KIO 3242/24 WYROK Warszawa, dnia października 2024 r.

Sygn. akt: KIO 3242/24 

WYROK  

Warszawa, dnia 

7 października 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodnicząca: 

Małgorzata Matecka 

Mateusz Paczkowski 

Irmina Pawlik 

Protokolantka: 

Aldona Karpińska 

po rozpoznaniu na 

rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

w dniu 

5  września  2024  r.  przez  wykonawcę  Budimex  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie 

w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora 

Dróg  Krajowych  i Autostrad  -  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  we 

Wrocławiu 

przy udziale:  

A. 

uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą 

w Warszawie 

B. 

uczestnika 

po  stronie  zamawiającego  –  wykonawcy  „Polbud-Pomorze”  Sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą w Łącku

orzeka: 

1.  O

ddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża odwołującego i:   

zalicza do 

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem 

wpisu od  odwołania oraz  kwotę 3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące sześćset 

złotych  zero  groszy)  poniesioną  przez  zamawiającego  tytułem  wynagrodzenia 

pełnomocnika; 

zasądza  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  kwotę  3  600  zł  00  gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. 

Na  orzeczenie  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu 

Zamówień Publicznych. 

Przewodnicząca: 

………………………. 

………………………. 

………………………. 

Sygn. akt: KIO 3242/24 

Uzasadnienie 

Generalna  Dyrekcja 

Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  we  Wrocławiu  prowadzi  w  imieniu 

Skarb  Państwa  -  Generalnego  Dyrektora  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  (dalej:  „Zamawiający”) 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zaprojektowanie i wybudowanie drogi 

ekspresowej S8 Wrocław – Kłodzko, zadanie 4 - odc. węzeł Łagiewniki Zachód (bez węzła) - 

węzeł  Niemcza  (z  węzłem),  długości  ok.  9,34  km,  nr  referencyjny:  O/WR.D-3.2410.10.2023 

dalej jako „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 29 grudnia 

2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr Dz.U. S 251/2023 nr 795320-2023. 

I.  W  dniu 

5  września  2024  r.  wykonawca  Budimex  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej: 

„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności oraz 

zaniecha

ń Zamawiającego polegających na:   

1)  wyborze oferty wykonawcy Polbud-

Pomorze sp. z o.o. (dalej: „ wykonawca Polbud”) jako 

najkorzystniejszej w Postępowaniu,  

2)  zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Polbud, 

pomimo że jej treść jest niezgodna 

z 

warunkami zamówienia określonymi w dokumentacji,  

3)  zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Polbud 

w sytuacji, gdy została złożona przez 

w

ykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania,  

dokonaniu nieprawidłowej czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę 

Polbud i nieuzasadnione uznanie, że oferta złożona przez tego wykonawcę jest zgodna 

z warunkami zamówienia, a wykonawca Polbud nie wprowadził Zamawiającego w błąd 

oraz nie działał w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

art. 226 ust. 1 pkt 5 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych 

(dalej: „ustawa Pzp”) w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp 

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Polbud

, a w konsekwencji wybór 

oferty tego wykonawcy, pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia 

(w  tym  Programu  Funkcjonalno 

–  Użytkowego)  (dalej:  „PFU”)  w  zakresie 

następujących elementów:  

−  likwidacji  składowiska  odpadów  na  wymaganych  przez  Zamawiającego 

działkach i w odniesieniu do wymaganej minimalnej ilości odpadów,  

−  zakresu monitoringu geotechnicznego,  

−  szerokości warstwy wiążącej konstrukcji nawierzchni KR2,  

co  w  efekcie  prowadzi  do  naruszenia  zasady  uczciwej  konkurencji,  równego 

traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania;  

art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez 

zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy 

Polbud, a w konsekwencji wybór oferty tego 

wykonawcy,  pomimo  że  zmaterializowała  się  wobec  wykonawcy  Polbud  przesłanka 

wykluczenia, o której mowa w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, ponieważ 

wykonawca  Polbud,  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa,  przedstawił 

Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd odnośnie zgodności treści oferty 

tego wykonawcy z warunkami zamówienia (w tym PFU),  

art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp i w zw. z art. 3 ust. 1 uznk 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Polbud

,  pomimo  że  jej  złożenie 

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów uznk, a w konsekwencji 

naruszenie  art.  16  ustawy  Pzp  poprzez  prowadzenie  postępowania  z  naruszeniem 

zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i 

nakazanie Zamawiającemu: 

−  unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Polbud,  
−  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Polbud  na  podstawie  okoliczności  opisanych 

w 

uzasadnieniu odwołania,  

−  dokonania  ponownego  badania  i  oceny  ofert  niepodlegających  odrzuceniu  (a  więc 

z 

wyłączeniem oferty wykonawcy Polbud). 

II.  Pismem  wniesionym  w  dniu 

2  października  2024  r.  Zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na 

odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. 

III.  Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  zgłosili:  wykonawca  Mostostal  Warszawa 

S.A. z siedzibą w Warszawie (po stronie odwołującego) oraz wykonawca Polbud (po stronie 

zamawiającego).  

W  dniu  2  października  2024  r.  do  akt  sprawy  wpłynęło  pismo  przygotowawcze  wykonawcy 

Polbud  zawierające  odniesienie  się  do  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu.  Wykonawca 

Polbud 

uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

I. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. 

z art.  16  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Polbud, 

a w 

konsekwencji  wybór  oferty  tego  wykonawcy,  pomimo  że  jej  treść  jest  niezgodna 

z 

warunkami zamówienia (w tym PFU): 

1. w zakresie 

likwidacji składowiska odpadów na wymaganych przez Zamawiającego działkach 

i w odniesieniu do wymaganej minimalnej ilości odpadów: 

Uzasadniając  ww.  zarzut  Odwołujący  odwołał  się  do  postanowień  PFU,  a  w  szczególności 

postanowienie  zawartego  w pkt  1.1.1.17  tego  dokumentu.  Z  postanowi

eniem  przywołanych 

przez 

Odwołującego wynika obowiązek wykonawcy zaprojektowania i wykonania robót m.in. 

w zakresie  wydobycia,  wywiezienia  i  zagospodarowania 

odpadów  zdeponowanych  na 

działkach 164/6 i 164/5 tj. w km od ok. 89 + 915 do ok. 90 + 120, o kodzie odpadu 20 03 99, 

w 

ilości min. 41.420 Mg, z zastrzeżeniem obowiązku uwzględnienia w cenie oferty możliwości 

wystąpienia innych odpadów, w szczególności wymienionych przez Zamawiającego. Ponadto, 

z  postanowień  PFU  wynika,  że  wykonawca  obowiązany  jest  do  pozyskania  w  tym  celu 

odpowiednich  zgód  i  pozwoleń.  Odwołujący  podniósł,  że  wykonawca  Polbud  uwzględnił 

w zaoferowanej cenie wydobycie, transport, 

utylizację i przetworzenie odpadów jedynie z działki 

164/6.  Odwołujący  podniósł  również,  że  wykonawca  Polbud  w  ramach  dokonanej  wyceny 

przyjął wydobycie, transport i utylizację jedynie 41.140 Mg odpadów. Odwołujący powołał się 

na  treść  wyjaśnień  wykonawcy  Polbud  z  9  maja  2024  r.  przedstawionych  w  odpowiedzi  na 

wezwanie Zamawiającego wystosowane na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy 

Pzp (wezwanie z dnia 16 kwietnia 2024 r.).  

Bezsporny  jest  fakt

,  że  wykonawca  Polbud  w  kalkulacji  kosztów  wydobycia,  transportu 

i 

utylizacji odpadów (tabela na str. 14 pisma z wyjaśnieniami z dnia 9 maja 2024 r.) nie wskazał 

działki nr 164/5 oraz podał zaniżoną ilość odpadów, tj. 41.140,00 Mg zamiast 41.420 Mg. Izba 

nie  podzieliła  jednak  stanowiska  Odwołującego,  że  ww.  okoliczność  stanowi  podstawę 

odrzucenia oferty wykonawcy Polbud na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Za takim 

stanowiskiem nie przemawia kompleksowa 

ocena wyjaśnień wykonawcy wraz z załączonymi 

dowodami

.  Za  nietrafne  należy  uznać  dokonywanie  wybiórczej  oceny  wyjaśnień  w  oparciu 

o informacje  przedstawione  w

yłącznie  w  samej  kalkulacji  (z  pominięciem  pozostałej  treści 

wyjaśnień  oraz  załączonych  dowodów).  Tym  bardziej,  że  głównym  celem  tej  kalkulacji  było 

przedstawienie 

Zamawiającemu  zakładanych  kosztów,  a  nie  zakresu  przedmiotowego 

poszczególnych prac. Zgodnie z pytaniem Zamawiającego nr 10 zd. drugie (zamieszczonym 

w wezwaniu  z  dnia  16  kwietnia  2024  r.): 

„Dla  wskazanego  rozwiązania  należy  przedłożyć 

kalkulację  wraz  z  dokumentami  potwierdzającymi  możliwość  realizacji  we  wskazanych 

kwotach.

”.  Natomiast  nad  tabelą  zawierającą  ww.  kalkulację  wykonawca  Polbud  złożył 

następujące  oświadczenie:  „Wykonawca  w  swojej  ofercie  uwzględnił  zapisy  PFU  dotyczące 

wydobycia,  wywiezienia  i  zagospodarowania  odpadów  o  kodzie  20  03  99,  a  także  innych 

odpadów  wymienionych  w  dokumentacji  przetargowej.”  Ponadto,  wraz  z  wyjaśnieniami 

wykonawca  Polbud  przedstawił  Zamawiającemu  dwie  oferty  podwykonawcze.  Oferta  F.H.U. 

„DRO-KOM” Usługi Drogowo Komunalne M. K. dotyczy również działki 164/5, a ponadto ilości 

odpadów: 41.420 Mg. W świetle powyższych faktów za nielogiczny należy uznać wniosek, że 

wykonawca Polbud 

– pomimo pozyskania od potencjalnego podwykonawcy oferty dotyczącej 

pełnego  zakresu  prac  wymaganych  zgodnie  z  dokumentacją  Postępowania  oraz  złożenia 

oświadczenia  o  uwzględnieniu  postanowień  PFU  dotyczących  „wydobycia,  wywiezienia 

i 

zagospodarowania  odpadów  o  kodzie  20  03  99,  a  także  innych  odpadów  wymienionych 

w dokumentacji  przetargowej

”,  zamierza  zrealizować  zamówienie  niezgodnie  z  warunkami 

określonymi  przez  Zamawiającego.  W  zaistniałym  stanie  faktycznym  sprawy  co  najwyżej 

można mówić o wystąpieniu wątpliwości w zakresie treści oferty wykonawcy Polbud. Jeżeli takie 

wątpliwości  pojawiłyby  się  po  stronie  Zamawiającego,  to  powinien  on  wystosować  do 

wykonawcy  Polbud,  na  podstawie  art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp,  dodatkowe  wezwanie  do 

wyjaśnienia  treści  oferty.  Z  pewnością  jednak  nie  można  uznać,  że  w  aktualnym  stanie 

faktycznym sprawy 

zaistniała podstawa do odrzucenia oferty, wskazana w art. 226 ust. 1 pkt 5 

ustawy  Pzp.  Przepis  ten 

może  znaleźć  zastosowanie  jedynie  w  przypadku  jednoznacznego 

stwierdzenia, że oferta wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. 

2. w zakresie monitoringu geotechnicznego 

Odwołujący  podniósł,  że  wykonawca  Polbud  nie  przewidział  wykonania  monitoringu 

geotechnicznego na czterech obszarach wzmocnień podłoża w technologii kolumn DSM oraz 

kolumn kamiennych (od km 81 + 175 do km 81 + 193; od km 81 + 208 do km 81 + 235; od km 

82  +  525  do  km  82  +  571;  od  km  82  +  590  do  km  82  +  650)

.  Odwołujący  zauważył,  że 

wykonawca  Polbud 

przewidział  wykonanie  monitoringu  dla  obszarów  wzmocnionych 

kolumnami  o  długości  już  nawet  1,8  m  czy  2,5 m,  podczas  gdy  nie  przewidział  monitoringu 

geotechnicznego  na  obszarach,  na  których  kolumny  (kamienne  czy  DSM)  są  dłuższe  (np. 

o 

długości 3 czy 4 m). 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  nie  wykazał  zasadności  ww.  zarzutu.  Stawiając  ten  zarzut 

Odwołujący  oparł  się  na  treści  dokumentu  WWIORB  D-02.01.01G  „Wzmocnienie  podłoża 

gruntowego  kolumny  żwirowe",  który  dotyczy  wyłącznie  kolumn  żwirowych.  Natomiast 

wykonawca Polbud 

przewidział w zakresie czterech ww. obszarów wzmocnienia w technologii 

kolumn kamiennych i kolumn DSM. Skoro ww. dokument (WWIORB D-02.01.01G) nie dotyczy 

zaplanowanych przez wykonawcę Polbud technologii wzmocnień, nie może być on brany pod 

uwagę w ramach badania oferty pod kątem zgodności z warunkami zamówienia.  

Jedynie  d

odatkowo  należy  zauważyć,  że  kolumn  DSM  dotyczy  dokument  WWiORB  D-

02.01.01E,  w  którym  Zamawiający  nie  zamieścił  wymogu  instalacji  monitoringu 

geotechnicznego. Natomiast w odniesieniu do technologii kolumn kamiennych 

Zamawiający nie 

przekazał żadnego dokumentu WWiORB.   

3. w zakresie 

szerokości warstwy wiążącej konstrukcji nawierzchni KR2 

Odwołujący  podniósł,  że  zgodnie  z  dokumentacją  Postępowania  konstrukcje  nawierzchni 

podatnych należy wykonać zgodnie z kategorią poszczególnych dróg podanych w PFU oraz 

z 

rozwiązaniami  przestawionymi  w  Katalogu  Typowych  Konstrukcji  Nawierzchni  Podatnych 

i 

Półsztywnych dla określonej kategorii ruchu. Zgodnie z tym Katalogiem (tablica 9.1. Katalogu) 

d

la  kategorii  ruchu  KR2  konstrukcja  winna  posiadać:  4  cm  warstwy  ścieralnej  z  mieszanki 

mineralno-

asfaltowej,  8 cm warstwy wiążącej z betonu asfaltowego, 20 cm warstwy podbudowy 

zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3. Odwołujący wskazał, że w ramach 

wyjaśnień z dnia 9 maja 2024 r. wykonawca Polbud przekazał Zamawiającemu Załącznik nr 20 

–  wykaz  konstrukcji,  w  którym  wskazał  dla  kategorii  KR2  niezgodną  z wymaganiami  PFU 

konstrukcję: 4 cm warstwy ścieralnej z mieszanki mineralno-asfaltowej, 5 cm warstwy wiążącej 

z  betonu  asfaltowego, 

20  cm  warstwy  podbudowy  zasadniczej  z  mieszanki  niezwiązanej 

z kruszywem C90/3. 

Izba  stw

ierdziła,  że  okoliczności  faktyczne  sprawy  wskazują  na  fakt  popełnienia  przez 

wykonawc

ę Polbud omyłki w zakresie podania informacji o grubości warstwy wiążącej z betonu 

asfaltowego. 

Izba dała wiary twierdzeniom wykonawcy Polbud, że doszło do niezamierzonego 

błędnego przekopiowania do wyjaśnień informacji dotyczącej grubości ww. warstwy zawartej 

w Katalogu Typowych Konstrukcji Nawierzchni Podatnych i 

Półsztywnych. W ramach wyjaśnień 

wykonawca 

zobowiązany  był  wskazać  w  szczególności  koszt  warstwy  wiążącej  z  betonu 

asfaltowego, 

który  to  element  cenotwórczy  (8  cm  warstwy  wiążącej  z  betonu  asfaltowego) 

został już podany w  Katalogu Typowych Konstrukcji Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych. 

Dodatkowo,  okoliczność  zaistnienia  omyłki  potwierdza  złożony  przez  wykonawcę  Polbud 

w 

postępowaniu odwoławczym dowód w postaci przedmiaru robót sporządzonego na potrzeby 

kalkulacji  ceny  ofertowej  i 

przesłanego  w  dniu  18  marca  2024  r.  przez  biuro  projektowe 

DAMART, 

które  na  zlecenie  wykonawcy  Polbud  opracowało  przedmiary  robót  na  potrzeby 

sporządzenia oferty w Postępowaniu (zapis dla pozycji TER 800: „Warstwa wiążąca z AC 16W 

gr  8cm  (KR2)”;  zapis  właściwości  pliku  (zakładka  Szczegóły):  data  ostatniego  zapisania 

Jeżeli po stronie Zamawiającego pojawiłyby się wątpliwości co do zgodności 

oferty wykonawcy Polbud z 

warunkami zamówienia w ww. zakresie, to powinien on skierować 

wezwanie  do 

przedstawienia  dodatkowych  wyjaśnień  w  zakresie  zaistniałych  wątpliwości. 

Z 

pewnością  jednak  nie  można  uznać,  że  w  aktualnym  stanie  faktycznym  sprawy  zaistniała 

podstawa do odrzucenia oferty, wskazana w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Przepis ten 

może 

znaleźć zastosowanie jedynie w przypadku jednoznacznego stwierdzenia, że oferta wykonawcy 

jest niezgodna z warunkami zamówienia. 

II. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy 

Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Polbud, a w konsekwencji wybór oferty 

tego  wykonawcy,  pomimo  że  zmaterializowała  się  wobec  wykonawcy  Polbud  przesłanka 

wykluc

zenia, o której mowa w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, ponieważ wykonawca 

Polbud,  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa,  przedstawił  Zamawiającemu  informacje 

wprowadzające  w  błąd  odnośnie  zgodności  treści  oferty  tego  wykonawcy  z  warunkami 

za

mówienia (w tym PFU) 

oraz  

zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp i w zw. z art. 3 

ust. 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Polbud, pomimo że jej złożenie 

stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  uznk,  a  w  konsekwencji 

narus

zenie  art.  16  ustawy  Pzp  poprzez  prowadzenie  postępowania  z  naruszeniem  zasady 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

W zakre

sie ww. zarzutów Odwołujący przedstawił jedynie ogólne uzasadnienie. Należy z tego 

wnosić, że zarzuty te zostały postawione jako wynikowe względem zarzutu naruszenia art. 226 

ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W konsekwencji oddalenia 

przez Izbę zarzutu naruszenia art. 226 ust. 

1 pkt 5 ustawy Pzp, 

również ww. zarzuty zostały uznane za niepodlegające uwzględnieniu.   

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie 

art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego Izba postanowiła na podstawie art. 557, 574 i 575 

ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 

2020  r.  w 

sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz. 

2437). Zgodnie z 

§ 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia Izba zasądziła na rzecz Zamawiającego 

od  Odwołującego  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy) 

stanowiącą wynagrodzenie pełnomocnika, zgodnie ze złożonym do akt sprawy rachunkiem. 

Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji. 

Przewodnicząca: 

……………………… 

………………………. 

……………………….