KIO 3250/24 WYROK Warszawa, dnia października 2024 r.

Sygn. akt: KIO 3250/24 

WYROK 

Warszawa, dnia 

2 października 2024 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Luiza Łamejko 

Krzysztof Sroczyński 

Maksym Smorczewski 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

w  dniu  6 

września  2024  r.  przez  wykonawcę  PHU  Komunalnik  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we 

Wrocławiu 

w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Kalisz 

przy udziale uczestnik

ów po stronie zamawiającego: 

A. 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Przedsiębiorstwo 

Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. z siedzibą w  Niedźwiadach (Lider) i Przedsiębiorstwo 

Usług Komunalnych S.A. z siedzibą w Kaliszu 

B. 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Przedsiębiorstwo 

Usług Komunalnych S.A. z siedzibą w Kaliszu (Lider) i Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta 

EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Niedźwiadach 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów: 

- naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) i art. 16  ustawy Prawo 

zamówień publicznych przez uznanie, że PHU Komunalnik Sp. z o.o. podlega wykluczeniu,  

a jego oferta podlega odrzuceniu, gdyż inni zamawiający publiczni naliczyli temu wykonawcy 

przy  realizacji 

wcześniejszych  umów  w  sprawie  zamówienia  publicznego  kary  umowne,  co 

zdaniem 

Zamawiającego  wypełnia  hipotezę  art.  109  ust.  1  pkt  7)  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych, 

- naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) i art. 16 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych  przez zaniechanie  wykluczenia  wykonawców  wspólnie ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia:  Przedsiębiorstwo  Oczyszczania  Miasta  EKO  Sp.  z  o.o.  

i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A. i odrzucenia oferty tych wykonawców, w sytuacji, 

gdy  każdy  z  członków  konsorcjum  w  złożonym  przez  siebie  JEDZ  udzielił  odpowiedzi 

przeczącej na pytanie zawarte w Części III.C pytanie 7, gdy tymczasem w okresie ostatnich 

trzech  lat  przed  wyborem  najkorzystniejszej  oferty  w  przedmiotowym 

postępowaniu 

członkowie tego konsorcjum zostali obciążeni karami umownymi w ramach umowy w sprawie 

zamówienia  publicznego  z  22  września  2021  r.  realizowanej  na  rzecz  Zamawiającego,  co 

konsekwentnie Zamawiający powinien potraktować jako wprowadzenie go w błąd 

i 

nakazuje  zamawiającemu  Miastu  Kalisz  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej 

w części I i III-VI postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny 

ofert,  a  w  ich  toku 

unieważnienie  czynności  wykluczenia  PHU  Komunalnik  Sp.  z  o.o.  na 

podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  7)  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  wykluczenie 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Przedsiębiorstwo 

Oczyszczania  Miasta  EKO  Sp.  z  o.o.  i  Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  S.A.  na 

podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  10

)  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  i  odrzucenie  ofert 

złożonych przez tych wykonawców. 

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  PHU  Komunalnik  Sp.  z  o.o.  w  ½  oraz 

Miasto Kalisz 

w ½ i: 

3.1. zalicza w 

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  PHU  Komunalnik  

Sp.  z o.o. 

tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset 

złotych  zero  groszy)  poniesioną  przez  wykonawcę  PHU  Komunalnik  Sp.  z  o.o.  tytułem 

wynagrodzenia pełnomocnika, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 

zero groszy) poniesioną przez Miasto Kalisz tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 

.2.  zasądza  od  Miasta  Kalisz  na  rzecz  wykonawcy  PHU  Komunalnik  Sp.  z  o.o.  kwotę  

00 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą ½ kosztów 

postępowania odwoławczego poniesionych tytułem wpisu od odwołania 

koszty  stron  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika znosi wzajemnie między PHU Komunalnik Sp. z o.o. i Miasto Kalisz. 

Na  orzeczenie  -  w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  - 

Sądu Zamówień Publicznych. 

Przewodnicząca: 

………….. 

………….. 

………….. 

Sygn. akt: KIO 3250/24 

U z a s a d n i e n i e 

Miasto Kalisz (dalej: 

„Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego 

pod  nazwą  „Odbiór  i  transport  odpadów  komunalnych  z  nieruchomości 

zamieszkałych położonych na terenie miasta Kalisza”. Postępowanie to prowadzone jest na 

podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  

(Dz. U. z 2024 r. poz.  1320

), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało 

opublikowane w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 27 maja 2024 r. pod numerem 

W  dniu 

6  września  2024  r.  wykonawca  PHU  Komunalnik  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we 

Wrocławiu  (dalej:  „Odwołujący”)  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie 

wobec 

czynności Zamawiającego: (i) wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 

pkt 7) i 10) ustawy Pzp oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) 

lit.  a)  ustawy  Pzp,  a 

także  wobec (ii)  zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Przedsiębiorstwo  Oczyszczania  Miasta  EKO  

S

p. z o.o. w Kaliszu oraz Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A. w Kaliszu w myśl art. 226 

ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp 

(względnie w myśl art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 

pkt 5) lub art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp

), co w efekcie doprowadziło do nieprawidłowego 

rozstrzygnięcia postępowania przetargowego. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) i art. 16 ustawy Pzp poprzez uznanie, 

że Odwołujący podlega wykluczeniu, a jego oferta podlega odrzuceniu, gdyż inni zamawiający 

publiczni  (czterech  zamawiających:  Związek  Celowy  Gminy  MG-6,  Celowy  Związek  Gmin 

SGO5, G

mina Głuchołazy i Gmina Międzyrzecz) naliczyli mu przy realizacji wcześniejszych 

umów w sprawie zamówienia publicznego kary umowne, co zdaniem Zamawiającego wypełnia 

hipotezę  fakultatywnej  przesłanki  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia przewidzianej w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, gdy tymczasem we wszystkich 

czterech  wcześniejszych  zamówieniach  publicznych  powołanych  przez  Zamawiającego 

naliczone przez zamawiających kary umowne nie wypełniały w całości hipotezy normy prawnej 

wyrażonej  w  powołanym  przepisie,  co  potwierdza  fakt,  że  Odwołujący  otrzymał  w  tych 

przypadkach 

referencje należytego wykonania umowy sporządzone przez zamawiających już 

po  naliczeniu  wszystkich  kar  umownych,  co  nie  dotyczy  jednak  G

miny  Międzyrzecz,  

w przypadku której Odwołujący jak dotąd nie występował o wystawienie referencji, niemniej 

je

dnak  ów  zamawiający  wymierzył  Odwołującemu  tylko  jedną  karę  umowną  w  łącznej 

wysokości  8.400  zł  za  opóźnienie  w  odbiorze  papieru  (jednej  z  sześciu  frakcji  odpadów 

objętych usługą odbioru) w stosunku do jednego, pojedynczego harmonogramowego terminu 

odbioru  z  6  (spośród  3458)  punktów  wywozowych  na  terenie  gminy,  co  z  oczywistych 

względów nie może być uznane za znaczne albo długotrwałe nienależyte wykonanie istotnego 

zobowiązania umownego skutkującego odszkodowaniem (a tym bardziej gdy kara umowna 

nie pełniła funkcji odszkodowawczej); 

2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) i art. 16 ustawy Pzp poprzez uznanie, 

że Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd oświadczając w JEDZ (Część III.C pytanie 

7),  że  nie  „znajdował  się  w  sytuacji,  w  której  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  zamówienia 

publicznego,  wcześniejsza  umowa  z  podmiotem  zamawiającym  lub  wcześniejsza  umowa  

w  sprawie  koncesji  została  rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało 

odszkodowanie, bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową”, skoro 

przy  realizacji  wcześniejszych  umów  w  sprawie  zamówienia  publicznego  (czterech  wyżej 

powołanych  przypadkach)  naliczono  mu  kary  umowne,  gdy  tymczasem  żaden  z  tych 

przypadków nie wypełniał całościowo hipotezy normy prawnej wyrażonej w art. 109 ust. 1 pkt 

7) ustawy P

zp, co oznacza (tak w świetle orzecznictwa Izby, jak i opinii UZP), że Odwołujący 

nie był zobowiązany do wypełnienia JEDZ w przedmiotowym zakresie w sposób twierdzący 

(odpowiedź: „tak”), a w konsekwencji, że nie wprowadził Zamawiającego w błąd; 

3) art. 226 ust. 1 pkt 7), względnie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,  

w każdym przypadku w zw. z art. 16 lub art. 128 ust. 4 i 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie 

odrzucenia  oferty  drugiego  wykonawcy 

–  konsorcjum  w  składzie  Przedsiębiorstwo 

Oczyszczania  Miasta  EKO  S

p.  z  o.o.  w  Kaliszu  oraz  Przedsiębiorstwo Usług  Komunalnych 

S.A.  w  Kaliszu,  gdy 

wspólna  oferta  tych  podmiotów  została  złożona  w  warunkach 

niedopuszczalnej zmowy 

przetargowej służącej ograniczeniu konkurencji na rynku właściwym 

(czynu nieuczciwej 

konkurencji), tj. celem uniknięcia konkurowania między sobą ceną (jedyne 

kryterium  oceny 

ofert  w  przedmiotowym  postępowaniu),  w  sytuacji  gdy  każdy  z  tych 

podmiotów  może  samodzielnie  złożyć  ofertę,  a  następnie  realizować  poszczególne  części 

przedmiotowego 

zamówienia  z  uwagi  na  posiadany  potencjał  (finansowy,  techniczny  

i organizacyjny) i nie 

musi w tym celu wchodzić w kooperacje z żadnym innym podmiotem,  

a przynajmniej 

poprzez zaniechania wyjaśnienia tej kwestii; 

[jedynie ewentualnie] 

4)  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a)  w  zw.  z  art.  109  ust.  1  pkt  10)  i  art.  16  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie  wykluczenia  drugiego  wykonawcy 

–  konsorcjum  w  składzie  Przedsiębiorstwo 

Oczyszczania Miasta  EKO  sp.  z  o.o.  w  Kaliszu  oraz  Przedsiębiorstwo Usług  Komunalnych 

S.A. w Kaliszu, i odrzucenie jego oferty, w sytuacji, gdy każdy z członków tego konsorcjum  

w  założonym  przez  siebie  JEDZ  oświadczył  tak  jak  Odwołujący,  że  nie  „znajdował  się  

w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza 

umowa  z  podmiotem  zamawiającym  lub  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji  została 

rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało  odszkodowanie,  bądź  inne 

porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową”, a tymczasem w okresie ostatnich 

trzech  lat  przed  wyborem  najkorzystniejszej  oferty  w  przedmiotowym 

postępowaniu 

członkowie tego konsorcjum zostali obciążeni karami umownymi w ramach umowy w sprawie 

zamówienia publicznego z 22 września 2021 r. realizowanej na rzecz Zamawiającego (umowy 

na  odbiór  odpadów  komunalnych),  co  konsekwentnie  (tak  jak  w  przypadku  Odwołującego  

i przy zachowaniu tej samej retoryki) Zamawiający powinien potraktować jako wprowadzenie 

go w błąd.  

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1)  unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  dla  Części  I  i  III-VI 

przedmiotowego zamówienia, 

2) unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty, 

3)  odrzucenia  oferty  drugiego  wykonawcy 

–  konsorcjum  w  składzie  Przedsiębiorstwo 

Oczyszczania Miasta  EKO  sp.  z  o.o.  w  Kaliszu  oraz  Przedsiębiorstwo Usług  Komunalnych 

S.A. w Kaliszu jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, 

4)  powrócenie  do  etapu  badania  oferty  Odwołującego  w  przedmiotowym  postępowaniu 

przetargowym w zakresie jego Części I i III-V. 

Ponadto 

Odwołujący  wniósł  o  zasądzenie  na  rzecz  Odwołującego  zwrotu  kosztów 

postępowania, w tym ewentualnych kosztów zastępstwa procesowego. 

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  zgłosili 

wykonawc

y wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Oczyszczania 

Miasta EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Niedźwiadach i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A. 

z siedzibą w Kaliszu. 

Pismem  z  dnia 

14  września  2024  r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  

w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego  wskazanego  w  treści 

uzasadnienia,  jak  też  po  zapoznaniu  się  z  oświadczeniami  i  stanowiskami  stron  

i  uczestnik

ów  postępowania  złożonymi  pisemnie  oraz  ustnie  do  protokołu  w  toku 

rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.  

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony 

prawnej,  o  którym  mowa  w  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp.  Zakres  zarzutów,  w  sytuacji  ich 

potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia 

i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej 

szkody. W ocenie Izby, 

Odwołujący, który dąży do obrony własnej oferty i do jej wyboru jako 

najkorzystniejszej,  jest  uprawniony  do 

podnoszenia  zarzutów  wobec  oferty  konkurenta, 

którego  wybór,  w  ocenie  Odwołującego,  jest  obarczony  błędem  i  niezgodny  z  przepisami 

ustawy Pzp.  

Izba  za  zasadny  uznała  zarzut  dotyczący  naruszenia  przez  Zamawiającego 

wskazanych przepisów ustawy Pzp przez wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 109 

ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp 

i odrzucenie złożonej przez tego wykonawcę oferty.  

Izba stwierdziła, że pierwotną czynnością przy podjęciu tego rodzaju decyzji powinno 

być wykazanie przez Zamawiającego, że wobec Odwołującego zaistniały podstawy do jego 

wykluczenia. Zamawiający, na którym spoczywa ciężar wykazania zasadności takiej decyzji, 

zobowiązany jest do uzasadnienia czynności odrzucenia oferty wykonawcy w taki sposób, aby 

wykazane zostało spełnienie wszystkich przesłanek warunkujących wykluczenie z art. 109 ust. 

1 pkt 7 ustawy Pzp. 

A

rt. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stanowi, że wykluczeniu podlega wykonawca, który  

z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał umowy w sprawie zamówienia publicznego  

lub umowy koncesji lub wykonał tę umowę nienależycie w istotnym stopniu lub zakresie, lub 

też długotrwale nienależycie ją wykonywał, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia 

od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnienia z tytułu rękojmi 

za wady. Dla zastosowania sankcji wykluczenia z postępowania wynikającej ze wskazanego 

przepisu konieczne jest stwierdzenie kumulatywnego zaistnienia przesłanek enumeratywnie 

wymienionych w tym przepisie. Wykluczeniu z postępowania podlega więc wykonawca, który: 

w  znacznym  stopniu  lub  zakresie  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  swoje 

zobowiązanie umowne, albo 

długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie umowne, 

zobowiązania  wykonawcy  wynikały  z  wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego, 

niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy wynikało z przyczyn leżących po jego 

stronie wykonawcy, 

skutkiem  nienależytego  wykonania  lub  nienależytego  wykonywania  obowiązków 

umownych  było  wypowiedzenie  lub  odstąpienie  od  umowy,  odszkodowanie,  wykonanie 

zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady. 

Zamawiający  w  informacji  z  27  sierpnia  2024  r.  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  

i  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  stwierdził,  że  Odwołujący  podlega  wykluczeniu  

z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zakresie części I, II, III, IV, V, 

VI  zamówienia,  a  jego  oferta  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a) 

ustawy Pzp. 

Uzasadniając ww. decyzję Zamawiający powołał przede wszystkim argumentację 

wskazującą na konieczność udzielenia przez Odwołującego odpowiedzi twierdzącej w JEDZ 

w Rozdziale III, Sekcji C.  

W zakresie przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 Zamawiający w swojej 

argumentacji wskazał na okoliczności naliczenia Odwołującemu przez innych zamawiających 

kar umownych oraz zawarcia ugód.  

Izba stwierdziła, że powołane w piśmie z dnia 27 sierpnia 2024 r. okoliczności mające 

skutkować  wykluczeniem  na  podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  nie  wypełniają 

wszystkich  elementów,  których  wykazanie  jest  konieczne  dla  podjęcia  takiej  czynności.

Podkreślić należy, że wobec dotkliwych skutków wykluczenia wykonawcy, na zamawiającym 

spoczywa ciężar wykazania spełnienia wszystkich elementów, o których mowa powyżej. Jest 

to  istotne  dla  zachowania  zasady  proporcjonalności  i  przejrzystości  postępowania  oraz 

zachowania  uczciwej  konkurencji,  a  także  dla  możliwości  skorzystania  przez  wykonawcę  

z  procedury  tzw.  samooczyszczenia  lub  skorzystania  przez  niego  ze  środków  ochrony 

prawnej.  

W  ocenie  Izby,  w  przedmiotowej  sprawie,  Zamawiający  zobowiązany  był  m.in. 

wykazać, że określone zobowiązanie zostało wykonane nienależycie w istotnym stopniu lub 

zakresie. Izba 

uznała, że fakt nałożenia kary umownej nie jest okolicznością wystarczającą do 

stwierdzenia,  że  zaistniała  podstawa  wykluczenia  z  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp. 

Doświadczenie  życiowe  wskazuje,  że  w  toku  realizacji  tego  rodzaju  umów  mogą  zaistnieć 

sytuacje  skutkujące  nałożeniem  przewidzianych  w  umowie  kar,  co  jednak  nie  musi  wprost 

przekładać  się  na  nienależytą  realizację  umowy.  Należy  zauważyć,  że  w  motywie  101 

dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie 

zamówień  publicznych,  uchylającej  dyrektywę  2004/18/WE  wskazano,  że  „stosując 

fakultatywne  podstawy  wykluczenia,  instytucje  zamawiające  powinny  zwracać  szczególną 

uwagę  na  zasadę  proporcjonalności.  Drobne  nieprawidłowości  powinny  jedynie  

w  wyjątkowych  okolicznościach  prowadzić  do  wykluczenia  wykonawcy.  Powtarzające  się 

przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności 

wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie. ”  

Z dokumentów zamówienia i złożonych dowodów w sprawie wynika, że Zamawiający 

podjął  starania  w  celu  wyjaśnienia  okoliczności  zaistniałych  w  ramach  realizacji  przez 

Odwołującego  poszczególnych  umów,  jednak  nie  odzwierciedlił  wyników  poczynionego 

badania  w  informacji  o  wykluczeniu  Odwołującego  i  odrzuceniu  złożonej  przez  tego 

wykonawcę  oferty.  Zamawiający  nie  wykazał  w  przedmiotowej  informacji  skierowanej  do 

wykonawcy

,  jak  poczynione  ustalenia  przekładają  się  na  przesłanki  z  art.  109  ust.  1  pkt  7 

ustawy  Pzp. 

Próba  wykazania  powyższych  okoliczności  podjęta  na  etapie  postępowania 

odwoławczego  jest  działaniem  spóźnionym.  W  tych  okolicznościach,  Izba  stwierdziła,  że 

zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  zasługuje  na 

uwzględnienie. Z uwagi na brak wykazania przez Zamawiającego przesłanek do wykluczenia 

Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w skierowanej do wykonawcy 

informacji  z  dnia  27  sierpnia  2024  r.,  p

rzy  rozstrzygnięciu  przedmiotowego  zarzutu 

nieprzydatne okazały się być dowody złożone przez obie strony i przystępujących dotyczące 

sposobu  realizacji  przez  Odwołującego  uprzednich  zamówień  i  zaistniałych  w  ich  toku 

okoliczności.  

Nie potwierdził się zarzut dotyczący wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 109 

ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp 

z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd i odrzucenia oferty 

złożonej przez Odwołującego.  

W  przedmiotowej  sprawie  niesporna  jest  okoliczność,  że  Odwołujący  udzielił 

odpowiedzi przeczącej na pytanie zawarte w JEDZ w Części III.C pyt. 7. Pytanie to dotyczy 

znajdowania  się  przez  wykonawcę  w  sytuacji,  w  której  wcześniejsza  umowa  w  sprawie 

zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza 

umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało 

odszkodowanie, bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową.  

Okoliczność,  że  na  Odwołującego  nałożono  kary  umowne  w  związku  z  realizacją 

wcześniejszych  umów  jest  okolicznością  bezsporną,  a  zatem  nie  ulega  wątpliwości,  że 

odpowiedź Odwołującego na przedmiotowe pytanie powinna być twierdząca.  

Powyższe nie stoi w sprzeczności z okolicznością, iż Odwołujący kwestionuje, jakoby 

zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 

pkt 7 ustawy Pzp, tj. 

Odwołujący stoi na stanowisku, że nie zaistniały podstawy do twierdzenia, 

że  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie  nie  wykonał  on  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego  lub umowy koncesji lub wykonał tę umowę nienależycie w istotnym stopniu lub 

zakresie, lub też długotrwale nienależycie ją wykonywał, co doprowadziło do wypowiedzenia 

lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnienia 

z tytułu rękojmi za wady. 

Podkreślić należy, że pytanie zawarte w formularzu JEDZ, na które wykonawca musi 

udzielić rzetelnej odpowiedzi, dotyczy potwierdzenia lub zaprzeczenia zaistnieniu w stosunku 

do  tego  wykonawcy  obiektywnych  faktów,  zdarzeń  mających  miejsce  w  przeszłości  w  toku 

realizacji przez tego wykonawcę innych zamówień. Odpowiedź udzielona przez wykonawcę 

na  to  pytanie  powinna  być  uczciwa  i  rzetelna.  Opis  zdarzeń  dokonany  przez  wykonawcę  

w  JEDZ  powinien  umożliwiać  zamawiającemu  dokonanie  oceny,  czy  okoliczności,  które 

w

ystąpiły w toku realizacji innych zamówień przez tego wykonawcę były na tyle istotne oraz 

wpływają  na  wiarygodność  wykonawcy,  że  uzasadniają  wykluczenie  go  z  danego 

postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Ocena taka nie jest możliwa, a co 

najmniej  jest  znacząco  utrudniona,  w  przypadku,  gdy  wykonawca  nie  informuje 

zamawiającego  w  oświadczeniu  JEDZ  o  zaistnieniu  okoliczności,  przytoczonych  w  treści 

pytania  zawartego  w  JEDZ,  a  wręcz  zaprzecza  wystąpieniu  rzeczonych  okoliczności. 

Podkreślić też należy, że udzielenie przez wykonawcę pozytywnej odpowiedzi na omawiane 

pytanie  zawarte  w  JEDZ  nie  powoduje  automatycznego  wykluczenia  wykonawcy  

z postępowania, ponieważ ewentualne wykluczenie następuje dopiero w wyniku oceny przez 

Zamawiającego  całokształtu  danej  sytuacji  faktycznej  w  kontekście  przesłanek  określonych  

w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.  

N

ie  ulega  wątpliwości,  że  nawet  jeśli  dany  wykonawca  sam  nie  uznaje  się  za 

spełniającego  przesłanki  wykluczenia,  to  spoczywa  na  nim  bezwzględny  obowiązek 

powiadomienia  zamawiającego  w  JEDZ,  że  w  stosunku  do  tego  wykonawcy  wystąpiły 

okoliczności,  o  których mowa  w  treści  pytania.  Jest  to  obowiązek  podania  zamawiającemu 

obiektywnych  faktów,  które  miały  miejsce  w  toku  realizacji  innego  zamówienia  przez 

wykonawcę, czyli wystąpienia określonych obiektywnych zdarzeń, które następnie podlegają 

ocenie zamawiającego. Pytanie nie dotyczy bowiem oceny takich zdarzeń przez wykonawcę 

w  kontekście  zaistnienia  przesłanek  wykluczenia  z  postępowania,  ale  odnotowania 

obiektywn

ych  faktów.

Powyższe  stanowisko  to  znajduje  potwierdzenie  w  orzecznictwie 

Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok KIO z 19 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 866/22, wyrok 

KIO  z  27  listopada  2024  r.,  sygn.  akt  KIO  3383/23) 

oraz  Sądu  Zamówień  Publicznych.  

W 

wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  23  sierpnia  2019  r.  sygn.  akt  XXIII  Ga 

469/19,  Sąd  wskazał  m.in.,  że  to  wykonawca  „musiał  być  transparentny  w  tym  zakresie  

i  „zaoferować”  Zamawiającemu  pełną  informację  o  dotychczasowych  doświadczeniach  

w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na 

wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją”. Transparentne i rzetelne udzielenie 

pozytywnej  odpowiedzi  na  pytanie  JEDZ,  jeśli  dane  okoliczności  miały  miejsce,  otwiera 

zamawiającemu  drogę  do  rzetelnego  zbadania  zdolności  podmiotowych  wykonawcy  co  do 

okoliczności,  które  mogą  mieć  znaczenie  w  kontekście  podstawy  wykluczenia,  natomiast 

wykonawcy  umożliwia  uwiarygodnienie  swojej  postawy  jako  profesjonalnego  wykonawcy, 

który  pomimo  zaistnienia  pewnych  trudności  z  realizacją  zamówienia  w  przeszłości,  działa  

w  sposób  odpowiedzialny  i  wiarygodny,  aby  tym  samym  przekonać  zamawiającego,  że 

gwarantuje pełne zdolności do prawidłowej realizacji zamówienia.  

Za  niezasadny  Izba  uznała  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  wskazanych  

w  odwołaniu  przepisów  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta 

EKO  Sp.  z  o.o.  i  Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  S.A.  z  uwagi  na  złożenie  oferty  

w warunkach zmowy przetargowej.  

Izba zgodziła się w pełni z Zamawiającym, który stwierdził, że wspólne ubieganie się  

o  zamówienie  w  celu  realizacji  umowy  zostało  przewidziane  przepisami  ustawy  Pzp  i  nie 

stanowi o zmowie przetargowej.  

Decyzja  o  tym  czy 

dany  wykonawca  ubiega  się  zamówienie  samodzielnie  czy  też 

wspólnie  z  innym  wykonawcą,  czy  i  w  jaki  sposób  łączą  oni  swoje  potencjały,  może  być 

podyktowana szeregiem okoliczności, w tym chęcią optymalizacji wykorzystania posiadanych 

zasobów  czy  zaangażowaniem  we  wcześniej  zawarte  umowy.  Fakt,  że  dany  wykonawca 

posiada  określone  zasoby,  nie  jest  jednoznaczne  z  możliwością  ich  wykorzystania  w  toku 

realizacji danego zamówienia, choćby z tego względu, że mogą one już być zaangażowane  

w  realiz

ację  innej  umowy.  Chęć  połączenia  potencjałów  przy  realizacji  przedmiotowego 

zamówienia nie wypełnia znamion czynu nieuczciwej konkurencji.  

Izba  stwierdziła,  że  okoliczność  zawiązania  konsorcjum  nie  stanowi  o  zakłóceniu 

konkurencji. 

Powołane przez Odwołującego okoliczności również nie wskazują na wypełnienie 

przesłanki wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.  

Potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy 

Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawców  wspólnie  obiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia: Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług 

Komunalnych  S.A.  w  sytuacji,  gdy  ww.  wykonawcy  udzielili  odpowiedzi 

przeczącej  w  JEDZ 

Część  III.C  pyt.  7,  podczas  gdy  na  wykonawców  nałożone  zostały  kary  umowne  w  toku 

poprzednich umów realizowanych na rzecz Zamawiającego (okoliczność bezsporna).  

Analogicznie,  jak  w 

przypadku  zarzutu  dotyczącego  Odwołującego,  Izba  stoi  na 

stanowisku, że wykonawcy zobowiązani byli udzielić rzetelnej odpowiedzi biorąc pod uwagę 

obiektywne okoliczności związane z realizacją uprzednich umów. Przesłanka wprowadzenia 

w błąd, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp polega na przedstawieniu przez 

wykonawcę  nieprawdziwych  informacji,  czyli  zaistnienia  sprzeczności  pomiędzy  treścią 

dokumentu  złożonego  przez  wykonawcę  a  rzeczywistością.  Stan  ten  zaistnieje,  gdy 

przedstawione  zostaną  informacje  obiektywnie  nieprawdziwe,  niezgodne  z  rzeczywistym 

stanem  rzeczy. 

Bez  znaczenia  pozostaje  przy  tym  okoliczność,  że  sankcje  w  postaci  kar 

umownych 

zostały  nałożone  przez  samego  Zamawiającego,  który,  jak  stwierdził,  posiada 

wiedzę co do ich wysokości i podstaw naliczenia. Stan wiedzy Zamawiającego pozostaje bez 

znaczenia 

(wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  11  marca  2024  r.,  sygn.  akt  XXIII  Zs 

1/24).  W

ykonawca  ma  obowiązek  składania  w  postępowaniu  każdorazowo  oświadczeń 

prawdziwych. 

Zamawiający  z kolei  zobowiązany jest  dbać  o transparentność  postępowania  

i 

równe traktowanie wszystkich wykonawców, bez względu na to, na rzecz którego podmiotu 

wykonawcy realizowali poprzednie umowy. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie  art.  557  i  575  ustawy  Pzp  oraz 

§  7  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  

(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). 

Jak  stanowi  art.  557  ustawy  Pzp, 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei 

w  myśl  art.  575  ustawy  Pzp  strony  oraz  uczestnik  postępowania  odwoławczego  wnoszący 

sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.  

Jak  stanowi  §  7  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia,  w przypadku  uwzględnienia  odwołania 

przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający. W takiej sytuacji Izba rozdziela 

wpis  stosunkowo,  zasądzając  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę,  której 

wysokość  ustali  przez  obliczenie  proporcji  liczby  zarzutów  uwzględnionych  przez  Izbę  do 

liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła.  

W  świetle  powyższych  regulacji,  Izba  rozdzieliła  koszty  postępowania  stosunkowo, 

obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do 

liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku ½  

i bezzasadne w 

pozostałej części (½). Izba nakazała zatem zwrot przez Zamawiającego na 

rzecz Odwołującego kwoty 7 500,00 zł stanowiącej połowę wpisu od odwołania wniesionego 

przez  Odwołującego.  Izba  zniosła  koszty  wynagrodzenia  pełnomocników  obu  stron 

postępowania wzajemnie między Odwołującym i Zamawiającym. 

Przewodnicząca: 

………….. 

………….. 

…………..