej konkurencji w
interesie i w stosunku do wykonawców oraz przesłankę prowadzącą do dopuszczenia do
udziału w postępowaniu wykonawców, których posiadana wiedza i doświadczenie
zapewniają należyte wykonanie zamówienia. W ocenie Izby podkreślenia wymaga to, że
niezmiennie, niezależnie od tego czy wymagania kształtowane w postępowaniu przez
zamawiającego stanowią opis sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu (jak to
było dotychczasowo w oparciu o uchylony przepis art. 22 ust. 4 Pzp), czy też są warunkami
udziału w postępowaniu (obecnie na podstawie art. 112 ust. 1 i 2 pkt. 4 Pzp), to
Zamawiający musi je określać w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Proporcjonalny
– czyli adekwatny środek tzn. taki, aby co do którego wymagania, jakie
Zamawiający ukształtował, pozawalały na osiągnięcie celu, czyli wyboru Wykonawcy, który
będzie zdolny realizować zamówienie przy jednoczesnym zachowaniu naczelnych zasad
systemu zamówień publicznych. Ta swoista równowaga pomiędzy znajdującymi się we
wzajemnej kolizji wartościami (uczciwą konkurencją i zasadą równego traktowania
wykonawców a wyborem Wykonawcy zdolnego do realizacji przedmiotu zamówienia)
wymaga doboru odpowiednich środków i metod pozwalających na jednoczesne
urzeczywistnienie pozostających wobec siebie w opozycji wartości. Osiągnięcie tej
równowagi wymaga po stronie Zamawiającego zaangażowania w prowadzoną procedurę,
znajomości relacji panujących na rynku, znajomości przedmiotu zamówienia oraz rynku
właściwego dla danego typu dostaw, usług lub robót budowlanych – tak aby zastosowane
przez Zamawiającego metody i środki zmierzające do osiągnięcia zakładanych celów nie
skutkowały zaburzeniem wymaganej w postępowaniu o udzielenie zamówienia równowagi.
Znajomość przez Zamawiającego metodyki określenia dla zamawianego przedmiotu
zamówienia kręgu zainteresowanych podmiotów pozwala na precyzyjne określenie
możliwości i potencjału tych wykonawców, z jednej strony gwarantującego należyte
spełnienie świadczenia oraz jednocześnie takie sformułowanie warunków udziału w
postępowaniu, aby nie doprowadzić za ich pomocą do nieuzasadnionego ograniczenia
konkurencji. Izba wskazała nadto, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości określenie
„proporcjonalny” używane jest w znaczeniu „zachowujący właściwą proporcję”.
10/ Zasada proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu dotyczy przede wszystkim
sposobu określenia tych warunków. Może się bowiem okazać, że Zamawiający słusznie
wymagał posiadania doświadczenia w realizacji zamówień o określonej specyfice, jednakże
określił ten warunek w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Proporcjonalność
warunku przejawia się nie tylko we właściwym doborze rodzaju zdolności, która będzie
podlegała badaniu, ale też we właściwym określeniu minimalnego poziomu tej zdolności, tj.
w określeniu minimalnego sposobu spełnienia warunku (np. minimalny zakres przedmiotowy,
ilościowy lub liczba dotychczas zrealizowanych zamówień).
11/ Zasada proporcjonalności wyrażona w art. 112 ust. 1 Pzp oznacza, że określone przez
Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością
zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji
zamówienia. Nie powinny ograniczać one dostępu do zamówienia wykonawcom dającym
rękojmię należytego jego wykonania. Tymczasem kwestionowane przez Odwołującego
warunki udziału w postępowaniu ograniczają się do wskazania technologii mobilnych
realizacji lub pasma licencjonowanego a pomijają inne istotne elementy przedmiotu
zamówienia, jakimi są charakterystyka, zakres, stopnień złożoności oraz warunki realizacji
zamówienia które to elementy są spójne dla wszystkich technologii możliwych do
zastosowania w postępowaniu. Reasumując tak postawione wymogi nie mogą zostać
uznane za uzasadnione, celowe i proporcjonalne.
12/ Biorąc powyższe pod uwagę Odwołujący wnosi o uwzględnienie zarzutu i orzeczenie
zgodnie z żądaniem w pkt II lit. B.
Do postępowania odwoławczego
przystąpienie po stronie zamawiającego
zgłosili: Orange Polska S.A. z/s w Warszawie i PLUM sp. z o.o. z/s w Kleosinie
(Przystępujący lub uczestnicy) wnosząc o oddalenie odwołania.
Wykonawca Orange Polska S.A. z/s w Warszawie
w piśmie z dnia 22/01/24 podał w
szczególności: (...)
I.
Uwagi ogólne
1. W ocenie Przystępującego zarzuty odwołania nr 1 do 3 można sprowadzić w istocie do
tego,
czy wymóg Zamawiającego, aby transmisja danych odbywała się w paśmie
koncesjonowanym 800
– 900 MHz za pomocą technologii LTE CAT-M lub NB-IoT i czy
ograniczenie zastosowania technologii LoRaWAN ma wpływ na ograniczenie konkurencji, a
jeśli ma, to czy było obiektywnie uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego
. Jeśli bowiem
ograniczenia te nie mają wpływu na konkurencję albo są uzasadnione obiektywnymi
potrzebami Zamawiającego, to zarzuty te w ocenie Przystępującego powinny zostać
oddalone. W konsekwencji, Przystępujący odniesie się łącznie do zarzutów nr 1 - 3, w
sposób wyraźny wskazując uwagi, które będą się odnosić do poszczególnych zarzutów. Do
zarzutu nr 4 Przystępujący odniesie się w odrębnej części pisma.
II. Zarzuty 1
– 3
1. Przystępujący zwraca uwagę, iż, jak przyjmuje się powszechnie w doktrynie i
orzecznictwie, „…zasada nienaruszenia uczciwej konkurencji nie może być traktowana jako
zasada o charakterze absolutnym, która uniemożliwia Zamawiającemu sporządzenie opisu
stosownie do swoich rzeczywistych potrzeb. Za oczywiste należy uznać, że wprowadzanie
wymogów co do przedmiotu zamówienia prawie zawsze skutkuje niemożnością wzięcia
udziału w postępowaniu jakiemuś wykonawcy, jednakże nie oznacza to, że zawsze mamy
do czynieni
a z naruszeniem komentowanej zasady. „To Zamawiający jako gospodarz
postępowania określa zakres zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy, charakteryzujący
cel, jaki ma osiągnąć. Zamawiający nie ma także obowiązku zapewnienia możliwości
realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej
branży. Prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny
sposób nie uniemożliwia części wykonawcom złożenie oferty, a niektórych stawia w
uprzywilejowanej pozycji.
Dlatego też jednym z najbardziej celnych i adekwatnych sposobów
oceny dopuszczalności stopnia danego ograniczenia konkurencji jest jego analiza w
odniesieniu do uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Należy bowiem dostrzec, iż
Zamawiający, opisując warunki zamówienia, w pierwszej kolejności staje przed zadaniem
takiego ich ukształtowania, aby spełniały jego uzasadnione potrzeby
oraz cel, który musi
wykazywać się szczególną dbałością o racjonalne wydatkowanie środków publicznych”
(wyrok KIO 155/18). Zamawia
jący nie w każdym przypadku stawiając wymagania, ogranicza
zasadę konkurencyjności, a okoliczności, że wykonawca lub wykonawcy nie posiadają w
swojej ofercie przedmiotu zamówienia, który pozwoliłby im na ubieganie się o udzielenie
zamówienia z powodu niespełnienia wymagań określonych przez zamawiającego w opisie
przedmiotu zamówienia nie przesądza o tym, że zamawiający narusza zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.” (za: E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-
Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz
aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 99.).
W konsekwencji, należy uznać, że opis przedmiotu zamówienia będzie niezgodny z
ustawą, jeśli będzie utrudniał uczciwą konkurencję, a utrudniające uczciwą konkurencję
wymagania Zamawiającego nie znajdują oparcia w jego uzasadnionych potrzebach. Celem
sformułowania opisu przedmiotu zamówienia nie jest to, aby każdy wykonawca mógł wziąć
udział w postępowaniu, ale aby Zamawiający otrzymał usługi, które odpowiadają jego
potrzebom.
W przedmiotowym postępowaniu sporne są wymogi określone w następujących
postanowieniach wyrażonych w dokumentach zamówienia:
1) Roz. 1 ust. 1 OPZ
– definicja transmisji danych – „Stanowi system łączności pracujący w
paśmie licencjonowanym 800 MHz, 900 MHz oraz obejmujący standardy
LTE CAT-M, NB-IoT.
W przypadku lokalizacji Modułu radiowego IoT w miejscu z brakiem
łączności w standardzie LTE Cat-M oraz NB-IoT, należy dokonać modyfikacji architektury
sieci, tak aby tą łączność uzyskać. W uzasadnionych przypadkach dopuszcza się
zastosowanie innych technologii przesyłu danych w paśmie nielicencjonowanym, np.
LoRaWAN, Sigfox lub równoważne, natomiast nie mogą one stanowić więcej niż 5%
wszystkich zamontowanych Modułów radiowych IoT.”,
2) Roz. 3.2 SWZ
– „W ramach zamówienia Wykonawca utworzy, wdroży oraz będzie
obsługiwał stacjonarny System odczytowy, oparty o technologię IoT (Internet of Things),
wykorzystującą techniki komunikacji:
• o dużym zasięgu w paśmie licencjonowanym, oraz
• innych technologii radiowych w pasmach nielicencjonowanych”
3) Roz. 3.2 lit. b SWZ
– uruchomienie utworzonego przez Wykonawcę Systemu
odczytowego w ciągu 30 dni od dnia podpisania Umowy tj. przekazanie Zamawiającemu
dostępu do Serwisu aplikacyjnego i zapewnienie Transmisji danych z całego Obszaru
działania Zamawiającego” – oraz analogiczne postanowienia w Roz. I pkt 2.4 ppkt 2 OPZ, a
także Roz. V ppkt 1 lit. b OPZ oraz Roz. V pkt 1 ppkt 3 i 6 OPZ.
Z wyżej przytoczonych postanowień dokumentów zamówienia wynika, że Zamawiający
wymaga, aby transmisja danych była prowadzona za pomocą pasma „licencjonowanego”
(„koncesjonowanego”) w technologiach LTE CAT-M oraz NB IoT, a także, aby uruchomienie
systemu nastąpiło w ciągu 30 dni od podpisania Umowy.
Kwestia terminu uruchomienia systemu w ocenie Przystępującego jest wtórna w stosunku
do kwestii technologii w paśmie koncesjonowanym LTE CAT-M oraz NB IoT, gdyż przy
zastosowaniu ww. technologii termin ten jest możliwy do dotrzymania
W pierwszej kolejności konieczne jest odniesienie się do tego, jak już była o tym mowa
na wstępie, czy jest obiektywnie uzasadnione przez Zamawiającego wymaganie
zastosowania technologii transmisji danych w oparciu o pasma koncesjonowane LTE CAT-M
oraz NB IoT.
W ocenie Przystępującego takie wymaganie po stronie Zamawiającego jest jak
najbardziej uzasadnione. Odwołujący próbuje uzasadniać, że transmisja danych z urządzeń
pomiarowych może być prowadzona za pomocą technologii LoRaWAN i że jest to
porównywalna, a nawet lepsza technologia.
Niezależnie jednak od parametrów technicznych transmisji danych w danej technologii,
Odwołujący w sposób skrzętny pomija jednak to, że wybór technologii to nie tylko kwestia
otrzymania określonych usług i parametrów tych usług. Technologia wiąże się również z
określonymi wymaganiami, które muszą zostać spełnione, aby korzystając z tej technologii
osiągnąć określony rezultat.
W analizowanym przypadku wiąże się to z infrastrukturą potrzebną do transmisji danych.
Między infrastrukturą dla transmisji danych w technologii w pasmach koncesjonowanych
(LTE CAT-
M i NB IoT) a infrastrukturą dla transmisji danych w technologii preferowanej
przez Odwołującego – LoRaWAN jest zasadnicza różnica. Infrastruktura dla technologii
pracujących w pasmach koncesjonowanych istnieje a infrastruktura dla technologii
LoRaWAN musi zostać stworzona.
Ma to dla Zamawiającego, abstrahując od ceny oferty, co najmniej trzy istotne
konsekwencje:
Wydłużenie terminów uruchomienia systemu,
Ryzyka związane z komplikacjami związanymi z tworzeniem infrastruktury takiej jak
uzyskiwanie pozwoleń, zgody na umieszczenie urządzeń itp., w szczególności zważywszy
na lokalizację Zamawiającego (aglomeracja miasta Bydgoszcz),
Uzależnienie od jednego dostawcy transmisji danych.
11.Co do pkt 10 ppkt 1) i 2) powyżej obszerną argumentację przemawiającą za tym, że
wymaganie Zamawiającego jest uzasadnione z uwagi na terminy, czy komplikacje w trakcie
procesu budowy infrastruktury LoRaWAN została przedstawiona przez samego
Odwołującego w uzasadnieniu do zarzutu nr 3 i żądań do tego zarzutu. Odwołujący sam
wskazuje, że budowa infrastruktury będzie czasochłonna i skomplikowana, wymagająca
wielu pozwoleń.
Jeśli chodzi o pkt 10 ppkt 1), to Zamawiający kierując się dobrem publicznym i
terminowością działania nie może pozwolić sobie na etapie postępowania na co najmniej 6
miesięczny okres niepewności związany z budową infrastruktury i ewentualnym naliczaniem
kar po tym okresie lub co gorsza unieważnieniem umowy z Wykonawcą, co może narazić
Zamawiającego na dodatkowe koszty operacyjne, procesowe, i jednocześnie wpłynąć na
plan działań Zamawiającego. Zamawiający może ostatecznie zostać oskarżony o
niekompetencje i działanie na niekorzyść spółki, narażając się na straty finansowe i
wizerunkowe.
Zamawiający nie jest zainteresowany budową sieci LoRaWAN w mieście, nie ma
kompetencji w tym zakresie i nie prowadził uzgodnień z Miastem Bydgoszcz w sprawie
udostępnienia jakiejkolwiek infrastruktury miejskiej do posadowienia stacji bazowych
LoRaWAN pod zdalne odczyty wodomierzy.
Zamawiający
bazuje na doświadczeniach innych wodociągów w Polsce. Odnosząc się
do argumentu, że jeśli (przedłużone) terminy nie zostałyby dotrzymane przez Odwołującego,
czy transmisja danych świadczona byłaby w sposób nienależyty i Zamawiający mógłby
wówczas naliczyć kary umowne, to w ocenie Przystępującego argument ten należy uznać
za chybiony. Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest uzyskanie
przez Zamawiającego usług i dostaw odpowiadających jego obiektywnie uzasadnionym
potrzebom, a nie nakładanie kar umownych z tytułu nienależytego wykonania umowy.
Wdrożeń w Polsce opartych o sieć GSM jest najwięcej.
15.W ocenie Przystępującego za chybione należy uznać również argumenty dotyczące
kosztów (sam nie ofertował nigdy rozwiązania w oparciu o NB IoT i CAT-M), nie ma
doświadczeń w tym zakresie i nie ma dowodów na tę tezę. Dodatkowe korzyści z
dostępnością sieci na inne potrzeby, czy masa stacji bazowych to argumenty nieistotne z
punktu widzenia prowadzonego postępowania, zwłaszcza, że będzie to sieć jednego
wykonawcy, a nie jak w przypadku sieci telefonii komórkowej sieć czterech operatorów.
Co do pkt 10 ppkt 3) powyżej, Przystępujący zwraca uwagę, że zbudowana
infrastruktura
LoRaWAN, co podkreśla sam Odwołujący, choć będzie finansowana w ramach zamówienia
nie będzie infrastrukturą Zamawiającego, lecz konkretnego wykonawcy – Odwołującego.
Doprowadzi to w efekcie do uzależnienia się Zamawiającego od wykonawcy Emitel, gdyż w
przyszłości system będzie musiał działać w oparciu o technologię LoRaWAN, dla której
infrastrukturę będzie posiadał jedynie Odwołujący – wykonawca Emitel.
O ile bowiem, na co wskazuje sam Odwołujący, jest czterech operatorów posiadających
koncesje na częstotliwości niezbędne dla technologii transmisji danych LTE CAT-M oraz NB
IoT i system odczytu będzie mógł w przyszłości korzystać z sieci dowolnego operatora, o
tyle dopuszczenie technologii LoRaWAN doprowadzi do tego, że Zamawiający będzie
zmuszony korzystać z sieci tego wykonawcy, który ma infrastrukturę na potrzeby transmisji
danych w tej technologii
– tj. wykonawcy Emitel.
18.Odwołujący nawiązuje do 5% udziału technologii innych niż GSM w postępowaniu
skarżąc dyskryminację LoRaWAN. Nie można Zamawiającemu zarzucić, że jest to
wymaganie nieuzasadnione w sposób obiektywny z punktu widzenia Zamawiającego.
Zamawiający zdaje sobie sprawę z tego, że wystąpią w projekcie wdrożenia systemu
odczytowego sytuacje, gdzie niezbędne będzie ze względów czasowych i kosztowych
wdrożenie innej technologii odczytu niż GSM. Tu doskonale nada się i sprawdzi LoRaWAN,
jednak będzie to tylko uzupełnienie, gdyż nie można będzie pokryć sygnałem komórkowym
wymaganego terenu (tzw. białe plamy zasięgowe sygnału komórkowego, występujące nawet
w dużych miastach).
19.Wobec powyższego należy uznać wymagania Zamawiającego za obiektywnie
uzasadnione jego potrzebami, proporcjonalne do przedmiotu zamówienia – Zamawiający
oczekuje systemu odczytu wodomierzy stworzonego w oparciu o transmisję danych w
pasmach koncesjonowanych w technologiach LTE CAT-M oraz NB IoT, aby szybciej
wdrożyć system i uniknąć ryzyk i komplikacji związanych z koniecznością stworzenia
infrastruktury na potrzeby transmisji danych w oparciu o pasma niekoncesjonowane
(LoRaWAN), które nie są niezbędne do osiągnięcia celu pożądanego przez Zamawiającego.
Co do wskazanych wyżej okoliczności, w tym konieczności zbudowania infrastruktury
LoRaWAN oraz potencjalnego uzależnienia od jednego dostawcy usług, Przystępujący
powołuje się na rozstrzygnięcie Izby w analogicznej sprawie, na wyrok z dn. 22 września
2023 r. sygn. akt: KIO 2516/23, w którym Izba stwierdziła, uznając za nieuzasadnione
rozszerzenie katalogu technologii transmisji danych z wodomierzy o technologię LoRaWAN
że: „Za istotną Izba uznała także okoliczność bezsporną między Stronami postępowania, że
na terenie Gminy Miejskiej Kraków nie ma infrastruktury umożliwiającej świadczenie usługi
za pomocą technologii LoRaWAN. Taka infrastruktura musiałaby dopiero zostać zbudowana
przez Odwołującego, co przełożyłoby się na wydłużenie wdrożenia oraz wzrost kosztów
inwestycji. Ponadto wybudowanie sieci do przekazu danych w systemie LoRa budzi
wątpliwości w kontekście potencjalnego uzależnienia Zamawiającego od rozwiązania
oferowanego przez
Odwołującego…”.
W dalszej kolejności, pomimo, iż wymagania Zamawiającego są obiektywnie
uzasadnione, należy z ostrożności zbadać, czy wymagania te w ogóle ograniczają
konkurencję. W ocenie Przystępującego należy zwrócić uwagę na to, że wymagania
dotyczące technologii transmisji danych w istocie nie ograniczają konkurencji tak, jak opisuje
to Odwołujący.
Odwołujący zupełnie ignoruje fakt, że zarówno ustawa, jak i Zamawiający przewiduje w
tym postępowaniu możliwość korzystania z podwykonawców i nie zostały przewidziane w
tym zakresie ograniczenia, w tym, w szczególności dotyczące transmisji danych, co wynika
z Roz.
20 SWZ.
Co więcej, możliwe jest wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia przez
wykonawców, co wynika wprost z art. 58 Pzp i co w praktyce w analogicznych
postępowaniach ma miejsce.
W konsekwencji należy stwierdzić, że wymagania Zamawiającego co do technologii
transmisji danych były uzasadnione jego obiektywnymi potrzebami, proporcjonalne do celu
zamówienia, a przy tym w istocie nie ograniczały konkurencji, w konsekwencji nie może być
możliwości, aby doszło do naruszenia art. 99 ust. 2 i 4 Pzp.
Odnosząc się do zarzutu nr 1 i kwestii użycia niejednoznacznego określenia „pasmo
licencjonowane” podczas gdy pasma są koncesjonowane, to w ocenie Przystępującego
posłużenie się potocznym wyrażeniem przez Zamawiającego nie ma wpływu na wynik
postępowania, gdyż przy odniesieniu się do całości treści wymagania „Stanowi system
łączności pracujący w paśmie licencjonowanym 800 MHz, 900 MHz oraz obejmujący
standardy LTE CAT-M, NB-
IoT.” oczywistym jest, że Zamawiający miał na myśli pasmo
koncesjonowane. Skoro bowiem odniósł się do standardów LTE CAT-M oraz NB IoT, które
w takim paśmie pracują przy częstotliwościach 800 MHz i 900 MHz, a przy tym użył spójnika
„oraz” (koniunkacja), to wiadomym jest, że chodzi o taki rodzaj pasma, w którym pracują te
technologie, czyli pasma koncesjonowanego. Wobec powyższego należy uznać, że nie
doszło również do naruszenia art. 99 ust. 1 Pzp poprzez użycie niejednoznacznego
sformułowania w opisie przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu nr 3, to w ocenie Przystępującego podlega on oddaleniu z
uwagi na to, że przy uwzględnieniu obiektywnie uzasadnionych wymagań Zamawiającego,
co do technologii transmisji danych, termin uruchomienia transmisji odczytów w systemie w
ciągu 30 dni od podpisania umowy jest możliwy do dotrzymania, nie jest to wymaganie
nieproporcjonalne, nieuwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty, ani naruszające zasady współżycia społecznego.
III. Zarzut 4
Zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp „Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w
sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolności.”.
2.Z wykładni literalnej przepisu art. 112 ust. 1 Pzp wynika w sposób jednoznaczny,
niewymagający wykładni systemowej, czy celowościowej, że proporcjonalność warunku
udziału w postępowaniu powinna być oceniana w relacji do przedmiotu zamówienia.
3.KIO w wyroku z 4 marca 2021 r. o sygn. akt KIO 356/21 podkreśliła, że „Zamawiający ma
obowiązek uwzględnić przy określaniu warunków swoje potrzeby i wybrać wykonawcę w ten
sposób, aby zagwarantowane było należyte wykonanie zadania. Izba zdefiniowała w
omawianym orzeczeniu dwie zasady:
zasadę równego traktowania, która: „sprowadza się do konieczności identycznego
traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna. Nie
oznacza ona natomiast konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców
znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek”,
zasadę proporcjonalności: „Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy
rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość
i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z
punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w
postępowaniu. Proporcjonalność oznacza zatem zachowanie równowagi pomiędzy
interesem Zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a
interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać
wyeliminowani z postępowania”.
Zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu w Roz. 5.3.4 pkt 2 SWZ w
następujący sposób: „2) co najmniej jedno zamówienie (umowę) polegającą na dostawie i
montażu urządzeń rejestrujących dane z urządzeń pomiarowych i przekazujących dane do
systemu odczytowego za pomocą systemu łączności pracującego w paśmie
licencjonowanym 800 MHz lub 900 MHz oraz obejmującym standardy LTE CAT-M lub NB-
IoT, o wartości zamówienia (umowy) co najmniej 1.000.000,00 zł bez podatku VAT (słownie
złotych: jeden milion).”.
Odwołujący w zarzucie 4 nawiązuje do wymogów Zamawiającego dot. referencji już
wykonanych projektów w technologiach w paśmie licencjonowanym 800 MHz lub 900 MHz
oraz obejmującym standardy LTE CAT-M lub NB-IoT, o wartości zamówienia (umowy) co
najmniej 1.000.000,00 zł bez podatku VAT (słownie złotych: jeden milion).
6.Ten warunek udziału w postępowaniu powinien być oceniany z punktu widzenia
przedmiotu zamówienia, jaki został opisany przez Zamawiającego, z punktu widzenia
proporcjonalności względem tego przedmiotu zamówienia, nie w stosunku do wymagań
przedmiotu zamówienia, jakie chciałby nadać Odwołujący.
Zawarty w ogłoszeniu o zamówieniu i w specyfikacji warunków zamówienia opis warunku
udziału w postępowaniu jest ściśle związany z potrzebami Zamawiającego i wynika z jego
specyfiki działania w szczególności obszaru silnie zurbanizowanego. Zamówienie dotyczy
urządzeń służących do przekazu danych z wodomierzy. Nie są to urządzenia do przekazu
danych ogólnego zastosowania jak próbuje sugerować odwołujący się. Przekaz danych z
wodomierzy natomiast cechuje się wieloaspektową specyfiką, która determinowała
poszczególne warunki zamówienia.
Zamawiający chce mieć pewność, że w postępowaniu oferty złożą jedynie podmioty
mające już doświadczenie w realizacji tego typu projektów i powierzenie tych prac
podmiotowi, który wygra postępowanie nie będzie dodatkowym ryzykiem dla
Zamawiającego.
9.Wymaganie dotyczące technologii LTE CAT-M oraz NB IoT było zatem uzasadnione w
świetle opisu przedmiotu zamówienia, gdyż oczekiwany przez Zamawiającego system
opiera się na transmisji danych za pomocą wspomnianych wyżej technologii. Ponieważ
warunek udziału wprost koresponduje z oczekiwanym przedmiotem zamówienia opisanym
przez Zamawiającego i potwierdza zdolność wykonawcy do należytego wykonania takiego
zamówienia, należy go uznać za zgodny z art. 112 ust. 1 Pzp. W konsekwencji zarzut nr 4
w ocenie Przystępującego powinien zostać oddalony. Jest on bowiem w obecnym brzmieniu
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia w rozumieniu art. 112.
IV. Wniosek dowodowy Emitel z dn. 19 stycznia 2024 r.
Na podstawie art. 531 w zw. z art. 541 Pzp wnoszę o odmowę przeprowadzenia dowodu z
dokumentów w postaci: Opracowania Eksperckiego pt: „Analiza równoważności
technologicznej dla różnych metod komunikacji radiowej LPWAN (Low Power Wide Area
Network) dedykowanych dla potrzeb IoT, w tym rozwiązania pracujące w otwartym paśmie
częstotliwości LoRaWAN, SigFox vs rozwiązania pracujące w paśmie, na które przyznano
rezerwację częstotliwości NB-IoT, Cat-M” sporządzonego przez mgr inż. Piotra Zychowicza,
jako dowodu, którego przedmiotem są fakty, które nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia w
sprawie, gdyż przedmiotem sporu nie są parametry techniczne różnych systemów transmisji
danych, a w konsekwencji jako powołanego jedynie dla zwłoki.
Wykonawca PLUM sp. z o.o. z/s w Kleosinie w piśmie z dnia 22/01/24 podał w
szczególności: (...) w uzupełnieniu zgłoszonego przystąpienia, podtrzymuję wniosek o
oddalenie odwołania i przedstawiam poniższą argumentację odnośnie odwołania i
przedłożonych przez Odwołującego dowodów.
1) W zakresie zarzutu z pkt 1 dot. naruszenia art. 99 ust. 1, 2 oraz 4 Pzp i art. 16 ust. 1 oraz
3 Pzp.
Zwracamy o uwagę, że Odwołujący twierdzi, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia
w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców poprzez
postawienie wymogu by System odczytowy, oparty o technologię IoT (Internet of Things),
wykorzystywał techniki komunikacji w paśmie licencjonowanym (pkt. 3.2 SWZ wymóg
powtórzony w pkt. 1 Definicja Transmisji Danych, która to definicja dodatkowo wskazuje że
chodzi o pasmo częstotliwości 800/900 MHz oraz pkt. 2 OPZ ), w sytuacji gdy Zamawiający
w pkt. 3.2 SWZ określa iż dopuszcza „inne technologie radiowe w pasmach
nielicencjonowanych”.
Odwołujący niesłusznie wskazał, że posłużenie się pojęciem „pasma licencjowanego”
powoduje, że przedmiot zamówienia jest opisany w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący, za pomocą niezrozumiałych określeń, w sytuacji, gdy są to pojęciami
powszechnie znanymi i jako takie, nie wymagają definicji ustawowej.
Zwracamy ponadto uwagę, że Odwołujący twierdzi, iż Zmawiający utrudnił warunki
konkurowania poprzez wskazanie „pasma licencjonowanego” co predysponuje do realizacji
usługi operatorów mobilnych posiadających rezerwację częstotliwości w pasmach 800-900
MHz a jednocześnie wyklucza innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych mogących
świadczyć usługi na rzecz Zamawiającego ale nie posiadających rezerwacji częstotliwości w
pasmach 800-
900 MHz, w sytuacji gdy, po Stronie Zamawiającego przystąpił operator
Orange Polska S.A, co potwierdza fakt, że opis przedmiotu zamówienia nie stanowi
naruszenia konkurencji.
Mając na uwadze powyższe, termin „nielicencjonowane w technologii radiowej” obejmuje
powszechnie używane pasma, które mogą być bez konieczności posiadania licencji
częstotliwości.
Technologia LoRa działa w paśmie nielicencjonowanym, co stanowi stosunkowo duże
zagrożenie dla użytkowników, z uwagi na fakt, rozpowszechnienia wszelkiego rodzaju
urządzeń nadawczych w danych częstotliwościach nielicencjonowanych.
Funkcjonowanie takiego systemu odczytu w ramach dużego miasta, z gęstą infrastrukturą
miejską, w gąszczu wszelkiego radiowego smogu (GSM (4G/5G), WiFi, BLE, CB,
TV&Radio, radiolinii, Tetra), czy też promieniowana wysokiej częstotliwości jak rozdzielnie
SN, transformatory, linie napowietrzne WN/SN, spowoduje, że wdrożenie stabilnie
działającej sieci na nielicencjonowanym paśmie może doprowadzić do sytuacji, w której
bardzo ciężko będzie zestroić takową sieć i zapewnić jej bezproblemowe działanie w ciągu
najbliższych lat.
W tym miejscu również warto odnieść się do aspektów bezpieczeństwa sieci LPWA [Low-
Power Wide-Area -
rozwiązania bezprzewodowej transmisji danych tj. LoRa, WIZE, GSM –
przyp. wł.] w paśmie nielicencjonowanym. W literaturze fachowej można znaleźć bardzo
dużo publikacji opisujących ten problem (np. https://core.ac.uk/download/pdf/84932416.pdf,
https://www.researchgate.net/profile/Emekcan_Aras/publication/324700033_Selective_Jam
ming_of_LoRaWAN_using_Commodity_Hardware/links/5b164d730f7e9bda0ffe71a6/Selecti
ve-Jamming-of-LoRaWAN-using-Commodity-Hardware.pdf).
Najistotniejszym jest Jamming, czyli selektywne zakłócanie pasma 868MHz z
wykorzystaniem nawet prostych amatorskich rozwiązań, które można kupić na platformach
zakupowych,
czy
innych
portalach,
przykładowo:
profesjonalne:
https://jammergps.pl/produkt/dragjam-star-
tga/ lub półprofesjonalne: https://jastrzebie-
zdroj.lento.pl/jammer-zagluszacz-3-pasmowy-315-434-868-mhz,9164078.html.
Wykorzystanie tego sprzętu w miejscach, w których odczyt jest utrudniony lub czasem wręcz
niemożliwy, a pobory wody są znaczne, może być przedmiotem nadużyć. Zakładając
również, że zakłócanie ma charakter doraźny, odczyt jest niemożliwy, wymagana jest wizyta
ekipy utrzymaniowej w miejscu zamontowania licznika, wykonania oględzin, pomiarów, a
także być może niepotrzebna decyzja o wymianie licznika etc. Wszystkie te czynności
obciążają zgodnie z zapisami z siwz Wykonawcę. Wykonawca stwierdzając faktycznie, że
zagłuszanie ma miejsce, ma faktycznie „związane ręce” w związku z aktualnym
kwestionowanym wymaganiem Zamawiającego, gdyż pasmo LoRa 868MHz jest pasmem
nielicencjonowanym i nie podlega nadzorowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Zatem
stosowanie lokalnie na tym paśmie dowolnych urządzeń radiowych, w tym działających
selektywnie i z małą mocą, jest dozwolone. Zupełnie inaczej wygląda sytuacja dla pasm
licencjonowanych oraz rozwiązań operatorskich w których bezpieczeństwo to nadrzędna
wartość, a zakłócanie, podsłuchiwanie, czy podszywanie się, podlega nadzorowi i może być
zgłoszone do Urzędu Komunikacji Elektronicznej lub innych organów.”
Ze względów formalnych odwołanie to nie zostało jednak przez KIO rozpatrzone.
Pomimo że Odwołujący wskazał w żądaniu dopuszczenie szeregu rożnych technologii m.in.
Sigfox, Lora WAN, to przedstawia argumentację w zasadzie wyłącznie w zakresie
technologii LoRa, którą sam dysponuje. Fakt, że technologia ta wykorzystywana jest w
innych miastach czy miejscowościach nie oznacza, że jest ona właściwa w przypadku
specyfiki miasta Bydgoszcz.
Kolejną wadą pasma nielicencjonowanych jest to, że podlegają one ograniczeniom.
Ograniczona jest wartość mocy nadajnika oraz ograniczenie co to okresu nadawania.
Efektem czego jest zawężenie ilości wysyłanych danych oraz ograniczenie ilości
odebranych danych. W przypadku pasm nielicencjonowanych ograniczona jest możliwość
zdalnego upgradu firmware zainstalowanych urządzeń – modułów, co de facto powoduje, że
cel jaki przyświeca Zamawiającemu przy zamawianiu rozwiązania do zdalnego odczytu
wodomierzy -
brak potrzeby fizycznej obsługi wodomierzy, nie jest w tej sytuacji spełniony,
gdyż upgrade umożliwia rozwój systemu oraz towarzyszących urządzeń nadążając za
zmianami biznesowymi w otoczeniu (np.: zmianę taryfy za usługi dostawy wody i odbioru
ścieków).
2) W zakresie zarzutu z pkt 2 dot. naruszenia art. 99 ust. 1,2 oraz 4 Pzp i art. 16 ust. 1 oraz
ust. 3 Pzp, wskazuje co następuje:
PLUM jako jeden z producentów modułów działających w technologii NB (NB-IoT)
współpracuje z wieloma operatorami, ma wiedzę i doświadczenie w przedmiocie technologii.
Wskazuje, że Technologia NB IoT ma najlepsze wyniki pod względem efektywności
przekazu danych ze studzienek wodomierzowych oraz innych miejsc zainstalowania
położonych poniżej poziomu gruntu. Technologie te również obsługują bezpośrednio
protokół IP.
Doprecyzowując argumentację wskazaną powyżej, wskazujemy, iż profesjonalni operatorzy
telekomunikacyjni posiadają rezerwację zasobu częstotliwości, która jest dla nich
dedykowana. Kanał dostępu umożliwia stosowanie asymetrycznych technik szyfrowania z
zastosowaniem fizycznego klucza dostępu, co powoduje, że jest on bezpieczny. Urządzenia
końcowe - telefony, moduły telemetryczne, Internet rzeczy (IoT) podczas komunikacji w tych
sieciach uzgadniają z infrastrukturą możliwość dostępu natychmiastowego. Dla tych
publicznych usług pasmo 800 MHz jest najkorzystniejsze, gdyż cechuje się najlepszą
propagacją – rozprzestrzenianiem sygnału. Przedsiębiorstwo wodociągowe cechuje się
jednym z najtrudniejszych miejsc instalacji modułów telemetrycznych, gdzie propagacja jest
aspektem krytycznym..
Wskazuje, że technologie NB-IoT oraz Cat-M1 cechują się dostępem do infrastruktury
telekomunikacyjnej, zapewnia pewność połączenia. Technologie pracujące w sieciach
nielicencjonowanych (LORAWAN, SIGFOX, WIZE, WMBUS) działają na zasadzie
spontanicznej emisji sygnału, pewność transmisji zapewniana jest w takiej sytuacji poprzez
wielokrotne powtórzenie tych samych sygnałów. Technologie nielicencjonowane cechują się
spadkami zasięgu, szerokości pasma transmisji, ograniczeniem maksymalnej pojemności
pakietu danych w sytuacji, gdy urządzeń pracujących w tych pasmach przybywa. Sieci
nielicencjonowane zapewniają więc niższy poziomu jakości transferu danych niż sieci
licencjonowane (w tym NB IoT i LTE Cat-M).
Przedstawione różnice technologii szerzej przedstawia załączone opracowanie „ Sieci
rozległe o niskim poborze mocy: Porównanie wydajności LoRaWAN i NB-IoT”
https://ieeexplore.ieee.org/document/9778216.
Niezasadnie odwołujący wskazuje, iż technologii LoRa jest tożsamą technologią jak
wskazane i opisane powyżej. Nie sposób zgodzić się z przedstawioną przez Odwołującego
argumentacją.
3) W zakresie zarzutu z pkt 3 dot. naruszenia art. 16 ust. 1 i ust. 3 Pzp oraz art. 99 ust. 1,2 i
ust. 4 Pzp zw. z art. 3531 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego
Wskazuje, że określony przez Zamawiającego wymóg uruchomienia transmisji Systemu
odczytowego w ciągu 30 dni od dnia podpisania Umowy tj. przekazanie Zamawiającemu
dostępu zapewnienie Transmisji danych z całego Obszaru działania Zamawiającego (PKT
3.2, lit b SWZ wymóg powtórzony Rozdział 1 pkt 2.4 ppkt. 2 OPZ, Rozdział V pkt 1, ppkt 1)
lit b OPZ oraz Rozdział V pkt 1 ppkt 3) OPZ, oraz Rozdział V pkt 1 ppkt 6), określa w sposób
jednoznaczny wymagania Zamawiającego i jego potrzeby biznesowe.
W tym miejscu, warto wskazać na wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP
Przygotowanie OPZ nie jest jednoznaczne z koniecznością uwzględnienia zdolności
realizacji zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży.
Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby w taki sposób, aby przedmiot zamówienia
spełniał jego wymagania i zaspokajał potrzeby, pod warunkiem, że dokonany opis nie
narusza konkurencji ani równego traktowania wykonawców. Wskazuje, iż sama
okoliczność, iż 30 dniowy termin określony przez Zamawiającego uniemożliwia złożenie
oferty przez Odwołującego nie wskazuje na naruszenie podstawowych zasad udzielania
zamówień publicznych oraz zasad współżycia społecznego. Wskazuje, że na rynku działają
przedsiębiorstwa, które mogą złożyć ofertę w oparciu o przedstawioną przez
Zamawiającego Specyfikację i terminie przez niego określonym.
4) W zakresie zarzutu z pkt 4 dot. naruszenia art. 112 ust. 1 i 2 pkt. 4 ustawy Pzp.
W przedmiocie zarzutu
, iż warunki udziału w postępowaniu są sformułowanie w sposób
nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia, z uwagi na wymaganie wykazania
przez wykonawcę realizacji usługi polegającej na wykonaniu co najmniej jedno zamówienie
(umowę) polegającą na dostawie i montażu urządzeń rejestrujących dane z urządzeń
pomiarowych i przekazujących dane do systemu odczytowego za pomocą systemu
łączności pracującego w paśmie licencjonowanym 800 MHz lub 900 MHz oraz obejmującym
standardy LTE CAT-M lub NB-
IoT, o wartości zamówienia (umowy) co najmniej 1.000.000,00
zł bez podatku VAT (słownie złotych: jeden milion) pkt. 5.3.4 ppkt. 2 SWZ) w sytuacji gdy
sam Odwołujący wskazuje, iż usługa transmisja danych i związana z tym dostawa i montaż
urządzeń rejestrujących dane, jest procesem złożonym i wymaga pozyskania zgód i decyzji
administracyjnych. Wskazuje, iż Zamawiający wymaga takiej wartości zamówienia i
zrealizowanych dostaw, która zagwarantuje należyte wykonanie prac i pozwoli na
prawidłowe funkcjonowanie systemu odczytowego.
W związku z powyższym należy
stwierdzić, że postawione warunki udziału w postepowaniu są usprawiedliwione obiektywną
potrzebą Zamawiającego, a nie jedynie oczekiwaniem Odwołującego stworzenia dla niego
dogodniejszych warunków konkurowania.
Zamawiający określił warunki udziału w
postępowaniu określając kryteria w sposób jednoznaczny, które umożliwiają ocenę
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Wiążą się one bezpośrednio z
przedmiotem zamówienia i wskazują charakter doświadczenia wykonawcy, które jest
niezbędne do wykonania zamówienia.
Odwołujący argumentuje w/w zarzut tym, że on sam ma doświadczenie w realizacji takich
zamówień w innej technologii. W wyroku z dnia 28 marca 2023 r., sygn. akt: KIO 703/23,
Izba słusznie wskazała, że „
Zamawiający ma prawo określić warunki udziału w
postępowaniu odnoszące się do przedmiotu zamówienia w sposób, który uwzględnia
obiektywne potrzeby zamawiającego, pomimo, że wyklucza on możliwość dopuszczenia do
realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku. Prawem
Zamawiającego jest takie opisanie warunków udziału w postępowaniu, które zaspokoi
potrzeby i oczekiwania Zamawiającego w ramach realizacji danego przedmiotu
zamówienia
.” Zgodnie z Komentarzem Urzędu Zamówień Publicznych pod red. Huberta
Nowaka, Mateusza Winiarza, Warszawa 2021, str. 430: „Ukształtowanie wymogów na
poziomie mogącym skutkować ograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do
postępowania należy uznać za dopuszczalne w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione
jest dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia”.
Odnosząc się do wniosku dowodowego z dnia 19 stycznia 2024 roku, wskazujemy, iż
„Opracowania Eksperckie” mgr inż. PIOTR ZYCHOWICZ – zwracamy uwagę, opinia została
sporządzona na zlecenie Odwołującego, nie jest to opinia podmiotu niezależnego,
obiektywnego.
Wobec tego należy nie należy jej traktować jako dowód w sprawie.
Wobec tego wnosimy o oddalenie tego wniosku dowodowego jako nieprzydatnego dla
wykazania wskazanego faktu.
Odwołujący przedstawił dowód w postaci wyciągów:
‒ z SWZ oraz Informacji z otwarcia ofert w postępowaniu na dostawę nakładek i systemu do
stacjonarnych odczytów wodomierzy na terenie Chorzowa i Świętochłowic nr.
p
ostępowania PZP/MD/1/20202;
‒ wydruku ze strony internetowej Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w Ząbkach
Sp. z o.o.;
‒ wydruku Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dla przetargu System zdalnego
odczytu wodomierzy we Wronkach sygn. ZP/14/20;
‒ wydruku zapytania ofertowego Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia na
dostawy pn. „Dostawa wodomierzy oraz modułów radiowych wraz z systemem do
zdalnego odczytu wodomierzy dla potrzeb PGK Sp. z o.o. w Wiszni Małej”
na fakt, że spółka wdrożyła odczyty wodociągowe w technologii LoRaWan w powyżej
wskazanych lokalizacjach.
Wskazuje, że dowody te nie mają znaczenia dla sprawy będącej przedmiotem
postępowania odwoławczego. Fakt, że podmiot, który nie bierze udziału w postępowaniu
odwoławczym, nie zakwestionował wymagań SWZ, ani nie przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego, wdrożył sieć zdalnego odczytu wodomierzy w
technologii LoRaWAN, nie świadczy o tym, że SWZ została sformułowana niezgodnie z
przepisami, w sposób naruszający uczciwą konkurencję. Wręcz przeciwnie fakt, że powyżej
wymienione podmioty nie zakwestionowały wymagań OPZ może świadczyć o tym, że nie
doszło do naruszenia przepisów wskazanych przez Zamawiającego.
Załączniki:Low-Power_Wide-Area_Networks_Comparison_of_LoRaWAN_and_NB-
IoT_Performance
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 22/01/24) wniósł o:
a)
oddalenie Odwołania w całości jako bezzasadnego;
b)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do niniejszej odpowiedzi na
odwołanie lub w niej wnioskowanych;
c)
UWAGA: ograniczenie, na podstawie art. 545 ust. 3 PZP innym stronom niż Zamawiający
oraz uczestnikom postępowania odwoławczego prawa wglądu do materiału dowodowego
załączonego do akt sprawy w odniesieniu do załączników nr 13-14 do niniejszej Odpowiedzi
na odwołanie, z uwagi na okoliczność, że udostępnienie tego materiału groziłoby
ujawnieniem informacji stanowiącej tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych
przepisów;
d)
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów
postępowania, w tym kosztów zastępstwa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
W uzasadnieni
u stanowiska podał:
1. Uwagi wstępne
1.1. Już na wstępie warto podkreślić, że Odwołanie stanowi wręcz podręcznikowy przykład
działań wykonawcy, który domaga się dostosowania dokumentów zamówienia do
partykularnych interesów odwołującego, świadomie ignorując lub co najmniej nie zważając
na obiektywnie uzasadnione potrzeby zamawiającego. Znamienne jest, że treść Odwołania
w przeważającej części ma charakter broszury czy też materiału reklamującego cechy
konkretnej technologii (a dokładnie technologii, którą oferuje Emitel) i jej wybranych
rzekomych przewag w odpowiednio dobranym porównaniu z innymi rozwiązaniami.
1.2. Uwagę zwraca przy tym, że Odwołujący przyznaje, że wszelkie warunki zamówienia
powinny wynikać z obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego, a ewentualne
ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców oczywiście mogą być naturalną
konsekwencją zidentyfikowania takich potrzeb. Zarazem jednak Odwołujący stawia się w roli
podmiotu, który lepiej rozeznaje potrzeby MWiK i uznaje, że przede wszystkim powinny być
one zbieżne z interesem Emitel. Co więcej, Odwołujący utrzymuje, że Zamawiający nie
powinien realizować własnych potrzeb, lecz że powinien dbać o interes ekonomiczny
również innych podmiotów zaspokających zadania publiczne na terenie Bydgoszczy. Już na
obecnym etapie Emitel zakłada, że rzekomo „rozwiązanie LoRaWAN jest znacznie tańsze
we wdrożeniu w porównaniu do infrastruktury LTE CAT-M lub NV IoT”, a ponadto akcentuje,
że „dodatkowo w przypadku, w którym właściciele Zamawiającego tj. samorząd dopuściłby
instalacji urządzeń stacji bazowych na obiektach samorządu np. dachach szkół, szpitali lub
urzędów za odpłatnością samorząd mógłby uzyskać dodatkowe korzyści we wdrożeniu tego
rozwiązania”.
1.3. Tego rodzaju działanie określono powyżej jako „podręcznikowy” przykład
bezpodstawnego narzucania zamawiającemu partykularnego interesu wykonawcy m.in. z
tego powodu, że orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (dalej jako „KIO” lub „Izba”) jest w
odniesieniu do takich praktyk konsekwentne i jednoznaczne już od kilkunastu lat. Dobitnie
zostało to wyrażone choćby w wyroku z dnia 25 października 2010 r. w sprawie o
sygnaturze KIO/UZP 2195/10), w którym to wyroku:
• Izba oddaliła odwołanie podzielając argumentację zamawiającego, który słusznie
stwierdzał, że „stosowanie zasady równej konkurencji w sposób absolutny, poprzez
narzucanie Zamawiającemu zakupów nieodpowiadających jego potrzebom, a przez to
zbędnych - nie daje się pogodzić z zasadą racjonalności ustawodawcy”,
• dodatkowo Izba w wyroku tym potwierdziła, że „nie jest organem uprawionym do kontroli
prawidłowości wydatkowania środków publicznych”.
Dlatego argumentacja Emitel, która sprowadza się właśnie do ignorowania potrzeb MWiK i
sugerowania rzekomo niewłaściwego gospodarowania środkami finansowymi są
podręcznikowym i jaskrawym przykładem odwołania, którego autor próbuje przejąć rolę
gospodarza postępowania, a przez to nie może zostać uwzględnione.
Oczywiście każdy odwołujący – w tym Emitel – jest uprawniony do formułowania tez
popierających własne zarzuty, oraz unikania argumentów, które mogłyby je podważać. Takie
praktyki określa się jednak powszechnie jako działania tendencyjne, które powinny zostać
wyjaśnione w ramach postępowania odwoławczego. Zamawiający szczegółowo wyjaśnia
bezpodstawność zarzutów Odwołującego w kolejnych akapitach, jednak na zakończenie
uwag wstępnych warto podkreślić, że Emitel wskazuje na przykłady z praktyki, które mają
przekonać Izbę, jakoby technologia LoRaWAN była w zasadzie jedynym rozsądnym
rozwiązaniem, które jest stosowane powszechnie w szczególności w polskich samorządach.
Przywołuje w tym kontekście przykłady Chorzowa i Świętochłowic, Wiszni Małej, czy
Wrocławia. Zupełnie Emitel jednak nie odnosi się do specyfiki tych miast oraz przyjętego w
nich sposobu organizowania systemu odczytów
. Jedyna cecha, która w analizowanym
kontekście jest wspólna dla tych miast to to, że w przeważającej mierze zdecydowały się
oprze
ć system odczytów o technologię LoRaWAN – poza tym nic nie wiadomo o
jakichkolwiek innych podobieństwach. Zarazem jednak Odwołujący przemilcza, że w np.
Krakowie zastosowano rozwiązanie analogiczne do zastosowanego przez MWiK. Jest to o
tyle znamienne, że Odwołujący ma pełną świadomość, że krakowska spółka Wodociągi
Miasta Krakowa S.A. zastosowała takie rozwiązanie, gdyż Emitel złożył wobec tej decyzji
odwołanie, przedstawiając analogiczne zarzuty i dowody, które jednak KIO jednoznacznie
oddaliła wyrokiem z dnia 22 września 2023 r. o sygn. KIO 2516/23.
Wnioski, jakie z niego wynikają są w pełni relewantne dla rozstrzygnięcia sporu w
niniejszym Postępowaniu. Zamawiający w pełni je respektuje i tytułem syntetycznego
przedstawienia na wstępie swojego stanowiska na temat interpretacji przepisów PZP
przyjmuje za własne stanowisko Izby ww. wyroku co do tego, że:
• „Izba podziela pogląd wielokrotnie prezentowany w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, iż nie narusza przepisów ustawy Pzp sporządzenie opisu przedmiotu
zamówienia, który uwzględnia potrzeby zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub
uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia. Obowiązek zachowania zasady
uczciwej konkurencji nie oznacza, iż zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia
w sposób odzwierciedlający jego potrzeby”;
• „Rolą środków ochrony prawnej nie jest ułatwianie wykonawcom procesu ofertowania i
dostosowanie wymagań zamawiającego bezpośrednio do produktów dystrybuowanych
przez wykonawców”;
• „(…) za szczególnie istotną Izba uznała okoliczność, że przewidziana w niniejszym
postępowaniu technologia została wybrana po przeprowadzeniu konsultacji rynkowych, na
podstawie testów, a także doświadczeń Zamawiającego jako najefektywniejsza pod
względem przekazu danych z wodomierzy z uwzględnieniem specyficznego miejsca ich
zainstalowania, tj. na terenie zwartej zabudowy Starego Miasta, w głębokich piwnicach o
grubych murach albo studzienkach wodomierzowych nierzadko zalewanych wodą gruntową,
co wpływa na pogorszenie propagacji fal radiowych” – warto podkreślić, że chociaż MWiK
formalnie nie prowadził wstępnych konsultacji rynkowych w rozumieniu PZP, jednakże
opracował kompleksową koncepcję optymalnej realizacji swoich potrzeb i przeprowadził
dogłębną analizę rynku (w tym testy), w ramach której zasięgał stanowiska również od
Emitel;
• „technologie otwarte, tracą one zasięg w funkcji zajętości tych pasm, co przekłada się na
utratę transmisji danych w zwartych, gęstych lokalizacjach. Jednocześnie fakt, iż technologie
te działają na pasmach nielicencjonowanych powoduje, że pasma te mogą być
współdzielone z nieograniczoną liczbą innych transmisji, co skutkuje spadkiem efektywności
przekazu danych, coraz gorszymi parametrami przesyłu danych, a nakładanie się wielu
transmisji może prowadzić do utraty danych”;
• „Odwołującego wadą pasm nielicencjonowanych jest to, że podlegają one ograniczeniom.
Ograniczona jest wartość mocy nadajnika oraz wypełnienie, co z kolei przekłada się na
zawężenie ilości wysyłanych danych oraz ograniczenie ilości odebranych danych.
Jednocześnie podnoszona przez Odwołującego możliwość
realizacji zamówienia w otwartej technologii, jak wskazał Zamawiający, prowadziłaby w
praktyce do współdzielenia pasma z nieograniczoną liczbą transmisji, na którą ani
Zamawiający ani Odwołujący nie miałby wpływu, co z czasem obniżałoby efektywność
przekazu danych z wodomierzy. Używanie otwartej technologii nie jest bowiem ograniczone
wyłącznie do samorządu i w perspektywie czasowej byłoby skazane na stopniowe
pogarszanie parametrów i utratę danych na skutek wzajemnego nakładania się na siebie
wielu transmisji
”.
• „wybudowanie sieci do przekazu danych w systemie LoRa budzi wątpliwości w
kontekście potencjalnego uzależnienia Zamawiającego od rozwiązania oferowanego przez
Odwołującego (…) Przyjęta zatem przez Zamawiającego technologia powoduje, że
Zamawiający nie będzie uzależniony od jednego operatora komórkowego”;
• „Fakt, że technologia LoRa została wprowadzona przez innych zamawiających, w innych
miastach czy nawet w innym Państwie (Francji) nie oznacza, iż jest uzasadniona
obiektywnymi potrzebami Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia”
1.6. Podsumowując Zamawiający stoi na stanowisku, że:
• kompleksowo i wszechstronnie rozeznał swoje potrzeby co znalazło odzwierciedlenie w
SWZ. Po szczegółowym rozważeniu zalet i wad dostępnych technologii Zamawiający uznał,
że dla zaspokojenia jego potrzeb (które rozeznaje on w szerszym kontekście swojej
działalności, zgodnie z zasadą efektywności ekonomicznej – art. 17 ust. 1 PZP) optymalne
jest rozwiązanie oparte na systemie łączności pracującym (co do zasady) w paśmie
licencjonowanym 800 MHz lub 900 MHz oraz obejmującym standardy LTE CATM lub NB-
IoT;
• wszelkie wynikające z SWZ wymagania, które mogą wpływać na ograniczenie kręgu
potencjalnych wykonawców są proporcjonalne i adekwatne względem obiektywnie
uzasadnionych potrzeb MWiK;
• w świetle wyroku dot. rozwiązań przyjętych w Krakowie, który wykazuje najwięcej
podobieństw względem aktualnej sytuacji MWiK, Zamawiający stwierdza, że również w
niniejszym Postępowaniu decyzje MWiK są w pełni uzasadnione i zgodne z przepisami PZP,
a Odwołanie jest typowym i stosowanym już działaniem Emitel, który instrumentalnie
powołuje się i błędnie absolutyzuje zasadę równego traktowania wykonawców dążąc do
realizacji swojego partykularnego interesu w oderwaniu od obiektywnie uzasadnionych
potrzeb zamawiającego;
• paradoksalnie ujawnione w Odwołaniu motywy Emitel ukierunkowane są na
doprowadzenie do sytuacji technologicznego uzależnienia MWiK od tego wykonawcy i jego
ewentualnej infrastruktury, co stanowiłoby naruszenie przepisów PZP.
2. Obiektywnie uzasadnione potrzeby MWiK
2.1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
przedmiocie dostarczenia, wdrożenia i obsługi stacjonarnego systemu odczytu danych z
wodomierzy, oraz innych urządzeń pomiarowych. Celem niniejszego Postępowania jest
utworzenie, wdrożenie oraz obsługa stacjonarnego systemu odczytowego, opartego o
technologię IoT (Internet of Things), na obszarze działania Zamawiającego, który obejmuje
cały obszar gminy Bydgoszcz oraz częściowo gminy ościenne takie jak Sicienko, Osielsko
czy Białe Błota.
2.2. System odczytowy, jaki ma utworzyć wykonawca realizujący zamówienie ma składać się
z urządzeń oraz oprogramowania, których funkcją jest gromadzenie, transmisja oraz
przekazywanie danych zbieranych z urządzeń pomiarowych (takich jak wodomierze) do
systemu komputerowego Zamawiającego. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
zawiera załącznik nr 8 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SWZ”).
2.3. Rozwiązania Internetu Rzeczy (loT) tworzone są w celu spełnienia określonych potrzeb
klientów, a każdy przypadek użycia ma swoje specyficzne wymagania dotyczące łączności.
Poszczególne technologie posiadają różne wady i zalety, stąd wybór określonego modelu
zależy od oczekiwań i potrzeb odbiorcy. Z tego powodu zastosowanie danej technologii
należy rozpatrywać ad casum – ważyć korzyści, potrzeby oraz koszt zastosowania. Te
szacunki pozwalają natomiast dokonać najlepszego wyboru dla danego przypadku.
2.4. W rozwiązaniach technologii bezprzewodowej, które sprawdzają się w systemach
inteligentnego opomiarowania są rozwiązania o niskim poborze mocy i rozległym obszarze -
LPWAN. Do najpopularniejszych standardów LPWAN dedykowanych potrzebom Internetu
Rzeczy należą:
a)
działające w pasmach ogólnodostępnych, nielicencjonowanych:
• LoRaWAN lub LoRa - pasma 868MHz, przepływność: 0,3 kb/s - 50 kb/s,
• Sigfox - pasma 868MHz, przepływność: 100 kb/s - 600 kb/s,
b)
działające w chronionych, licencjonowanych pasmach radiowych:
• NB-loT - działa w pasmach LTE-M (kilkanaście pasm od 450 MHz po 2100 MHz),
przepływność: 32,4 kb/s - 66,7 kb/s,
• Cat-M działa w pasmach LTE-M (kilkanaście pasm od 450 MHz po 2100 MHz),
przepływność: 200 kb/s - 1 Mb/s.
2.5. Zamawiający dokonał wyboru, jako właściwej i uzasadnionej jego potrzebami,
technologii realizacji zamówienia opierającej się o transmisję danych w tzw. paśmie
licencjonowanym
800 MHz, 900 MHz oraz z wykorzystaniem standardu LTE CAT-
M/ NB IoT, oraz wyłącznie
„w uzasadnionych przypadkach” pozwolił na wykorzystanie innych technologii radiowych w
pasmach nielicencjonowanych. Przy czym dopuszczając możliwość skorzystania z pasm
nielicencjonowanych, Zamawiający zastrzegł możliwość skorzystania z innych technologii
przesyłu danych takich jak LoraWAN (tj. technologia dostarczana przez Odwołującego),
Sigfox lub równoważne, maksymalnie w zakresie 5% wszystkich zamontowanych Modułów
radiowych IoT.
Dowód: Wyciąg z OPZ, Rozdział I, pkt 1 definicje:
Wyciąg z OPZ, Rozdział I, pkt 2.1 Określenie przedmiotu zamówienia:
Odwołujący kwestionuje uprawnienie Zamawiającego do dokonania wyboru odpowiedniej
dla jego potrzeb technologii realizacji zamówienia, przyjmując, iż Zamawiający w
okolicznościach niniejszego postępowania rzekomo nie miał podstaw by przyjąć, iż
wykonanie zamówienia ma następować z użyciem technologii transmisji danych w pasmach
licencjonowanych 800,900
MHz z zastosowaniem standardu przesyłu danych LTE CAT-M1 oraz NB IoT. Odwołujący
kwestionuje ponadto wynikający z przyjętej technologii termin realizacji zamówienia oraz
brzmienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, które powiązane jest
z przedmiotem zamówienia.
2.7. Jest oczywiste, że Zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia z
uwzględnieniem swoich obiektywnych i uzasadnionych potrzeb. Ich realizacja w sposób
naturalny może skutkować tym, że liczba wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia
będzie ograniczona. Fakt, że na rynku występują wykonawcy nie oferujący danego rodzaju
usług lub też dla których jego realizacja jest utrudniona czy wymaga pewnego dostosowania
oferowanego przez nich produktu do wymagań zamawiającego, absolutnie nie przesądza
automatycznie o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji. Co kluczowe, tak długo, jak
wymagania Zamawiającego są podyktowane jego obiektywnie uzasadnionymi potrzebami
(co
Zamawiający opisuje szerzej w dalszej części Odpowiedzi na odwołanie), Zamawiający jest
uprawniony do ich sformułowania.
2.8. Zamawiający podejmując decyzję o wyborze technologii służącej do transmisji danych z
wodomierzy kierował się zatem swoimi uzasadnionymi potrzebami związanymi z
prowadzoną działalnością oraz faktem, że Zamawiający zarządza infrastrukturą krytyczną,
za którą uznawane są m.in. systemy zaopatrzenia w wodę (por. informacje dostępne na
stronie
https://www.gov.pl/web/rcb/systemy-infrastruktury-
krytycznej).
Zamawiający
zobowiązany jest zatem do należytej ochrony tejże infrastruktury oraz zapewnienia jej
funkcjonalności, ciągłości działań i integralności w celu zapobiegania zagrożeniom oraz
słabym punktom.
2.9. Zamawiający uznał, że kluczowy w tym postepowaniu o udzielenie zamówienia jest
wybór takiej technologii służącej do transmisji danych z Urządzeń pomiarowych, która
będzie charakteryzowała się m.in.:
a)
najwyższą skutecznością przesyłu danych,
b)
niezawodnością i stabilnością transmisji,
c)
krótkim czasem realizacji,
d)
dobrą skalowalnością,
e)
brakiem uzależnienia Zamawiającego od jednego dostawcy.
Te kluczowe parametry sprawiły, że Zamawiający podjął decyzję o wyborze standardów
transmisji danych LTE CAT-M lub NB-IoT. Wybrana technologia transmisji danych musi
ponadto wykazać się największą efektywnością ze względu na specyfikę
zainstalowania/montażu modułów IoT na wodomierzach tj. odpornością na zakłócenia
spowodowane zwartą zabudową, głębokimi piwnicami o grubych murach czy studzienkami
wodomierzowymi przykrytymi ciężkimi żeliwnymi włazami i często zalewanych przez wody
gruntowe
– wszystkie te czynniki znacząco bowiem wpływają na propagację fal radiowych.
2.10. Zamawiający przed podjęciem decyzji o zastosowaniu danej technologii dla
planowanego systemu zdalnych odczytów, począwszy od roku 2021 przeprowadził badanie
rynku oraz w testy z udziałem różnych podmiotów oferujących usługi w zakresie systemów
zdalnego odczytu, których celem było określenie łączności i efektywności przesyłu danych.
Testy te dotyczyły obszaru, na jakim działa Zamawiający, a zatem odnosiły się do lokalnych
uwarunkowań oraz pozwoliły Zamawiającemu na sprecyzowanie swoich potrzeb oraz
priorytetów związanych z wdrożeniem Systemu odczytowego.
Dowód: Wyciąg z dokumentu pn. „Koncepcja rozwoju systemu zdalnych odczytów w MWiK
w Bydgoszczy wraz z analizą możliwości technicznych, str. 53 do 75 – tajemnica
przedsiębiorstwa, zał. nr 14.
2.11. Jednym z podmiotów, które uczestniczyły w rzeczonych testach był Odwołujący. W
testach stacjonarnego systemu odczytu wodomierzy z wykorzystaniem standardu sieci
LoRaWAN, wzięły udział łącznie 22 punkty pomiarowe. Za uruchomienie sieci LoRaWAN
odpowiedzialny był Emitel natomiast za dostawę modułów odpowiadały firmy ltron Polska
sp. z o.o. oraz Aiut sp. z o.o. Do analizy sprawności transmisji danych z modułów
telemetrycznych wzięto pełny miesiąc rejestracji, tj. od 15 stycznia 2022 r. do 15 lutego 202
2r. Sumaryczna (miesięczna dla wszystkich modułów) sprawność dla nakładek firmy Aiut
wynosiła:
SLA=88,43%, natomiast dla nakładek firmy ltron: SLA =78,46%.
2.12. Dodatkowo Zamawiający wyjaśnia, że w trakcie trwania pilotażu nie były prowadzone
tzw. procedury naprawcze. To znaczy, że w przypadku stwierdzenia problemów z łącznością
modułu nie wysyłano brygady na wizję lokalną, która ponownie weryfikowała zasięg w
dokładnej lokalizacji lub demontowała i sprawdzała laboratoryjnie urządzenie, poprawiała
zasięg sieci, montowała urządzenie pośrednie, przebudowywała instalację czy podejmowała
decyzje o alternatywnym sposobie odczytu. Pozwoliło to na całkowity ogląd sprawności
systemu oraz weryfikację z jakimi problemami mierzyłby się Zamawiający podczas montażu
i eksploatacji Modułow IoT w technologii LoRaWAN oraz dało Zamawiającemu świadomość
ryzyk i minusów związanych z wyborem tego sposobu realizacji zamówienia. Zamawiający
ocenił, iż wdrożenie realizacji zamówienia w technologii LoRaWAN wiązałoby się z:
a)
koniecznością wyjazdu brygady Zamawiającego w miejsce zamontowanego i
niedziałającego Modułu w celu weryfikacji zasięgu (dostępu do sieci), oraz następnie
zgłoszenia informacji dot. brak tegoż zasięgu do Wykonawcy,
b)
oczekiwaniem na rozwiązanie problemu przez Wykonawcę poprzez dostawienie nowej
anteny lub koncentratora, które jest czasochłonne, gdyż wiąże się z całą procedurą
uzyskania pozwolenia na zamontowanie tego typu urządzenia (na co wskazuje także sam
Odwołujący w Odwołaniu uzasadniając zarzut dot. wydłużenia terminu realizacji
zamówienia),
c)
ponownym wysłaniem brygady Zamawiającego w celu zweryfikowania skuteczności
rozwiązania problemu z zasięgiem, a w przypadku nierozwiązania problemu –
koniecznością powtórzenia całego ww. cyklu.
2.13. Istnieje zatem uzasadnione ryzyko, że Zamawiający byłby zmuszony zlecać swoim
brygadom wielokrotny wyjazd w to samo miejsce, co nie tylko nie jest uzasadnione
ekonomicznie, ale również wizerunkowo, gdyż wiąże się z wielokrotnym umawianiem wizyt u
odbiorców (klientów MWiK).
2.14. Analizując wyniki przeprowadzonych testów stwierdzono, że najlepszą sprawnością
transmisji w warunkach terenowych w Bydgoszczy, wyróżniały się rozwiązania
wykorzystujące standard transmisji Cat-M, NB-loT. Największy wskaźnik skuteczności miało
rozwiązanie proponowane w technologii NB-IoT, który wynosił SLA= 98,77% (dla wskaźnika
miesięcznego). Dla rozwiązania oferowanego w technologii Cat-M wskaźnik skuteczności
plasował się na poziomie ok. 95% w ciągu doby. Natomiast rozwiązania wykorzystujące
standa
rd transmisji LoRaWAN (proponowane przez Emitel), miały zdecydowanie niższe
wskaźniki sprawności w ciągu miesiąca: dla nakładek firmy Aiut wynosiła: SLA=88,43%, a
dla nakładek firmy ltron: SLA=78,46%. Na podstawie analizy zgromadzonych przez
Zamawiającego danych przyjęto, że na skuteczność odczytu miała wpływ zastosowana w
modułach technologia do transmisji danych. Jak wskazano wyżej, przeprowadzone testy
wykazały znacznie większą skuteczność w transmisji danych dla rozwiązań opartych na
technologii Cat-M i NB-loT.
2.15. Dalej Zamawiający wyjaśnia, iż budowa Systemu odczytu w standardzie LoRaWAN,
polega na analizie dyfrakcyjnej modelu propagacji fal radiowych z uwzględnieniem
cyfrowego modelu ukształtowaniu terenu, na podstawie której planuje się rozmieszczenie
anten (punktów dostępowych). Następnie opracowywany jest projekt oraz pozyskiwane są
zgody na dostęp do obiektów wysokościowych (wraz z podpisaniem stosownych umów).
Budowa sieci transmisji i instalacja anten zgodnie z projektem, jest jednak pierwszym
etapem działań wymaganych podczas wdrożenia tego typu infrastruktury. Najbardziej
żmudna i czasochłonna jest jej rozbudowa i rozwój w trakcie użytkowania. Sama
konieczność rozbudowy sieci ujawnia się co do zasady dopiero w trakcie montażu urządzeń
(Modułów radiowych IoT) podłączonych do tej sieci, ponieważ dopiero wówczas dochodzi do
sprawdzenia, czy po zamontowaniu Modułu w konkretnej lokalizacji osiąga się zasięg
zbudowanej sieci. Z uwagi na to, że Moduły IoT będą montowane w trudnych warunkach i
pod powierzchnią terenu, skuteczna symulacja warunków w modelu propagacji fal
radiowych jest znacznie utrudniona
– co z kolei wpływa na plan rozmieszczenia anten.
2.16. Z uwagi na powyższe uwarunkowania, w tego typu projektach każdorazowo zakłada
się konieczność rozbudowy infrastruktury (co sam Odwołujący zaznaczał podczas rozmów z
Zamawiającym), poprzez doświetlenie jej dodatkowymi antenami i koncentratorami
(wzmacniającymi sygnał radiowy). Takie rozwiązanie nie jest jednak dla Zamawiającego
satysfakcjonujące, gdyż jest ono czasochłonne (średni czas budowy należycie
funkcjonującej infrastruktury LoRaWAN wynosi ok. 1,5 roku do 2 lat – co Zamawiający
szerzej opisuje w pkt 5.32. i n. Odpowiedzi na odwołanie).
2.17. Mając na uwadze powyższy horyzont czasowy, realizacja zamówienia w technologii
LoRaWAN nie spełnia również wymagań Zamawiającego w kontekście samej organizacji
pracy brygad Zamawiającego oraz wewnętrznej polityki zakupowej, ponieważ wymaga ona:
a)
większego zaangażowania brygad montujących Moduły IoT na etapie rozbudowy
systemu transmisji
– brygady, które będą zaangażowane w proces montażu Modułów,
obecnie wymieniają wodomierze zgodnie z cechą legalizacyjną. Ich rolą dodatkowo będzie
montowanie i konfiguracja Modułów IoT, co już samo w sobie wydłuży czas potrzebny na
zamontowanie urządzenia pomiarowego u odbiorcy.
Zamawiający w pierwszej fazie wdrożenia Systemu (faza montażu Modułów – trwająca
pierwsze trzy lata zgodnie z Rozdziałem III OPZ- Dostarczenie Modułów Radiowych Iot
Zamawiającemu) nie przewiduje zwiększenia ilości etatów pracowniczych czy ilości brygad
montujących wodomierze. Zamawiający zaplanował bowiem, że dopiero po wykonaniu
zadania związanego z montażem Modułów IoT, utworzy brygadę do zarządzania i bieżącego
serwisowania Systemu odczytowego. Powyższe nastąpi dopiero po wyeliminowaniu części
tras odczytowych (trasy, zgodnie z którymi pracownicy realizują odczyt wodomierzy co
miesiąc lub dwa) oraz będzie obejmować osoby, które obecnie wykonują prace polegające
na odczycie wodomierzy,
b)
korzystania i dalszego inwestowania w dotychczasowe systemy odczytów, których
Zamawiający nie planuje już rozbudowywać – Zamawiający, oprócz prowadzenia odczytu
wodomierzy do celów bilingowych (wystawiania faktur), obsługuje także systemy, których
celem jest zbieranie danych o przepływach godzinowych i dobowych, a które stanowią
niezbędne narzędzie do realizacji zadań niektórych działów Zamawiającego i są konieczne
dla obsługi obiektów, które podlegają okresowej kontroli jakości ścieków. Na podstawie
odczytu wodomierzy obliczany jest maksymalny ładunek, jaki w danej godzinie może zostać
wprowadzony do systemu kanalizacji. MWiK przechodząc na „nowy” system stacjonarnego
odczytu w pierwszej kolejności chce dokonać montażu Modułów właśnie w tych punktach i
zrezygnować z obecnych zobowiązań (kosztów utrzymania tego systemu), tak aby nie płacić
podwójnie za systemy odczytu. Długi okres wdrożenia i rozbudowy systemu w technologii
LoRaWAN uniemożliwiłby należytą realizację tego zadania.
2.18. Dalej należy wskazać, że przy wyborze standardu transmisji danych dla systemu
stacjonarnego odczytu wodomierzy, oprócz przeprowadzonych testów skuteczności przesyłu
danych, dokonano szczegółowego porównania w zakresie: podatności na zakłócenia oraz
dostosowanie do aktualnej sytuacji i innych systemów, poziomu bezpieczeństwa,
infrastruktury i skalowalności sieci, zasięgu, miejsca wdrożenia i elementów systemu.
Wyniki tego porównania obrazuje poniższa tabela:
Cechy techniczne
Nielicencjonowane
(ogólnodostępne)
Licencjonowane (z
rezerwacją częstotliwości)
Standardy transmisji
LoRaWAN, Sigfox
Cat-M, NB-loT
Częstotliwość
W systemach używane są
nielicencjonowane pasma
częstotliwości 868 MHz i
dostępne dla każdego podmiotu
lub użytkownika.
W zależności od operatora sieci i
rezerwacji częstotliwości. W Polsce
dostępne na pasmach: 800 MHz
(zakres 791-821 MHz oraz 832-862
MHz) oraz 900 MHz (zakres 876-915
MHz oraz 921-960 MHz)
Infrastruktura i
skalowalność
Konieczność budowy
infrastruktury przesyłowej z
wykorzystaniem anten,
koncentratorów czy
przekaźników, w celu pokrycia
zasięgiem danego terenu i
późniejsze jej utrzymanie.
W przypadku podłączania
kolejnych modułów (rozszerzenia
wdrożenia o nowe lokalizacje),
istnieje ryzyko pogorszenia
wydajności sieci i wymagana
będzie rozbudowa
infrastruktury o kolejne anteny,
koncentratory itd.
Operatorzy już dysponują istniejącą
infrastrukturą.
Skalowalność dowolna, wzrost
liczby podłączonych do
infrastruktury modułów nie wpływa
na wydajność sieci.
Zasięg
Zależny od warunków
terenowych. Najlepsza
propagacja sygnału na otwartej
przestrzeni, która maleje wraz z
zagęszczeniem zabudowy.
Zgodnie z sygnałem stacji
bazowych operatorów. Standardy
dedykowane do trudnych lokalizacji,
ze znacznie lepszą niż do tej pory
propagacją sygnału wewnątrz
pomieszczeń i pod ziemią, efektywna
komunikacja przy stracie sprzężenia
nawet do 164dB.
Podatność
na
zakłócenia
Pasma dostępne dla każdego
uczestnika rynku, przy dużym
nasileniu transmisji z bardzo dużej
ilości urządzeń w danym otwartym
(nie tylko dla liczników) paśmie
może następować ograniczenie
lub brak skutecznej transmisji
radiowej.
Dowolny podmiot lub
użytkownik prywatny ma prawo
do
skorzystania z tego pasma np.
do zdalnego sterowania bramami,
modelami, stacjami pogody czy
nawet montując alternatywny
system.
Również współistniejące
systemy odczytu (tzw. walk-by/
drive-
by) pracujące również w
pasmie
868MHz przy ich wysokim
nasyceniu
mogą zakłócać pracę
systemu automatycznego
LoRaWAN co może
spowodować brak komunikacji
Komunikacja w paśmie chronionym
(licencjonowanym)
pozwala uniknąć
zakłóceń i interferencji z innymi
systemami.
Podlega regulacjom
formalnoprawnym,
które
między
innymi definiują zajętość pasma
radiowego przez każde urządzenie.
Elementy systemu
Moduł odczytujący montowany
na wodomierz,
koncentratory, przekaźniki,
anteny,
3) aplikacja systemowa
pozwalająca na wizualizację
danych.
Moduł odczytujący montowany na
wodomierzu,
aplikacja systemowa pozwalająca
na wizualizację danych.
Pewność transmisji i
poziom
bezpieczeństwa
Poziom bezpieczeństwa wysoki,
wymiana danych jest szyfrowana
za pomocą 128bitowego AES.
Wysoki poziom szyfrowania.
Szyfrowanie algorytmami
operatora zgodnie ze standardami
Europejskimi.
Dodatkowo operatorzy
dysponują
mechanizmami unikania
przeciążeń, zarządzania
opóźnieniem w
przesyłaniu danych, zarządzania
buforowaniem nadmiarowych
pakietów,
kształtowanie
i
określenie
charakterystyki gubienia pakietów.
W kontekście skalowalności systemu Zamawiający wskazuje na lepszą skalowalność innych
technologii względem technologii LoRaWAN w oparciu o badania naukowych opisane w
publikacjach branżowych. Przede wszystkim w publikacji „Overview of Cellular LPWAN
Technologies for IoT Deployment: Sigfox,LoRaWAN, and NB-
IoT” dostępnej w bazie
ResearchGate, a także publikacji pn. „A Comparative Study of LoRaWAN, SigFox, and NB-
IoT for Smart Water Grid” dostępnej w zasobach Politechniki Bydgoskiej. Zamawiający
ocenił również, że technologia LoRaWan oferuje mniej korzystną skalowalność, gdyż
rozbudowa systemu (czyli więcej wodomierzy czy Modułów) wymaga inwestycji w
rozbudowę infrastruktury, kolejne koncentratory etc.
Dowód: Publikacja pn. „Overview of Cellular LPWAN Technologies for IoT Deployment:
Sigfox,
LoRaWAN, and NB-
IoT” wraz z tłumaczeniem na język polski; publikacja pn. „A
Comparative
Study of LoRaWAN, SigFox, and NB-
IoT for Smart Water Grid” wraz z tłumaczeniem na
język Polski – w załączenu
3.14. Z ww. publikacji płyną następujące kluczowe wnioski:
a) Publikacja „A Comparative Study of LoRaWAN, SigFox, and NB-IoT for Smart Water
Grid”: Autorzy przeprowadzili badania mające na celu porównania systemów transmisji
danych LoRaWAN, SigFox i NB-
IoT w kontekście wykorzystania ich dla inteligentnych sieci
wodociągowych. Badanie dotyczyło sześciu wymagań komunikacyjnych, tj. zużycie energii,
opóźnienie, skalowalność, jakość usług, koszt, zasięg komunikacji. Badania
przeprowadzone w ramach publikacji skupiały się na porównaniu skalowalności systemów
transmisji
danych. Porównania dokonano na podstawie współczynnika PER . Badania
wykazały, że NB-IoT charakteryzują się niskim współczynnikiem PER w przypadku małej
ilości zastosowanych bramek dostępowych2, co oznacza, że skuteczniej przesyłają pakiety
danych w porównaniu do pozostałych standardów transmisji. Dopiero przy dużym
zagęszczeniu ilości bram dostępowych (anten) dla LoRaWAN, SigFox, wyniki są
porównywalne. Patrząc na przestawione wyniki Autorzy wysunęli następujące wnioski:
•
liczba używanych bram ma ogromny wpływ na wydajność sieci;
•
NB IoT zapewnia niski PER w porównaniu do SigFox i LoRaWAN we wszystkich
badanych przypadkach -
zatem nawet przy małym zagęszczeniu BTS (stacji bazowch) jest
w stanie z lepszą skutecznością przesłać pakiety danych);
•
na podstawie uzyskanych wyników stwierdzono, że NB-IoT jest w stanie obsłużyć
dużą liczbę urządzeń przy niskim współczynniku błędu pakietu w porównaniu do LoRaWAN i
SigFox i dzięki temu jest najbardziej skalowalny
Autorzy powołali się również na inne publikacje, które przedstawiły podobne wnioski.
• zatem ewentualna rozbudowa systemu czy podłączanie większej ilości Modułów IoT nie
powinno mieć większego wpływu na jakość transmisji danych (SLA) dla pasm
licencjonowanych i standardu transmisji NB-IoT
– co dla Zamawiającego jest kluczową
cechą systemu.
b) „Overview of Cellular LPWAN Technologies for IoT Deployment: Sigfox,
LoRaWAN, and NB-
IoT”: Autorzy dokonali przeglądu technologii transmisji danych
dedykowanych do wdrażania IoT: Sigfox, LoRaWAN i NB-IoT. Ponownie potwierdzili zalety
NB-
IoT, którą jest bardzo wysoka skalowalność, możliwość obsługi większej ilości urządzeń
przez jedną stację bazową (BTS) oraz możliwość przesyłania większych pakietów danych
niż Sigfox i LoRaWAN.
W artykule szczegółowo opisano różnice techniczne pomiędzy Sigfox, LoRaWAN i NBIoT
oraz omówiono ich zalety w odniesieniu do czynników IoT i głównych problemów. Sigfox i
LoRaWAN zapewnią niższy koszt urządzeń, duży zasięg, długą żywotność baterii. Autorzy
wskazują, że Sigfox, LoRaWAN będzie miało zastosowanie w dużej mierze do wdrażania
sieci lokalnych i niezawodnej komunikacji, gdy urządzenia poruszają się z dużą prędkością.
Z kolei NB-
IoT będzie miał zastosowanie w rozwiązaniach IoT o wyższej wartości, których
priorytetem jest wysoka jakość usług. Nie ma zatem jednego najlepszego i idealnego
rozwiązania, gdyż każde ma swoje wady i zalety. Kluczowym przy wyborze technologii
pozostaje definiowanie cech systemu, które z punktu widzenia użytkownika (tu
Zamawiającego) mają największe znaczenie.
2.20. Analizując wybór docelowej technologii, Zamawiający wziął także pod uwagę fakt, że
na terenie miasta Bydgoszcz nie ma obecnie funkcjonującej infrastruktury umożliwiającej
świadczenie usług za pomocą technologii LoRaWAN, zarówno będącej własnością Emitel
jak i innych wykonawców i obejmującą swoim zasięgiem cały obszar działania
Zamawiającego. Taka infrastruktura, na co zresztą zwracał uwagę także sam Odwołujący w
Odwołaniu, musiałaby dopiero powstać, co znacznie wydłużyłoby sam etap wdrożenia
systemu odczytu danych i zwiększyło tym samym koszty inwestycji.
2.21. Dodatkowo, wybudowanie sieci transmisji danych w standardzie LoRaWAN mogłoby
potencjalnie skutkować uzależnieniem Zamawiającego od jednego rozwiązania
oferowanego akurat przez Odwołującego, co wpływałoby negatywnie na konkurencyjność
na rynku w przypadku dalszej rozbudowy systemu do odczytu danych z wodomierzy. Co
zresztą potwierdziła już KIO w cytowanym wcześniej wyroku ws. KIO 2516/23.
2.22. Mając na uwadze powyższe analizy, wybór sposobu realizacji zamówienia dokonany
przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu jest w pełni uzasadniony.
Ustosunkowanie się do Zarzutu nr 1 – wybór przez Zamawiającego sposobu realizacji
zamówienia w paśmie licencjonowanym 800-900 MHz.
3.1. W ramach zarzutu nr 1, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1,
2 oraz 4 PZP i art. 16 ust. 1 oraz ust. 3 PZP
– poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców,
nieproporcjonalny, a także w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, nieproporcjonalnie
do celów przetargu, z uwagi na postawienie wymogu by System odczytowy wykorzystywał
techniki komunikacji o dużym zasięgu w paśmie licencjonowanym 800, 900 MHz.
[Pojęcie pasma licencjonowanego]
3.2. W pierwszej kolejności Odwołujący stwierdził, jakoby Zamawiający w sposób
niedopuszczalny użył na potrzeby opisu przedmiotu zamówienia pojęcia „pasma
licencjonowanego” co jest pojęciem nieznanym na gruncie ustawy z dnia 16 lipca 2004 r.
Prawo telekomunikacyjne.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien posłużyć się pojęciem „rezerwacji
częstotliwości”, o jakiej mowa w art. 114 ust. 1 tejże ustawy. Zamawiający wskazuje, że
pojęcie „pasma licencjonowanego”, mimo iż nie jest pojęciem ustawowym to pozostaje w
pełni zrozumiałe dla podmiotów działających w branży telekomunikacyjnej i nie budziło
żadnych wątpliwości wykonawców w toku niniejszego Postępowania. Jak wielokrotnie
wskazywała Krajowa Izba Odwoławcza „Na zamawiającym ciąży ustawowy obowiązek
jasnego i precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia za pomocą standardowych
określeń technicznych, które zazwyczaj są używane w danej dziedzinie, zrozumiałych dla
wszystkich osób trudniących się działalnością w danej branży.”
3.3. Stąd nie sposób przyjąć, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób
niezrozumiały czy niedostatecznie precyzyjny. Co więcej sam Odwołujący na swojej stronie
internetowej wielokrotnie używa pojęcia „pasma licencjonowanego”, co powoduje, iż
twierdzenia Odwołania o braku zrozumienia tego pojęcia pozostają zupełnie niewiarygodne.
Dowód: zrzut ekranu ze strony internetowej Odwołującego: https://www.emitel.pl/das/ ,
https://www.emitel.pl/produkty-i-uslugi/uslugi-i-infrastruktura-telekomunikacyjna/
w
załączeniu
[Możliwość realizacji systemu odczytowego na pasmach częstotliwości otwartych]
3.4. Dalej Odwołujący zarzucił Zamawiającemu „tworzenie nieproporcjonalnych warunków
dla realizacji zamówienia poprzez wymuszenie „licencji na pasmo” podczas gdy system
odczytowy można zbudować również na pasmach częstotliwości otwartych, przeznaczonych
w tym celu przez przepisy powszechnie obowiązującego prawa”. Emitel nieskutecznie stara
się wykazać, iż oferowana przez niego technologia LoRaWAN działająca w paśmie
nielicencjonowanym jest równie korzystna czy wręcz korzystniejsza dla Zamawiającego, co
technologia transmisji oparta na pasmie licencjonowanym, a Zamawiający rzekomo nie
posiada obiektywnego uzasadnienia dla ograniczenia realizacji zamówienia w pasmach 800,
900 MHz. Ponownie podkreślić należy, że Zamawiający dokonując wyboru sposobu
realizacji zamówienia kierował się swoimi uzasadnionymi potrzebami opisanymi
szczegółowo w pkt 2 Odpowiedzi na odwołanie oraz wziął pod uwagę wyniki testów
technologii. Niezależnie od wymienionych tam okoliczności, Zamawiający nie zgadza się z
twierdzeniami Odwołującego przytoczonymi w ramach uzasadnienia Zarzutu nr 1
Odwołania, z następujących powodów:
a) Trwałość świadczenia usługi w oparciu o pasmo licencjonowane
3.5. Nie jest prawdą twierdzenie Odwołującego zawarte na str. 10 Odwołania, iż oparcie
świadczenia usługi o rezerwację częstotliwości 800 / 900 MHz (pasmo licencjonowane) nie
daje Zamawiającemu takiej pewności trwałości jej świadczenia jak w oparciu o pasmo
nielicencjonowane, z uwagi na to, że wykonawcy mogą potencjalnie utracić „licencję
pasma”.
3.6. W kontekście powyższego wskazać należy, że tryb i warunki uzyskania rezerwacji
częstotliwości określa art. 144 Prawa telekomunikacyjnego, który w ust. 1 stanowi, iż
„Rezerwacja częstotliwości lub zasobów orbitalnych, zwana dalej „rezerwacją
częstotliwości”, określa częstotliwości lub zasoby orbitalne, które w okresie rezerwacji
pozostają w dyspozycji podmiotu, na rzecz którego dokonano rezerwacji, przeniesiono
uprawnienia do częstotliwości lub uprawnienia do dysponowania częstotliwościami na cele
związane z uzyskiwaniem pozwoleń radiowych.” Rezerwacji częstotliwości dokonuje,
zmienia lub cofa Prezes UKE.
Jednakże rezerwacja częstotliwości dokonywana bezpośrednio przez dany podmiot nie jest
jedynym prawnym środkiem umożliwiającym korzystanie z danego „pasma”.
3.7. Warto zauważyć, że na podstawie art. 122 i 1221 Prawa telekomunikacyjnego
posiadacz rezerwacji może przenieść uprawnienia do częstotliwości na inny podmiot,
wydzierżawić je lub przekazać do użytkowania na podstawie innego tytułu prawnego, po
spełnieniu warunków określonych tymi przepisami. Co ważne przepis art. 1221 ust. 1 Prawa
telekomunikacyjnego przewiduje, że „Podmiot dysponujący rezerwacją częstotliwości może
częstotliwości objęte rezerwacją wydzierżawić lub przekazać do użytkowania na podstawie
innego tytułu prawnego na rzecz innego podmiotu”. Istnieje zatem podstawa prawna do
udostępniania częstotliwości objętych rezerwacją innym przedsiębiorcom przez dysponenta
rezerwacji. W takim wariancie, uprawnienie do dysponowania rezerwacją nie jest
przenoszone w całości lub w części na innego przedsiębiorcę na podstawie decyzji
administracyjnej Prezesa UKE, lecz jedynie posiadacz rezerwacji udostępnia częstotliwości
do wykorzystania innemu podmiotowi na podstawie czynności cywilnoprawnej, zachowując
jednocześnie tytuł administracyjnoprawny do dysponowania rezerwacją.
3.8. W praktyce zatem w przypadku potencjalnego utracenia rezerwacji częstotliwości
wykonawca może kontynuować realizację zamówienia w oparciu o stosowną umowę
cywilnoprawną zawartą z innym dysponentem częstotliwości. Umowy tego rodzaju nie są
wcale rzadkością w branży telekomunikacyjnej, o czym świadczy lista podmiotów, które
wydzierżawiły lub przekazały do użytkowania na podstawie innego tytułu prawnego
rezerwacje częstotliwości na rzecz innego podmiotu na podstawie art. 1221 Prawa
telekomunikacyjnego dostępna na stronie Urzędu Komunikacji Elektronicznej pod
poniższym linkiem https://bip.uke.gov.pl/dostepnoscczestotliwosci/dzierzawa-czestotliwosci/
oraz archiwalne zawiadomienia dostępne są w pliku archiwum na dole strony w latach 2013-
Dowód:
zrzut
strony
internetowej
https://bip.uke.gov.pl/dostepnosc-
czestotliwosci/dzierzawaczestotliwosci/ -
w załączeniu
3.9. Jak widać z powyższego zestawienia umowy dzierżawy częstotliwości są zawierane
także pomiędzy dużymi podmiotami działającymi na rynku telekomunikacyjnym, takimi jak T-
Mobile Polska S.A. czy Orange Polska S.A.
– stąd Zamawiający przyjmuje, iż zapewnienie
dostępu do danej częstotliwości leży po stronie wykonawcy, oraz to w interesie danego
wykonawcy jest podjęcie wszelkich kroków prawnych zmierzających do zapewnienia tego
dostępu na dowolnych zasadach rynkowych w toku realizacji umowy.
3.10. Odnosząc się natomiast do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego sygn. akt II
GSK 1960/22 przedłożonego przez Odwołującego jako dowód w postępowaniu i do którego
referuje Odwołujący na str. 10 Odwołania – Zamawiający wskazuje, że przepisy art. 116
Prawa telekomunikacyjnego regulują szczegółowo sposób wyłaniania podmiotu, który
otrzyma rezerwację częstotliwości w przypadku, gdy brak jest dostatecznych zasobów
częstotliwości. Wdraża się wówczas jedno z postępowań selekcyjnych przewidzianych
takich jak
– konkurs, przetarg lub aukcję. Samo stwierdzenie braku dostatecznych zasobów
częstotliwości wymaga oceny stanu faktycznego wykorzystania częstotliwości w danym
zakresie widma. Jednakże przytoczony przez Odwołującego wyrok NSA dotyczy rezerwacji
częstotliwości w paśmie 1800 MHz (zakres 1710-1785 MHz oraz 1805-1880 MHz). Treść
rzeczonego wyroku w żaden sposób nie dowodzi zatem, że podmioty, które mogą
potencjalnie się ubiegać o realizację zamówienia (tj. podmioty posiadające/planujące
uzyskać rezerwację częstotliwości w pasmach 800,900 MHz lub korzystające z tej
częstotliwości w oparciu o stosowne umowy dzierżawy lub inne umowy cywilnoprawne z
dysponentem częstotliwości) utracą rzeczony dostęp. Powyższe powoduje, że twierdzenia
Odwołania o ryzyku braku możliwości realizacji usługi na rzecz Zamawiającego nie
zasługują na uwzględnienie.
b) Współdzielenie pasma z innymi użytkownikami, minimalizacja interferencji
3.12. Postawione przez Zamawiającego wymogi odnośnie realizacji zamówienia w paśmie
licencjonowanym są w pełni proporcjonalne również z tego powodu, że możliwość realizacji
zamówienia w otwartej technologii, prowadzić może w praktyce do współdzielenia pasma z
nieograniczoną liczbą transmisji, z czym nie mamy do czynienia w przypadku technologii
opartej na rezerwacji częstotliwości (pasmo licencjonowane). Prawdopodobny dalszy rozwój
technologii LoRaWAN i korzystanie z pasm nielicencjonowanych w dłuższej perspektywie
wiązać się będzie z wzajemnym nakładaniem na siebie wielu transmisji, a w konsekwencji
stopniowym pogarszaniem parametrów i utratą danych. Powyższe skutkować może
natomiast obniżeniem efektywności przekazu danych z wodomierzy, na co Zamawiający,
jako przedsiębiorstwo działające w obszarze zaspokajania potrzeb zbiorowych nie może
sobie pozwolić. Komunikacja w paśmie licencjonowanym eliminuje ryzyko zakłóceń i
interferencji z innymi systemami, co jest szczególnie ważne w zastosowaniach
wymagających niezawodności, takich jak odczyt liczników. Pasma licencjonowane będące
obszarami spektralnymi, zapewniają kontrolę nad zajętością pasma radiowego. To eliminuje
ryzyko interferencji z innymi systemami działającymi w tym samym paśmie, co jest
szczególnie ważne w środowiskach miejskich, gdzie gęstość urządzeń komunikujących się
radiowo może być wysoka. Brak interferencji przekłada się natomiast na stabilność i
ciągłość transmisji danych.
3.13. Dodatkowo, regulacje formalno-
prawne dotyczące rezerwacji częstotliwości (pasm
licencjonowanych), obejmujące precyzyjne definicje zajętości pasma radiowego przez każde
urządzenie, zapewniają klarowność i pewność co do dostępności oraz stabilności pasma dla
systemu odczytu liczników. Warto wskazać, iż zgodnie z art. 115 ust. 2 Prawa
telekomunikacyjnego „2. W rezerwacji częstotliwości można określić w szczególności: (…)
wymagania dotyczące zapobiegania szkodliwym zaburzeniom elektromagnetycznym lub
kol
izjom z przyznanymi na rzecz innych podmiotów rezerwacjami częstotliwości,
pozwoleniami lub decyzjami o prawie do wykorzystania częstotliwości”. Te uregulowania są
istotne w kontekście minimalizacji potencjalnych zakłóceń. W warunkach intensywnego
ruchu radiowego, pasma licencjonowane pozostają bardziej odporne na zakłócenia, co jest
kluczowe dla bezpieczeństwa transmisji danych w systemie odczytu liczników.
3.14. Pasmo chronione stanowi zatem skuteczną odpowiedź na wyzwania związane z
intensywnym ruchem radiowym w obszarach, gdzie występuje duża ilość urządzeń
komunikujących się radiowo. W sytuacjach, gdzie konfiguracja sieci podlega zmianom z
powodu dodawania nowych urządzeń, pasma licencjonowane gwarantują utrzymanie
stabilności transmisji danych. Unikanie interferencji pozwala na skuteczne funkcjonowanie w
dynamicznie rozwijających się sieciach, co jest istotne w systemach odczytu liczników
podlegających rozszerzeniu i rozbudowie.
c) Lepsza propagacja sygnału w obszarach o gęstej zabudowie lub trudnym terenie jakim
jest miasto Bydgoszcz
3.15. W obszarach o gęstej zabudowie lub trudnym terenie, pasma licencjonowane
zapewniają lepszą propagację sygnału wewnątrz budynków, a także w miejscach, gdzie
technologia typu LoRaWAN mogłoby napotykać na trudności – prawidłowość taką pokazały
przeprowadzone przez Zamawiającego testy.
3.16. Powyższe ma istotne znaczenie z uwagi na samą specyfikę przestrzenną Bydgoszczy
oraz miejsc, w jakich instalowane są wodomierze – są to bowiem lokalizacje wyjątkowo
trudne pod względem propagacji fal radiowych. Dotyczy to zwłaszcza tych przypadków, w
których wodomierze są zainstalowane poniżej powierzchni gruntu, w piwnicach czy w
studzienkach wodomierzowych. W mieście Bydgoszczy, w szczególności w takich rejonach
jak Śródmieście, znajdują się głębokie piwnice, gdzie zamontowana jest część wodomierzy.
Jak wynika z niżej przedstawionych danych liczba wodomierzy zlokalizowanych w
studzienkach stanowi 25,71% ogółu wodomierzy eksploatowanych przez Zamawiającego.
Wykres 1 Liczba wodomierzy eksploatowanych przez MWiK Sp. z o.o. zlokalizowana w
studniach z podziałem na dzielnice
Tabela 1 Liczba wodomierzy eksploatowanych przez MWiK Sp. z o.o. na poszczególnych
dzielnicach z podziałem na piwnice i studnie
Liczba z IDOB
Etykiety kolumn
Dzielnica
Piwnica
Studnia
Suma końcowa
Babia Wieś
Bartodzieje
Białe Błota
Biedaszkowo
Bielawy
Bielice
Błonie
Bocianowo
Brdyujście
Bydgoszcz
Bydgoszcz Wschód
Czersko Polskie
Czyżkówko
Flisy
Fordon
Glinki
Górzyskowo
Jachcice
Jary
Kapuściska
Leśne
Łęgnowo
Miedzyń
Myślęcinek
Okole
Opławiec
Osielsko
Osowa Góra
Pawłówek
Piaski
Prądy
Sicienko
Siernieczek
Skrzetusko
Smukała
Stare Miasto
Szwederowo
Śródmieście
Wilczak
Wyżyny
Wzgórze Wolności
Zamczysko
Zawisza
Zimne Wody
Suma końcowa
Ponadto także same studzienki wodomierzowe są nierzadko zalewane wodą gruntową, co
powoduje, że wodomierz wraz modułem także może znaleźć się pod powierzchnią wody, co
istotnie wpływa na pogorszenie propagacji emitowanych fal. Dodatkowo w gęstej miejskiej
zabudowie istnieje bardzo duża liczba różnych transmisji radiowych i ciągle powstają nowe
nadajniki, zajmujące dostępne pasma. Taka specyfika miejsc zainstalowania wodomierzy
wymaga zastosowania specyficznych technologii komunikacji radiowej. Ponadto ze
względów organizacyjnych związanych przede wszystkim z bezpieczeństwem i higieną
pracy, Zamawiający w pierwszym roku zaplanował montaż Modułów właśnie w takich
miejscach.
[Sprawa KIO 2516/23]
3.18. Wskazać również należy, iż w analogicznym postępowaniu odwoławczym przed
Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. akt KIO 2516/23) wszczętej na skutek odwołania Emitel,
Izba rozstrzygnęła podobny spór co do zasadności oparcia się na technologii działającej w
paśmie licencjonowanym. Sprawa dotyczyła postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na sukcesywne dostawy modułów NB (NB-IoTJ (800 MHz) do przekazu danych
z wodomierzy wraz z usługą transmisji danych oraz aplikacją zarządzającą i wdrożeniem
(znak postępowania: 649/PN - 57/2023) prowadzonego przez Wodociągi Miasta Krakowa
S.A. z siedzibą w Krakowie. W rzeczonej sprawie, podobnie jak w przypadku niniejszego
Odwołania, Emitel starał się wywieść, że wymaganie Wodociągów odnośnie realizacji usług
transmisji danych w oparciu o technologię GSM w pasmach licencjonowanych 800 MHz jest
niedopuszczalne. Izba uznała jednak, że Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu żadnych
argumentów pozwalających Izbie przesądzić, że proponowana przez Wykonawcę
technologia LoRaWAN jest technologią równoważną do wybranej przez Wodociągi Miasta
Krakowa oraz umożliwiającą zamawiającemu należyte świadczenie usług z uwzględnieniem
jego potrzeb i specyfiki.
Dowód: kopia wyroku KIO z dnia 22 września 2023 r., sygn. akt: KIO 2516/23 - w załączeniu
[Ochrona świadczenia usług w technologii oferowanej przez Odwołującego]
3.19. W dalszej części uzasadnienia zarzutu nr 1 Odwołujący argumentuje, iż Moduły
Radiowe IoT działające w oparciu o technologię LoRaWAN stanowią urządzenia klasy 1,
względem których UE nie stosuje ograniczeń w zakresie wprowadzania ich do obrotu lub
oddawania do użytku, a także że ich wykorzystanie nie wymaga pozwolenia radiowego
(pozwolenia o jakim mowa w art. 145 ust. 2 pkt 5 Prawa telekomunikacyjnego), ani
rezerwacji częstotliwości (licencji na pasmo). Odwołujący wywodzi również, że praca
urządzeń jest chroniona z mocy prawa w oparciu o treść art. 209 ust. 1 pkt 9 Prawa
telekomunikacyjnego.
Zamawiający wskazuje jednak, iż powyższe okoliczności nie mają istotnego znaczenia w
przedmiotowej sprawie
– bowiem nie podważają one uzasadnionych potrzeb
Zamawiającego warunkujących jego decyzję o realizacji zamówienia w technologii GSM, w
pasmach licencjonowanych. Co więcej sama możliwość powoływania się przez
Odwołującego na ochronę wynikającą z art. 209 ust. 1 pkt 9 Prawa telekomunikacyjnego
pozostaje wysoce wątpliwa .
[Koszty rezerwacji częstotliwości]
3.20. Podobnie okoliczność związana z ponoszeniem przez wykonawcę kosztów rezerwacji
częstotliwości (pasmo licencjonowane) nie przesądza w żaden sposób o niedopuszczalności
potrzeb Zamawiającego w zakresie wyboru technologii. Jak bowiem wskazano wyżej,
Zamawiający ma pełne prawo wyboru sposobu realizacji zamówienia, tak aby nabyć usługę
o możliwie najwyższym standardzie i niezawodności przesyłu danych – zwłaszcza planując
realizację zamówienia w dłuższej perspektywie czasowej. Powyższe działanie
Zamawiającego pozostaje w pełni zgodne z zasadą efektywności, która wprost wyrażona w
art. 17 ust. 1 PZP, została w nowej ustawie PZP podniesiona do rangi podstawowych zasad
udzielania zamówień publicznych. W świetle rzeczonego przepisu zamawiający
zobowiązany jest do udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość
dostaw, usług oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, ale w
ramach środków, które może przeznaczyć na jego realizację. Zamawiający nie jest zatem
zobowiązany nabyć rozwiązania najtańszego, lecz rozwiązanie najlepsze w ramach
posiadanych środków. Na marginesie należy wskazać, że Zamawiający, w przypadku
dopuszczenia technologii LoRaWAN musiałby de facto ponieść określone koszty, w tym
wypadku związane z budową całej infrastruktury przez Emitel.
[Brak zróżnicowania warunków świadczenia usług pod względem jakości]
3.21. Dalej w ramach zarzutu nr 1 (por. pkt 5/ str. 10-
11 Odwołania) Odwołujący wskazuje,
że
„Zamawiający nie zróżnicował warunków świadczenia usług pod względem jakości dla
urządzeń Moduły Radiowe IoT. Niezależnie czy wykonawca będzie realizował usługi w
oparciu o urządzenia pracujące w paśmie licencjonowanym czy paśmie nielicencjonowanym
zobligowany jest dostarczyć dane odczytowe z liczników w określonych interwałach
czasowych. (…) Wymóg „pasma licencjonowanego” jest również nieproporcjonalny bowiem
usługę o takiej samej jakości Zamawiający oczekuje otrzymać w paśmie
nielicencjonowanym”. Twierdzenie Odwołującego nie znajduje oparcia w stanie faktycznym
sprawy. Przede wszystkim zaznaczenia wymaga, że Zamawiający stawia określone
wymagania dotyczące skuteczności odczytów każdorazowo względem określonego
procentu Modułów Radiowych IoT, przesyłających dane do Systemu odczytowego w
określonym przedziale czasowym.
3.22. O powyższym jednoznacznie świadczą postanowienia Opisu Przedmiotu Zamówienia -
Załącznika nr 8 do SWZ, gdzie Zamawiający w Rozdziale V Infrastruktura Systemu
Odczytowego, pkt 2 Wymagania dla Systemu odczytowego wyraźnie zaznaczył, iż :
• „2) System odczytowy powinien umożliwiać rejestrację wskazań każdego Urządzenia
pomiarowego w sieci co najmniej raz na godzinę oraz przesyłanie zarejestrowanych danych
i wskazań co najmniej raz na dobę do Systemu odczytowego.”
• „4) System odczytowy powinien zapewniać skuteczne odczytywanie danych.
Wykonawca gwarantuje określony poziom odczytywania danych (SLA), który nie powinien
być mniejszy niż:
90% objętych nim Modułów radiowych IoT - 1 raz w ciągu doby,
97% objętych nim Modułów radiowych IoT - 1 raz na 7 dni kalendarzowych,
100% objętych nim Modułów radiowych IoT - przynajmniej 1 raz w miesiącu”
• „4) (…) Odczyt uważany za skuteczny obejmuje poprawne przesłanie z Modułu
radiowego IoT do Systemu komputerowego Zamawiającego: aktualnego indeksu, 24
indeksów godzinowych na dobę, alarmów oraz zapamiętanych indeksów historycznych
znajdujących się w pamięci Modułu radiowego IoT.”
Dowód: Załącznik nr 8 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia str. 14 - w aktach sprawy, a
nadto wyciąg z OPZ poniżej:
3.23. Powyższe oznacza, że:
•
minimum raz w ciągu doby powinno nastąpić skuteczne odczytanie danych z
minimum 90% Modułów IoT działających w ramach systemu Odczytowego, w konsekwencji
Zamawiający dopuszcza, że w pewnych okolicznościach aż 10 % Modułów IoT może nie
dokonać skutecznego odczytu danych w danym dniu. Zatem możliwa jest sytuacja, że
wyjątkowo dopuszczona przez
Zamawiającego transmisja w paśmie nielicencjonowanym (w wymiarze nie większym niż 5%
ogółu Modułów IoT) nie doprowadzi do skutecznego odczytu danych w danym dniu – a
mimo to, System odczytowy wciąż będzie spełniał wymóg SLA dot. „90% objętych nim
Modułów radiowych IoT - 1 raz w ciągu doby”.
•
minimum raz w ciągu 7 dni powinno nastąpić skuteczne odczytanie danych z
minimum 97 % Modułów IoT działających w ramach systemu Odczytowego, w konsekwencji
Zamawiający dopuszcza, że w pewnych okolicznościach 3% Modułów IoT może nie
dokonać skutecznego odczytu danych w danym tygodniu.
•
Z kolei każdy Moduł IoT (w tym także Moduł IoT działający w pasmach
nielicencjonowanych) musi dokonać skutecznego odczytu przynajmniej 1 raz w
ciągu miesiąca.
Z powyższego nie wynika zatem, że Zamawiający oczekuje uzyskać usługę o takiej
samej jakości w paśmie nielicencjonowanym, lecz, że mimo wyjątkowego tj. w
„uzasadnionych przypadkach” dopuszczenia transmisji w otwartych częstotliwościach,
System odczytowy wciąż może spełnić wymogi SLA dla poszczególnych przedziałów
czasowych (dzienny, tygodniowy, miesięczny). Nie należy jednak tracić z pola widzenia
okoliczności, że Zamawiający dokonał dopuszczenia technologii transmisji w pasmach
nielicencjonowanych wyłącznie w uzasadnione przypadkach, a nie w każdym przypadku,
jakby może tego oczekiwał Odwołujący.
Wykonawca w toku postępowania odwoławczego nie zakwestionował jednak użycia
tego sformułowania przez Zamawiającego, ani nie wnosił o jego doprecyzowanie w trybie
wniosków o wyjaśnienie. Nie jest zatem tak, że Zamawiający ma obowiązek każdorazowo
dopuścić taką technologię w wymiarze 5% ogółu Modułów IoT objętych zamówieniem, lecz
oba warunki dopuszczenia tej technologii muszą być spełnione kumulatywnie tj.:
•
po pierwsze musi wystąpić uzasadniony przypadek np. brak zasięgu w paśmie
licencjonowanym, oraz
•
po drugie maksymalna ilość Modułów IoT komunikujących się w technologii opartej
na paśmie nielicencjonowanym nie może przekroczyć 5% ich ogółu.
[Realizacje na rzecz innych zamawiających]
3.26. W dalszej kolejności w ramach zarzutu nr 1 Odwołujący wskazał, iż realizuje usługi
zdalnych odczytów z wodomierzy wykorzystując technologie na rzecz innych podmiotów
zamawiających – jednakże okoliczność ta nie oznacza, że wymóg technologii transmisji w
paśmie licencjonowanym 800, 900 wprowadzony przez Zamawiającego nie jest
uzasadniony jego obiektywnymi potrzebami. Zamawiający nie odpowiada wszak za decyzje
zakupowe innych podmiotów i argument o realizacji innych zamówień na systemy zdalnego
odczytu pozostaje irrelewantny w niniejszym sporze. Niemniej Zamawiający odniesie się do
tego kwestii szerzej w ramach odpowiedzi na zarzut nr 2 poniżej.
4. Ustosunkowanie się do Zarzutu nr 2 – wymóg dotyczący łączności w standardzie LTE
CAT-M oraz NB- IoT
4.16. W ramach zarzutu nr 2 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust.
1,2 oraz 4 PZP i art. 16 ust. 1 oraz ust. 3 PZP między innymi poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, wskazujący na usługi
dostarczane przez konkretnych wykonawców, co prowadzi do ich rzekomego
uprzywilejowania z uwagi wymóg, by System odczytowy wykorzystywał łączność w
standardzie LTE Cat-M oraz NB-
IoT. W ocenie Odwołującego taki proces technologiczny
wykorzystuje jedynie czterech operatorów telekomunikacyjnych (świadczący usługi telefonii
komórkowej).
4.17. Odwołujący zakwestionował również wymóg dotyczący do wykorzystania technologii
LoRaWAN w zakresie nie więcej jak 5% wszystkich zamontowanych modułów radiowych
IoT. Zdaniem Odwołującego zarówno technologie LoRa jak i technologie LTE Cat-M lub NB-
IoT gwarantują możliwość zbudowania skutecznej sieci przekazywania danych.
4.18. Tak jak wskazano w pierwszej części niniejszej Odpowiedzi na odwołanie, wyniki
przeprowadzonych przez Zamawiającego testów pokazały, że najlepszą sprawnością
transmisji w warunkach terenowych w Bydgoszczy, wyróżniały się rozwiązania
wykorzystujące standard transmisji Cat-M, NB-loT. Zamawiający zdaje sobie jednak sprawę,
że nie istnieje system idealny sprawdzający się w każdych warunkach terenowych. Miasto
Bydgoszcz charakteryzuje się lokalnie bardzo dużym zróżnicowaniem terenowym, co może
również mieć wpływ na dostęp do sieci transmisji. Dlatego, w „uzasadnionych przypadkach”
Zamawiający dopuścił zastosowanie również innych standardów transmisji danych włącznie
z pasmami nielicencjonowanymi. Mimo bowiem opisanych w pierwszej części niniejszej
Odpowiedzi na odwołanie minusów i problemów występujących w tej technologii,
Zamawiający założył, iż dopuszczenie użycia transmisji w pasmach nielicencjonowanych, w
wyłącznie wyjątkowych, uzasadnionych przypadkach oraz w zakresie nie więcej niż 5%
ogółu Modułów IoT, nie będzie stanowić istotnego ryzyka dla prawidłowości działania
Systemu i spełnienia uzasadnionych potrzeb Zamawiającego.
4.19. Dopuszczenie pasm nielicencjonowanych jako uzupełnienia („doświetlenia”) istniejącej
infrastruktury, podyktowane jest tym, że jak sam Odwołujący wskazał, w pewnych
specyficznych okolicznościach może to być rozwiązanie łatwiejsze i tańsze w instalacji.
Jednak użycie innych standardów transmisji danych nie może wpłynąć na skuteczność
(SLA) w skali całego wdrożenia, gdyż oprócz dostawy Modułów radiowych IoT to usługa
transmisji lub wręcz dane przesyłane w wykorzystaniem usługi transmisji są kluczowym
przedmiotem zamówienia. Zamawiający co do zasady nie narzuca wykonawcom jakich
technologii ma użyć wykonawca w tych wyjątkowych przypadkach i dopuszczonych 5%,
gdyż to rolą wykonawcy jest będzie świadczenie usługi na jak najwyższym poziomie,
spełniając miedzy innymi wskaźniki skuteczności odczytu SLA.
4.20. Należy jednak zaznaczyć, że dopuszczenie innych technologii transmisji jest możliwe
tylko w „uzasadnionych przypadkach”, takich jak brak dostępu do istniejącej sieci (brak
zasięgu), które nie będą możliwe do zweryfikowania na etapie postępowania przetargowego
czy uruchomienia systemu i mogą wyniknąć dopiero z wykrytych lokalnie problemów na
etapie samego montażu modułów. Dlatego Zamawiający jest świadomy, że w praktyce
wszystkie przypadki zastosowania innych technologii będą rozważane dopiero na etapie
samego montażu Modułów radiowych IoT – jako lokalizacje problematyczne z brakiem
dostępu do istniejącej sieci transmisji i naprawiane w ramach Wsparcia technicznego w
zakresie konfiguracji Modułów radiowych IoT.
4.21. Jednakże różnica pomiędzy przedmiotowym Postępowaniem, a postępowaniem
prowadzonym przez MPWiK S.A. Wrocław jest taka, iż MPWiK Wrocław określił zupełnie
odmiennie swoje potrzeby związane z realizacją zamówienia – z samego protokołu dialogu
technicznego, poprzedzającego wszczęcie przedmiotowego postępowania wynika, iż „Testy
wykazały, że wszystkie proponowane przez Oferentów technologie oferują techniczną
możliwość zastosowania w sieciach radiowych IoT. W planowanym wdrożeniu sytemu
stacjonarnego odczytu wodomierzy w MPWiK Wrocław skuteczność odczytów nie będzie
głównym kryterium wyboru technologii odczytu ani nie będzie miała preferencyjnego wpływu
na szanse wyboru w postępowaniu głównym żadnego z podmiotów, które uczestniczyły w
dialogu technicznym.”
Dowód: Protokół Końcowy z Dialogu Technicznego prowadzonego przez MPWiK Wrocław
S.A. (str. 5-6)
– w załączeniu
4.22. Warto przy tym nadmienić, że w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
MPWiK Wrocław również wniesione zostało odwołanie, w którym jeden z wykonawców (inny
niż Emitel) kwestionował decyzję tego zamawiającego o ustanowieniu wymagania, aby to
wykorzystanie technologii LoRaWAN ukształtowane było na poziomie co najmniej 95%
wszystkich urządzeń pomiarowych, a więc w proporcji odwrotnej do przyjętej w niniejszym
Postępowaniu. Odwołanie to zostało odrzucone z przyczyn formalnych, w rezultacie czego
ww. wymóg nie został podważony. Trudno zakładać, że samorządowi przedsiębiorcy wodno-
kanalizacyjni, który posiadają wieloletnie doświadczenie w dużych aglomeracjach,
przyjmowali całkowicie odwrotne założenia nieświadomie, lub na skutek błędu. Tak chętnie i
wielokrotnie przywoływany przez Emitel przykład rozwiązań z Wrocławia dowodzi jedynie
tego, że podstawową determinantą są potrzeby zamawiającego, a tworzenie jakichkolwiek
uniwersalnych koncepcji jest nieuprawnione. Zamawiający z Wrocławia, po uwzględnieniu
specyfiki terenowej oraz infrastrukturalnej tego miasta, zidentyfikował swoje potrzeby
odmiennie od tych, jakie zidentyfikowano w Bydgoszczy, jak i w Krakowie.
4.23. W przytaczanym już wyroku KIO 2516/23 dotyczącym sporu Emitel z Wodociągami
Miasta
Krakowa, Izba wskazała, że „Zasadności postawionego zarzutu nie uzasadniają zdaniem
Izby podane przez Odwołującego przykłady zastosowania technologii LoRa przez innych
zamawiających. Uwarunkowania poszczególnych zamawiających, jak i podejmowane przez
te podmioty decyzje zakupowe, były poza przedmiotem rozważań Izby w ramach
niniejszego postępowania odwoławczego. Fakt, że technologia LoRa została wprowadzona
przez innych zamawiających, w innych miastach czy nawet w innym Państwie (Francji) nie
oznacza, iż jest uzasadniona obiektywnymi potrzebami Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia.”
Ustosunkowanie się do Zarzutu nr 3 – wymóg zapewnienia transmisji danych w terminie
30 dni.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający w rzekomo niedopuszczalny sposób ograniczył
konkurencję poprzez sformułowanie wymagań, których Odwołujący nie jest w stanie spełnić.
Emitel utrzymuje, że „Zamawiający dokonał wykluczenia rozwiązania stosowanego przez
Odwołującego również w ten sposób, że postawił wymóg by zapewnić transmisję danych dla
całego obszaru działania Zamawiającego w ciągu 30 dni od dnia podpisania umowy”. W
ocenie Odwołującego takie rozwiązanie sprawia, że jedynie operatorzy komórkowi, którzy
dysponują już niezbędną infrastrukturą, są zdolni do dochowania wymaganego terminu.
Przywołany powyżej zarzut jest kolejnym dowodem, że stanowisko Emitel jest
typowym przykładem działania wykonawcy, który nieprawidłowo interpretuje zasady i funkcje
prawa zamówień publicznych, wykorzystując je dla realizacji swoich partykularnych
interesów. Po pierwsze, trudno zaakceptować pogląd, że jeżeli:
•
na rynku funkcjonują wykonawcy (nie jeden wykonawca, ale kilku rywalizujących z sobą
przedsiębiorców), którzy dysponują technologią i infrastrukturą niezbędną do zaspokojenia
potrzeb Zamawiającego,
•
infrastruktura ta została wybudowana w ramach ogólnej działalności przedsiębiorców, a
nie specjalnie na potrzeby konkretnego zamówienia,
to Zamawiający powinien zrezygnować z optymalnego zaspokojenia swoich potrzeb tylko po
to, aby umożliwić udział w postępowaniu wykonawcy, który aktualnie nie jest w stanie
zaspokoić tych potrzeb na obiektywnie uzasadnionym poziomie efektywności, ponieważ w
przeciwieństwie do innych przedsiębiorców nie poniósł wcześniej nakładów inwestycyjnych
na niezbędną infrastrukturę.
Innymi słowy: w istocie Emitel formułuje argument, że nie tylko Zamawiający, ale i
potencjalni wykonawcy (np. Przystępujący), a pośrednio także mieszkańcy Bydgoszczy
powinni zaakceptować fakt, że harmonogram realizacji zamówienia powinien być zmieniony,
dlatego że jeden z wykonawców chce sztucznie zniwelować swoje deficyty, które jednak
wynikają z jego modelu biznesowego. Jest oczywiste, że takie podejście prowadzi do
całkowitego wypaczenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Oczywiście zarzut nr 3 jest naturalną konsekwencja poprzednich. Odwołujący przede
wszystkim dąży do wymuszenia na Zamawiającym akceptacji zastosowania w większym
zakresie technologii LoRaWAN, chociaż z omówionych już powodów nie zaspokaja to
obiektywnie uzasadnionych potrzeb MWiK. Jednak nawet hipotetyczne dopuszczenie
technologii LoRaWAN na poziomie oczekiwanym przez Emitel i tak będzie nie
wystarczające i dodatkowo konieczne byłoby wydłużenie terminu na realizację świadczeń
wykonawcy.
W Odwołaniu (s. 12) wskazano: „Analizując przedmiot zamówienia na usługę odczytu
należy stwierdzić, że nie powinna być istotna technologia radiowa transmisji danych, którą
odczyt będzie realizowany, a jedynie kwestia dostarczenia w systemie danych odczytowych,
które posłużą do prostego, szybkiego i bezbłędnego naliczenia opłat i rozliczenia zużycia
wody odbiorców w Bydgoszczy”. Tymczasem poprzez sformułowanie zarzutu nr 3 Emitel
dowodzi, że forsowane przez niego rozwiązanie właśnie tych cech nie spełnia:
• nie jest proste do wdrożenia, albowiem wymaga budowy infrastruktury, co będzie
negatywnie oddziaływało na funkcjonowanie MWiK w wymiarze finansowym i
organizacyjnym;
• po ewentualnym wybudowaniu konieczne będzie przeprowadzenie testów co oznacza –
niezależnie od wcześniejszych uwag nt. poziomów SLA – że ewentualne doprowadzenie
systemu do odczytywania i względnie „bezbłędnego naliczenia opłat” może nastąpić dopiero
po wyeliminowaniu błędów i wykonaniu prac naprawczych i ew. rozbudowie infrastruktury;
• a to wszystko sprawia, że nie jest to rozwiązania szybkie, czego dowodzi żądanie Emitel
do wydłużenia terminu z 30 dni do co najmniej 6 miesięcy.
Tym samym zarzut 3 potwierdza, że argumentacja Emitel jest wewnętrznie sprzeczna i
dobitnie wskazuje, że jedyną determinantą odwołania jest realizacja partykularnego interesu
Emitel, w całkowitym oderwaniu od potrzeb MWiK.
Jak wskazuje się w orzecznictwie „Kształtowanie treści opisu przedmiotu zamówienia
należy do uprawnień Zamawiającego jako gospodarza postępowania, który ustala je w taki
sposób, aby dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, czyli takiej, która w sposób
optymalny będzie stanowiła zaspokojenie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, w
oparciu o przeznaczenie przedmiotu zamówienia. Okoliczność, że Odwołujący nie jest w
stanie rozpocząć świadczenia usługi objętej przedmiotem zamówienia w terminie
określonym przez Zamawiającego, nie może stanowić wystarczającej argumentacji do
zmiany tego terminu” . Warto także zaznaczyć, że nie jest rolą Zamawiającego zapewnianie
każdemu wykonawcy zainteresowanemu udziałem w postępowaniu dogodnych warunków
prowadzenia działalności biznesowej, lecz takie określenie postanowień umowy w sprawie
zamówienia publicznego, które zagwarantuje, że cel zamówienia publicznego tj.
zaspokojenie określonych potrzeb publicznych zostanie osiągnięty.
[Uzasadnione potrzeby Zamawiającego w zakresie określenia 30 dniowego terminu ]
Zamawiający, jako podmiot działający w branży wodociągowo-kanalizacyjnej oraz
zarządzający infrastrukturą krytyczną jest zobowiązany zagwarantować sprawne przejście z
dotychczasowego, tradycyjnego sposobu realizowania odczytów do wdrażanego aktualnie
systemu odczytu. Podkreślić trzeba, że w przypadku przedsiębiorstw
wodociągowych liczba wodomierzy w eksploatacji wynosi wiele tysięcy, a ich odczytanie w
każdym okresie obrachunkowym wymaga przemieszczania się dedykowanego zespołu po
całym terenie działania Zamawiającego oraz ponoszenia kosztów z tym związanych.
W założeniu stacjonarny system odczytów ma obejmować wyłącznie wodomierze
główne. Aktualnie Zamawiający realizuje odczyty wodomierzy w cyklu miesięcznym oraz
dwumiesięcznym. Rozliczeniom miesięcznym podlegają przede wszystkim budynki
wielorodzinne, przemysłowe, szkoły, szpitale, instytucje itp., natomiast co dwa miesiące
rozliczane są głównie budynki jednorodzinne.
Zamawiający zaplanował wdrożenie nowego systemu odczytów w 2024 r. Mając na
uwadze konieczność optymalizacji pracy osób będących na stanowisku odczytywaczy
wodomierzy, w pierwszym roku realizacji zamówienia przewidziano montaż modułów na
posesjach rozliczanych w systemie miesięcznym oraz w trudnych i niebezpiecznych
lokalizacjach typu studnie. Zamawiający przyjmuje bowiem, że realizacja zamówienia będzie
odbywać się m.in. w taki sposób, że montaż Modułów IoT będzie następował podczas
okresowej wymiany legalizacyjnej wodomierzy, która to wymiana ma miejsce raz na 5 lat.
Taki sposób organizacji pracy Zamawiającego jest bowiem najbardziej efektywny pod
względem kosztowym, kadrowym i organizacyjnym. Zamawiający nie może pozwolić sobie
na zaburzenie pracy własnych brygad, gdyż ich głównym zadaniem jest wymiana
wodomierzy zgodnie z okresem legalizacyjnym. Z kolei wyłącznie na podstawie wodomierza
z ważną cechą legalizacyjną Zamawiający może rozliczać odbiorców za pobraną wodę i
odebrane ścieki – a zatem realizować zaspokajanie potrzeb zbiorowych. Jak już
wskazywano wyżej, przyjęty przez Zamawiającego model biznesowy nie zakłada
zatrudnienia nowych pracowników czy zwiększenia ilości brygad wymieniających
wodomierze i montujących Moduły radiowe IoT.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający – jako profesjonalny i odpowiedzialny
organizator zaspokajania potrzeb samorządowych w zakresie zaopatrzenia w wodę i
funkcjonowania sieci kanalizacyjnej
– swoje działania analizuje holistycznie, a więc z
uwzględnieniem szerszego kontekstu swojej działalności. Uwzględnia nie tylko aspekty ceny
udzielanych zamówień, ale również względy organizacyjne, zarządcze oraz uciążliwość
podejmowanych działań dla mieszkańców. Już na początku 2023 r., w ramach prac
analitycznych przygotowujących MWiK do organizacji Postępowania zidentyfikowano, że
„Montując moduły telemetryczne w pierwszej kolejności na wodomierzach rozliczanych w
cyklu 1-
miesięcznym, stworzymy możliwość przekierowania obecnie zatrudnionych na
stanowisku odczytywaczy pracowników do innych zadań przy obsłudze systemu czy
montażu kolejnych modułów telemetrycznych”.
Dowód: wyciąg z dokumentu pn. „KONCEPCJA dla zadania Budowa i obsługa zdalnego
systemu stacjonarnego odczytu danych z urządzeń pomiarowych służących do obsługi
infrastruktury MWiK w Bydgoszczy
– sp. z o.o.” zatwierdzona dnia 10.01.2023 r., str. 1-2
oraz 8
– Tajemnica przedsiębiorstwa (zał. nr 13.)
Holistyczne podejście do oceny uwarunkowań realizacji zamówienia polega również
na tym, że MWiK analizuje nie tylko bezpośrednie koszty ponoszone na rzecz wykonawców,
ale również ogół obciążeń finansowych i organizacyjnych związanych z realizacją
podejmowanych przedsięwzięć. Aktualnie Zamawiający posiada 26817 wodomierzy
głównych zainstalowanych na przyłączach wodociągowych, które wymieniane są co 5 lat
zgodnie z okresem legalizacyjnym, jak wskazano powyżej. W każdym roku kalendarzowym
wymieniana jest zbliżona liczba wodomierzy głównych. Część wodomierzy jest obecnie
odczytywana zdalnie z wykorzystaniem systemu radiowego walk-by/drive-
by i są to głównie
urządzenia rozliczane w cyklu 1-miesięcznym zamontowane we wspólnotach i
spółdzielniach mieszkaniowych oraz u nietypowych odbiorców (m.in. przemysł, usługi,
szkoły, szpitale, itp.). Natomiast budynki jednorodzinne są odczytywane co dwa miesiące.
Oprócz wodomierzy rozliczanych w cyklu 1-miesięcznym, niezwykle ważne jest
uwzględnienie w pierwszej kolejności montażu Modułów na obiektach odczytywanych przez
system TEMETRA. Zrezygnowanie z systemu TEMETRA pozwoli na eliminację kosztów
związanych z jego utrzymaniem w postaci opłaty za subskrypcję. Ze względu na niewielką
ilość tych urządzeń można śmiało założyć, że montaż modułów zostanie wykonany przez
pierwsze miesiące działania systemu.
Biorąc pod uwagę powyższe, w pierwszej połowie 2024 roku (a zatem jeszcze przed
udzieleniem zamówienia) Zamawiający skupił się na wymianie wodomierzy w innych
lokalizacjach tj. m.in. w domkach jednorodzinnych rozliczanych w trybie dwumiesięcznym
(które nie będą brały udziału we wdrożeniu objętym tym zamówieniem). Dzięki takiej
organizacji pracy w momencie podpisania Umowy w pierwszej połowie roku (co
Zamawiający wstępnie planuje na miesiąc czerwiec 2024 r.), Zamawiający będzie mógł
przystąpić do montażu wodomierzy i Modułów IoT już w docelowych, zaplanowanych
lokalizacjach, bez konieczności ponawiania wizyt u klientów. Przedłużenie uruchomienia
systemu mogłoby więc znacząco zakłócić cały zaplanowany proces.
Co ważne, analiza lokalizacji nieruchomości rozliczanych miesięcznie wykazała, że
wdrożenie nie może być realizowane poszczególnymi dzielnicami, z uwagi na ich
rozproszenie na całym Obszarze działania Zamawiającego. Uznano zatem, że w celu
uzyskania właściwej efektywności wdrożenia, niezbędne jest uruchomienie systemu
transmisji danych już na całym obszarze działania Zamawiającego w możliwie krótkim
czasie, nie przekraczającym 30 dni.
Dowód: Mapa lokalizacji Modułów IoT – w załączeniu
Fakt, że opisana wyżej okresowa wymiana związana z legalizacją następuje na
bieżąco tj. wraz z upływem okresu legalizacyjnego dla danego wodomierza, powoduje, że w
różnych lokalizacjach na terenie działania Zamawiającego będą pojawiać się wodomierze do
wymiany, a co za tym idzie Moduły IoT do zamontowania. Warto dodać, że jeśli chodzi o
obciążenia finansowe, to koszt montażu, wymiany oraz programowania modułu IoT
zawierają się w przedziale:
• od 37,53 zł (gdy czynności wykonywane są u klienta przy okazji wymiany wodomierza –
10min pracy brygady 3 osobowej, bez kosztów transportu).
• do 250,61 zł (gdy następuje interwencja z bazy MWiK dedykowana – na pojedynczym
punkcie adresowym, 20min pracy brygady na miejscu + 2x20min dojazd/powrót).
Dowód: zestawienie kosztów montażu, wymiany oraz programowania modułu IoT.
Stąd niezbędne jest zapewnienie, aby System odczytowy obejmujący cały teren
działania Zamawiającego funkcjonował już w ciągu pierwszych 30 dni od zawarcia Umowy
– aby możliwe było powiązanie wymiany wodomierza z montażem Modułu IoT i naliczeniem
opłat za wodę użytkownikom. Tym bardziej, że w samym roku 2024 do legalizacji
przeznaczone będzie ok 6,5 tys. wodomierzy.
Powyższa metoda i zakładany czas uruchomienia systemu ma dla Zamawiającego
istotne znaczenie ze względu na:
a)
obiektywnie niższe koszty dodatkowe i co najmniej częściowo nieprzewidziane po stronie
MWiK, związane wyłącznie z koniecznością zaangażowania się we wsparcie wykonawcy w
budowę infrastruktury,
b) zapewnienie sprawnego procesu odczytu wodomierzy oraz procesu rozliczania
Odbiorców usług w systemie miesięcznym,
c)
zabezpieczenie
kontroli
odbiorców
przemysłowych
odprowadzających
ścieki
przekraczające dopuszczalne normy,
d)
zagwarantowanie zbiorowego rozliczania budynków wielorodzinnych znajdujących się w
zasobach spółdzielni mieszkaniowych i innych zarządców;
– a zatem znajduje oczywiste oparcie w obiektywnie uzasadnionych potrzebach
Zamawiającego będącego przedsiębiorcą wodno-kanalizacyjnym.
Gdyby Zamawiający dopuścił możliwość zapewnienia transmisji danych dla całego
obszaru działania Zamawiającego w ciągu 6 miesięcy od dnia podpisania umowy w sprawie
zamówienia, tak jak domaga się tego Odwołujący, nie byłby w stanie sprawnie powiązać
legalizacyjnej wymiany wodomierzy z montażem Modułów IoT i naliczaniem miesięcznych
opłat użytkownikom – a zatem nie byłby w stanie należycie zaspokajać potrzeb zbiorowych
mieszkańców dot. zaopatrzenia w wodę i rozliczania zużycia.
Ponadto Zamawiający w celu osiągnięcia właściwej efektywności wdrożenia, która
jest kluczowa dla Zamawiającego, planuje zlecić wykonawcy w pierwszym roku
obowiązywania umowy montaż części Modułów IoT – co dobitnie dowodzi, że efektywność
wdrożenia ma znaczenie kluczowe dla Zamawiającego w niniejszym Postępowaniu.
Zgodnie z brzmieniem Rozdziału III OPZ - Dostarczenie Modułów Radiowych IoT
Zamawiającemu, pkt 1 Dostarczanie Modułów Radiowych IoT przez Wykonawcę, ppkt 1
oraz 3: Wykonawca w ramach realizacji Zamówienia będzie sukcesywnie dostarczał
Zamawiającemu Moduły IoT, w okresie 3 lat od zawarcia Umowy. Łączna ilość Modułów IoT
do dostarczenia wynosi 16 417 sztuk (+/-
5% w ciągu roku). Przy czym w pierwszym roku
Zamawiający przewidział do dostarczenia 8 253 szt. Modułów IoT.
W myśl natomiast Rozdziału IV OPZ - Wymagania dla Usługi Montażu lub Wymiany
Modułów Radiowych Iot, pkt 1 Montaż Modułów Radiowych IoT przez pracowników
Zamawiającego: „W pierwszym roku obowiązywania Umowy, Zamawiający przewiduje
zlecenie Wykonawcy usługi montażu lub wymiany Modułów radiowych IoT. Szacowana ilość
zleconych do zamontowania przez Wykonawcę Modułów radiowych IoT wynosi 4 613 sztuk,
jednak nie mniej niż 4 600 sztuk. (…)”
Z powyższego wynika zatem, że Zamawiający za pośrednictwem swoich
pracowników w ciągu 1 roku obowiązywania Umowy zamierza samodzielnie dokonać
montażu ok. 3640 Modułów IoT (8 253 szt. minus 4613 szt.), natomiast za pośrednictwem
Wykonawcy 4 613 Modułów IoT.
Dowód: Opis przedmiotu zamówienia – Załącznik nr 8 do SWZ - w aktach sprawy
Podsumowując, specyfika wdrożenia Systemu odczytu, wymaga nie tylko
odpowiedniego zaplanowania i skoordynowania w czasie (w tym powiązania z procesem
legalizacyjnej wymiany wodomierzy oraz rozliczeń miesięcznych), ale też musi być
powiązania z odpowiednią organizacją zaplecza kadrowego Zamawiającego. Powyższe
dobitnie dowodzi, że już choćby z samych powodów organizacyjnych Zamawiający nie może
sobie pozwolić na określenie terminu realizacji zamówienia w wymiarze 6 miesięcy, jak
domaga się tego Odwołujący.
5.29. Nie
dość, że wskazany 30-dniowy termin jest uzasadniony potrzebami
Zamawiającego, to jest on również w pełni osiągalny dla wszystkich pozostałych podmiotów
oferujących realizację Zamówienia w technologii opartej na paśmie licencjonowanym.
Podsumowując, Odwołujący w żadnym miejscu nie wykazał braku obiektywnej
możliwości realizacji zamówienia w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego przez
jakiekolwiek podmioty zainteresowane udziałem w postępowaniu, lecz wskazywał wyłącznie
na brak możliwości realizacji usługi przez siebie, w technologii LoRaWAN.
Zatem Emitel całkowicie pomija, że wydłużenie terminu doprowadziłoby do
zaburzenia procesu wdrożenia systemu i wygenerowało znaczne koszty po stronie MWiK.
To zrozumiałe, że każdy wykonawca analizuje zamówienie z perspektywy własnego
rachunku potencjalnych zysków i strat, jednak to nie on stanowi wzorzec kontroli
prawidłowości działań zamawiających. Jest nim jedynie ocena proporcjonalności działań
danego zamawiającego względem jego obiektywnie uzasadnionych potrzeb. Dlatego
zarzuty Emitel
– w tym zarzut 3 – są nie tylko bezpodstawne, ale wręcz ich uwzględnienie
doprowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, w szczególności
poprzez obciążenie Zamawiającego kosztami tylko po to, aby jeden z wykonawców mógł
złożyć ofertę i prawdopodobnie obniżyć jej cenę o koszty przerzucone de facto na samego
Zamawiającego. Takie działanie nie może zostać zaaprobowane poprzez uwzględnienie
Odwołania.
Co ważne, niedopuszczalne jest jedynie takie opisanie przedmiotu zamówienia, które
ogranicza możliwość złożenia ofert, a które nie jest konieczne dla zaspokojenia racjonalnych
i obiektywnie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Odwołujący skupił się w ramach
Zarzutu nr 3 na opisywaniu czynności jakie w praktyce musi podjąć, aby zbudować System
odczytowy w technologii LoRaWAN, a nie na zakwestionowaniu uzasadnionych potrzeb
Zamawiającego.
[Brak realności 6 miesięcznego terminu, o który wnioskuje Odwołujący]
5.33. Na marginesie Zamawiający wskazuje, że 6-miesięczny termin uruchomienia transmisji
w technologii LoRaWAN wskazany przez Wykonawcę pozostaje w praktyce mało realny, a
wręcz nieprawdopodobny. Świadczą o tym wyraźnie inne inwestycje realizowane przez
samego Odwołującego oraz firmy dostarczające Moduły IoT, z którymi Odwołujący
współpracuje (np. Aiut).
[Inwestycja realizowana dla MPWiK S.A. Wrocław]
5.34. Czas samej budowy samej infrastruktury do odczytu realizowanej przez Odwołującego
dla MPWiK S.A. Wrocław pn. „Wykonanie usługi polegającej na budowie i obsłudze
zdalnego systemu stacjonarnego odczytu danych z urządzeń pomiarowych służących do
obsługi infrastruktury MPWiK S.A. Wrocław”, na którą powołuje się Emitel w Odwołaniu
zgodnie z SIWZ wynosi 18 Miesięcy, a zatem 3 razy dłużej niż wskazuje Odwołujący jako
realny, możliwy do osiągnięcia termin.
Dowód: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia w postępowaniu na „Wykonanie
usługi polegającej na budowie i obsłudze zdalnego systemu stacjonarnego odczytu danych
z urządzeń pomiarowych służących do obsługi infrastruktury MPWiK S.A. Wrocław” –
dołączona przez Odwołującego do Odwołana, a nadto wyciąg ze specyfikacji poniżej:
[Inwestycja realizowana dla Miasta Wronki]
5.35. Podobnie w artykule prasowym dot. inwestycji w zakresie systemu odczytów dla
Miasta Wronki, czytamy, iż: „W roku 2021 rozpoczęliśmy budowę systemu zdalnego odczytu
wodomierzy w oparciu o technologie firmy AIUT. (…) „Podsumowując nasze prawie
dwuletnie zmagania z budową systemu zdalnego odczytu wodomierzy, chcemy wyrazić
podziękowania wszystkim osobom, zaangażowanych w jego wdrożenie i bieżące
utrzymanie, gdyż tego typu przedsięwzięcia funkcjonują podobnie, jak żywe organizmy – ich
prawidłowy rozwój wymaga odpowiedniej troski i opieki.”
Dowód:
wydruk
artykułu
ze
strony
https://pk-wronki.pl/aktualnosci/budujemy-
inteligentnemiasto.html „Budujemy inteligentne miasto” – w załączeniu
5.36. Również argumenty techniczne przytaczane przez samego Odwołującego w
Odwołaniu, dotyczące procesu pozyskiwania przez niego wymaganych zgód, zezwoleń i
pozwoleń uzasadniają obawy, że wnioskowany przez Emitel 6-miesięczny termin jest nie
możliwy do dotrzymania.
6. Ustosunkowanie się do Zarzutu nr 4 – Warunek udziału w Postępowaniu określony w pkt
5.3.4 ppkt 2 SWZ
6.1. W ramach uzasadnienia zarzutu nr 4 Odwołujący argumentuje, iż warunek udziału w
postępowaniu określony w pkt 5.3.4 ppkt 2 SWZ, dotyczący doświadczenia wykonawcy w
realizacji co najmniej jednego zamówienia (umowy) polegającej na dostawie i montażu
urządzeń rejestrujących dane z urządzeń pomiarowych i przekazujących dane do systemu
odczytowego za pomocą systemu łączności pracującego w paśmie licencjonowanym 800
MHz lub 900 MHz oraz obejmującym standardy LTE CAT-M lub NB-IoT, o wartości
zamówienia (umowy) co najmniej 1.000.000,00 zł bez podatku VAT (słownie złotych: jeden
milion) pozostaje nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
6.2. Zamawiający nie zgadza się z powyższym zarzutem. W ramach niniejszej Odpowiedzi
na odwołanie Zamawiający przedstawił uzasadnione i obiektywne potrzeby stojące za
wyborem określonej technologii realizacji zamówienia w paśmie licencjonowanym 800 MHz,
900 MHz oraz obejmującym standardy transmisji LTE CAT-M / NB-IoT. Zamawiający
wykazał, iż nie eliminuje Odwołującego z postępowania w sposób nieuzasadniony, lecz
swoje decyzje zakupowe opiera na przeprowadzonych testach, analizach branżowych oraz
wynikach badań naukowych, a także na konieczności zapewnienia realizacji zamówienia w
sposób możliwie efektywny.
6.3. W orzecznictwie Izby akcentuje się wprost okoliczność, że „Prawem zamawiającego
jest takie opisanie warunków udziału w postępowaniu, które zaspokoi potrzeby i oczekiwania
zamawiającego w ramach realizacji przedmiotu zamówienia w najszerszym kontekście, zaś
o złamaniu zasady konkurencji i równego dostępu do zamówienia nie może przesądzać fakt,
że na rynku istnieją podmioty, które w świetle danego opisu przedmiotu zamówienia czy przy
przyjętych znaczeniach warunków udziału w postępowaniu mają mniejsze szanse na
uzyskanie zamówienia.”
6.4. Podobnie zasada równego traktowania, której naruszenie zarzuca Odwołujący,
sprowadza się do konieczności identycznego traktowania tylko takich wykonawców, których
sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna, nie oznacza to natomiast konieczności
identycznego traktowania wszystkich wykonawców znajdujących się na rynku lub
aspirujących do wejścia na rynek. Odwołujący stara się natomiast wymusić na
Zamawiającym przyjęcie określonego sposobu realizacji zamówienia, nie zważając na
sprecyzowane potrzeby organizacyjne, kadrowe i ekonomiczne Zamawiającego.
6.5. Zamawiający zgadza się przy tym z tezą, iż zasada proporcjonalności wymaga, aby
działania Zamawiającego nie wykraczały poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia
zamierzonego celu tj. dla oceny czy wykonawca jest w stanie należycie wykonać przedmiot
zamówienia. Wymóg wykazania się realizacją jednego zamówienia, o zbliżonym charakterze
do przedmiotu zamówienia nie może zostać uznany za nieproporcjonalny.
6.6. W dalszej kolejności, odnosząc się do twierdzenia, jakoby opisany przez
Zamawiającego warunek udziału był sformułowany niepoprawnie i niezrozumiale, gdyż
posługuje się sformułowaniem „pasma licencjonowanego” – Zamawiający, analogicznie jak
w przypadku odpowiedzi na zarzut nr 1 wskazuje, iż pojęcie to jest powszechnie używane
zarówno przez samego Odwołującego w jego materiałach na stronie internetowej, jak
również przez inne podmioty działające w branży telekomunikacyjnej. Jak wskazuje się przy
tym w orzecznictwie „Warunki udziału w postępowaniu podlegają w pierwszej kolejności
wykładni językowej, która polega na ustalaniu znaczenia tekstu przez odwołanie się do
kontekstu językowego terminów, zwrotów czy wyrażeń zawartych SWZ. Innymi słowy, ocena
wymagań określonych przez zamawiającego w SWZ dokonywana jest poprzez ustalenie
językowego znaczenia, sensu postanowień opisujących warunki udziału w postępowaniu.
Jeżeli na gruncie języka potocznego można przypisać wyrażeniom użytym w SWZ kilka
znaczeń, to należy wybrać takie, które jest najbardziej oczywiste.” Stąd nie sposób uznać
zarzutu Odwołującego za uzasadniony.
7. Odniesienie się do wniosku dowodowego Emitel „OPRACOWANIE EKSPERCKIE” z dnia
15 stycznia 2024 r. (dalej jako „Opinia prywatna”)
7.1. Przekazana przez Emitel w dniu 19 stycznia br., Opinia prywatna paradoksalnie wspiera
i potwierdza argumentację Zamawiającego przytoczoną wyżej. Przede wszystkim jest ona
całkowicie wyabstrahowana od potrzeb MWiK. Jak już wielokrotnie podkreślano,
przedsięwzięcie „Dostawy, wdrożenie i obsługa stacjonarnego systemu odczytu danych z
wodomierzy” nie jest realizowane w próżni, lecz wymaga uwzględnienia szerszego
kontekstu uwarunkowań, w jakich funkcjonuje MWiK – w szczególności finansowych oraz
organizacyjnych. Konieczne jest w szczególności zapewnienie harmonijnej realizacji tego
przedsięwzięcia z procesem legalizacji i wymiany wodomierzy w taki sposób, by nie tylko
zmniejszyć poziom uciążliwości po stronie mieszkańców, ale również zapewnić sprawny i
bezpieczny przesył odczytywanych danych.
7.2. Dlatego rozważania na temat podobieństw i różnic pomiędzy LoRaWAN a innymi
technologiami w oderwaniu od specyfiki Bydgoszczy i potrzeb MWiK są w zasadzie
bezużyteczne. Tytułem przykładu można wskazać, że:
• MWiK nie zamierza uzyskać własności infrastruktury związanej z zastosowaniem
technologii LoRaWAN, a zatem argument o niższych kosztach eksploatacji oraz
uniezależnieniu się od „zamiarów inwestycyjnych operatora takiej infrastruktury” są
całkowicie nieadekwatne i bezużyteczne;
• Autorzy Opinii prywatnej nie dysponują analizami odnoszącymi się do uwarunkowań
infrastrukturalnych i przestrzennych Bydgoszczy, natomiast MWiK przeprowadził testy, które
potwierdziły, że technologia LoRaWAN na obecnym etapie nie pozwala na zaspokojenie
potrzeb Zamawiającego;
• zaskakuje sugestia, jakoby dane na temat zużycia wody dostarczanej w z
wykorzystaniem infrastruktury krytycznej miały nie stanowić danych wrażliwych, do których
bezpieczeństwa można przykładać mniejszą wagę, porównywalną do danych „np. o
zajętości miejsc parkingowych w systemach nadzoru parkingów”.
7.3. Powyższe argumenty zostały przywołane jedynie jako najbardziej oczywiste przykłady
potwierdzające, że nawet jeśli w Opinii prywatnej zawarto pewne twierdzenia polegające na
prawdzie to są one nieadekwatne do Postępowania i zidentyfikowanych potrzeb MWiK, a
przez to zupełnie nieużyteczne.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie
odwołania przystąpili: (1) wykonawca Orange Polska S.A. z/s w Warszawie oraz (2)
wykonawca PLUM sp. z o.o. z/s w Kleosinie
wnosząc o oddalenie odwołania.
Wykonawca Orange Polska S.A. z/s w Warszawie w piśmie procesowym z dnia
22/01/24 podał w szczególności: (...)
I.
Uwagi ogólne
1. W ocenie Przystępującego zarzuty odwołania nr 1 do 3 można sprowadzić w istocie do
tego,
czy wymóg Zamawiającego, aby transmisja danych odbywała się w paśmie
koncesjonowanym 800
– 900 MHz za pomocą technologii LTE CAT-M lub NB-IoT i czy
ograniczenie zastosowania technologii LoRaWAN ma wpływ na ograniczenie konkurencji, a
jeśli ma, to czy było obiektywnie uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego
. Jeśli bowiem
ograniczenia te nie mają wpływu na konkurencję albo są uzasadnione obiektywnymi
potrzebami Zamawiającego, to zarzuty te w ocenie Przystępującego powinny zostać
oddalone. W konsekwencji, Przystępujący odniesie się łącznie do zarzutów nr 1 - 3, w
sposób wyraźny wskazując uwagi, które będą się odnosić do poszczególnych zarzutów. Do
zarzutu nr 4 Przystępujący odniesie się w odrębnej części pisma.
II. Zarzuty 1
– 3
1. Przystępujący zwraca uwagę, iż, jak przyjmuje się powszechnie w doktrynie i
orzecznictwie, „…zasada nienaruszenia uczciwej konkurencji nie może być traktowana jako
zasada o charakterze absolutnym, która uniemożliwia Zamawiającemu sporządzenie opisu
stosownie do swoich rzeczywistych potrzeb. Za oczywiste należy uznać, że wprowadzanie
wymogów co do przedmiotu zamówienia prawie zawsze skutkuje niemożnością wzięcia
udziału w postępowaniu jakiemuś wykonawcy, jednakże nie oznacza to, że zawsze mamy
do czynienia z naruszeniem komentowanej zasady. „To Zamawiający jako gospodarz
postępowania określa zakres zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy, charakteryzujący
cel, jaki ma osiągnąć. Zamawiający nie ma także obowiązku zapewnienia możliwości
realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej
branży. Prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny
sposób nie uniemożliwia części wykonawcom złożenie oferty, a niektórych stawia w
uprzywilejowanej pozycji.
Dlatego też jednym z najbardziej celnych i adekwatnych sposobów
oceny dopuszczalności stopnia danego ograniczenia konkurencji jest jego analiza w
odniesieniu do uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Należy bowiem dostrzec, iż
Zamawiający, opisując warunki zamówienia, w pierwszej kolejności staje przed zadaniem
takiego ich ukształtowania, aby spełniały jego uzasadnione potrzeby
oraz cel, który musi
wykazywać się szczególną dbałością o racjonalne wydatkowanie środków publicznych”
(wyrok KIO 155/18). Zamawiający nie w każdym przypadku stawiając wymagania, ogranicza
zasadę konkurencyjności, a okoliczności, że wykonawca lub wykonawcy nie posiadają w
swojej ofercie przedmiotu zamówienia, który pozwoliłby im na ubieganie się o udzielenie
zamówienia z powodu niespełnienia wymagań określonych przez zamawiającego w opisie
przedmiotu zamówienia nie przesądza o tym, że zamawiający narusza zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.” (za: E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-
Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz
aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 99.).
W konsekwencji, należy uznać, że opis przedmiotu zamówienia będzie niezgodny z
ustawą, jeśli będzie utrudniał uczciwą konkurencję, a utrudniające uczciwą konkurencję
wymagania Zamawiającego nie znajdują oparcia w jego uzasadnionych potrzebach. Celem
sformułowania opisu przedmiotu zamówienia nie jest to, aby każdy wykonawca mógł wziąć
udział w postępowaniu, ale aby Zamawiający otrzymał usługi, które odpowiadają jego
potrzebom.
W przedmiotowym postępowaniu sporne są wymogi określone w następujących
postanowieniach wyrażonych w dokumentach zamówienia:
1) Roz. 1 ust. 1 OPZ
– definicja transmisji danych – „Stanowi system łączności pracujący w
paśmie licencjonowanym 800 MHz, 900 MHz oraz obejmujący standardy
LTE CAT-M, NB-IoT.
W przypadku lokalizacji Modułu radiowego IoT w miejscu z brakiem
łączności w standardzie LTE Cat-M oraz NB-IoT, należy dokonać modyfikacji architektury
sieci, tak aby tą łączność uzyskać. W uzasadnionych przypadkach dopuszcza się
zastosowanie innych technologii przesyłu danych w paśmie nielicencjonowanym, np.
LoRaWAN, Sigfox lub równoważne, natomiast nie mogą one stanowić więcej niż 5%
wszystkich zamontowanych Modułów radiowych IoT.”,
2) Roz. 3.2 SWZ
– „W ramach zamówienia Wykonawca utworzy, wdroży oraz będzie
obsługiwał stacjonarny System odczytowy, oparty o technologię IoT (Internet of Things),
wykorzystującą techniki komunikacji:
• o dużym zasięgu w paśmie licencjonowanym, oraz
• innych technologii radiowych w pasmach nielicencjonowanych”
3) Roz. 3.2 lit. b SWZ
– uruchomienie utworzonego przez Wykonawcę Systemu
odczytowego w ciągu 30 dni od dnia podpisania Umowy tj. przekazanie Zamawiającemu
dostępu do Serwisu aplikacyjnego i zapewnienie Transmisji danych z całego Obszaru
działania Zamawiającego” – oraz analogiczne postanowienia w Roz. I pkt 2.4 ppkt 2 OPZ, a
także Roz. V ppkt 1 lit. b OPZ oraz Roz. V pkt 1 ppkt 3 i 6 OPZ.
Z wyżej przytoczonych postanowień dokumentów zamówienia wynika, że Zamawiający
wymaga, aby transmisja danych była prowadzona za pomocą pasma „licencjonowanego”
(„koncesjonowanego”) w technologiach LTE CAT-M oraz NB IoT, a także, aby uruchomienie
systemu nastąpiło w ciągu 30 dni od podpisania Umowy.
Kwestia terminu uruchomienia systemu w ocenie Przystępującego jest wtórna w stosunku
do kwestii technologii w paśmie koncesjonowanym LTE CAT-M oraz NB IoT, gdyż przy
zastosowaniu ww. technologii termin ten jest możliwy do dotrzymania
W pierwszej kolejności konieczne jest odniesienie się do tego, jak już była o tym mowa
na wstępie, czy jest obiektywnie uzasadnione przez Zamawiającego wymaganie
zastosowania technologii transmisji danych w oparciu o pasma koncesjonowane LTE CAT-M
oraz NB IoT.
W ocenie Przystępującego takie wymaganie po stronie Zamawiającego jest jak
najbardziej uzasadnione. Odwołujący próbuje uzasadniać, że transmisja danych z urządzeń
pomiarowych może być prowadzona za pomocą technologii LoRaWAN i że jest to
porównywalna, a nawet lepsza technologia.
Niezależnie jednak od parametrów technicznych transmisji danych w danej technologii,
Odwołujący w sposób skrzętny pomija jednak to, że wybór technologii to nie tylko kwestia
otrzymania określonych usług i parametrów tych usług. Technologia wiąże się również z
określonymi wymaganiami, które muszą zostać spełnione, aby korzystając z tej technologii
osiągnąć określony rezultat.
W analizowanym przypadku wiąże się to z infrastrukturą potrzebną do transmisji danych.
Między infrastrukturą dla transmisji danych w technologii w pasmach koncesjonowanych
(LTE CAT-
M i NB IoT) a infrastrukturą dla transmisji danych w technologii preferowanej
przez Odwołującego – LoRaWAN jest zasadnicza różnica. Infrastruktura dla technologii
pracujących w pasmach koncesjonowanych istnieje a infrastruktura dla technologii
LoRaWAN musi zostać stworzona.
Ma to dla Zamawiającego, abstrahując od ceny oferty, co najmniej trzy istotne
konsekwencje:
Wydłużenie terminów uruchomienia systemu,
Ryzyka związane z komplikacjami związanymi z tworzeniem infrastruktury takiej jak
uzyskiwanie pozwoleń, zgody na umieszczenie urządzeń itp., w szczególności zważywszy
na lokalizację Zamawiającego (aglomeracja miasta Bydgoszcz),
Uzależnienie od jednego dostawcy transmisji danych.
11.Co do pkt 10 ppkt 1) i 2) powyżej obszerną argumentację przemawiającą za tym, że
wymaganie Zamawiającego jest uzasadnione z uwagi na terminy, czy komplikacje w trakcie
procesu budowy infrastruktury LoRaWAN została przedstawiona przez samego
Odwołującego w uzasadnieniu do zarzutu nr 3 i żądań do tego zarzutu. Odwołujący sam
wskazuje, że budowa infrastruktury będzie czasochłonna i skomplikowana, wymagająca
wielu pozwoleń.
Jeśli chodzi o pkt 10 ppkt 1), to Zamawiający kierując się dobrem publicznym i
terminowością działania nie może pozwolić sobie na etapie postępowania na co najmniej 6
miesięczny okres niepewności związany z budową infrastruktury i ewentualnym naliczaniem
kar po tym okresie lub co gorsza unieważnieniem umowy z Wykonawcą, co może narazić
Zamawiającego na dodatkowe koszty operacyjne, procesowe, i jednocześnie wpłynąć na
plan działań Zamawiającego. Zamawiający może ostatecznie zostać oskarżony o
niekompetencje i działanie na niekorzyść spółki, narażając się na straty finansowe i
wizerunkowe.
Zamawiający nie jest zainteresowany budową sieci LoRaWAN w mieście, nie ma
kompetencji w tym zakresie i nie prowadził uzgodnień z Miastem Bydgoszcz w sprawie
udostępnienia jakiejkolwiek infrastruktury miejskiej do posadowienia stacji bazowych
LoRaWAN pod zdalne odczyty wodomierzy.
Zamawiający
bazuje na doświadczeniach innych wodociągów w Polsce. Odnosząc się
do argumentu, że jeśli (przedłużone) terminy nie zostałyby dotrzymane przez Odwołującego,
czy transmisja danych świadczona byłaby w sposób nienależyty i Zamawiający mógłby
wówczas naliczyć kary umowne, to w ocenie Przystępującego argument ten należy uznać
za chybiony. Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest uzyskanie
przez Zamawiającego usług i dostaw odpowiadających jego obiektywnie uzasadnionym
potrzebom, a nie nakładanie kar umownych z tytułu nienależytego wykonania umowy.
Wdrożeń w Polsce opartych o sieć GSM jest najwięcej.
15.W ocenie Przystępującego za chybione należy uznać również argumenty dotyczące
kosztów (sam nie ofertował nigdy rozwiązania w oparciu o NB IoT i CAT-M), nie ma
doświadczeń w tym zakresie i nie ma dowodów na tę tezę. Dodatkowe korzyści z
dostępnością sieci na inne potrzeby, czy masa stacji bazowych to argumenty nieistotne z
punktu widzenia prowadzonego postępowania, zwłaszcza, że będzie to sieć jednego
wykonawcy, a nie jak w przypadku sieci telefonii komórkowej sieć czterech operatorów.
Co do pkt 10 ppkt 3) powyżej, Przystępujący zwraca uwagę, że zbudowana
infrastruktura
LoRaWAN, co podkreśla sam Odwołujący, choć będzie finansowana w ramach zamówienia
nie będzie infrastrukturą Zamawiającego, lecz konkretnego wykonawcy – Odwołującego.
Doprowadzi to w efekcie do uzależnienia się Zamawiającego od wykonawcy Emitel, gdyż w
przyszłości system będzie musiał działać w oparciu o technologię LoRaWAN, dla której
infrastrukturę będzie posiadał jedynie Odwołujący – wykonawca Emitel.
O ile bowiem, na co wskazuje sam Odwołujący, jest czterech operatorów posiadających
koncesje na częstotliwości niezbędne dla technologii transmisji danych LTE CAT-M oraz NB
IoT i system odczytu będzie mógł w przyszłości korzystać z sieci dowolnego operatora, o
tyle dopuszczenie technologii LoRaWAN doprowadzi do tego, że Zamawiający będzie
zmuszony korzystać z sieci tego wykonawcy, który ma infrastrukturę na potrzeby transmisji
danych w tej technologii
– tj. wykonawcy Emitel.
18.Odwołujący nawiązuje do 5% udziału technologii innych niż GSM w postępowaniu
skarżąc dyskryminację LoRaWAN. Nie można Zamawiającemu zarzucić, że jest to
wymaganie nieuzasadnione w sposób obiektywny z punktu widzenia Zamawiającego.
Zamawiający zdaje sobie sprawę z tego, że wystąpią w projekcie wdrożenia systemu
odczytowego sytuacje, gdzie niezbędne będzie ze względów czasowych i kosztowych
wdrożenie innej technologii odczytu niż GSM. Tu doskonale nada się i sprawdzi LoRaWAN,
jednak będzie to tylko uzupełnienie, gdyż nie można będzie pokryć sygnałem komórkowym
wymaganego terenu (tzw. białe plamy zasięgowe sygnału komórkowego, występujące nawet
w dużych miastach).
19.Wobec powyższego należy uznać wymagania Zamawiającego za obiektywnie
uzasadnione jego potrzebami, proporcjonalne do przedmiotu zamówienia – Zamawiający
oczekuje systemu odczytu wodomierzy stworzonego w oparciu o transmisję danych w
pasmach koncesjonowanych w technologiach LTE CAT-M oraz NB IoT, aby szybciej
wdrożyć system i uniknąć ryzyk i komplikacji związanych z koniecznością stworzenia
infrastruktury na potrzeby transmisji danych w oparciu o pasma niekoncesjonowane
(LoRaWAN), które nie są niezbędne do osiągnięcia celu pożądanego przez Zamawiającego.
Co do wskazanych wyżej okoliczności, w tym konieczności zbudowania infrastruktury
LoRaWAN oraz potencjalnego uzależnienia od jednego dostawcy usług, Przystępujący
powołuje się na rozstrzygnięcie Izby w analogicznej sprawie, na wyrok z dn. 22 września
2023 r. sygn. akt: KIO 2516/23, w którym Izba stwierdziła, uznając za nieuzasadnione
rozszerzenie katalogu technologii transmisji danych z wodomierzy o technologię LoRaWAN
że: „Za istotną Izba uznała także okoliczność bezsporną między Stronami postępowania, że
na terenie Gminy Miejskiej Kraków nie ma infrastruktury umożliwiającej świadczenie usługi
za pomocą technologii LoRaWAN. Taka infrastruktura musiałaby dopiero zostać zbudowana
przez Odwołującego, co przełożyłoby się na wydłużenie wdrożenia oraz wzrost kosztów
inwestycji. Ponadto wybudowanie sieci do przekazu danych w systemie LoRa budzi
wątpliwości w kontekście potencjalnego uzależnienia Zamawiającego od rozwiązania
oferowanego przez
Odwołującego…”.
W dalszej kolejności, pomimo, iż wymagania Zamawiającego są obiektywnie
uzasadnione, należy z ostrożności zbadać, czy wymagania te w ogóle ograniczają
konkurencję. W ocenie Przystępującego należy zwrócić uwagę na to, że wymagania
dotyczące technologii transmisji danych w istocie nie ograniczają konkurencji tak, jak opisuje
to Odwołujący.
Odwołujący zupełnie ignoruje fakt, że zarówno ustawa, jak i Zamawiający przewiduje w
tym postępowaniu możliwość korzystania z podwykonawców i nie zostały przewidziane w
tym zakresie ograniczenia, w tym, w szczególności dotyczące transmisji danych, co wynika
z Roz.
20 SWZ.
Co więcej, możliwe jest wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia przez
wykonawców, co wynika wprost z art. 58 Pzp i co w praktyce w analogicznych
postępowaniach ma miejsce.
W konsekwencji należy stwierdzić, że wymagania Zamawiającego co do technologii
transmisji danych były uzasadnione jego obiektywnymi potrzebami, proporcjonalne do celu
zamówienia, a przy tym w istocie nie ograniczały konkurencji, w konsekwencji nie może być
możliwości, aby doszło do naruszenia art. 99 ust. 2 i 4 Pzp.
Odnosząc się do zarzutu nr 1 i kwestii użycia niejednoznacznego określenia „pasmo
licencjonowane” podczas gdy pasma są koncesjonowane, to w ocenie Przystępującego
posłużenie się potocznym wyrażeniem przez Zamawiającego nie ma wpływu na wynik
postępowania, gdyż przy odniesieniu się do całości treści wymagania „Stanowi system
łączności pracujący w paśmie licencjonowanym 800 MHz, 900 MHz oraz obejmujący
standardy LTE CAT-M, NB-
IoT.” oczywistym jest, że Zamawiający miał na myśli pasmo
koncesjonowane. Skoro bowiem odniósł się do standardów LTE CAT-M oraz NB IoT, które
w takim paśmie pracują przy częstotliwościach 800 MHz i 900 MHz, a przy tym użył spójnika
„oraz” (koniunkacja), to wiadomym jest, że chodzi o taki rodzaj pasma, w którym pracują te
technologie, czyli pasma koncesjonowanego. Wobec powyższego należy uznać, że nie
doszło również do naruszenia art. 99 ust. 1 Pzp poprzez użycie niejednoznacznego
sformułowania w opisie przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu nr 3, to w ocenie Przystępującego podlega on oddaleniu z
uwagi na to, że przy uwzględnieniu obiektywnie uzasadnionych wymagań Zamawiającego,
co do technologii transmisji danych, termin uruchomienia transmisji odczytów w systemie w
ciągu 30 dni od podpisania umowy jest możliwy do dotrzymania, nie jest to wymaganie
nieproporcjonalne, nieuwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty, ani naruszające zasady współżycia społecznego.
III.
Zarzut 4
Zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp „Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w
sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolności.”.
2.Z wykładni literalnej przepisu art. 112 ust. 1 Pzp wynika w sposób jednoznaczny,
niewymagający wykładni systemowej, czy celowościowej, że proporcjonalność warunku
udziału w postępowaniu powinna być oceniana w relacji do przedmiotu zamówienia.
3.KIO w wyroku z 4 marca 2021 r. o sygn. akt KIO 356/21 podkreśliła, że „Zamawiający ma
obowiązek uwzględnić przy określaniu warunków swoje potrzeby i wybrać wykonawcę w ten
sposób, aby zagwarantowane było należyte wykonanie zadania. Izba zdefiniowała w
omawianym orzeczeniu dwie zasady:
zasadę równego traktowania, która: „sprowadza się do konieczności identycznego
traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna. Nie
oznacza ona natomiast konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców
znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek”,
zasadę proporcjonalności: „Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy
rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość
i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z
punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w
postępowaniu. Proporcjonalność oznacza zatem zachowanie równowagi pomiędzy
interesem Zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a
interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać
wyeliminowani z postępowania”.
Zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu w Roz. 5.3.4 pkt 2 SWZ w
następujący sposób: „2) co najmniej jedno zamówienie (umowę) polegającą na dostawie i
montażu urządzeń rejestrujących dane z urządzeń pomiarowych i przekazujących dane do
systemu odczytowego za pomocą systemu łączności pracującego w paśmie
licencjonowanym 800 MHz lub 900 MHz oraz obejmującym standardy LTE CAT-M lub NB-
IoT, o wartości zamówienia (umowy) co najmniej 1.000.000,00 zł bez podatku VAT (słownie
złotych: jeden milion).”.
Odwołujący w zarzucie 4 nawiązuje do wymogów Zamawiającego dot. referencji już
wykonanych projektów w technologiach w paśmie licencjonowanym 800 MHz lub 900 MHz
oraz obejmującym standardy LTE CAT-M lub NB-IoT, o wartości zamówienia (umowy) co
najmniej 1.000.000,00 zł bez podatku VAT (słownie złotych: jeden milion).
6.Ten warunek udziału w postępowaniu powinien być oceniany z punktu widzenia
przedmiotu zamówienia, jaki został opisany przez Zamawiającego, z punktu widzenia
proporcjonalności względem tego przedmiotu zamówienia, nie w stosunku do wymagań
przedmiotu zamówienia, jakie chciałby nadać Odwołujący.
Zawarty w ogłoszeniu o zamówieniu i w specyfikacji warunków zamówienia opis warunku
udziału w postępowaniu jest ściśle związany z potrzebami Zamawiającego i wynika z jego
specyfiki działania w szczególności obszaru silnie zurbanizowanego. Zamówienie dotyczy
urządzeń służących do przekazu danych z wodomierzy. Nie są to urządzenia do przekazu
danych ogólnego zastosowania jak próbuje sugerować odwołujący się. Przekaz danych z
wodomierzy natomiast cechuje się wieloaspektową specyfiką, która determinowała
poszczególne warunki zamówienia.
Zamawiający chce mieć pewność, że w postępowaniu oferty złożą jedynie podmioty
mające już doświadczenie w realizacji tego typu projektów i powierzenie tych prac
podmiotowi, który wygra postępowanie nie będzie dodatkowym ryzykiem dla
Zamawiającego.
9.Wymaganie dotyczące technologii LTE CAT-M oraz NB IoT było zatem uzasadnione w
świetle opisu przedmiotu zamówienia, gdyż oczekiwany przez Zamawiającego system
opiera się na transmisji danych za pomocą wspomnianych wyżej technologii. Ponieważ
warunek udziału wprost koresponduje z oczekiwanym przedmiotem zamówienia opisanym
przez Zamawiającego i potwierdza zdolność wykonawcy do należytego wykonania takiego
zamówienia, należy go uznać za zgodny z art. 112 ust. 1 Pzp. W konsekwencji zarzut nr 4
w ocenie Przystępującego powinien zostać oddalony. Jest on bowiem w obecnym brzmieniu
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia w rozumieniu art. 112.
IV. Wniosek dowodowy Emitel z dn. 19 stycznia 2024 r.
Na podstawie art. 531 w zw. z art. 541 Pzp wnoszę o odmowę przeprowadzenia dowodu z
dokumentów w postaci: Opracowania Eksperckiego pt: „Analiza równoważności
technologicznej dla różnych metod komunikacji radiowej LPWAN (Low Power Wide Area
Network) dedykowanych dla potrzeb IoT, w tym rozwiązania pracujące w otwartym paśmie
częstotliwości LoRaWAN, SigFox vs rozwiązania pracujące w paśmie, na które przyznano
rezerwację częstotliwości NB-IoT, Cat-M” sporządzonego przez mgr inż. Piotra Zychowicza,
jako dowodu, którego przedmiotem są fakty, które nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia w
sprawie, gdyż przedmiotem sporu nie są parametry techniczne różnych systemów transmisji
danych, a w konsekwencji jako powołanego jedynie dla zwłoki.
Wykonawca PLUM sp. z o.o. z/s w Kleosinie
w piśmie procesowym z dnia 22/01/24
podał w szczególności: (...) w uzupełnieniu zgłoszonego przystąpienia, podtrzymuję wniosek
o oddalenie odwołania i przedstawiam poniższą argumentację odnośnie odwołania i
przedłożonych przez Odwołującego dowodów.
1) W zakresie zarzutu z pkt 1 dot. naruszenia art. 99 ust. 1, 2 oraz 4 Pzp i art. 16 ust. 1 oraz
3 Pzp.
Zwracamy o uwagę, że Odwołujący twierdzi, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia
w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców poprzez
postawienie wymogu by System odczytowy, oparty o technologię IoT (Internet of Things),
wykorzystywał techniki komunikacji w paśmie licencjonowanym (pkt. 3.2 SWZ wymóg
powtórzony w pkt. 1 Definicja Transmisji Danych, która to definicja dodatkowo wskazuje że
chodzi o pasmo częstotliwości 800/900 MHz oraz pkt. 2 OPZ ), w sytuacji gdy Zamawiający
w pkt. 3.2 SWZ określa iż dopuszcza „inne technologie radiowe w pasmach
nielicencjonowanych”.
Odwołujący niesłusznie wskazał, że posłużenie się pojęciem „pasma licencjowanego”
powoduje, że przedmiot zamówienia jest opisany w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący, za pomocą niezrozumiałych określeń, w sytuacji, gdy są to pojęciami
powszechnie znanymi i jako takie, nie wymagają definicji ustawowej.
Zwracamy ponadto uwagę, że Odwołujący twierdzi, iż Zmawiający utrudnił warunki
konkurowania poprzez wskazanie „pasma licencjonowanego” co predysponuje do realizacji
usługi operatorów mobilnych posiadających rezerwację częstotliwości w pasmach 800-900
MHz a jednocześnie wyklucza innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych mogących
świadczyć usługi na rzecz Zamawiającego ale nie posiadających rezerwacji częstotliwości w
pasmach 800-
900 MHz, w sytuacji gdy, po Stronie Zamawiającego przystąpił operator
Orange Polska S.A, co potwierdza fakt, że opis przedmiotu zamówienia nie stanowi
naruszenia konkurencji.
Mając na uwadze powyższe, termin „nielicencjonowane w technologii radiowej” obejmuje
powszechnie używane pasma, które mogą być bez konieczności posiadania licencji
częstotliwości.
Technologia LoRa działa w paśmie nielicencjonowanym, co stanowi stosunkowo duże
zagrożenie dla użytkowników, z uwagi na fakt, rozpowszechnienia wszelkiego rodzaju
urządzeń nadawczych w danych częstotliwościach nielicencjonowanych.
Funkcjonowanie takiego systemu odczytu w ramach dużego miasta, z gęstą infrastrukturą
miejską, w gąszczu wszelkiego radiowego smogu (GSM (4G/5G), WiFi, BLE, CB,
TV&Radio, radiolinii, Tetra), czy też promieniowana wysokiej częstotliwości jak rozdzielnie
SN, transformatory, linie napowietrzne WN/SN, spowoduje, że wdrożenie stabilnie
działającej sieci na nielicencjonowanym paśmie może doprowadzić do sytuacji, w której
bardzo ciężko będzie zestroić takową sieć i zapewnić jej bezproblemowe działanie w ciągu
najbliższych lat.
W tym miejscu również warto odnieść się do aspektów bezpieczeństwa sieci LPWA [Low-
Power Wide-Area -
rozwiązania bezprzewodowej transmisji danych tj. LoRa, WIZE, GSM –
przyp. wł.] w paśmie nielicencjonowanym. W literaturze fachowej można znaleźć bardzo
dużo publikacji opisujących ten problem (np. https://core.ac.uk/download/pdf/84932416.pdf,
https://www.researchgate.net/profile/Emekcan_Aras/publication/324700033_Selective_Jam
ming_of_LoRaWAN_using_Commodity_Hardware/links/5b164d730f7e9bda0ffe71a6/Selecti
ve-Jamming-of-LoRaWAN-using-Commodity-Hardware.pdf).
Najistotniejszym jest Jamming, czyli selektywne zakłócanie pasma 868MHz z
wykorzystaniem nawet prostych amatorskich rozwiązań, które można kupić na platformach
zakupowych,
czy
innych
portalach,
przykładowo:
profesjonalne:
https://jammergps.pl/produkt/dragjam-star-
tga/ lub półprofesjonalne: https://jastrzebie-
zdroj.lento.pl/jammer-zagluszacz-3-pasmowy-315-434-868-mhz,9164078.html.
Wykorzystanie tego sprzętu w miejscach, w których odczyt jest utrudniony lub czasem wręcz
niemożliwy, a pobory wody są znaczne, może być przedmiotem nadużyć. Zakładając
również, że zakłócanie ma charakter doraźny, odczyt jest niemożliwy, wymagana jest wizyta
ekipy utrzymaniowej w miejscu zamontowania licznika, wykonania oględzin, pomiarów, a
także być może niepotrzebna decyzja o wymianie licznika etc. Wszystkie te czynności
obciążają zgodnie z zapisami z siwz Wykonawcę. Wykonawca stwierdzając faktycznie, że
zagłuszanie ma miejsce, ma faktycznie „związane ręce” w związku z aktualnym
kwestionowanym wymaganiem Zamawiającego, gdyż pasmo LoRa 868MHz jest pasmem
nielicencjonowanym i nie podlega nadzorowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Zatem
stosowanie lokalnie na tym paśmie dowolnych urządzeń radiowych, w tym działających
selektywnie i z małą mocą, jest dozwolone. Zupełnie inaczej wygląda sytuacja dla pasm
licencjonowanych oraz rozwiązań operatorskich w których bezpieczeństwo to nadrzędna
wartość, a zakłócanie, podsłuchiwanie, czy podszywanie się, podlega nadzorowi i może być
zgłoszone do Urzędu Komunikacji Elektronicznej lub innych organów.”
Ze względów formalnych odwołanie to nie zostało jednak przez KIO rozpatrzone.
Pomimo że Odwołujący wskazał w żądaniu dopuszczenie szeregu rożnych technologii m.in.
Sigfox, Lora WAN, to przedstawia argumentację w zasadzie wyłącznie w zakresie
technologii LoRa, którą sam dysponuje. Fakt, że technologia ta wykorzystywana jest w
innych miastach czy miejscowościach nie oznacza, że jest ona właściwa w przypadku
specyfiki miasta Bydgoszcz.
Kolejną wadą pasma nielicencjonowanych jest to, że podlegają one ograniczeniom.
Ograniczona jest wartość mocy nadajnika oraz ograniczenie co to okresu nadawania.
Efektem czego jest zawężenie ilości wysyłanych danych oraz ograniczenie ilości
odebranych danych. W przypadku pasm nielicencjonowanych ograniczona jest możliwość
zdalnego upgradu firmware zainstalowanych urządzeń – modułów, co de facto powoduje, że
cel jaki przyświeca Zamawiającemu przy zamawianiu rozwiązania do zdalnego odczytu
wodomierzy -
brak potrzeby fizycznej obsługi wodomierzy, nie jest w tej sytuacji spełniony,
gdyż upgrade umożliwia rozwój systemu oraz towarzyszących urządzeń nadążając za
zmianami biznesowymi w otoczeniu (np.: zmianę taryfy za usługi dostawy wody i odbioru
ścieków).
2) W zakresie zarzutu z pkt 2 dot. naruszenia art. 99 ust. 1,2 oraz 4 Pzp i art. 16 ust. 1 oraz
ust. 3 Pzp, wskazuje co następuje;|
PLUM jako jeden z producentów modułów działających w technologii NB (NB-IoT)
współpracuje z wieloma operatorami, ma wiedzę i doświadczenie w przedmiocie technologii.
Wskazuje, że Technologia NB IoT ma najlepsze wyniki pod względem efektywności
przekazu danych ze studzienek wodomierzowych oraz innych miejsc zainstalowania
położonych poniżej poziomu gruntu. Technologie te również obsługują bezpośrednio
protokół IP.
Doprecyzowując argumentację wskazaną powyżej, wskazujemy, iż profesjonalni operatorzy
telekomunikacyjni posiadają rezerwację zasobu częstotliwości, która jest dla nich
dedykowana. Kanał dostępu umożliwia stosowanie asymetrycznych technik szyfrowania z
zastosowaniem fizycznego klucza dostępu, co powoduje, że jest on bezpieczny. Urządzenia
końcowe - telefony, moduły telemetryczne, Internet rzeczy (IoT) podczas komunikacji w tych
sieciach uzgadniają z infrastrukturą możliwość dostępu natychmiastowego. Dla tych
publicznych usług pasmo 800 MHz jest najkorzystniejsze, gdyż cechuje się najlepszą
propagacją – rozprzestrzenianiem sygnału. Przedsiębiorstwo wodociągowe cechuje się
jednym z najtrudniejszych miejsc instalacji modułów telemetrycznych, gdzie propagacja jest
aspektem krytycznym..
Wskazuje, że technologie NB-IoT oraz Cat-M1 cechują się dostępem do infrastruktury
telekomunikacyjnej, zapewnia pewność połączenia. Technologie pracujące w sieciach
nielicencjonowanych (LORAWAN, SIGFOX, WIZE, WMBUS) działają na zasadzie
spontanicznej emisji sygnału, pewność transmisji zapewniana jest w takiej sytuacji poprzez
wielokrotne powtórzenie tych samych sygnałów. Technologie nielicencjonowane cechują się
spadkami zasięgu, szerokości pasma transmisji, ograniczeniem maksymalnej pojemności
pakietu danych w sytuacji, gdy urządzeń pracujących w tych pasmach przybywa. Sieci
nielicencjonowane zapewniają więc niższy poziomu jakości transferu danych niż sieci
licencjonowane (w tym NB IoT i LTE Cat-M).
Przedstawione różnice technologii szerzej przedstawia załączone opracowanie „ Sieci
rozległe o niskim poborze mocy: Porównanie wydajności LoRaWAN i NB-IoT”
https://ieeexplore.ieee.org/document/9778216.
Niezasadnie odwołujący wskazuje, iż technologii LoRa jest tożsamą technologią jak
wskazane i opisane powyżej. Nie sposób zgodzić się z przedstawioną przez Odwołującego
argumentacją.
3) W zakresie zarzutu z pkt 3 dot. naruszenia art. 16 ust. 1 i ust. 3 Pzp oraz art. 99 ust. 1,2 i
ust. 4 Pzp zw. z art. 3531 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego
Wskazuje, że określony przez Zamawiającego wymóg uruchomienia transmisji Systemu
odczytowego w ciągu 30 dni od dnia podpisania Umowy tj. przekazanie Zamawiającemu
dostępu zapewnienie Transmisji danych z całego Obszaru działania Zamawiającego (PKT
3.2, lit b SWZ wymóg powtórzony Rozdział 1 pkt 2.4 ppkt. 2 OPZ, Rozdział V pkt 1, ppkt 1)
lit b OPZ oraz Rozdział V pkt 1 ppkt 3) OPZ, oraz Rozdział V pkt 1 ppkt 6), określa w sposób
jednoznaczny wymagania Zamawiającego i jego potrzeby biznesowe.
W tym miejscu, warto wskazać na wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP
Przygotowanie OPZ nie jest jednoznaczne z koniecznością uwzględnienia zdolności
realizacji zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży.
Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby w taki sposób, aby przedmiot zamówienia
spełniał jego wymagania i zaspokajał potrzeby, pod warunkiem, że dokonany opis nie
narusza konkurencji ani równego traktowania wykonawców. Wskazuje, iż sama
okoliczność, iż 30 dniowy termin określony przez Zamawiającego uniemożliwia złożenie
oferty przez Odwołującego nie wskazuje na naruszenie podstawowych zasad udzielania
zamówień publicznych oraz zasad współżycia społecznego. Wskazuje, że na rynku działają
przedsiębiorstwa, które mogą złożyć ofertę w oparciu o przedstawioną przez
Zamawiającego Specyfikację i terminie przez niego określonym.
4) W zakresie zarzutu z pkt 4 dot. naruszenia art. 112 ust. 1 i 2 pkt. 4 ustawy Pzp.
W przedmiocie zarzutu
, iż warunki udziału w postępowaniu są sformułowanie w sposób
nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia, z uwagi na wymaganie wykazania
przez wykonawcę realizacji usługi polegającej na wykonaniu co najmniej jedno zamówienie
(umowę) polegającą na dostawie i montażu urządzeń rejestrujących dane z urządzeń
pomiarowych i przekazujących dane do systemu odczytowego za pomocą systemu
łączności pracującego w paśmie licencjonowanym 800 MHz lub 900 MHz oraz obejmującym
standardy LTE CAT-M lub NB-
IoT, o wartości zamówienia (umowy) co najmniej 1.000.000,00
zł bez podatku VAT (słownie złotych: jeden milion) pkt. 5.3.4 ppkt. 2 SWZ) w sytuacji gdy
sam Odwołujący wskazuje, iż usługa transmisja danych i związana z tym dostawa i montaż
urządzeń rejestrujących dane, jest procesem złożonym i wymaga pozyskania zgód i decyzji
administracyjnych. Wskazuje, iż Zamawiający wymaga takiej wartości zamówienia i
zrealizowanych dostaw, która zagwarantuje należyte wykonanie prac i pozwoli na
prawidłowe funkcjonowanie systemu odczytowego.
W związku z powyższym należy
stwierdzić, że postawione warunki udziału w postepowaniu są usprawiedliwione obiektywną
potrzebą Zamawiającego, a nie jedynie oczekiwaniem Odwołującego stworzenia dla niego
dogodniejszych warunków konkurowania.
Zamawiający określił warunki udziału w
postępowaniu określając kryteria w sposób jednoznaczny, które umożliwiają ocenę
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Wiążą się one bezpośrednio z
przedmiotem zamówienia i wskazują charakter doświadczenia wykonawcy, które jest
niezbędne do wykonania zamówienia.
Odwołujący argumentuje w/w zarzut tym, że on sam ma doświadczenie w realizacji takich
zamówień w innej technologii. W wyroku z dnia 28 marca 2023 r., sygn. akt: KIO 703/23,
Izba słusznie wskazała, że „
Zamawiający ma prawo określić warunki udziału w
postępowaniu odnoszące się do przedmiotu zamówienia w sposób, który uwzględnia
obiektywne potrzeby zamawiającego, pomimo, że wyklucza on możliwość dopuszczenia do
realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku. Prawem
Zamawiającego jest takie opisanie warunków udziału w postępowaniu, które zaspokoi
potrzeby i oczekiwania Zamawiającego w ramach realizacji danego przedmiotu
zamówienia
.” Zgodnie z Komentarzem Urzędu Zamówień Publicznych pod red. H.N., M.
W.s
, Warszawa 2021, str. 430: „Ukształtowanie wymogów na poziomie mogącym skutkować
ograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do postępowania należy uznać za
dopuszczalne w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałością o jakość i
rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia”.
Odnosząc się do wniosku dowodowego z dnia 19 stycznia 2024 roku, wskazujemy, iż
„Opracowania Eksperckie” mgr inż. PIOTR ZYCHOWICZ – zwracamy uwagę, opinia została
sporządzona na zlecenie Odwołującego, nie jest to opinia podmiotu niezależnego,
obiektywnego.
Wobec tego należy nie należy jej traktować jako dowód w sprawie.
Wobec tego wnosimy o oddalenie tego wniosku dowodowego jako nieprzydatnego dla
wykazania wskazanego faktu.
Odwołujący przedstawił dowód w postaci wyciągów:
‒ z SWZ oraz Informacji z otwarcia ofert w postępowaniu na dostawę nakładek i systemu do
stacjonarnych odczytów wodomierzy na terenie Chorzowa i Świętochłowic nr.
p
ostępowania PZP/MD/1/20202;
‒ wydruku ze strony internetowej Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w Ząbkach
Sp. z o.o.;
‒ wydruku Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dla przetargu System zdalnego
odczytu wodomierzy we Wronkach sygn. ZP/14/20;
‒ wydruku zapytania ofertowego Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia na
dostawy pn. „Dostawa wodomierzy oraz modułów radiowych wraz z systemem do
zdalnego odczytu wodomierzy dla potrzeb PGK Sp. z o.o. w Wiszni Małej”
na fakt, że spółka wdrożyła odczyty wodociągowe w technologii LoRaWan w powyżej
wskazanych lokalizacjach.
Wskazuje, że dowody te nie mają znaczenia dla sprawy będącej przedmiotem
postępowania odwoławczego. Fakt, że podmiot, który nie bierze udziału w postępowaniu
odwoławczym, nie zakwestionował wymagań SWZ, ani nie przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego, wdrożył sieć zdalnego odczytu wodomierzy w
technologii LoRaWAN, nie świadczy o tym, że SWZ została sformułowana niezgodnie z
przepisami, w sposób naruszający uczciwą konkurencję. Wręcz przeciwnie fakt, że powyżej
wymienione podmioty nie zakwestionowały wymagań OPZ może świadczyć o tym, że nie
doszło do naruszenia przepisów wskazanych przez Zamawiającego.
Załączniki:Low-Power_Wide-Area_Networks_Comparison_of_LoRaWAN_and_NB-
IoT_Performance
W piśmie procesowym z dnia 26/01/24 r. Odwołujący odnosząc się do pisemnego
stanowiska zamawiającego oraz pisemnych stanowisk uczestników wniósł:
A/ o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do niniejszego pisma,
B/ograniczenie, na podstawie art. 545 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo
zamówień publicznych (dalej: “Pzp”) Zamawiającemu oraz uczestnikom postępowania
odwoławczego prawa wglądu do materiału dowodowego załączonego do niniejszego pisma
w odniesieniu do załącznika nr. 9 z uwagi na okoliczność, że udostępnienie tego materiału
groziłoby ujawnieniem informacji stanowiącej tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych
przepisów;
C/ ograniczenie na podstawie art. 545 ust. 3 PZP Przystępującym prawa wglądu do
materiału dowodowego załączonego do akt sprawy w odniesieniu do załączników nr 3 do
niniejszego pisma, z uwagi na okoliczność, że udostępnienie tego materiału groziłoby
ujawnieniem informacji stanowiącej tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów.
W odniesieniu do argumentów Zamawiającego podał:
Obiektywnie uzasadnione potrzeby zamawiającego.
W swoim piśmie z 22 stycznia 2024 r. Zamawiający podnosi, że uzasadnione jest określenie
warunków zamówienia w taki sposób, aby odzwierciedlały one potrzeby zamawiającego. Na
tę okoliczność zamawiający odwołuje się do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Z
powyższym stanowiskiem należy się zgodzić. Już w samym odwołaniu wskazano na
zasadność takiego stanowiska. Ten argument nie koresponduje jednak z okolicznościami
przedmiotowej sprawy. Przedmiotem zamówienia jest zapewnienie możliwości odczytu
wodomierzy na odległość. Zamawiający zmierza zatem do zmiany dotychczasowego
modelu, który wymagał osobistej weryfikacji pomiarów wodomierzy. Nowe rozwiązanie,
możliwe do wdrożenia w związku z rozwojem technologii, jest z całą pewnością bardziej
efektywne. Pozwoli uzyskać dostęp do pomiarów wodomierzy bardzo szybko i właściwie w
każdym czasie. Ponadto, wyeliminuje ono błędy w odczycie pomiarów wodomierzy, które
mogą się obecnie pojawiać w związku z dokonywaniem odczytów przez ludzi. Istotna
usługi, która ma zostać zapewniona w ramach wykonania zamówienia, jest bardzo prosta.
Pomiary mają trafiać z wodomierzy do zamawiającego bezpośrednio, tj. z wykorzystaniem
fal radiowych. Od strony praktycznej polegać to ma na tym, że zamawiający (dzięki
transmisji danych z wykorzystaniem fal radiowych) będzie miał dostęp do odczytów
wodomierzy. Odczyty będą automatycznie przekazywane zamawiającemu.
Wniesienie
odwołania nie zmierza do zmiany istoty zamawianej usługi. Ewentualne uwzględnienie
technologii LoRaWAN (i jeżeli wykonawca oferujący usługę z wykorzystaniem tej
technologii zostanie wybrany) nie spowoduje zmiany istoty usługi.
Będzie ona na polegała
dokładnie na tym samym. Pomiary wodomierzy będą przesyłane drogą radiową do
zamawiającego. Porównać można to tradycyjnego odczytu pomiarów wodomierzy przez
ludzi. Nie ma znaczenia dla realizacji takiej usługi, jakim rodzajem pojazdu (typ i marka
samochodu, motocykl), przemieszczają się osoby dokonująca odczytu pomiarów
wodomierzy między miejscami, w których wodomierze są zainstalowane. Finalnie efekt
świadczonej usługi będzie taki sam. Będzie on polegał na przekazaniu właściwemu
podmiotowi wyników odczytu pomiarów wodomierzy.
W przedmiotowej sprawie nie chodzi zatem o narzucenie zamawiającemu usługi innej niż ta,
na którą istnieje zapotrzebowanie. Przeciwnie, charakter usługi ma zostać zachowany.
Usługa ma polegać przysyłaniu odczytów pomiarów wodomierzy do zamawiającego.
W tym kontekście ważne jest, aby spełniony był wymóg uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
Odniesienie się do wyroku KIO 2516/23
Aby rzetelnie przedstawić nasze stanowisko, konieczne jest ustosunkowanie się do
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) wydanego w sprawie sygn. KIO 2516/23,
datowanego na 22 września 2023 roku. To właśnie to orzeczenie stało się punktem
odniesienia, na którym opierają się zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący w tej sprawie.
Należy zwrócić uwagę na kluczowy aspekt orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) w
sprawie sygn. KIO 2516/23, wydanego dnia 22 września 2023 roku, który opiera się na
błędnym założeniu. Co istotne, to błędne założenie znacząco wpłynęło na nieprawidłowe
zrozumienie rzeczywistych technicznych możliwości świadczenia usług przez Odwołującego
w mieście Wrocław, a także zdolności technicznych do świadczenia usług dla Wodociągów
Miasta Kraków. Warto podkreślić, że uczestnik postępowania odwoławczego, firma Plum
Sp. z o.o., opierał swoje argumenty w sprawie sygn. KIO 2516/23, głównie na dokumentacji
dialogu technicznego organizowanego przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji we Wrocławiu. Niestety, nie uwzględnił dokumentacji związanej z właściwym
przetargiem, która przewidywała docelowe rozwiązania techniczne dla organizowanej sieci
zdalnego odczytu wodomierzy. To spowodowało, że Krajowa Izba Odwoławcza uzyskała
mylne przekonanie, iż w mieście Wrocław usługi zdalnego odczytu wodomierzy były
realizowane w technologii GSM, a dokładniej w LTE CAT-M, a nie w technologii, którą
rzeczywiście posługiwał się Odwołujący, tj. LoRaWAN. Ta istotna kwestia miała wpływ na
nieprawidłową ocenę rzeczywistych technicznych możliwości świadczenia usług przez
Odwołującego. Techniczne uwarunkowania samego przetargu były odmienne od tych
sugerowanych przez dokumentację dialogu technicznego.
Krajowa Izba Odwoławcza, w swoim rozstrzygnięciu, oparła się na informacjach, które były
nieprawdziwe. Szczególnie istotnym błędem było założenie, że w przypadku Wrocławia sieć
działa w oparciu o rozwiązania GSM, a technologia LoRaWAN jest wykorzystywane jedynie
uzupełniająco. Jednakże, zgodnie z rzeczywistością, sieć wrocławska w całości jest oparta o
technologię LoRaWAN. Odwołujący w odwołaniu przedstawił Specyfikację Warunków
Zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na: Wykonanie usługi polegającej na budowie i obsłudze
zdalnego systemu stacjonarnego odczytu danych z urządzeń pomiarowych służących do
obsługi infrastruktury MPWiK S.A. Wrocław, która stała się elementem umowy z MPWiK
S.A. Wrocław by uniknąć wątpliwości, że we Wrocławiu świadczona jest sieć w technologii
LoRaWAN. Co więcej, powyższą okoliczność potwierdził zamawiający w pkt 5,33 i 5,34
odpowiedzi na odwołanie z 22 stycznia 2024 r.
Wymóg realizacji usługi w paśmie licencjonowanym
W warunkach zamówienia określono wymóg, aby usługi były świadczone w paśmie
licencjonowanym. Pomimo, iż brak jest definicji pasma licencjonowanego, zarówno w
przepisach prawa, jak i SWZ, to z odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie należy
wnioskować, że przez pasmo licencjonowane należy rozumieć częstotliwości objęte
rezerwacją częstotliwości.
Zgodnie z art. 114 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne rezerwacja częstotliwości określa
częstotliwości, które w okresie rezerwacji pozostają w dyspozycji podmiotu, na rzecz którego
dokonano rezerwacji, przeniesiono uprawnienia do częstotliwości lub uprawnienia do
dysponowania częstotliwościami na cele związane z uzyskiwaniem pozwoleń radiowych.
Stosowanie do art. 114 ust. 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne rezerwacji częstotliwości
dokonuje Prezes UKE. Dokonanie rezerwacji częstotliwości ma formę decyzji
administracyjnej.
Podsumowując, jeżeli dane pasmo częstotliwości jest objęte rezerwacją, korzystać z tego
pasma może wyłącznie podmiot, który uzyskał rezerwację częstotliwości. W zamian za
rezerwację częstotliwości (wyłączne prawo do korzystania z częstotliwości) wnoszone są
wysokie opłaty. Roczne opłaty określa art. 185 ustawy Prawo telekomunikacyjne. Najwyższe
są jednak jednorazowe opłaty za rezerwację częstotliwości w sytuacji, gdy jej przyznanie
poprzedza postępowanie selekcyjne, w szczególności w postępowanie w formie aukcji.
Zgodnie z art. 118a ust. 2a ustawy Prawo telekomunikacyjne kryterium oceny ofert w
ramach aukcji jest wysokość kwoty zadeklarowanej przez uczestnika aukcji. Za
częstotliwości z pasma 800 MHz, które są przeznaczone do świadczenia usług w telefonii
ruchomej, a które mogą być wykorzystane do świadczenia usługi w ramach przedmiotowego
zamówienia, operatorzy zapłacili łącznie ponad 9 mld zł. Nadmienić jednak należy, że nie
wszystkie częstotliwości z pasma częstotliwości 800 Mhz są przeznaczone na potrzeby
świadczenia usług w telefonii ruchomej. O takim przeznaczeniu przesądzają decyzje Komisji
Europejskiej, gdyż częstotliwości wykorzystywane na potrzeby telefonii ruchomej są
pasmami zharmonizowanymi. Dzięki takiemu rozwiązaniu, możliwe jest korzystanie z usług
telefonii ruchomej w różnych państwach członkowskich bez konieczności wykorzystania
różnych telefonów. Na marginesie dodać należy, że harmonizacja ma szerszy zasięg
geograficzny. Jest ona wprowadzana przez GSM Association, tj. międzynarodową
organiz
ację zrzeszającą operatorów sieci telefonii ruchomej. Ustalenia GSM Association nie
mają jednak wiążącego charakteru (tak jak decyzje Komisji Europejskiej) i są wdrażane
dobrowolnie. Z tego powodu w niektórych państwach są stosowane inne rozwiązania.
Część pasma 800 MHz (832-870 MHz) nie służy do świadczenia usług telefonii ruchomej. Z
tego powodu zdecydowano o tym, że nie musi być ono objęte rezerwacją częstotliwości. Ze
względu na to, że zajętość tego pasma jest niewielka (gdyż nie może być wykorzystywane
na potrzeby telefonii ruchomej), nie ma potrzeby wprowadzenia ustawowo ograniczeń w
jego wykorzystaniu. Nie zmniejsza to jednak możliwości efektywnego wykorzystania tej
częstotliwości. Wolne pasmo może być wykorzystane analogicznie jak pasmo, które
wymaga uzyskania rezerwacji częstotliwości.
Ograniczenia dotyczące częstotliwości oraz wykorzystania własnej infrastruktury.
Wymogi przewidziane w SWZ w bardzo istotny sposób ograniczają liczbę podmiotów, które
będą mogły wykonać zamówienie. Spowodują one, że przetarg nieograniczony będzie
pozorny. Wymóg „licencjonowanych częstotliwości” automatycznie skutkuje ograniczeniem
liczby
potencjalnych wykonawców do 4 podmiotów, tj. 4 obecnie działających operatorów
sieci ruchomej (Polkomtel
– operator sieci Plus, T-Mobile Polska – operator sieci T-Mobile,
P4
– operator sieci Play, Orange Polska – operator sieci Orange). Dodatkowo wymóg, aby
większość infrastruktury wykorzystywanej przez wykonawcę stanowiło jego własność
eliminuje 2 z tych podmiotów. Polkomtel i P4 korzystają z infrastruktury stanowiącej
własność innego podmiotu – Cellnex Poland. Oba te podmioty zdecydowały się na
działalność w modelu outsourcingu i swoją infrastrukturę sprzedały Cellnex Poland. Dodać
należy, że Orange Polska oraz T-Mobile Polska wspólnie zarządzają swoją infrastrukturą. W
tym celu powołały spółkę NetWorks sp. z o.o., w której mają po 50 % udziałów. NetWorks
sp. z o.o. Na stronie internetowej spółki NetWorks sp. z o.o. wyjaśniono, że: „Głównymi
udziałowcami NetWorks są dwaj najwięksi operatorzy telekomunikacyjni w kraju: T-Mobile
Polska S.A. i Orange Polska S.A., którzy w 2011 r. podpisali umowę o
współwykorzystywaniu swoich radiowych sieci dostępowych. Jednym z głównych celów
naszej firmy jest świadczenie obu spółkom usług planowania, budowy i utrzymania sieci, aby
zapewniać im optymalną bazę technologiczną do konkurowania na rynku.”
Dowody:
Załącznik nr 1 wydruk ze strony Networks sp. z o.o. intehttps://www.networks.pl/o-networks/
Załącznik nr 2 odpis KRS NetWorks sp. z o.o.
Podsumowując, pozostawienie w SWZ dotychczasowego rozwiązania oznaczać będzie, że
obiektywnie w przetargu nieograniczonym będą mogły wziąć tylko dwa podmioty, które
wspólnie koordynują sposób wykorzystania własnej infrastruktury. Zatem obiektywnie w
ramach toczącego się postępowania o zamówienie publiczne nie będzie spełniony wymóg
uczciwej konkurencji.
Termin wdrożenia usługi
Zamawiający w swoim piśmie z 22 stycznia 2024 r. w odniesieniu do wskazywanego przez
odwołującego 6 miesięcznego terminu na wykonanie zamówienia, twierdzi, że również w
tym terminie nie jest możliwe zapewnienie infrastruktury LoRaWAN. Według
Zamawiającego wymagane jest 1,5-2 lat na zapewnienie takie infrastruktury. Szerszej do tej
kwestii zamawiający odniósł się w pkt 5.33 – 5.36 pisma z 22 stycznia 2024 r. Uzasadniając
swoje stanowisko zamawiający powołał się na inwestycje w innych miastach. Jako przykłady
powołano inwestycje dokonane przez MPWiK S.A. Wrocław oraz dla miasta Wronki. W
pierwszym przypadku, w warunkach zamówienia określony został 18-miesięczny termin na
realizację zamówienia, a w drugim informowano o prawie 2-letnim okresie wdrożenia.
Odnosząc się do powyższego, po pierwsze, podnieść należy, że fakt, iż w innych
miejscowościach przewidziano dłuższe terminy na zapewnienie realizacji usługi przesyłania
pomiarów odczytów wodomierzy, nie oznacza automatycznie, że nie jest obiektywnie
możliwe wdrożenie takiej usługi w krótszym terminie. Dostawcy usługi dostosowują się po
prostu do wymogów określanych przez zamawiających. Z własnej inicjatywy nie dążą oni do
skrócenia terminów wdrożenia oferowanej przez siebie usług.
Po drugie, doświadczenia zdobyte przy wdrożeniu tego rodzaju usług, a także stały rozwój
technologii służącej do przesyłania sygnałów z wykorzystaniem częstotliwości radiowych
(fakt powszechnie znany) powodują, że termin na ich wdrożenie ulega znacznemu
skróceniu.
Po trzecie, wbrew intencjom zamawiającego, powołanie powyższych przykładów,
potwierdza, że istnieje możliwość wdrożenia usługi polegającej na przesyłaniu odczytów
pomiarów z wodomierzy z wykorzystaniem infrastruktury LoRaWAN. Ta technologia,
pomimo twierdzeń zamawiającego, pozwala na efektywne i analogiczne do innych
technologii, przesyłanie sygnałów z wykorzystaniem częstotliwości radiowych, co może
zostać wykorzystane do przesyłania drogą radiową informacji o pomiarach z wodomierzy.
Uwagi szczegółowe do stanowiska Zamawiającego i Przystępujących.
1/ W stanowisku Zamawiającego szeroko argumentowana jest kwestia potencjalnych
zakłóceń jakie mogą wiązać się z realizacją transmisji zdalnego odczytu wodomierzy w
pasmach częstotliwości wyznaczonych dla sieci LoRaWAN. Argumentacja Zamawiającego
odwołuje się również do uzasadnienia wyroku KIO 2516/23, obejmuje następujące
elementy:
a/ utrata zasięgu w funkcji zajętości tych pasm, co przekłada się na utratę transmisji danych
w zwartych, gęstych lokalizacjach.
b/ współdzielenie z nieograniczoną liczbą innych transmisji, co skutkuje spadkiem
efektywności przekazu danych oraz gorszymi parametrami przesyłu danych, a nakładanie
się wielu transmisji może prowadzić do utraty danych, c/ ograniczona wartość mocy
nadajnika.
W odpowiedzi na przedstawioną argumentację, należy podkreślić, że nie ma wątpliwości co
do braku istnienia sieci LoRaWAN w Bydgoszczy. Jest to oczywiste, że jeśli taka sieć nie
istnieje, to nie ma możliwości jej zakłócania. Nie istnieją bowiem równoległe sieci różnych
przedsiębiorców, które mogłyby potencjalnie się zakłócać.
Warto również zaznaczyć, że ewentualna budowa takiej sieci przez Odwołującego
stanowiłaby pionierski krok, tworząc pierwszą sieć LoRaWAN na obszarze aglomeracji
Bydgoskiej. Taka sieć miałaby duży potencjał konkurencyjny w obszarze świadczenia usług
Internetu Rzeczy (IoT) wobec operatorów mobilnych, którzy obecnie posiadają dominującą
pozycję na rynku.
Podnieść również należy, że Zamawiający jak i Przystępujący podnosząc argumentację o
zakłóceniach pasma LoRaWAN w Bydgoszczy nie przedstawili jakichkolwiek konkretnych
dowodów lub dokumentów, które potwierdzałyby, że konkretne pasmo radiowe jest już
zajęte lub narażone na zakłócenia przez istniejące systemy lub infrastrukturę. Bez takich
dowodów trudno jest stwierdzić, że sieć LoRaWAN nie może być skutecznie wdrożona. Jeśli
więc Zamawiający i Przystępujący twierdzą, że pasmo radiowe LoRaWAN jest zakłócone, to
powinni również podjąć działania w celu udokumentowania tego stanu rzeczy.
Należy także wyjaśnić, że w przypadku istnienia kilku sieci telekomunikacyjnych LoRaWAN
istnieją techniczne możliwości zarządzania i unikania opisanych przez Zamawiającego
zjawisk związanych z zakłóceniami. Wykorzystanie tych technicznych środków stanowi
standardową praktykę w działaniach operatorskich. a/ Technologie otwarte pozwalają na
elastyczną rozbudowę sieci w miarę potrzeb. To oznacza, że można dostosować sieć do
zmieniających się warunków i zapewnić wystarczającą przepustowość w gęsto zaludnionych
obszarach. Proces ten polega na tzw. zagęszczeniu sieci. Sieci telefonii komórkowej
również zagęszcza się na takich samych zasadach. Aktualnie przedsiębiorcy telefonii
komórkowej w związku ze zwiększonym ruchem w sieci (oglądanie treści Video, informacje
społecznościowe) realizują takie procesy. b/ W technologiach otwartych istnieje możliwość
dostosowania mocy nadajników do potrzeb sieci poprzez zmniejszenie ich mocy. Takie
działania można przeprowadzić zdalnie. To oznacza, że można zarządzać zasięgiem i
unikać zakłóceń w przypadku gęstego zastawienia pasma. Dzięki temu można
zoptymalizować
wydajność
sieci
w
różnych
lokalizacjach.
c/
W
pasmach
nielicencjonowanych istnieją mechanizmy zarządzania pasmem, które pozwalają na
efektywne korzystanie z tych pasm nawet w obecności wielu innych transmisji. Wielu
dostawców technologii otwartych pracuje nad rozwiązaniami, które pozwalają na uniknięcie
zakłóceń i kolizji w sieci.
2/ Przechodząc natomiast do stanowiska Zamawiającego dotyczącego realizowanego testu
telekomunikacyjnego wyjaśnić należy co następuje: a/ Odwołujący nigdy nie był formalnie
zaproszony do wykonania testów telekomunikacyjnych technologii LoRaWAN. Celem
przeprowadzonego z inicjatywy Odwołującego testu nigdy nie było pokazanie możliwych do
osiągnięcia poziomów SLA a jedynie służyło pokazaniu możliwości technologii LoRaWAN.
Warto podkreślić, że testy telekomunikacyjne nie były formalnym zleceniem udzielonym
Od
wołującemu przez Zamawiającego. Nie było formalnej umowy ani zobowiązań
związanych z realizacją tych testów. W związku z tym, nie można oczekiwać, że Odwołujący
miałby spełniać jakiekolwiek wymagania jakości SLA w ramach tych testów, gdyż nie były
one formalnie określone.
b/ Zamawiający nie formułował kiedykolwiek w trakcie testów lub przed ich wykonaniem
jakich konkretnych kryteriów jakości SLA oczekuje, by realizowana transmisja miała spełnić.
To oznacza, że Odwołujący nie otrzymał klarownych wytycznych ani oczekiwań co do
jakości usługi, którą miał dostarczyć w toku tych testów.
Warto zaznaczyć, że brak określenia kryteriów jakości SLA w trakcie testów oznaczał, że
Odwołujący nie miał jasnych wytycznych co do oczekiwań Zamawiającego w zakresie
jakości usługi. Brak tych wytycznych uniemożliwił Odwołującemu dokładne dostosowanie się
do potencjalnych wymagań Zamawiającego i utrudnił ocenę jak prawidłowo zestawić sieć.
c/ W przypadku, w którym Zamawiający jasno by sformułował takie oczekiwania, Odwołujący
dokonałby odpowiedniego planowania i udostępnienia testowej sieci LoRaWan w sposób
umożliwiający miarodajną ocenę możliwości osiągnięcia oczekiwanych paramentów przez tę
technologię.
d/ Odwołujący wykorzystał jedynie istniejące własne zasoby w celu efektywnego i
niskokosztowego przeprowadzenia testów. Dodatkowo należy podkreślić, iż na żadnym
etapie przygotowywania testów przez Odwołującego Zamawiający nie określił potrzeby
zbadania możliwego poziomu SLA jaki proponowana technologia gwarantuje. Badanie
poziomu SLA na żadnym etapie nie było celem testu a wnioskowanie na jego podstawie o
możliwości technologii LoRaWAN w tym zakresie jest wprowadzeniem w błąd. Reasumując
jasne sformułowanie oczekiwań co do celu testów (w szczególności w zakresie jakości SLA)
od początku projektu byłoby kluczowe, aby Odwołujący mógł odpowiednio przygotować się
do ich przeprowadzenie testów. Jednak brak sformułowania takich oczekiwań przez
Zamawiającego na jakimkolwiek etapie wpłynął na niemożność spełnienia potencjalnych
oczekiwań Zamawiającego w tej kwestii.
3/ Wykonany test telekomunikacyjny umożliwił Odwołującemu przeprowadzenie
szczegółowego planowania radiowego w celu osiągnięcia docelowego wyglądu sieci
LoRaWAN w aglomeracji Bydgoskiej. Analiza tego procesu została przeprowadzona przy
użyciu dyfrakcyjnego modelu propagacyjnego, który uwzględniał cyfrowy model
ukształtowania terenu oraz pokrycia terenu, w tym m.in. zabudowę.
W trakcie analizy uwzględniono również typowe parametry radiowe nakładek
wodomierzowych działających w technologii LoRaWAN na częstotliwości 868 MHz. To
pozwoliło na dokładne określenie parametrów i charakterystyk sieci, co jest kluczowe dla
zapewnienia niezawodnej transmisji danych już docelowej sieci. Dzięki tak kompleksowej
analizie i uwzględnieniu wszystkich istotnych czynników, Emitel jest w stanie precyzyjnie
zaplanować i wdrożyć sieć LoRaWAN, która spełni wszystkie wymagania jakościowe i
regulacyjne. Jak pokazano w wykonanej i dostarczonej Zamawiającemu analizie cyt.:
“Przeprowadzone testy jednoznacznie potwierdziły skuteczność dostarczania danych
pomiarowych w cyklach dziennych Nie zaobserwowano zewnętrznych interferencji
wpływających na percepcje odczytu. Pomniejsze problemy z pojedynczymi nakładkami
rozwiązać można zwiększając redundancje sieci oraz stosując standardowe procedury
naprawcze Emitel widzi możliwość osiągniecia SLA dziennego powyżej 90 % i
miesięcznego na poziomie 100 %. Taki projekt planowania radiowego został przedstawiony
Zamawiającemu dnia 21 marca 2022 roku i był załącznikiem do wiadomości mailowej
wysłanej przez Pana Michała Łopuckiego.
Dowód:
Załącznik nr 3 Podsumowanie testów w MWIK Bydgoszcz (plik pt. IoT Bydgoszcz AIUT).
UWAGA: Dokument stanowiący Tajemnicę przedsiębiorstwa Emitel S.A. i można go
przekazać wyłącznie Zamawiającemu.
Załącznik nr. 4 Korespondencja mail p. Michała Łopuckiego.
Odwołujący nie zgadza się z prezentowanymi przez Zamawiającego wynikami testów.
Dokumentacja sporządzona przez Odwołującego po przeprowadzonym teście
jednoznacznie wskazuje na wyższe parametry, które są możliwe do osiągnięcia przez sieć
LoRaWAN na poziomie zgodnym z wymaganiami określonymi w dokumentacji
organizowanego przetargu. Odwołujący nie zgadza się tym samym z przyjmowanymi przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie poziomami sprawności dla sieci LoRaWAN
prezentowanymi w pkt. 2.11 odpowiedzi na odwołanie.
4/ Niewątpliwie każdy z przedsiębiorców biorących udział w teście nie osiągnął wymaganej
przez Zamawiającego jakości świadczenia usług. Jednakże jedynie Odwołujący został
pozbawiony możliwości złożenia oferty w postępowaniu przetargowym.
Przypomnieć w tym miejscu należy, że Zamawiający wymaga w SWZ, by sieć osiągnęła
poziom usługi 100% objętych nim Modułów radiowych IoT - przynajmniej 1 raz w miesiącu.
Jednak sam Zamawiający przyznaje, cyt.: “Największy wskaźnik skuteczności miało
rozwiązanie proponowane w technologii NB-IoT, który wynosił SLA= 98,77% (dla wskaźnika
miesięcznego).” Powyższe oznacza, że w ramach testu nie wykazano sieci lub technologii
spełniających wymogi SWZ bez rozbudowy lub doposażenia o dodatkowe urządzenia
nadawcze.
Należy również podkreślić, iż porównanie poziomów SLA zaprezentowane
przez Zamawiającego w pkt. 2.11 odpowiedzi na odwołanie jest niepoprawne. Błędem jest
bowiem porównywanie poziomów SLA komercyjnie działających sieci transmisyjnych z
testową instalacją transmisyjną dostarczoną Zamawiającemu jedynie na potrzeby
prezentacyjne. Wnioskowanie na tej podstawie o możliwych do osiągnięcia parametrach
jakościowych (SLA) sieci transmisyjnej, która miałaby zostać zbudowana i dostosowana do
specyficznych
potrzeb
Zam
awiającego po ewentualnym wygraniu postępowania
przetargowego przez Odwołującego jest samo w sobie istotnym błędem logicznym i
merytorycznym.
5/ W dalszej części stanowiska Zamawiający wskazuje, że “kluczowy w tym postepowaniu o
udzielenie zamówienia jest wybór takiej technologii służącej do transmisji danych z
Urządzeń pomiarowych, która będzie charakteryzowała się m.in.: a/ najwyższą
skutecznością przesyłu danych, b/ niezawodnością i stabilnością transmisji, c/ krótkim
czasem realizacji, d/ dobrą skalowalnością, e) brakiem uzależnienia Zamawiającego od
jednego dostawcy.
Te kluczowe parametry sprawiły, że Zamawiający podjął decyzję o wyborze standardów
transmisji danych LTE CAT-M lub NB-
IoT.”
Rezultaty, takie jak najwyższa skuteczność przesyłu danych, niezawodność i stabilność
transmisji, krótki czas realizacji, dobra skalowalność i brak uzależnienia od jednego
dostawcy, mogą być również osiągnięte poprzez stosowanie technologii LoRaWAN.
Technologia LoRaWAN ma wiele zalet, które pozwalają na spełnienie tych kluczowych
parametrów:
a/ LoRaWAN jest znane z doskonałej skuteczności przesyłu danych, zwłaszcza w trudnych
warunkach, takich jak obszary miejskie z gęstą zabudową. b/ Gwarantujemy utrzymanie
wymaganego przez Zamawiającego poziomu niezawodności i stabilności. c/ Implementacja
sieci LoRaWAN może być stosunkowo szybka i prosta. Odwołujący wystąpił pisemnie do
Prezydenta Miasta Bydgoszcz z propozycją, by objąć za odpłatnością powierzchnię
budynków samorządu lub infrastruktury technicznej. Takie działanie nie tylko przyśpieszy
budowę takiej sieci zdalnego odczytu wodomierzy, ale również pozwoli samorządowi
uzyskać spory zwrot środków zainwestowanych w ramach tego zamówienia.
d/ Sieci LoRaWAN, podobnie jak sieci pracujące w technologiach LTE CAT-M i NB-IoT, są w
stanie zapewnić aktualne jak i przyszłe potrzeby Zamawiającego, na co wskazuje mgr Piotr
Zychowicz w sporządzonej ekspertyzie załączonej do akt sprawy.
Zauważyć jednak należy, że sieci LoRaWAN charakteryzują się lepszą skalowalnością z
następujących powodów:
• Budowa stacji bazowej telefonii komórkowej w technologii LTE CAT-M i NB IoT trwa w
Polsce co najmniej półtora roku i to w idealnych warunkach na co wskazuje sam
Przystępujący Orange Polska.
Dowód:
Załącznik
nr
wydruk
ze
strony
internetowej
Orange
Polska
https://biuroprasowe.orange.pl/blog/stacja-bazowa-potrzebnaod-zaraz/
• LTE CAT-M (LTE-M) i NB-IoT (Narrowband IoT) to technologie, które są częścią rodziny
standardów LTW (tzw. 4G).
• Aktualnie operatorzy prowadzą procesy inwestycyjne w technologiach transmisyjnych tzw.
5G, która docelowo mają zastąpić starsze rozwiązania.
• Możliwe jest istnienie sieci 5G i sieci LTE CAT-M/NB-IoT obok siebie w tej samej
infrastrukturze komunikacyjnej. Oznacza to, że sieć 5G i sieć LTE CAT-M/NB-IoT mogą
działać równolegle w jednym systemie telekomunikacyjnym. Jednak jest nieuniknione, że z
czasem starsze technologie komórkowe zostaną “wygaszone” a operatorzy będą realizowali
transmisje wyłącznie w nowszych technologiach.
• Operatorzy telekomunikacyjni mogą oferować usługi zarówno w technologii 5G NR, jak i w
technologiach
LTE
CAT-M/NB-
IoT, jednak należy spodziewać się stopniowego
przechodzenia wyłącznie na nowe technologie transmisji.
Dowód:
Załącznik nr 6 Zasięgi różnych technologii transmisyjnych osiąganych przez Orange Polska
oraz T-
Mobile w mieście Bydgoszcz. Wygenerowane na stronie internetowej
https://www.nperf.com/pl/map/PL/3102014.Bydgoszcz/-/signal/
• Nie można więc argumentacji o skalowalności technologii LTE CAT-M/NB-IoT upatrywać
wyłącznie w odniesieniu do istniejących obecnie starszych sieci LTE, na których są oparte.
Należy uwzględnić opisaną wieloletnią perspektywę świadczenia usług, stały wzrost
transmisji w sieciach mobilnych, który wymusza by operatorzy mobili wdrażali i budowali
sieci w najnowszych dostępnych technologiach.
e) Nie jest prawdą, że dostarczenie usług w technologii LoRaWAN powodować może
uzależnienia od jednego dostawcy. LoRaWAN jest otwartą technologią, co oznacza, że
można korzystać z różnych dostawców sprzętu i usług, co eliminuje uzależnienie od jednego
dostawcy. Zamawiający może sam dokonać wpisu do Rejestru Przedsiębiorców
Telekomunikacyjnych i samodzielnie realizować transmisje w technologii LoRaWAN.
6/ W dalszej części stanowiska Zamawiający wskazuje: “ budowa Systemu odczytu w
standardzie LoRaWAN, polega na analizie dyfrakcyjnej modelu propagacji fal radiowych z
uwzględnieniem cyfrowego modelu ukształtowaniu terenu, na podstawie której planuje się
rozmieszczenie anten (punktów dostępowych). Następnie opracowywany jest projekt oraz
pozyskiwane są zgody na dostęp do obiektów wysokościowych (wraz z podpisaniem
stosownych umów). Budowa sieci transmisji i instalacja anten zgodnie z projektem, jest
jednak
pierwszym etapem działań wymaganych podczas wdrożenia tego typu infrastruktury.
Najbardziej żmudna i czasochłonna jest jej rozbudowa i rozwój w trakcie użytkowania. Sama
konieczność rozbudowy sieci ujawnia się co do zasady dopiero w trakcie montażu urządzeń
(Modułów radiowych IoT) podłączonych do tej sieci, ponieważ dopiero wówczas dochodzi do
sprawdzenia, czy po zamontowaniu Modułu w konkretnej lokalizacji osiąga się zasięg
zbudowanej sieci. Z uwagi na to, że Moduły IoT będą montowane w trudnych warunkach i
pod powierzchnią terenu, skuteczna symulacja warunków w modelu propagacji fal
radiowych jest znacznie utrudniona
– co z kolei wpływa na plan rozmieszczenia anten. Z
uwagi na powyższe uwarunkowania, w tego typu projektach każdorazowo zakłada się
konieczność rozbudowy infrastruktury (co sam Odwołujący zaznaczał podczas rozmów z
Zamawiającym), poprzez doświetlenie jej dodatkowymi antenami i koncentratorami
(wzmacniającymi sygnał radiowy). Takie rozwiązanie nie jest jednak dla Zamawiającego
satysfakcjonujące, gdyż jest ono czasochłonne (średni czas budowy należycie
funkcjonującej infrastruktury LoRaWAN wynosi ok. 1,5 roku do 2 lat – co Zamawiający
szerzej opisuje w pkt 5.32. i n. Odpowiedzi na odwołanie).”
Z powyższą argumentacją nie sposób się zgodzić z następujących powodów: a/
Odwołujący jako jeden z kilku przedsiębiorców w Polce dysponuje narzędziami
informatycznymi do planowania i symulacji zasięgu sieci telekomunikacyjnych oraz posiada
unikatowe
doświadczenie
w
planowaniu
radiowym
sieci
telekomunikacyjnych
ogólnopolskich. b/ pomimo trudności z dokładną symulacją warunków propagacji fal
radiowych, dzisiejsze narzędzia i oprogramowanie pozwalają na bardzo precyzyjne
modelowanie sytuacji terenowej i przewidywanie zasięgu sieci LoRaWAN. Współczesne
technologie projektowe pozwalają na dostosowanie projektu sieci na etapie planowania do
różnych warunków terenowych, co niweluje ryzyko nieoczekiwanych problemów podczas
instalacji Modułów IoT.
c/ Odpowiadając na warunki techniczne określone w Specyfikacji Wymagań Zamawiającego
(SWZ), chcielibyśmy podkreślić, że termin budowy sieci LoRaWAN, który planujemy
wykonać w ciągu 6 miesięcy, jest realistyczny i oparty na naszym doświadczeniu oraz
zdolnościach technicznych. Niemniej jednak, chcemy również zaznaczyć, że istnieje
możliwość istotnego przyspieszenia procesu budowy sieci LoRaWAN, jeśli Prezydent Miasta
Bydgoszcz (realizujący uprawnienia właścicielskiego wobec Zamawiającego), zdecyduje się
udostępnić powierzchnię obiektów lub infrastruktury miejskiej w celu zainstalowania
niezbędnych urządzeń stacji bazowych LoRaWAN.
Decyzja o ewentualnym przyśpieszeniu budowy sieci LoRaWAN, leży więc w gestii samego
samorządu właściciela Zamawiającego. Jeśli zostaną spełnione warunki umożliwiające
wcześniejszy dostęp do obiektów lub infrastruktury miejskiej, proces budowy może być
skrócony, co przyczyni się do szybszego dostarczenia usług. Jest ważne, aby podkreślić, że
jesteśmy elastyczni i gotowi do dostosowania się do ewentualnych zmian w harmonogramie,
które mogą wyniknąć z takiej decyzji. Naszym celem jest zapewnienie pełnej zgodności z
wymaganiami Zamawiającego oraz dostarczenie niezawodnej sieci LoRaWAN w jak
najkrótszym możliwym czasie. Wskazać w tym miejscu należy, że Miasto Bydgoszcz
dysponuje nie tylko budynkami możliwymi do wykorzystania celem instalacji stacji bazowych
LoRaWAN. Samorząd dysponuje też infrastrukturą techniczną, która nadaje się pod
względem technicznym do umieszczania stacji bazowych LoRaWAN, w tym wyposażenia
ulic, np. latarni, znaków ulicznych, sygnalizacji świetlnej, billboardów, przystanków
autobusowych i tramwajowych. Nie ma przeszkód by organ publiczny - działając też we
własnym interesie – nie uwzględnił wniosku Odwołującego i doprowadził do jego
dyskryminacji tylko po to by wykazać, że nie ma możliwości budowy infrastruktury sieci
LoRaWAN w szybkim terminie.
Na marginesie powyższego podnieść też należy, że wniosek Odwołującego skierowany do
Samorządu Miasta Bydgoszcz znajduje oparcie w min. w przepisie art. 57 ust. 4 dyrektywy
2018/1972 ustanawiającej Europejski kodeks łączności elektronicznej. Zgodnie z tym
przepisem „Państwa członkowskie, stosując w odpowiednich przypadkach procedury
przyjęte zgodnie z dyrektywą 2014/61/UE, zapewniają, aby operatorzy mieli prawo dostępu
do każdej zarządzanej przez krajowe, regionalne lub lokalne organy publiczne infrastruktury
technicznej, która nadaje się pod względem technicznym do umieszczania infrastruktury
telekomunikacyjnej. Urządzenia stacji bazowych LoRaWAN nie są dużych rozmiarów oraz
ważą od kilku do kilkunastu kilogramów. Nie ma więc przeszkód, by mogły być instalowane
zarówno na budynkach jak i infrastrukturze miejskiej. Przykładowa karta katalogowa
przedstawiająca takie urządzenie pokazuje, że może ono ważyć 1,4 kg wraz z zestawem
montażowym. Warto również zauważyć, że moc prezentowanej stacji bazowej jest poniżej
15 W, a więc nie wymaga zgłoszenia środowiskowego.
Dowód:
Załącznik nr 7 Pismo Emitel S.A. do Prezydenta Miasta Bydgoszczy.
Załącznik nr 8 Przykładowa karta katalogowa stacji LoRaWAN firmy Kerlink.
7/ Przedstawione powyżej tempo rozwoju sieci LoRaWAN nie odnosi się więc do horyzontu
2 lat, a więc nie wymaga większego zaangażowania brygad montujących Moduły IoT
na etapie rozbudowy systemu transmisji lub korzystania i dalszego inwestowania w
dotychczasowe systemy odczytów, których Zamawiający nie planuje już rozbudowywać, a
co podnosi Zamawiający.
8/ W dalszej części stanowiska Zamawiający dokonuje porównania standardów transmisji.
LoRaWAN, Sigfox oraz Cat-M, NB-
loT. Porównanie to wymaga pewnego komentarza
wobec następujących stwierdzeń:
a/ LoRaWAN i Sigfox to dwie różne technologie komunikacyjne używane w Internet of
Things (IoT) do przesyłania danych z urządzeń IoT do sieci i z powrotem. Chociaż obie
technologie są stosowane w podobnych scenariuszach, mają różnice w architekturze,
zasięgu, przepustowości i modelach biznesowych. Nie jest więc uprawnione przypisywanie
cech technologii Sigfox wobec technologii LoRaWAN. Różnice pomiędzy ww. technologiami
opisane zostały przez mgr. inż Piotra Zychowicza.
b/ Sieć LoRaWAN zostanie zbudowana z myślą o elastyczności i skalowalności. Dzięki temu
jest w stanie obsługiwać rosnącą liczbę urządzeń IoT i przesyłać większą ilość danych bez
istotnego pogorszenia jakości usług. Nawet, jeżeli Zamawiający zamierza udzielić kolejnych
zamówień, nie dostrzegamy ryzyka rozbudowy o kolejne anteny i koncentratory. c/
Odnosząc się do kwestii zasięgu LTE i LoRaWAN, wskazać należy, że technologia LTE
charakteryzuje się stosunkowo krótkim zasięgiem sygnału w porównaniu do LoRaWAN. W
przypadku LTE, zasięg i jakość sygnału mogą ulegać pogorszeniu w obszarach o niskiej
gęstości nadajników lub w miejscach z przeszkodami, takimi jak budynki. Kwestie zasięgu
nadajników różnych technologii pozbawione są jednak znaczenia praktycznego bowiem
projektanci budujący sieci dobierają odpowiednie liczby urządzeń (stacji bazowych) celem
zapewnienia odpowiedniego zasięgu sieci. c/ Niewątpliwie, każdy z użytkowników telefonii
komórkowej zetknął się z zanikiem sygnału w piwnicach, windach, garażach. Nie jest to więc
rozwiązanie gwarantujące łączność w trudnodostępnych miejscach. Wynika to wielu
czynników. Niewątpliwie lepsze możliwości przenikania przez przeszkody (np. ściany,
studzienki) mają technologie wykorzystujące niższe spektrum częstotliwości. W tej
perspektywie lepsze możliwości ma technologii LoRaWAN pracująca w paśmie 800 MHz
aniżeli CAT-M pracująca w paśmie 900 Mhz (rezerwacja Orange Polska SA).
d/ Odwołujący posługuje się sieciami LoRaWAN w różnych miastach nie stwierdził
występowania zjawisk zakłóceń tych sieci.
9/ W dalszej części Zamawiający podnosi cyt: “W kontekście skalowalności systemu
Zamawiający wskazuje na lepszą skalowalność innych technologii względem technologii
LoRaWAN w oparciu o badania naukowych opisane w publikacjach branżowych. Przede
wszystkim w publikacji „Overview of Cellular LPWAN Technologies for IoT Deployment:
Sigfox,LoRaWAN, and NB-
IoT” dostępnej w bazie ResearchGate, a także publikacji pn. „A
Comparative Study of LoRaWAN, SigFox, and NB-
IoT for Smart Water Grid” dostępnej w
zasobach Politechniki Bydgoskiej.
Zamawiający ocenił również, że technologia LoRaWan
oferuje mniej korzystną skalowalność, gdyż rozbudowa systemu (czyli więcej wodomierzy
czy Modułów) wymaga inwestycji w rozbudowę infrastruktury, kolejne koncentratory etc.” W
ocenie Zamawiającego przewagą stacji bazowych NB IoT jest większa skalowalność tego
rozwiązania umożliwiająca podłączenie większej liczby Modułów IoT do pojedynczej stacji
bazowej.
Zamawiający nie dostrzega jednak, że argument ten traci na znaczeniu w kontekście
kosztów budowy stacji bazowej NB IoT oraz trudności w instalacji takiej stacji. Koszt
budowy jednej stacji bazowej NB-
IoT wacha się od 15.000 Euro do 150.000 Euro (jeżeli jest
umieszczona na wieży telekomunikacyjnej) i umożliwia podłączenie ok. 100.000 urządzeń
końcowych (nakładek). Natomiast koszt budowy jednej stacji bazowej LoRaWAN nie
przekracza 1.000 Euro i umożliwia podłączenie do 50.000 urządzeń końcowych (nakładek).
Odwołujący jest więc w stanie z łatwością skompensować opisane przez Zamawiającego
braki możliwości podłączenia wielu urządzeń budując większą liczbę stacji bazowych.
Na powyższą okoliczność zwracają również uwagę autorzy artykułu powołanego przez
Zamawiającego.
Autorzy artykułu wskazują również, że koszt samych nakładek NB IoT jest 3/ 4 razy wyższy
aniżeli koszt nakładek LoRaWAN.
Również instalacja stacji bazowej LoRaWAN nie napotyka przeszkód w przeciwieństwie do
stacji bazowej telefonii komórkowej. Wystarczy w tym względzie porównać masę i rozmiary
obu urządzeń. Stacje bazowe telefonii komórkowej są znane z dużego rozmiaru i widocznej
obecności w krajobrazie miejskim. Stacja bazowa telefonii komórkowej jest dużym i
masywnym urządzeniem. Stacja bazowa składa się z kilku elementów, w tym anten,
obudowy, sprzętu elektronicznego, systemy zasilania i klimatyzacji.
Zamieszczone zdjęcia poglądowe przedstawiają różne stacje bazowe telefonii komórkowej.
Powołana przez Zamawiającego wyższa skalowalność stacji bazowej NB IoT nie ma wiec
znaczenia z następujących powodów:
a/ Jak podają sami autorzy “obsługa tysięcy urządzeń końcowych to jedna z
najważniejszych funkcji Sigfox, LoRaWAN i NB-IoT. Sieci komórkowe LPWAN zapewniają
wysoką skalowalność. NB-IoT ma jednak przewagę nad Sigfox i LoRaWAN w postaci
bardzo wysokiej skalowalności. NB-IoT umożliwia łączność z ponad 100 tysiącami urządzeń
przypadających na jedną stację bazową w porównaniu do 50 tys. na komórkę w przypadku
Sigfox i LoRaWAN.”. Kwestia skalowalności jednej stacji bazowej NB-IoT nie ma znaczenia
w sytuacji, w kt
órej koszt wybudowania takiej stacji wynosi od 15.000 Euro do 150.000 Euro,
natomiast koszt budowy stacji bazowej LoRaWAN wynosi od 100 Euro do 1.000 Euro.
Obrazowo można to wyrazić w ten sposób, że budując dwie stacje bazowe LoRaWAN za
200 Euro uzyskujemy wysoką skalowalną przynależną stacji bazowej NBIoT o wartości
15.000 Euro. b/ Cała sieć jaką będzie budował Zamawiający obsługiwać będzie łącznie
ponad dwadzieścia tysięcy wodomierzy (urządzeń końcowych). Teoretycznie więc taka sieć
też mogłaby być podłączona do jednej stacji bazowej LoRaWAN i obsłużona przez jedną
stację a i tak skalowalność takiego rozwiązania umożliwiałoby zwiększenie o 100%. c/
Budowa stacji bazowej LoRaWAN jest prostsza i znacznie tańsza aniżeli budowa stacji
bazowej telefonii komórkowej.
Dokonane w artykule “Overview of Cellular LPWAN Technologies for IoT Deployment:
Sigfox, LoRaWAN, and NB-
IoT”: porównanie skalowalności dwóch stacji bazowych
LoRaWAN (50.000 urządzeń końcowych) i NB IoT (100.000 urządzeń końcowych) pozostaje
bez istotnego związku z przedmiotowym zamówieniem. Na str. 22 stanowiska Zamawiający
prezentuje tabelę, zgodnie z którą podaje konkretne dzielnice miasta Bydgoszcz gdzie będą
prowadzone instalacje nakładek np. Dzielnica Śródmieście 920 sztuk urządzeń, Wzgórze
Wolność 218 urządzeń. Każda z takich dzielnic obsługiwana będzie przez odrębne stacja
bazowe LoRaWAN.
Nie ma więc ryzyka, że dane urządzenie nie zostanie obsłużone przez stacje bazowe
LoRaWAN lub że nie będzie przestrzeni do podłączenia w przyszłości kolejnych urządzeń.
Podejście, w którym sieć jest projektowana od podstaw i zaprojektowana z uwzględnieniem
odpowiednio większej liczby stacji bazowych LoRaWAN, może być efektywnym
rozwiązaniem oraz zapewniać wysoką skalowalność.
Na marginesie powyższego, należy również dodać, że w artykule powołanym przez
Zamawiającego nie analizowano zastosowania rozwiązań IoT w kontekście pomiaru zużycia
wody. Artykuł koncentruje się głównie na różnych aspektach technologii IoT (Internet of
Things), a jedno z odniesień do pomiaru wody sugeruje wykorzystanie technologii Sigfox i
LoRaWAN do obsługi budynków.
10/ W dalszej części stanowiska Zamawiający podnosi, iż “na terenie miasta Bydgoszcz nie
ma obecnie funkcjonującej infrastruktury umożliwiającej świadczenie usług za pomocą
technologii LoRaWAN, zarówno będącej własnością Emitel jak i innych wykonawców i
obejmującą swoim zasięgiem cały obszar działania Zamawiającego. Taka infrastruktura, na
co zresztą zwracał uwagę także sam Odwołujący w Odwołaniu, musiałaby dopiero powstać,
co znacznie wydłużyłoby sam etap wdrożenia systemu odczytu danych i zwiększyło tym
samym koszty inwestycji.”
Argumentacja ta jest niezasadna. Brak istnienia obecnie w Bydgoszczy sieci w technologii
LoRaWAN nie oznacza, że odpowiednia infrastruktura nie zostanie zapewniona. Kierując się
logiką prezentowaną przez Zamawiającego, okazałoby się, że w ogóle nie ma możliwości
wdrożenia nowych rozwiązań i należy korzystać tylko z istniejących. Zamawiający całkowicie
ignoruje powszechnie znany fakt dotyczący stałego postępu technologicznego.
11/ W dalszej części stanowiska Zamawiający podnosi, że: „... sieci transmisji danych w
standardzie LoRaWAN mogłoby potencjalnie skutkować uzależnieniem Zamawiającego od
jednego rozwiązania oferowanego akurat przez Odwołującego, co wpływałoby negatywnie
na konkurencyjność na rynku w przypadku dalszej rozbudowy systemu do odczytu
danych z wodomierzy. Co zresztą potwierdziła już KIO w cytowanym wcześniej wyroku ws.
KIO 2516/23.” Argumentacja ta jest niezrozumiała z następujących powodów:
a/ Brak dopuszczenia możliwości złożenia oferty z wykorzystaniem technologii LoRaWAN
zmusza Zamawiającego na korzystanie z usług dwóch operatorów mobilnych wspólnie
koordynujących swoje zamierzenia infrastrukturalne, tj. Orange Polska i T-Mobile Polska.
Dopuszczenie technologii LoRaWAN będzie miało przeciwny skutek, tj. wpłynie na
zwiększenie konkurencji. Wpłynie bowiem na zwiększenie liczby podmiotów, które będą
mogły złożyć ofertę, Co więcej, brak ograniczeń prawnych dotyczących wykorzystania
technologii
LoRaWAN, oznaczać będzie możliwość działalność przedsiębiorców
konkurencyjnych wobec Odwołującego. Takie rozwiązanie jest więc korzystne dla rynku i
Zamawiającego. b/ LoRaWAN to technologia oparta na otwartych standardach, co
oznacza, że wiele firm i dostawców oferuje sprzęt i usługi z nią związane. Istnieje wiele
różnych dostawców bramek, modułów oraz usług zarządzania sieciami LoRaWAN, co
stwarza konkurencję na rynku. Technologia LoRaWAN nie wiąże się z ograniczeniem
polegającym na korzystaniu przez Zamawiającego z jednego określonego dostawcy.
Możliwość współpracy z różnymi dostawcami pozwala na elastyczność w wyborze sprzętu i
usług oraz daje możliwość negocjacji cen i warunków.
c/ Technologia LoRaWAN jest zgodna z międzynarodowymi standardami, co oznacza, że
urządzenia i sprzęt od różnych dostawców mogą działać razem w jednej sieci. To zwiększa
elastyczność i konkurencyjność rynku, ponieważ pozwala na mieszanie i dopasowywanie
różnych urządzeń i rozwiązań. Ekosystem LoRaWAN ciągle się rozwija, a wiele organizacji i
społeczności pracuje nad jego rozwojem. To oznacza, że technologia ta jest stale
udoskonalana i dostosowywana do zmieniających się potrzeb i wymagań rynku.
Podsumowując, technologia LoRaWAN nie monopolizuje rynku, ponieważ jest oparta na
otwartych standardach, co sprzyja konkurencji i umożliwia wybór spośród wielu dostawców.
To daje Zamawiającemu możliwość dostosowania sieci do swoich potrzeb i korzystania z
konkurencyjnych rozwiązań.
12/ W dalszej części stanowiska Zamawiający na uzasadnienie trwałości usługi w oparciu o
pasmo licencjonowane podnosi, że „W kontekście powyższego wskazać należy, że tryb i
warunki uzyskania rezerwacji częstotliwości określa art. 144 Prawa telekomunikacyjnego,
który w ust. 1 stanowi, iż „Rezerwacja częstotliwości lub zasobów orbitalnych, zwana dalej
„rezerwacją częstotliwości”, określa częstotliwości lub zasoby orbitalne, które w okresie
rezerwacji pozostają w dyspozycji podmiotu, na rzecz którego dokonano rezerwacji,
przeniesiono uprawnienia do częstotliwości lub uprawnienia do dysponowania
częstotliwościami na cele związane z uzyskiwaniem pozwoleń radiowych.” Rezerwacji
częstotliwości dokonuje, zmienia lub cofa Prezes UKE. Warto zauważyć, że na podstawie
art. 122 i 1221 Prawa telekomunikacyjnego posiadacz rezerwacji może przenieść
uprawnienia do częstotliwości na inny podmiot, wydzierżawić je lub przekazać do
użytkowania na podstawie innego tytułu prawnego, po spełnieniu warunków określonych
tymi przepisami. Co ważne przepis art. 122 (1) ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego
przewiduje, że „Podmiot dysponujący rezerwacją częstotliwości może częstotliwości objęte
rezerwacją wydzierżawić lub przekazać do użytkowania na podstawie innego tytułu
prawnego na rzecz innego podmiotu”. Istnieje zatem podstawa prawna do udostępniania
częstotliwości objętych rezerwacją innym przedsiębiorcom przez dysponenta rezerwacji.”
Argumentacja ta jest jednak logicznie sprzeczna.
W przypadku cofnięcia lub wygaśnięcia (wskutek upływu czasu na jaki została przyznana)
rezerwacji częstotliwości, taka częstotliwość nie będzie mogła zostać udostępniona na
podstawie umowy dzierżawy lub pozyskana w innych sposób od innych podmiotów. Decyzje
rezerwacyjne określają bowiem konkretne zakresy częstotliwości (od – do). Inne rezerwacje
obejmują zakresy przyległe. Dla przykładu postępowanie aukcyjne na 800 MHz dotyczyło
rezerwacji częstotliwości na następujące zakresy częstotliwości 791—796 MHz oraz 832-
837 MHz, 796-801 MHz oraz 837
—842 MHz, 801-806 MHz oraz 842-847 MHz, 806 - 811
MHz oraz 847-852 MHZ, 811
— 816 MHz oraz 852-857 MHz. Utrata rezerwacji na konkretny
blok uniemożliwia jej pozyskanie na podstawie umowy dzierżawy.
W praktyce więc, jeżeli nakładki będą dostarczone Zamawiającemu na konkretny blok
częstotliwości, nie można ich będzie wykorzystać w przypadku uchylenia lub wygaśnięcia
rezerwacji częstotliwości. W dalszej części stanowiska Zamawiający przywołuje przykład 4
umów cywilnoprawnych dzierżawy częstotliwości. Znamienne jest jednak, że dwie z
powołanych umów zawarły T-Mobile Polska S.A. i Orange Polska S.A. co tylko potwierdza,
że pomiędzy tymi podmiotami zachodzi silny związek współpracy celem optymalizowania
warunków konkurowania na rynku. Jak już było podnoszone nie można zawrzeć umowy
dzierżawy by zapewnić lukę po upadku konkretnej częstotliwości objętej rezerwacją.
Aktualnie również toczy się postępowanie w przedmiocie stwierdzenia nieważności
przyznania częstotliwości pasm 800 Mhz po aukcji Prezesa UKE. Postępowanie doczekało
się jedynie rozstrzygnięcia przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym WSA VI SA/Wa
112/20 a od wyroku tego wywiedziono skargi do Naczelnego Sądu Administracyjnego.
Dodatkowo nie ma na rynku podmiotu, który dysponuje rezerwacją częstotliwości o
horyzoncie równym okresowi świadczenia usług. Rezerwacje na pasma 800 MHz były
udzielane w 2018 roku na 15 lat. Oznacza to, że rezerwacje te będą jeszcze obowiązywać
przez okres ok. 9 lat. Okres świadczenia usług na rzecz Zamawiającego przekracza ten
okres.
Powstaje pytanie czy Zamawiający odrzuci oferty tych wykonawców, którzy nie mają
rezerwacji równej długości świadczenia usług? Nie ma bowiem na rynku takich
wykonawców, którzy mają rezerwację o tak długim horyzoncie czasu i spełniają wymóg
posiadania pasma licencjonowanego.
13/ W dalszej części stanowiska Zamawiający podnosi kwestię niezawodności jaką może w
ocenie Zamawiającego dać świadczenie usługi wyłącznie w standardach NB-IoT lub CAT M.
Odwołujący podnosił już, że ma możliwości zapewnienia parametrów SLA określonych w
SWZ. Sam też Zamawiający pomimo podniesienia takiego twierdzenia nie postawił
odmiennych parametrów świadczenia usług dla technologii NB-IoT lub CAT M (95%
dostarczonych modułów) bądź LoRaWAN (5% dostarczonych modułów). Zamawiający
przyjął bowiem, że SLA również w tej technologii jest możliwe do osiągnięcia.
14/ W dalszej części stanowiska Zamawiający podnosi, że: „ ... w obszarach o gęstej
zabudowie lub trudnym terenie, pasma licencjonowane zapewniają lepszą propagację
sygnału wewnątrz budynków, a także w miejscach, gdzie technologia typu LoRaWAN
mogłoby napotykać na trudności – prawidłowość taką pokazały przeprowadzone przez
Zamawiającego testy.” Odnosząc się do powyższego podnieść należy, że:
a/ Odwołujący szczegółowo opisał warunki testu telekomunikacyjnego. Test ten należy
taktować w kategoriach pokazu urządzeń a nie faktycznych możliwości zbudowanych sieci
telekomunikacyjnych o docelowym rozmiarze.
b/ W trakcie prowadzenia testu operatorzy sieci ruchomych Orange Polska S.A. oraz T-
Mobile Polska S.A. wykorzystywali komercyjnie działające sieci składające się z
kilkudziesięciu stacji bazowych. Odwołujący wykorzystał wyłącznie testową infrastrukturę
transmisyjną wyposażoną w dwie stacje bazowe LoRaWAN, dostarczoną jedynie w celach
prezentacyjnych. Nie można więc warunków tego testu uznać za miarodajne i wskazujące
na faktyczne możliwości tych technologii.
c/ Możliwości propagacyjne rosną wraz z niższą częstotliwością pracy urządzeń.
Częstotliwość 900 Mhz wykorzystywana przez technologię CAT-M daje więc nieznacznie
gorsze możliwości propagacji aniżeli 800 Mhz w której pracuje LoRaWAN.
d/ Odwołujący zaprojektuje sieć tak, by uwzględnić wszystkie warunki, tj.: rzeźbę terenu,
ilość koniecznego do zaangażowania sprzętu. Nie ma znaczenia, gdzie znajdują się liczniki.
Jakość sygnału będzie odpowiednia by odczytać dane.
Uwagi Zamawiającego do zarzutu nr. 1
15/ W dalszej części stanowiska (odpowiedzi na zarzut nr. 1) Zamawiający podnosi, iż nie
można uznać teologii LoRaWAN za równoważną. Przytacza również w tej materii wyrok KIO
Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić:
a/ Jak już podnosił Odwołujący, KIO zostało wprowadzone w błąd co do sposobu
świadczenia usług w mieście Wrocław.
b/ Zamawiający stawia określone wymagania dotyczące skuteczności odczytów
każdorazowo względem określonego procentu Modułów Radiowych IoT przesyłających
dane do Systemu odczytowego w określonym przedziale czasowym. Opisu Przedmiotu
Zamówienia - Załącznika nr 8 do SWZ, gdzie Zamawiający w Rozdziale V Infrastruktura
Systemu Odczytowego, pkt 2 Wymagania dla Systemu odczytowego wyraźnie zaznaczył, iż:
„2) System odczytowy powinien umożliwiać rejestrację wskazań każdego Urządzenia
pomiarowego w sieci co najmniej raz na godzinę oraz przesyłanie zarejestrowanych danych
i wskazań co najmniej raz na dobę do Systemu odczytowego.”
„4) System odczytowy powinien zapewniać skuteczne odczytywanie danych. Wykonawca
gwarantuje określony poziom odczytywania danych (SLA), który nie powinien być mniejszy
niż:
90% objętych nim Modułów radiowych IoT - 1 raz w ciągu doby,
97% objętych nim Modułów radiowych IoT - 1 raz na 7 dni kalendarzowych,
100% objętych nim Modułów radiowych IoT - przynajmniej 1 raz w miesiącu”
„4) (…) Odczyt uważany za skuteczny obejmuje poprawne przesłanie z Modułu radiowego
IoT do Systemu komputerowego Zamawiającego: aktualnego indeksu, 24 indeksów
godzinowych na dobę, alarmów oraz zapamiętanych indeksów historycznych znajdujących
się w pamięci Modułu radiowego IoT.”
Wyższe aniżeli postawione przez Zamawiającego parametry zdalnego odczytu są możliwe
do osiągnięcia przez systemy zdalnego odczytu LoRaWAN. Odwołujący w swojej sieci
odczytowej LoRaWAN we Wrocławiu uzyskuje wyższe dzienne lub tygodniowe parametry
aniżeli postawione w SWZ przez Zamawiającego. Odwołujący przedstawia jako dowód w
sprawie zrzut z systemu nadzoru MPWiK Wrocław sieci zdalnego odczytu wodomierzy.
System ten jest nadzorowany przez MPWiK Wrocław a dane z systemu zostały udzielone z
zastrzeżeniem zachowania ich w poufności z możliwości ujawnienia jedynie składowi
orzekającemu Krajowej Izby Odwoławczej.
Dowód :
Załącznik nr 9 Zrzut z systemu nadzoru MPWiK Wrocław zdalnego odczytu LoRaWAN we
Wrocławiu. Uwaga. Dokument stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa Emitel SA.
Zamawiający postawił wymóg by minimum raz w ciągu doby nastąpiło skuteczne odczytanie
danych z minimum 90% Modułów IoT działających w ramach systemu Odczytowego, a 97 %
Modułów IoT mogło być odczytanych przynajmniej 1 raz w ciągu tygodnia. Wartości dzienne
jakie osiąga Odwołujący w swojej sieci LoRaWAN we Wrocławiu przekraczają te wymogi z
nawiązką. Powyższe oznacza, że Zamawiający ma możliwość otrzymania jakości
wymaganej przez siebie nawet jeżeli sieć pracować będzie w technologii LoRaWAN.
Uwagi Zamawiającego do zarzutu nr. 2
16/ W dalszej części stanowiska (odpowiedź na zarzut nr 2) Zamawiający podnosi, iż „W
ramach zarzutu nr 2 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1,2 oraz 4
PZP i art. 16 ust. 1 oraz ust. 3 PZP między innymi poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, wskazujący na usługi dostarczane
przez konkretnych wykonawców, co prowadzi do ich rzekomego uprzywilejowania z uwagi
wymóg, by System odczytowy wykorzystywał łączność w standardzie LTE Cat-M oraz NB-
IoT. W ocenie Odwołującego taki proces technologiczny wykorzystuje jedynie czterech
operatorów telekomunikacyjnych (świadczący usługi telefonii komórkowej).” Należy
ustosunkować się do powyższego stwierdzenia. Takie systemy potencjalnie może
dostarczyć czterech operatorów telefonii komórkowej. Jak już było podniesione w niniejszym
piśmie Zamawiający wyeliminował przedsiębiorców telekomunikacyjnych, którzy nie
dysponują własną infrastrukturą telekomunikacyjną, co eliminuje P4 Sp. z o.o. (operatora
sieci Play) oraz Polkomtel Sp. z o.o. (operatora sieci Plus). Oznacza to, że wykonawcami
predysponowanymi do złożenia oferty są wyłącznie T-Mobile Polska S.A. i Orange Polska
S.A., którzy współpracują ze sobą infrastrukturalnie. Zamawiający podnosi również, że „...
wyniki przeprowadzonych przez Zamawiającego testów pokazały, że najlepszą sprawnością
transmisji w warunkach terenowych w Bydgoszczy, wyróżniały się rozwiązania
wykorzystujące standard transmisji Cat-M, NB-loT.”. Odwołujący szczegółowo odniósł się do
kwestii prowadzonych testów telekomunikacyjnych. Nie jest uzasadnione powoływanie się
na warunki i wyniki tego testu. Dla Odwołującego zaskakujące jest, iż w ocenie
Zamawiającego testy miały na celu weryfikację skuteczności przyjętej przez
Zamawiającego. Ta okoliczność nie była komunikowana Odwołującemu. Wyniki tak
prowadzonego testu dla technologii CAT-M oraz NB-
IoT również nie spełniają stawianych
wymogów w SWZ jednak Zamawiający dopuścił podmioty te do złożenia oferty. Dodatkowo
Zamawiający podnosi również, iż istnieje „... różnica pomiędzy przedmiotowym
Postępowaniem, a postępowaniem prowadzonym przez MPWiK S.A. Wrocław jest taka, iż
MPWiK Wrocław określił zupełnie odmiennie swoje potrzeby związane z realizacją
zamówienia – z samego protokołu dialogu technicznego, poprzedzającego wszczęcie
przedmiotowego postępowania wynika, iż „Testy wykazały, że wszystkie proponowane przez
Oferentów technologie oferują techniczną możliwość zastosowania w sieciach radiowych
IoT. W planowanym wdrożeniu sytemu stacjonarnego odczytu wodomierzy w MPWiK
Wrocław skuteczność odczytów nie będzie głównym kryterium wyboru technologii odczytu
ani nie będzie miała preferencyjnego wpływu na szanse wyboru w postępowaniu głównym
żadnego z podmiotów, które uczestniczyły w dialogu technicznym.” Na dowód powyższego
Zamawiający powołuje Protokół Końcowy z Dialogu Technicznego.
Odpowiadając na powyższe należy podnieść, iż MPWiK Wrocław bardzo restrykcyjnie
podchodzi do jakości odczytu SLA (SWZ przetargu Wrocławskiego w aktach sprawy).
Zgodnie z par. 10 ust. 1 wzoru umowy zamawiający przewidział możliwość nałożenia kary w
przypadku braku realizacji skuteczności odczytu. Dla przykładu zgodnie z par. 10 ust. 1 pkt.
8 Wzoru Umowy „... niespełnienie warunku skuteczności odczytania, o którym mowa w
rozdziale II pkt. 2 ppkt. 7 lit. D OPZ w wysokości 10 % wynagrodzenia miesięcznego
naliczanego zgodnie z par. 4 ust. 1 lit. A Umowy, Za każdy punkt pomiarowy Systemu
odczytowego przekraczający warunek skuteczności odczytywania, o którym mowa w
rozdziale II pkt. 2 ppkt 7 lit. D OPZ Zamawiający naliczy również karę w wysokości 10-
krotności ceny jednostkowej odczytu jednego urządzenia pomiarowego w miesiącu, zgodnie
z Kosztorysem ofertowym, stanowiącym załącznik nr 2 do Umowy.”
Nie można więc zgodzić się z tezą, że MPWiK Wrocław nie zależy na skuteczności
odczytów, skoro została ona bardzo restrykcyjnie zabezpieczona karami umownymi.
17/ Dodatkowo Zamawiający stara się wywieść, iż warunki instalacji w każdym z miast mogą
być różne (w szczególności w miastach Wrocław i Bydgoszcz), co w ocenie Zamawiającego
miałoby predysponować wyłącznie technologię Cat-M, NB-loT (jako główny wybór). Z takim
stanowiskiem
nie
sposób
się
zgodzić.
Budowa
sieci
wodociągowych
jest
wystandaryzowana. Nie ma istotnych różnic dla budowy sieci wodociągowych na obszarze
kraju. Zjawiska takie jak instalacja liczników w studzienkach, zalewanie studzienek
wodomierzowych są powszechne i charakterystyczne dla każdej sieci wodociągowej.
18/ Zamawiający podnosi również, że „Warto przy tym nadmienić, że w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego MPWiK Wrocław również wniesione zostało odwołanie,
w którym jeden z wykonawców (inny niż Emitel) kwestionował decyzję tego zamawiającego
o ustanowieniu wymagania, aby to wykorzystanie technologii LoRaWAN ukształtowane było
na poziomie co najmniej 95% wszystkich urządzeń pomiarowych, a więc w proporcji
odwrotnej do przyjętej w niniejszym Postępowaniu. Odwołanie to zostało odrzucone z
przyczyn formalnych, w rezultacie czego ww. wymóg nie został podważony.” KIO znany jest
ten fakt z urzędu. Jednak warte odnotowania jest, że Orange Polska (Przystępujący)
kwestionując potrzebę ustanowienia wymogu wykorzystania technologii LoRaWAN
urządzeń pomiarowych, próbowała wywieść równoległe dopuszczenie technologii zarówno
LoRaWAN jak i CATM, oraz NB IoT jako równoważnych.
Uwagi Zamawiającego do zarzutu nr. 3
Przechodząc do uwag podniesionych w stosunku do zarzutu nr 3 Zamawiający podniósł, że:
„Zdaniem Odwołującego Zamawiający w rzekomo niedopuszczalny sposób ograniczył
konkurencję poprzez sformułowanie wymagań, których Odwołujący nie jest w stanie spełnić.
Emitel utrzymuje, że „Zamawiający dokonał wykluczenia rozwiązania stosowanego przez
Odwołującego również w ten sposób, że postawił wymóg by zapewnić transmisję danych dla
całego obszaru działania Zamawiającego w ciągu 30 dni od dnia podpisania umowy. W
ocenie Odwołującego takie rozwiązanie sprawia, że jedynie operatorzy komórkowi, którzy
dysponują już niezbędną infrastrukturą, są zdolni do dochowania wymaganego terminu.
Przywołany powyżej zarzut jest kolejnym dowodem, że stanowisko Emitel jest typowym
przykładem działania wykonawcy, który nieprawidłowo interpretuje zasady i funkcje prawa
zamówień publicznych, wykorzystując je dla realizacji swoich partykularnych interesów. Po
pierwsze, trudno zaakceptować pogląd, że jeżeli:
• na rynku funkcjonują wykonawcy (nie jeden wykonawca, ale kilku rywalizujących z sobą
przedsiębiorców), którzy dysponują technologią i infrastrukturą niezbędną do zaspokojenia
potrzeb Zamawiającego,
• infrastruktura ta została wybudowana w ramach ogólnej działalności przedsiębiorców, a
nie specjalnie na potrzeby konkretnego zamówienia, to Zamawiający powinien
zrezygnować z optymalnego zaspokojenia swoich potrzeb tylko po to, aby umożliwić udział
w postępowaniu wykonawcy, który aktualnie nie jest w stanie zaspokoić tych potrzeb na
obiektywnie uzasadnionym poziomie efektywności, ponieważ w przeciwieństwie do innych
przedsiębiorców nie poniósł wcześniej nakładów inwestycyjnych na niezbędną
infrastrukturę.”
Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić:
a/ Po pierwsze, CATM oraz NB IoT są technologiami dedykowanymi dla Internetu rzeczy.
Prawdopodobnie na obszarze aglomeracji Bydgoskiej nie została jeszcze komercyjnie
uruchomiona taka technologia, a przynajmniej nie została upubliczniona informacja o takim
uruchomieniu.
b/ Ukształtowanie SWZ preferuje podmioty współpracujące infrastrukturalnie, tj. Orange
Polska S.A, oraz T-
Mobile Polska SA., a więc ma istotny wpływ na możliwość konkurowania
na rynku.
c
/ Dopuszczenie możliwości świadczenia usług w oparciu o sieci LoRaWAN może
przyczynić się do zaistnienia konkurencji na rynku telekomunikacyjnym w aglomeracji
Bydgoskiej. Zamawiający będzie mógł uzyskać usługi różnych dostawców, co zwiększy
wybór i umożliwi uzyskanie niższych cen.
W istocie Zamawiający odmawia zaistnienia takiej konkurencji przyjmując oferty od
podmiotów współpracujących infrastrukturalnie. Takie działanie wypacza zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Zamawiający nie zamawia też sieci telekomunikacyjnej lub infrastruktury telekomunikacyjnej,
ale usługę transmisji danych. Jednak sama budowa sieci LoRaWAN przez Odwołującego
może prowadzić do złożenia Zamawiającemu bardziej atrakcyjnej oferty na świadczenie
usług transmisji aniżeli nabycie usług transmisji od podmiotów współpracujących
infrastrukturalnie i zasiedziałych na rynku telefonii mobilnej. Jak już podnosił Odwołujący, po
stronie właściciela Zamawiającego leży też kwestia ewentualnego przyśpieszenia realizacji
w okresie krótszym niż 6 miesięcy co związane jest z udostępnieniem infrastruktury
technicznej samorządu lub budynków. Nie zaistniałyby więc jakiekolwiek ryzyka podnoszone
przez Zamawiającego. Trudno również zakładać by Samorząd negatywnie odniósł się do
wniosku Odwołującego o udostępnienie takich powierzchni instalacyjnych, skoro wniosek
taki znajduje oparcie w przepisach prawa i znajduje uzasadnienie w potrzebach
Zamawiającego, by szybko uruchomić taką sieć.
W dalszej części stanowiska Zamawiający podnosi, że „Biorąc pod uwagę powyższe, w
pierwszej połowie 2024 roku (a zatem jeszcze przed udzieleniem zamówienia) Zamawiający
skupił się na wymianie wodomierzy w innych lokalizacjach tj. m.in. w domkach
jednorodzinnych rozliczanych w trybie dwumiesięcznym (które nie będą brały udziału we
wdrożeniu objętym tym zamówieniem). Dzięki takiej organizacji pracy w momencie
podpisania Umowy w pierwszej połowie roku (co Zamawiający wstępnie planuje na miesiąc
czerwiec 2024 r
.), Zamawiający będzie mógł przystąpić do montażu wodomierzy i Modułów
IoT już w docelowych, zaplanowanych lokalizacjach, bez konieczności ponawiania wizyt u
klientów. Przedłużenie uruchomienia systemu mogłoby więc znacząco zakłócić cały
zaplanowany proces. Dzięki takiej organizacji pracy w momencie podpisania Umowy w
pierwszej połowie roku (co Zamawiający wstępnie planuje na miesiąc czerwiec 2024 r.),
Zamawiający będzie mógł przystąpić do montażu wodomierzy i Modułów IoT już w
docelowych, zaplanowanych lokalizacjach, bez konieczności ponawiania wizyt u klientów.
Przedłużenie uruchomienia systemu mogłoby więc znacząco zakłócić cały zaplanowany
proces. Co ważne, analiza lokalizacji nieruchomości rozliczanych miesięcznie wykazała, że
wdrożenie nie może być realizowane poszczególnymi dzielnicami, z uwagi na ich
rozproszenie na całym Obszarze działania Zamawiającego. Uznano zatem, że w celu
uzyskania właściwej efektywności wdrożenia, niezbędne jest uruchomienie systemu
transmisji danych już na całym obszarze działania Zamawiającego w możliwie krótkim
czasie, nie przekraczającym 30 dni.” Odnosząc się do powyższego wyjaśnić należy co
następuje.
Po pierwsze, Zamawiający nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu, by w terminie 30 dni od
dnia podpisania Umowy miała nastąpić krytyczna wymiana wodomierzy w domach
jednorodzinnych.
Po drugie, wraz z montażem wodomierza możliwy jest montaż modułu radiowego. Powstała
w późniejszym okresie sieć LoRaWAN wywoła takie moduły i pozwoli Zamawiającemu na
odczytanie danych. Jeżeli przyjąć, że w momencie wymiany wodomierza technik odczyta
wartość na wodomierzu kolejna odczytana wartość powinna nastąpić dopiero za dwa
miesiące.
Po trzecie, rozmieszczenie infrastruktury technicznej Samorządu na terenie aglomeracji
Bydgoskiej np. lamp oświetlenia ulicznego, bramownic drogowych, pozwali wdrożyć system
na obszarze całej aglomeracji w tym samym czasie.
Po czwarte, stanowisko Zamawiającego jest niezrozumiałe również z tego względu, że
dokumenty planistyczne są datowane na styczeń 2023 roku, a dopiero w grudniu 2023 roku
Zamawiający ogłosił przetarg. Teoretycznie można rozważać, czy Zamawiający celowo nie
przedłużał ogłoszenie przetargu, by znaleźć uzasadnienie dla konieczności szybkiego
uruchomienia transmisji danych.
Odwołujący zaprzecza również, by Zamawiający musiałby być odpowiedzialny za wsparcie
we wdrożeniu sieci LoRaWAN. Całość wdrożenia sieci transmisji danych leżeć będzie po
stronie Odwołującego i nie przewiduje się w tej materii jakichkolwiek działań
Zamawiającego. Nie dostrzegamy również ryzyka związanego z niedotrzymaniem przyjętych
przez Zamawiającego terminów montażu Modułów IoT. Z opisanych przyczyn nie zachodzi
więc ryzyko braku efektywnego wdrożenia sieci zdalnego odczytu wodomierzy bądź ryzyko,
że nie dojdzie do zaspokojenia potrzeb zbiorowych mieszkańców.
Z kolei powstanie kolejnej sieci telekomunikacyjnej na obszarze aglomeracji Bydgoskiej
przyczyni się do możliwości oferowania różnorodnych usług telekomunikacyjnych
samorządowi i Zamawiającemu po konkurencyjnych cenach. Można też powiedzieć, że
powstanie takiej sieci przyczyni się do stworzenia nowego innowacyjnego ekosystemu
zwiększającego konkurencyjność na lokalnym rynku oraz zapewniająca społeczeństwo
konkretne korzyści.
Uwagi Zamawiającego do zarzutu nr 4
Zauważyć należy, że celem konstruowanego warunku udziału jest zapewnienie prawidłowej
realizacji zamówienia. Istota wymagań polega na zapewnieniu poprawnej realizacji danego
zamówienia, co gwarantuje wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania
zamówienia. Zweryfikowaniu zdolności danego wykonawcy do realizacji zamówienia służy
ocena wcześniejszych doświadczeń wykonawcy na polu zawodowym, zdobytych przy
wykonywaniu zamówień podobnych, zbliżonych lub tożsamych z przedmiotem zamówienia.
Sformułowanie odpowiednich wymogów udziału w postępowaniu wymaga wyważenia z
jednej strony uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, z jednoczesnym umożliwieniem
stosunkowo szerokiej grupie wykonawców dostępu do tego zamówienia. Postawiony
warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ma być bowiem
miernikiem, wskazującym, że wykonawca, który w swej przeszłości zawodowej wykonywał
określone zadania, zbliżone zakresem, charakterystyką do tego, które jest przedmiotem
zamówienia wykona je w sposób prawidłowy. Nie oznacza to przy tym, że te zadania mają
być tożsame, identyczne z przedmiotem zamówienia. Ważne raczej by były one
reprezentatywne do potwierdzenia zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. Jak
wykazał w niniejszym piśmie Odwołujący sieć LoRaWAN, z wykorzystaniem której świadczy
usługi w aglomeracji Wrocławskiej jest większych rozmiarów niż sieć zamawiana w
niniejszym postępowaniu oraz charakteryzuje się lepszymi parametrami SLA niż wymagane
przez Zamawiającego. Dlatego postulat zmiany postawionych wymogów jest uzasadniony i
pozwoli wykazać się adekwatnym poziomem doświadczenia zawodowego.
Zamawiający zakwestionował ponadto wartość dowodową opracowania eksperckiego mgr
inż. Piotra Zychowicza. Odnośnie powyższego podtrzymujemy nasze stanowisko wyrażone
w niniejszym piśmie w części poświęconej odniesieniu się do pisma Plum sp. z o.o.
Uwagi do stanowiska PLUM sp. z.o.o. zawartego w piśmie z dnia 22 stycznia 2024 r.
Plum sp. z o.o. podnosi w pkt 1 powyższego pisma, że Zamawiający w pkt 3.2 SWZ,
dopuszcza „inne technologie radiowe w pasmach nielicencjonowanych”. Przystępujący
pomija jednak zupełnie fakt, wskazany zresztą przez Odwołującego w odwołaniu, że
możliwość świadczenia usług w pasmach nielicencjonowanych została przez
Zamawiającego ograniczona, tj. dopuszczalna jest w ilości nie większej aniżeli 5%
wszystkich zamontowanych Modułów radiowych IoT (pkt. 1 Definicje, Transmisja danych w
OPZ). Dalej Przystępujący ogranicza się jedynie do lakonicznego stwierdzenia, że pojęcie
„pasmo licencjonowane” jest powszechnie znane, ale w żaden sposób nawet nie próbuje
wyjaśnić tego pojęcia. W dalszej części w pkt 1 Plum sp. z o.o. podnosi, że opis przedmiotu
zamówienia nie stanowi naruszenia konkurencji powołując się na fakt, że po stronie
Zamawiającego przystąpił operator Orange Polska S.A. Przystępujący pomija okoliczność,
że Orange Polska S.A., co zostało podniesione w odwołaniu, należy do podmiotów
posiadających rezerwacją częstotliwości na pasmo 800 MHz –900MHz, o czym stanowi
informacja o zajętości pasma 800 / 900 MHz prezentowana przez Prezesa Urzędu
Komunikacji Elektronicznej, co w konsekwencji potwierdza stanowisko Odwołującego, że
Zamawiający dokonał ograniczenia grupy usługodawców poprzez wskazanie, że będzie się
kontraktował tylko z przedsiębiorcami, którzy zrealizują usługi w „paśmie licencjonowanym”
900 Mhz. W dalszej kolejności Przystępujący omawia kwestię stabilności oraz
bezpieczeństwa sieci LoRaWAN, wskazując na różne możliwości zakłócenia tej sieci.
Przystępujący podnosi, że systemy LoRaWan działają w pasmach nielicencjonowanych,
które nie podlegają nadzorowi UKE, w przeciwieństwie do pasm licencjonowanych, które
podlegają nadzorowi UKE. W opozycji do powyższego stanowiska należy po pierwsze
podkreślić, że LoRaWAN jest uważane za dojrzałą i stabilną technologię, która była szeroko
wdrażana w różnych projektach IoT na całym świecie, a jej sprawdzona wydajność i
niezawodność mogą stanowić atut przy wyborze technologii. Wspomniane w odwołaniu
projekty, w których wykorzystano technologię LoRaWAN, mogą stanowić dowód na jej
skuteczność i przydatność w różnych zastosowaniach IoT. Po drugie wskazać należy, że
moduły działające w oparciu o technologię LoRaWan stanowią urządzenia klasy 1 w
rozumieniu art. 154 ust. 3 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo Telekomunikacyjne (t.j. Dz.U.
2022 r. poz. 1648, zwana dalej „ustawą PT”), zatem są to urządzenia radiowe, wobec
których państwa członkowskie nie stosują ograniczeń w zakresie wprowadzania ich do
obrotu lub oddawania do użytku. Aktualny wykaz urządzeń lub typów urządzeń objętych
klasą 1 opublikowany na podstawie art. 1 ust. 3 Decyzji Komisji z dnia 6 kwietnia 2000 r.
ustanawiającej wstępną klasyfikację urządzeń radiowych i końcowych urządzeń
telekomunikacyjnych oraz związanych z nimi znaków identyfikacyjnych (Decyzja
2000/299/EC) stanowi załącznik do niniejszego pisma. W powyższym wykazie określono w
jakich zakresach częstotliwości, z jaką mocą i czasem mogę pracować urządzenia objęte
klasą 1. Moduły LoRaWan zaliczające się do urządzeń bliskiego zasięgu ogólnego
stosowania pracują w częstotliwości 868.000 - 868.600 MHz lub 865 - 868 MHz, z mocą <
25mW e.r.p. oraz limitem cyklu pracy wynoszącym <1% (str. 19 i str.
65 wykazu).
Dowód (załączony do odwołania Odwołującego):
wykaz urządzeń lub typów urządzeń objętych klasą 1 opublikowany na podstawie art. 1
ust. 3 Decyzji Komisji z dnia 6 kwietnia 2000 r. (2000/299/EC)
Przystępujący zarzuca również pasmom nielicencjonowanym różne ograniczenia,
stwierdzając, że „Ograniczona jest wartość mocy nadajnika oraz ograniczenie co to okresu
nadawania. Efektem czego jest zawężenie ilości wysyłanych danych oraz ograniczenie ilości
odebranych danych. W przypadku pasm nielicencjonowanych ograniczona jest możliwość
zdalnego upgradu firmware zainstalowanych urządzeń – modułów, co de facto powoduje, że
cel jaki przyświeca Zamawiającemu przy zamawianiu rozwiązania do zdalnego odczytu
wodomierzy -
brak potrzeby fizycznej obsługi wodomierzy, nie jest w tej sytuacji spełniony,
gdyż upgrade umożliwia rozwój systemu oraz towarzyszących urządzeń nadążając za
zmianami biznesowymi w otoczeniu (np.: zmianę taryfy za usługi dostawy wody i odbioru
ścieków).” Odnosząc się do powyższego należy wskazać, że ograniczenia w mocy
nadajnika pomagają utrzymać porządek i zapobiec zakłóceniom oraz konfliktom między
różnymi urządzeniami. Jest to więc stan pożądany. Technologia jaką się posługuje
Odwołujący dopuszcza zdalną aktualizację oprogramowania. Nie dostrzegamy jednak
konieczności wykonywania takich działań. Nakładki będą zainstalowane z najnowszą wersją
oprogramowania. Jeśli nowa wersja firmware nie wprowadza istotnych nowych funkcji ani
poprawek bezpieczeństwa, które byłyby krytyczne dla danej aplikacji IoT, to może nie być
konieczności przeprowadzania upgrade'u. W takim przypadku zachowanie status quo może
być uzasadnione i efektywniejsze.
Plum sp. z o.o. w pkt 2 swojego pisma, odnosząc się do zarzutu Odwołującego, powołuje
się na wyższość technologii pracujących w sieciach licencjonowanych względem technologii
pracujących w sieciach nielicencjonowanych. Argumentacja Przystępującego jest jednak
niezasadna. Technologie nielicencjonowane, takie jak LoRaWAN, SiGFOX i inne, oferują
elastyczność w zakresie dostępu do pasma. Choć pasmo może być współdzielone, to
operatorzy tych sieci mogą używać tych częstotliwości przez określony czas. Jest to więc
idealna technologia do przesłania danych z odczytu wodomierza. Odrzucenie technologii
nielicencjonowanych na rzecz tylko technologii licencjonowanej może nie uwzględniać
różnorodności i elastyczności, jakie te technologie mogą zapewnić. W przypadku
wszystkich projektów IoT opartych na technologii LoRaWAN, realizowanych przez
Odwołującego umowy zawarte z Zamawiającymi zawierają zapisy gwarantujące ciągłość
transmisji. Oznacza to, że Odwołujący jest zobowiązany do utrzymania odpowiedniej jakości
usług i zapewnienia, że transmisje danych odbywają się nieprzerwanie. Technologia
LoRaWAN zapewnia daleki zasięg, jest energooszczędna oraz ma bardzo dobrą propagację
– liczniki wodne zlokalizowane są często w studzienkach, piwnicach, w pobliżu metalowych
rur dobrze ekranujących sygnały radiowe. Ponadto należy zauważyć, że w przypadku innych
technologii IoT, takich jak LoRaWAN, SiGFOX, czy WMBU5, istnieją możliwości zarządzania
i kontrolowania dostępu do sieci. Choć może to różnić się od tradycyjnej sieci APN w
sieciach komórkowych, to te technologie umożliwiają stosowanie unikalnych identyfikatorów
urządzeń, autoryzację dostępu oraz szyfrowanie danych. Nie jest więc tak że jedynie sieci
APN w sieciach komórkowych zapewnia bezpieczeństwo. Również sam Zamawiający
potwierdza, że dane w sieciach LoRaWAN są szyfrowane, a więc ich przekaz jest bardzo
bezpieczny.
Nie sposób jest się również zgodzić ze stanowiskiem Plum sp. z o.o. zawartym w pkt 3 jego
pisma. Określony bowiem przez Zamawiającego wymóg uruchomienia transmisji Systemu
odczytowego w ciągu 30 dni od dnia podpisania Umowy narusza uczciwą konkurencję z
przyczyn przytoczonych w odwołaniu. Powołanie się przez Przystępującego na okoliczność,
że na rynku działają przedsiębiorstwa, które mogą złożyć ofertę w oparciu o przedstawioną
przez Zamawiającego Specyfikację w terminie przez niego określonym pomija fakt, że de
facto możliwość złożenia oferty mają w takim wypadku jedynie operatorzy telekomunikacyjni
mobilni realizujący usługi LTECat-M / NB-IoT i posiadających zbudowaną infrastrukturę
telekomunikacyjną na obszarze aglomeracji Bydgoskiej.
Należy również uznać za niezasadne stanowisko Przystępującego w pkt 4 jego pisma.
Sformułowane bowiem przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu nie są
usprawiedliwione obiektywną potrzebą, ani nie są warunkiem sine qua non jakości i
rzetelności wykonania przedmiotu zamówienia jak stara się to dowodzić Przystępujący.
Przedmiotowe zamówienie można rzetelnie wykonać wykorzystując technologie LoRaWAN,
co zostało wykazane w argumentacji i dowodami zawartymi w odwołaniu oraz w niniejszym
piśmie. Stawiane przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu nie służą do oceny
kompetencji wykonawcy co do możliwości rzetelnego wykonania przedmiotowego
zamówienia, gdyż są nieadekwatne do oceny kompetencji wykonawców do wykonania
zamówienia w odniesieniu do charakterystyki, zakresu, stopnia złożoności, warunków
realizacji zamówienia, określonych przez Zamawiającego. Naruszają także zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności co do
postawienia wymogu konkretnego pasma licencjonowanego 800 MHz lub 900 MHz oraz
standardu LTE CAT-M / NB-
IoT, które są właściwe dla sieci operatorów telekomunikacyjnych
telefonii komórkowej. Przystępujący zakwestionował wartość dowodową przedstawionych
dokumentów. Odpowiadając na powyższe wskazać należy:
a/Mgr inż. Piotr Zychowicz, który sporządził opracowanie eksperckie, nie jest pracownikiem
Odwołującego. Jest uznanym ekspertem rynkowym, występuje jako biegły sądowy z
zakresu telekomunikacji. Jest Prezesem Stowarzyszenia Budowniczych Telekomunikacji,
która jest najstarszą organizacją w Polsce zrzeszającą specjalistów z zakresu
projektowania, nadzoru budowy sieci telekomunikacyjnych. Mgr inż. Piotr Zychowicz
posiada wiedzę specjalistyczną oraz doświadczenie w dziedzinie technologii
telekomunikacyjnych. Jego zdolności zawodowe i wiedza są niewątpliwe, co sprawia, że jest
on kompetentną osobą w dziedzinie, którą analizuje.
b
/ Mgr inż. Piotr Zychowicz przedstawił konkretne fakty i argumenty popierające swoje
stanowisko, co umożliwia rzetelną ocenę jego opinii. c/ Niezależność opinii technicznych
często jest kwestią interpretacji. Chociaż opinia powstała na zlecenie Odwołującego, to nie
oznacza to automatycznie, że opinia jest stronnicza lub nieobiektywna. Warto ocenić
konkretne argumenty i dowody przedstawione w opiniach, zamiast automatycznie odrzucać
je jako stronnicze.
Przystępujący kwestionuje również inne dowody, niesłusznie twierdząc, iż nie mają
znaczenia dla sprawy będącej przedmiotem postępowania odwoławczego. Dowody te służą
wykazaniu, że spółki wodociągowe z powodzeniem wdrażają sieci zdalnego odczytu w
technologii LoRaWAN, zalet tej technologii oraz jej skuteczności, a zatem powołanie się na
nie jest jak najbardziej uzasadnione. Jednocześnie ekspert wskazał, że częstą praktyką
Zamawiających jest „przewymiarowanie” rozwiązań technicznych, a więc tendencja do
ponoszenia nieuzasadnionych kosztów i stawiania zbędnych wymogów. Są to istotne
argumenty, które należy zważyć z puntu widzenia rzetelności wydatkowania środków
publicznych.
Uwagi do stanowiska Orange Polska S.A. zawartego w piśmie z dnia 22 stycznia 2024 r.
Przystępujący niesłusznie wskazuje, że jest obiektywnie uzasadnione przez Zamawiającego
wymaganie zastosowania technologii transmisji danych w oparciu o pasma koncesjonowane
LTE CAT-
M oraz NB IoT powołując się na to, że infrastruktura dla technologii pracujących w
pasmach koncesjonowanych istnieje, a infrastruktura dla technologii LoRaWAN musi zostać
stworzona, co w rezultacie ma rodzić następujące konsekwencje:
Wydłużenie terminów uruchomienia systemu,
Ryzyka związane z komplikacjami związanymi z tworzeniem infrastruktury takiej jak
uzyskiwanie pozwoleń, zgody na umieszczenie urządzeń itp., w szczególności zważywszy
na lokalizację Zamawiającego (aglomeracja miasta Bydgoszcz),
Uzależnienie od jednego dostawcy transmisji danych.
Zważywszy, że Odwołujący szczegółowo odniósł się do tej materii w niniejszym piśmie, w
części poświęconej wyjaśnieniom wobec stanowiska Zamawiającego, w tym miejscu jedynie
pokrótce chce poruszyć kilka kwestii.
Należy jeszcze raz podkreślić, że nie ma wątpliwości co do braku istnienia sieci LoRaWAN
w
Bydgoszczy. Możliwość wybudowania sieci LoRaWAN potwierdzają przykłady z innych
polskich miast. Jednak przede wszystkim, taką możliwość potwierdza coraz większa
popularność sieci LoRaWAN na świecie. LoRaWAN jest znana z doskonałej skuteczności
przesyłu danych, zwłaszcza w trudnych warunkach, takich jak obszary miejskie z gęstą
zabudową. Taka sieć miałaby duży potencjał konkurencyjny w obszarze świadczenia usług
Internetu Rzeczy (IoT) wobec operatorów mobilnych, którzy obecnie posiadają dominującą
pozycję na rynku.
Nie jest również prawdą, co sugeruje Przystępujący, że dostarczenie usług w technologii
LoRaWAN powodować może uzależnienia od jednego dostawcy. LoRaWAN jest otwartą
technologią, co oznacza, że można korzystać z różnych dostawców sprzętu i usług, co
eliminuje uzależnienie od jednego dostawcy. Przystępujący podnosi, że termin
uruchomienia transmisji odczytów w systemie w ciągu 30 dni od podpisania umowy jest
możliwy do dotrzymania, nie jest to wymaganie nieproporcjonalne, nieuwzględniające
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, ani
naruszające zasady współżycia społecznego. Wobec powyższego należy zwrócić uwagę, iż
Zamawiający nie jest uprawniony do powoływania się na pilną potrzebę udzielenia
zamówienia, gdyż wykonawcy nie mogą ponosić konsekwencji zbyt późnego wszczęcia
postępowania przez Zamawiającego. Zamawiający zdecydował się na udzielenie
zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, który jest procedurą konkurencyjną w
związku z czym, powinien prowadzić postępowanie z poszanowaniem zasady
konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Zamawiający miał wiedzę już w
styczniu 2023 roku, że chce zbudować system odczytu. Nie można nieudolności
Zamawiającego przerzucać na wykonawców. Zamawiający powinien uruchomić
postępowanie przetargowe znacznie wcześniej.
Ponadto Przystępujący podnosi, że zarzut 4 odwołania jest niezasadny twierdząc, że:
„Zawarty w ogłoszeniu o zamówieniu i w specyfikacji warunków zamówienia opis warunku
udziału w postępowaniu jest ściśle związany z potrzebami Zamawiającego i wynika z jego
specyfiki działania w szczególności obszaru silnie zurbanizowanego. Zamówienie dotyczy
urządzeń służących do przekazu danych z wodomierzy. Nie są to urządzenia do przekazu
danych ogólnego zastosowania jak próbuje sugerować odwołujący się. Przekaz danych z
wodomierzy natomiast cechuje się wieloaspektową specyfiką, która determinowała
poszczególne warunki zamówienia.” , i dalej “Zamawiający chce mieć pewność, że w
postępowaniu oferty złożą jedynie podmioty mające już doświadczenie w realizacji tego typu
projektów i powierzenie tych prac podmiotowi, który wygra postępowanie nie będzie
dodatkowym ryzykiem dla Zamawiającego.” Powyższe stanowisko Przystępującego jest
całkowicie bezpodstawne. Odwołujący jeszcze raz podkreśla, że posiada kompetencje do
budowy rozleg
łych sieci telekomunikacyjnych celem zdalnego odczytu danych z
wodomierzy. Odwołujący budował takie sieci o zasięgach aglomeracyjnych o znacznej
wartości kilkudziesięciu milionów złotych. Na potwierdzenie swoich kompetencji Odwołujący
przedstawił stosowne dowody w odwołaniu. Przystępujący zakwestionował ponadto wartość
dowodową opracowania eksperckiego mgr inż. Piotr Zychowicza. Odnośnie powyższego
podtrzym
ał stanowisko wyrażone w niniejszym piśmie w części poświęconej odniesieniu się
do pisma Plum sp. z o.o.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie podlega uwzględnieniu.
Zgodnie z treścią Ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia
(SWZ), w tym jej zał. nr 8. Opis przedmiotu zamówienia (...) - przedmiotem zamówienia w
tym przetargu jest: (...)
dostawa, wdrożenie oraz obsługa przez Wykonawcę stacjonarnego
Systemu odczytowego, tj. urządzeń oraz oprogramowania, których funkcją jest
gromadzenie, transmisja oraz przekazywanie danych z Urządzeń pomiarowych, tj.
przyrządów pomiarowych, mierzących objętość przepływającej wody w szczególności
wodomierzy i przepływomierzy na Obszarze działania Zamawiającego stanowiącego teren
objęty działalnością Zamawiającego w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i
zbiorowego odprowadzania ścieków. (...) W ramach zamówienia Wykonawca utworzy,
wdroży oraz będzie obsługiwał stacjonarny System odczytowy, oparty o technologię IoT
(Internet of Things), wykorzystującą techniki komunikacji:
• dużym zasięgu w paśmie licencjonowanym, oraz
• innych technologii radiowych w pasmach nielicencjonowanych, na Obszarze działania
Zamawiającego. W celu kompleksowej realizacji przedmiotu zamówienia niezbędna jest
realizacja następujących zadań:
a) utworzenie przez Wykonawcę Systemu odczytowego pozwalającego na odczyt danych z
Urządzeń pomiarowych;
b) uruchomienie utworzonego przez Wykonawcę Systemu odczytowego w ciągu 30 dni od
dnia podpisania Umowy tj. przekazanie Zamawiającemu dostępu do Serwisu aplikacyjnego i
zapewnienie Transmisji danych z całego Obszaru działania Zamawiającego;
c) świadczenie przez Wykonawcę usług w zakresie obsługi Systemu odczytowego,
obejmujących w szczególności zachowanie należytej sprawności Systemu odczytowego
(SLA), Transmisję danych z Urządzeń pomiarowych oraz przekazywanie danych z Systemu
odczytowego do Systemu komputerowego Zamawiającego;
d) dostawa przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego Modułów radiowych IoT oraz ich
podłączenie do Systemu odczytowego w przewidywanej ilości 16.417 szt.;
e) montaż lub wymiana Modułów radiowych IoT przez Wykonawcę we wskazanych
lokalizacjach. Szacowana ilość zleconych do zamontowania przez Wykonawcę Modułów
radiowych IoT wynosi 4 613 sztuk, jednak nie mniej niż 4 600 sztuk;
f) dostarczenie przez Wykonawcę Zamawiającemu Urządzeń mobilnych, służących do
konfiguracji Modułów radiowych IoT i odczytu danych, w łącznej ilości 12 sztuk;
g) przeprowadzenie niezbędnych szkoleń pracowników Zamawiającego.(...)
Odwołujący Emitel podnosząc zarzuty naruszenia art. 99 ust. 1 i 2 oraz ust. 4 Pzp i
art. 16 ust. 1 oraz ust. 3 Pzp
wskazał na następujące wymagania:
Zarzut 1
Wym
óg, aby System odczytowy, oparty o technologię IoT (Internet of Things), wykorzystywał
techniki komunikacji dużym zasięgu w paśmie licencjonowanym (pkt. 3.2 SWZ wymóg
powtórzony w pkt. 1 Definicja Transmisji Danych, która to definicja dodatkowo wskazuje że
chodzi o pasmo częstotliwości 800/900 MHz oraz pkt. 2 OPZ) w szczególności przez:
posłużenie się pojęciem „pasma licencjonowanego” co jest pojęciem nieznanym na
gruncie ustawy prawo telekomunikacyjne,
tworzenie nieproporcjonalnych warunków dla realizacji zamówienia poprzez wymuszenie
„licencji na pasmo” przy czym system odczytowy można zbudować również na pasmach
częstotliwości otwartych przeznaczonych w tym celu przez przepisy powszechnie
obowiązującego prawa,
utrudnianie warunków konkurowania poprzez wskazanie „pasma licencjonowanego” co
predysponuje do realizacji usługi operatorów mobilnych posiadających rezerwację
częstotliwości w pasmach 800-900 MHz a jednocześnie wyklucza innych przedsiębiorców
telekomunikacyjnych mogących świadczyć usługi na rzecz Zamawiającego ale nie
posiadających rezerwacji częstotliwości w pasmach 800-900 MHz,
Zarzut 2
Wym
óg, aby system odczytowy wykorzystywał łączność w standardzie LTE Cat-M oraz NB-
IoT przy czym taki proces technologiczny (standard) łączności wykorzystuje jedynie czterech
operatorów telekomunikacyjnych (świadczący usługi telefonii komórkowej) (pkt. 1 Definicja
Transmisji Danych) oraz wymogu by możliwe do wykorzystania technologii LoRaWAN jaką
posługuje się Odwołujący mogły stanowić nie więcej jak 5% wszystkich zamontowanych
modułów radiowych IoT (pkt. 1 Definicja Transmisji Danych), w szczególności przez:
utrudnienie warunków konkurowania poprzez wskazanie usług dostarczanych
przez konkretnych wykonawców to jest operatorów telefonii komórkowej
mogących realizować usługi LTE Cat-M / NB-IoT które to działanie mogą
prowadzić do wyeliminowania z rynku przedsiębiorców telekomunikacyjnych jak
Odwołujący mogących świadczyć usługi transmisji danych w innych technologiach
równoważnych spełniających wymagania jakościowe i niezawodnościowe
określone przez Zamawiającego w SLA oraz prowadzący do uprzywilejowania
operatorów telekomunikacyjnych mobilnych realizujących usługi LTECatM NB-IoT,
utrudnienie warunków konkurowania poprzez postawienie wymogu realizacji
usługi w procesie technologicznym charakterystycznym wyłącznie dla operatorów
telekomunikacyjnych telefonii komórkowej tj. standard usługi LTE Cat-M / NB-IoT.
postawienie nieproporcjonalnie do celów przetargu wymogu posłużenia się
standardem LTECat-
M NBIoT dla 95% Modułów radiowych IoT pomimo że
zarówno dla modułów LTECat-M NB-IoT które stanowić maja 95% dostaw jak i
innych modułów LoRaWAN które mają stanowić 5% dostaw stworzono
analogiczne wymogi jakości świadczenia usług (SLA, terminowość dostarczenia
danych, jakość danych) z ich wykorzystaniem.
Podnosząc z kolei zarzut naruszenia art. 16 ust. 1 i ust. 3 Pzp oraz art. 99 ust. 1, 2 i ust.
4 Pzp zw. z art. 353
w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego (Zarzut 3)
Odwołujący wskazał na:
Wym
óg uruchomienia transmisji Systemu odczytowego w ciągu 30 dni od dnia podpisania
Umowy tj. przekazanie Zamawiającemu dostępu zapewnienie Transmisji danych z całego
Obszaru działania Zamawiającego (PKT 3.2, lit b SWZ wymóg powtórzony Rozdział 1 pkt
2.4 ppkt. 2 OPZ, Rozdział V pkt 1, ppkt 1) lit b OPZ oraz Rozdział V pkt 1 ppkt 3) OPZ, oraz
Rozdział V pkt 1 ppkt 6) w szczególności przez:
uprzywilejowanie operatorów telekomunikacyjnych mobilnych realizujących usługi
LTECat-M NB-
IoT i posiadających zbudowaną infrastrukturę telekomunikacyjną na
obszarze aglomeracji Bydgoskiej względem przedsiębiorców telekomunikacyjnych
którzy muszą taką sieć zbudować,
nieuwzględnienie, że do zapewnienia transmisji danych z całego obszaru działania
Zamawiającego niezbędne jest pozyskanie zgód i decyzji administracyjnych przy
czym takie procesy trwają dłużej aniżeli 30 dni.
Odnośnie Zarzutu 4 wskazał na naruszenie art. 112 ust. 1 i 2 pkt. 4 ustawy Pzp z
uwagi na wymagane w pkt. 5.3.4 ppkt. 2 SWZ wykazanie
przez wykonawcę realizacji usługi
polegającej na wykonaniu:
co najmniej jedno zamówienie (umowę) polegające na dostawie i montażu urządzeń
rejestrujących dane z urządzeń pomiarowych i przekazujących dane do systemu
odczytowego za pomocą systemu łączności pracującego w paśmie licencjonowanym 800
MHz lub 900 MHz oraz obejmującym standardy LTE CAT-M lub NB-IoT, o wartości
zamówienia (umowy) co najmniej 1.000.000,00 zł bez podatku VAT (...),
które jest nieproporcjonalne w stosunku do przedmiotu zamówienia albowiem zakres
wymaganych
usług jest nieadekwatny do oceny kompetencji wykonawców do wykonania
zamówienia w odniesieniu do charakterystyki, zakresu, stopnia złożoności, warunków
realizacji zamówienia, określonych przez Zamawiającego, a także naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności co
do postawienia wymogu konkretnego pasma licencjonowanego 800 MHz lub 900 MHz oraz
obejmującym standardy LTE CAT-M / NB-IoT, które są właściwe dla sieci operatorów
telekomunikacyjnych telefonii komórkowej oraz które to rezerwacje posiadają konkretni
przedsiębiorcy telekomunikacyjni.
Na poparcie podnoszonych w odwołaniu zarzutów w szczególności zarzutu 1 - 3
Odwołujący przedłożył wydruki z dokumentów referencyjnych oraz SWZ i zapytań
ofertowych dotyczących przetargów prowadzonych przez inne podmioty dla miast m.in.
takich jak: Wrocław Chorzów, Świętochłowice, Wronki, Wisznia Mała, Ząbki. Także
przedłożył opinię pt.: „Opracowanie eksperckie, Analiza równoważności technologicznej dla
różnych metod komunikacji radiowej LPWAN (Low Power Wide Area Network)
dedykowanych dla potrzeb IoT, w tym rozwiązania pracujące w otwartym paśmie
częstotliwości LoRaWAN, SigFox vs rozwiązania pracujące w paśmie na które przyznano
rezerwację częstotliwości NB-IoT, Cat-M”.
Powołane w odwołaniu przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych – w zakresie
1, 2 i 3 zarzutu (art. 99 ust.1, 2 i 4) -
stanowią:
„art. 99. 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług
lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego
procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub
do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich
istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalne do jego wartości i celów.
Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. (...)
Mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, ustalenia faktyczne
oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że
wskazywane w odwołaniu zarzuty nie podlegają uwzględnieniu.
Powołane zarzuty zostały oparte na kwestionowaniu wskazanego przedmiotu
zamówienia z uwagi na nieuwzględnienie w ramach tego zamówienia technologii
LoRaWAN
, w której to technologii wykonawca Emitel buduje sieci zdalnego odczytu
wodomierzy obsługujące – jak podał – całe aglomeracje miejskie. Odwołujący Emitel w
żądaniach zmierza do modyfikacji przedmiotu zamówienia. Z argumentacji wykonawcy
wynika bowiem
, że żąda aby realizacja zakresu rzeczowego opisanego w tej dokumentacji
nastąpiła także w oparciu o technologię LoRaWAN, po uprzednim jej zbudowaniu i to przy
współpracy z Zamawiającym i innymi podmiotami samorządowymi. Tę okoliczność
przyznaje Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 26/01/24 podnosząc, że: (...) budowa
sieci LoRaWAN przez Odwołującego może prowadzić do złożenia Zamawiającemu bardziej
atrakcyjnej oferty na świadczenie usług transmisji aniżeli nabycie usług transmisji od
podmiotów współpracujących infrastrukturalnie i zasiedziałych na rynku telefonii mobilnej.
Izba
tytułem wstępu wskazuje, że zamawiający opisując przedmiot zamówienia
powinien odzwierciedla
ć jego rzeczywiste potrzeby, które ma zaspokoić udzielając danego
zamówienia publicznego. Niewątpliwie zatem zamawiający ma prawo, tak określić przedmiot
zamówienia, aby opisać go adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie
obiektywizm i precyzję w formułowaniu jego potrzeb. Z orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej wynika, że nie narusza przepisów ustawy Pzp takie sporządzenie opisu
przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia
lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia. Zamawiający nie ma bowiem
obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom
działającym na rynku w danej branży, bowiem pojęcie uczciwej konkurencji nie może być
utożsamiane z konkurencją absolutną. Jednakże w przypadku opisu przedmiotu zamówienia
w sposób uprzywilejowujący lub eliminujący niektórych wykonawców lub produkty, po stronie
zamawiającego
istnieje
obowiązek
przedstawienia
rzeczowych
argumentów
uzasadniających taki opis.
Istotą zarzutów w tym odwołaniu jest ograniczenie przez Zamawiającego
konkurencji w odniesieniu do przedsiębiorcy, który realizuje usługę transmisji danych w
technologii LoRa WAN.
W ocenie Izby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie zostało wykazane
naruszenie przepisów ustawy Pzp podnoszonych przez Odwołującego wobec brzmienia
postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia i jej załączników. Odwołujący, zdaniem
Izby
nie wykazał, aby sposób ukształtowania przez Zamawiającego opisu przedmiotu
zamówienia był nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego co z kolei
miałoby wpływać na utrudnianie konkurencji. Sam fakt, że wprowadzenie żądanych przez
Odwołującego zmian w SWZ, umożliwiałoby wykonawcy złożenie oferty w tym
postępowaniu, nie jest wystarczający do stwierdzenia, że Zamawiający naruszył przepisy
ustawy Pzp,
oraz, że przedmiot zamówienia został opisany w sposób, który mógłby
utrudniać – w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp - uczciwą konkurencję.
Zamawiający w tym przetargu nie zamawia sieci telekomunikacyjnej lub infrastruktury
telekomunikacyjnej, ale usługę transmisji danych. Z ustaleń w tej sprawie wynika, żę
kompleksowo i wszechstronnie rozeznał swoje potrzeby, co znalazło odzwierciedlenie w
SWZ. Z dokumentów jakie przedłożył wynika, że przed podjęciem decyzji o zastosowaniu
danej technologii dla planowanego systemu zdalnych odczytów, począwszy od roku 2021
przeprowadził badanie rynku oraz testy z udziałem różnych podmiotów, w tym wykonawcy
Emitel,
oferujących usługi w zakresie systemów zdalnego odczytu, których celem było
określenie łączności i efektywności przesyłu danych. Testy te dotyczyły obszaru, na jakim
działa Zamawiający i którego dotyczyć ma zamówienie, a zatem odnosiły się do lokalnych
uwarunkowań, co pozwoliło Zamawiającemu na sprecyzowanie jego potrzeb oraz
priorytetów związanych z wdrożeniem Systemu odczytowego. Jak podnosił, po
szczegółowym rozważeniu zalet i wad dostępnych technologii Zamawiający uznał, że dla
zaspokojenia jego pot
rzeb (które rozeznaje on w szerszym kontekście swojej działalności,
zgodnie z zasadą efektywności ekonomicznej – art. 17 ust. 1 Pzp) optymalne jest
rozwiązanie oparte na systemie łączności pracującym (co do zasady) w paśmie
licencjonowanym 800 MHz lub 900 MHz oraz obejmującym standardy LTE CATM lub NB-IoT
(...). Powyższe wynika z Koncepcji dla zadania „.....” z 5.12. 2022 r., który to dokument –
zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa – został przedłożony do odpowiedzi na
odwołanie z dnia 22.01.2024 r. Także o wszechstronnej analizie obiektywnych potrzeb i
możliwości ich realizacji na bazie dostępnych technologii wskazują przeprowadzone w roku
2021 przed opracowaniem Koncepcji testy z udziałem także wykonawcy Emitel, których
wyniki zostały przedłożone na rozprawie.
Odwołujący kwestionując 30.o dniowy termin nie wskazuje, że termin wynika z
przyjętej w opisie przedmiotu zamówienia technologii i, który dotyczy uruchomienia
transmisji danych
, ale wiąże 6.o miesięczny żądany termin z innym opisem przedmiotu
zamówienia (po jego zmianie) obejmującym żądaną przez wykonawcę budową sieci w jego
technologii, nie przewidzianej w tych warunkach z uwagi na brak w wymaganym zakresie
infrastruktury na obszarze objętym przedmiotem zamówienia umożliwiającej świadczenie
usługi za pomocą technologii LoRaWAN.
Izba nie znalazła uzasadnienia do przyjęcia stanowiska Odwołującego, że
podejmując decyzję o wyborze technologii służącej do transmisji danych z wodomierzy
Zamawiający nie kierował się jego uzasadnionymi potrzebami związanymi z prowadzoną
działalnością. Przede wszystkim Zamawiający zarządza infrastrukturą krytyczną, za którą
uznawane są m.in. systemy zaopatrzenia w wodę i niewątpliwie – jak podkreślał -
zobowiązany jest do należytej ochrony tej infrastruktury oraz zapewnienia jej
funkcjonalności, ciągłości działań i integralności w celu zapobiegania zagrożeniom oraz
słabym punktom i tym samym kluczowy w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia był
wybór technologii służącej do transmisji danych z Urządzeń pomiarowych na obszarze
objętym przedmiotem zamówienia, w którą już jest wyposażona infrastruktura, i która będzie
charakteryzowała się m.in.: a) najwyższą skutecznością przesyłu danych, b)
niezawodnością i stabilnością transmisji, c) krótkim czasem realizacji, d) dobrą
skalowalnością, e) brakiem uzależnienia Zamawiającego od jednego dostawcy. Te kluczowe
parametry sprawiły, że Zamawiający podjął decyzję o wyborze standardów transmisji danych
LTE CAT-M lub NB-IoT.
W
tym stanie faktycznym, zasadności podnoszonych w odwołaniu zarzutów nie
uzasadniają także, podane przez Odwołującego przykłady zastosowania technologii LoRa
WAN
przez innych zamawiających. Uwarunkowania poszczególnych zamawiających, jak i
podejmowane przez te podmioty decyzje o wyborze technologii
, były poza przedmiotem
rozważań Izby w ramach niniejszego postępowania odwoławczego. Fakt, że technologia
LoRa WAN
została wprowadzona przez innych zamawiających, w innych miastach nie
oznacza, że jest uzasadniona obiektywnymi potrzebami Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego za bez znaczenia dla istoty
sporu Izba uznała wnioski dowodowe Odwołującego związane z tymi przykładami.
Także za bezprzedmiotowy dla rozstrzygnięcia tej sprawy Izba uznała dowód z
„Opracowania Eksperckiego pt.: „Analiza równoważności technologicznej dla różnych metod
komunikacji radiowej LPWAN (Low Power Wide Area Network) dedykowanych dla potrzeb
IoT, w tym rozwiązania pracujące w otwartym paśmie częstotliwości LoRaWAN, SigFox vs
rozwiązania pracujące w paśmie, na które przyznano rezerwację częstotliwości NB-IoT, Cat-
M” sporządzonego przez mgr inż. Piotra Zychowicza. Jego przedmiotem są bowiem fakty,
nie mające znaczenia dla rozstrzygnięcia w tej sprawie, albowiem przedmiotem sporu nie są
parametry techniczne różnych systemów transmisji danych.
Izba zwraca ponadto uwagę, że również Zarzut 4 związany z doświadczeniem
wykonawców w wykonaniu projektu w technologiach w paśmie licencjonowanym 800 MHz
lub 900 MHz oraz obejmującym standardy LTE CAT-M lub NB-IoT, o wymaganej wartości
zamówienia (umowy) może być oceniany tylko z punktu widzenia przedmiotu zamówienia
opisanego w SWZ i jej załącznikach, także co do jego proporcjonalności względem tego
przedmiotu zamówienia, a nie w stosunku do zmienionego przedmiotu zamówienia, o
którego to zmianę wnosi Odwołujący.
W myśl art. 112 ust.1 ustawy Pzp: „Zamawiający określa warunki udziału w
postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności”.
Zdaniem Izby opis warunku udziału w postępowaniu zawarty w Ogłoszeniu o
zamówieniu i w Specyfikacji warunków zamówienia – w przedstawionym stanie faktycznym -
jest
związany z potrzebami Zamawiającego opisanymi w SWZ, które wynikają z jego
specyfiki działania w szczególności obszaru silnie zurbanizowanego. Przedmiotem
zamówienia jest bowiem (...) dostawa, wdrożenie oraz obsługa przez Wykonawcę
stacjonarnego Systemu odczytowego, tj. urządzeń oraz oprogramowania, których funkcją
jest gromadzenie, transmisja oraz przekazywanie danych z Urządzeń pomiarowych (...). W
świetle opisu przedmiotu zamówienia wymaganie dotyczące technologii LTE CAT-M oraz NB
IoT jest zatem uzasadnione, albowiem oczekiwany przez Zamawiającego system opiera się
na transmisji danych za pomocą wymienionych technologii. Izba odnosząc ten zarzut do
warunku w obecnym brzmieniu
nie znalazła podstaw do jego kwestionowania w kontekście
jego proporcjonaln
ości do przedmiotu zamówienia i możliwości oceny zdolności
wykonawcy, w tym przypadku technicznej i zawodowej do należytego wykonania
zamówienia w rozumieniu wskazanego art. 112 ust.1 ustawy Pzp.
Mając powyższe ustalenia na uwadze podnoszone w odwołaniu w związku z opisem
przedmiotu zamówienia zarzuty naruszenia art. 99 ust.1, 2 i 4 i art. 16 ust.1 i ust.3 a także
powołany art. 487 § 2 KC oraz wskazywany w związku z opisem warunku zarzut naruszenia
art. 112 ust.1 i 2 pkt 4 ustawy Pzp należało znać za niezasadne. Te zarzuty i żądania
można kwalifikować jako związane z partykularnym interesem wykonawcy w oderwaniu od
obiektywnie uzasadnionych potrzeb tego Zamawiającego.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020
r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
……………………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"