KIO 3273/24 WYROK Warszawa, 4 października 2024 r.

Sygn. akt: KIO 3273/24 

WYROK 

Warszawa, 4 

października 2024 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodnicząca: 

Anna Chudzik 

Protokolantka: 

Klaudia Kwadrans 

po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

9 września 2024 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane IMBUD J. i J. G. Sp. j. z 

siedzibą w Tarnowie, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Samodzielny  Publiczny  Zespół  Opieki  Zdrowotnej 

w Brzesku, 

uczestnicy 

po stronie Zamawiającego:  

1)  E. B. 

prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Firma Budowlana "Tokel" E. B., 

Jawor Sp. z o.o. z siedzibą w Brzesku, 

orzeka: 

1.  O

ddala odwołanie; 

Kosztami 

postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane IMBUD J. i J. 

G. 

Sp. j. z siedzibą w Tarnowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego 

kwotę  10 000  zł  00  gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania

Na  orzeczenie 

–  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby Odwoławczej  do  Sądu Okręgowego  w  Warszawie  – 

Sądu Zamówień Publicznych. 

Przewodnicząca: 

…………………… 

Sygn. akt: KIO 3273/24 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Samodzielny  Publiczny  Zespół  Opieki  Zdrowotnej  w  Brzesku  – 

prowadzi  w  trybie  podstawowym 

postępowanie  o udzielenie  zamówienia  pn.  Modernizacja 

Oddziału  Urologii  w  Samodzielnym  Publicznym  Zespole  Opieki  Zdrowotnej  w  Brzesku. 

Wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  progi  unijne.  Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało 

opublikowane  w 

Biuletynie  Zamówień  Publicznych  1  sierpnia  2024  r.  pod  numerem 

2024/BZB 00440112. 

W dniu 

9 września 2024 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane IMBUD J. i J. G. 

Sp.  j. 

wniósł  odwołanie  wobec  czynności  unieważnienia  postepowania  oraz  zaniechania 

wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 

−  art. 255 pkt 6 ustawy Pzp przez jego błędne zastosowanie jako podstawy unieważnienia 

postepowania,  w  wyniku  błędnego  przyjęcia,  że  postępowanie  jest  obarczone 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  mimo  że  opis  przedmiotu 

zamówienia nie zawierał wady w zakresie wskazania stawki podatku VAT; 

−  art.  239  ust.1  ustawy  Pzp,  przez  zaniechanie  dokonania  weryfikacji  złożonych  ofert 

i 

odstąpieniu od wyboru najkorzystniejszej oferty, mimo że Odwołujący złożył prawidłową 

ofertę. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia  czynności 

unieważnienia  postępowania  oraz  dokonania  czynności  oceny  ofert  i  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  dokumentach 

zamówienia. 

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod 

uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki 

korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu  zamówienia, 

a 

naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp  może  spowodować  poniesienie 

przez niego 

szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  skutecznie  przystąpili 

wykonawcy:  E.  B. 

prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Firma  Budowlana 

"Tokel" E. B. oraz Jawor Sp. z o.o. 

Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienia 

do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na 

korzyść Zamawiającego. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Zgodnie z rozdz. 

3 SWZ, przedmiot zamówienia obejmuje następujące roboty: 

1) wykucie otworów w ścianach;  

2) wymiana instalacji elektrycznej i przyzywowej;  

3) montaż ścianek systemowych;  

4) montaż urządzeń sanitarnych;  

5) montaż ościeżnic i skrzydeł drzwiowych;  

6) prace malarskie;  

7) ułożenie wykładzin;  

8) instalacja gazów medycznych;  

9) instalacja klimatyzacji;  

10) roboty rozbiórkowe.  

Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia  zawiera  dokumentacja  projektowa, 

specyfikacja  techniczna  wykonania  i  odbioru  robót  oraz  przedmiary  robót,  które  stanowią 

załącznik nr 1 do SWZ. 

W  kosztorysach  ślepych  składających  się  na  opis  przedmiotu  zamówienia 

zamawiający wskazał dla wszystkich rodzajów robót, w tym dotyczących gazów medycznych 

(kosztorys branży sanitarnej), stawkę VAT w wysokości 23%. 

W  rozdz.  6  SWZ  zamawiający  określił  m.in.  następujące  wytyczne  dotyczące 

sposobu obliczenia ceny oferty: 

Cena  oferty  zostanie  wyliczona  przez  Wykonawcę  w  oparciu  o  kosztorys  ofertowy 

sporządzony  na  podstawie  dokumentacji  projektowej,  stanowiącej  Załącznik  nr  1  do  nin. 

SWZ, w tym przedmiarów robót, wchodzących w skład Załącznika nr 1 do SWZ. (…) 

Cena  oferty  musi  zawierać  wszelkie  koszty  niezbędne  do  zrealizowania  zamówienia 

wynikające  wprost  z  dokumentacji  projektowej,  jak  również  w  niej  nie  ujęte  z  powodu  wad 

dokumentacji projektowej wynikających z jej niezgodności z zasadami wiedzy technicznej lub 

stanem faktycznym, a bez których nie można wykonać zamówienia. Będą to między innymi 

następujące koszty: podatku VAT, wykonania wszelkich robót budowlanych niezbędnych do 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  i  uzyskania  pozwolenia  na  użytkowanie,  wykonania 

wszelkich  robót  przygotowawczych,  wykończeniowych  i  porządkowych,  zorganizowania, 

zagospodarowania  i  późniejszej  likwidacji  placu  budowy,  zabezpieczenia  placu  budowy, 

zorganizowania  i  utrzymania  zaplecza  budowy,  koszty  wykonania  dokumentacji 

powykonawczej,  koszty  związane  z  odbiorami  wykonanych  robót,  posprzątania  terenu 

budowy  po  zakończeniu  realizacji  robót  budowlanych  i  innych  czynności  wynikających 

z 

umowy, jak również koszty wszelkich innych prac niezbędnych do wykonania i prawidłowej 

eksploatacji przedmiotu zamówienia. (…) 

Cena oferty brutto jest ceną całkowitą obejmującą wszystkie koszty i składniki związane 

z realizacją zamówienia, w tym podatek VAT, a także ewentualne upusty i rabaty.  

W postępowaniu zostało złożonych 6 ofert, przy czym 5 wykonawców obliczyło cenę 

oferty z uwzględnieniem stawki VAT 23% w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia, 

a 

Odwołujący  przyjął  dla  robót  dotyczących  gazów  medycznych  w  kosztorysie  branży 

sanitarnej stawkę 8%. 

Pismem  z  4  września  2024  r.  zamawiający  poinformował  o  unieważnieniu 

postępowania  na  podstawie  art.  255  pkt  6  ustawy  Pzp,  przedstawiając  następujące 

uzasadnienie faktyczne: 

W dokumentach zamówienia – kosztorysach ślepych, udostępnionych przez Zamawiającego            

do  opisu  przedmiotu  zamówienia,  Zamawiający  wskazał  przyjętą  przez  siebie  stawkę  23% 

VAT. 

(…) 

Po  otwarciu  złożonych  w  nin.  postępowaniu  ofert,  w  toku  czynności  ich  badania, 

Zamawiający  po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskiem  jednego  z  Wykonawców,  uzyskanym 

w 

trybie wyjaśnień  treści  oferty  oraz po wnikliwej  analizie orzecznictwa, ustalił,  że niniejsze 

postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  polegającą  na  błędnym 

określeniu przez Zamawiającego wysokości stawki podatku VAT dla przedmiotu zamówienia, 

tj.  rodzaj  robót:  Gazy  medyczne,  w  branży  sanitarnej.  Zgodnie  z  ugruntowana  linią 

orzeczniczą,  wykonanie  robót  budowlanych  i  dostawa  sprzętu  medycznego,  stanowią 

bowiem  dwa  odrębne  świadczenia  i  w  taki  sposób  powinny  zostać  prawidłowo 

opodatkowane.  P

owyższe  oznacza,  że  roboty  budowlane  w  zakresie  wykonania  instalacji 

gazów medycznych  winny prawidłowo być  opodatkowane wg  preferencyjnej  stawki  VAT,  tj. 

8%,  a  pozostałe  roboty  budowlane  –  wg  standardowej  stawki  –  23  %  VAT  (por.  wyrok 

Naczelnego  Sądu  Administracyjnego  z  dnia  28  czerwca  2011  r.,  sygn..  akt  I  FSK  958/10, 

Wyrok  KIO  z  dnia  03.12.2014  r.,  sygn..  KIO  2433/14,  0112-KDIL1-3.4012.460.2018.2.AP 

Interpretacja  indywidualna  Dyrektor  Krajowej  Informacji  Skarbowej).  Wobec  zaistnienia 

przedmiotowej  pomyłki,  złożone  przez  Wykonawców  w  nin.  postępowaniu  oferty,  stały  się 

nieporównywalne,  ponieważ  część  Wykonawców,  wskutek  wprowadzenia  w  błąd  przez 

Zamawiającego,  przyjęło  do  wyceny  stawkę  23%  VAT  dla  całości  przedmiotu  zamówienia, 

natomiast jeden z Wykonawców – przyjął dla rodzaju robót: Gazy medyczne, w kosztorysie 

branży sanitarnej, stawkę 8% VAT.   

Zgodnie z art. 286 ust. 1 ustawy Pzp, wszelkie zmiany treści SWZ powinny być dokonywane 

przed upływem terminu składania ofert, wobec czego Zamawiający nie mógł dokonać zmiany 

stawki podatku VAT wskazanej w dokumentach zamówienia. Jednocześnie Zamawiający nie 

miał podstaw prawnych do poprawienia w ofertach Wykonawców, którzy przyjęli stawkę 23% 

VAT dla całości  zamówienia,  ponieważ Wykonawcy  ci,  kierowali  się wiążącymi  wytycznymi 

Zamawiającego, zawartymi w dokumentach zamówienia.   

Błędnie  zastosowana  stawka  podatku  VAT  wskutek  wprowadzenia  przez  Zamawiającego, 

Wykonawców  w  błąd,  co  do  wysokości  tej  stawki  dla  poszczególnych  robót  wchodzących 

w 

skład  przedmiotu  zamówienia,  stanowi  wadliwość  postępowania  niepodlegającą 

poprawieniu, ponieważ prowadzi do błędu w obliczeniu ceny ofert.   

(…)  W  toku  badania  ofert  złożonych  w  nin.  postępowaniu,  Zamawiający  ustalił,  iż  opis 

przedmiotu zamówienia,  na  który  składał  się m.in.  projekt  budowlany,  projekt  wykonawczy, 

STWiORB oraz przedmiary, sporządzone zostały w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny. 

Dopiero  na  etapie  badania  ofert,  Zamawiający  stwierdził,  iż  oferty  złożone  przez 

Wykonawców  w  nin.  postępowaniu  zostały  skalkulowane  na  podstawie  błędnych  założeń, 

nieadekwatnych  do  faktycznych  potrzeb  Zamawiającego.  Rozbieżności  w  ofertach 

Wykonawców  dotyczyły  m.in.  różnych  ilości  paneli  medycznych  wycenionych  przez 

Wykonawców. (…) 

Nie  jest  możliwe  dokonanie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  sytuacji,  gdy 

złożone  oferty  nie  dają  się  obiektywnie  porównać.  Takie  działanie  naruszałoby  zasadę 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.   

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Zgodnie  z  art.  255  pkt  6  ustawy  Pzp  z

amawiający  unieważnia  postępowanie 

o 

udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. 

Oceniając czynność unieważnienia przedmiotowego postępowania na wstępie należy 

wskazać,  że  kwestia  stawki  podatku  VAT  nie  była  jedyną  podstawą  faktyczną  tego 

unieważnienia.  Zgodnie  z  przedstawioną  przez  zamawiającego  informacją,  drugą  z  tych 

podstaw  było  niejednoznaczne  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  ilości  paneli 

medycznych, co doprowadziło do tego, że poszczególni wykonawcy skalkulowali różne ilości 

tych  paneli. 

Okoliczność  ta  nie  została  objęta  zarzutami  odwołania.  Podkreślenia  wymaga, 

że  jeśli  odwołujący  chciał  doprowadzić  do  unieważnienia  czynności  unieważnienia 

postępowania,  to  powinien  zakwestionować  wszystkie  podstawy  faktyczne  tej  czynności. 

Skoro tego nie zrobił, Izba nie mogła oceniać unieważnienia w zakresie szerszym niż objęty 

odwołaniem, zgodnie bowiem z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, 

które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu.  Zarzut  natomiast  określa  nie  tylko  wskazana 

w 

odwołaniu  podstawa  prawna,  ale  również  okoliczności  faktyczne,  w  których  odwołujący 

upatruje 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy.  Izba  nie  oceniała  zatem,  czy 

kwestia 

ilości  paneli  medycznych  stanowi  zasadną  podstawę  unieważnienia  postępowania. 

W  tej  sytuacji  unieważnienie  postępowania  w  tym  zakresie,  jako  niezaskarżone,  stało  się 

ostateczne  i  już  tylko  z  tego  powodu  Izba  nie  mogłaby  nakazać  zamawiającemu 

unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. 

W  odniesieniu  do  uniewa

żnienia postępowania z uwagi na  błędne wskazanie stawki 

podatku  VAT,  n

ie  jest  sporne  między  stronami,  że  stawka  23%  dla  całego  przedmiotu 

zamówienia  jest  nieprawidłowe  oraz  że  gazy  medyczne  podlegają  stawce  preferencyjnej. 

Istotą  sporu  było  to,  czy  ta  błędna  stawka  została  przez  zamawiającego  wskazana 

w 

dokumentach zamówienia w sposób wpływający na sporządzenie ofert i czy błąd ten mógł 

zostać wyeliminowany bez unieważnienia postępowania. 

Oceniając powyższą kwestię Izba wzięła pod uwagę, że postanowienia  SWZ należy 

czytać  całościowo.  Zamawiający wskazał  w tych  postanowieniach  stawkę podatku  VAT  dla 

przedmiotu  zamówienia,  nie  ma  natomiast  rozstrzygającego  znaczenia,  w  którym  miejscu 

SWZ  to  zrobił.  Izba  nie  podziela  stanowiska  odwołującego,  jakoby  dyspozycja  co  do 

oczekiwanej  przez  Zamawiającego  stawki  podatku  VAT  powinna  być  określona 

bezpośrednio  w  formularzu  ofertowym  bądź  w  części  SWZ  dotyczącej  sposobu  obliczenia 

ceny,  a  wskazanie  tej  stawki 

w innym miejscu dokumentacji zamówienia (w tym przypadku 

w 

kosztorysach ślepych) jest pozbawione znaczenia.  

Podkreślenia  wymaga,  że  w  rozdz.  3  SWZ  zamawiający  wprost  wskazał,  że 

s

zczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia  zawiera  dokumentacja  projektowa,  specyfikacja 

techniczna  wykonania  i  odbioru  robót  oraz  przedmiary  robót,  które  stanowią  załącznik  nr 

1 do  SWZ

,  a  kosztorysy  ślepe  stanowiły  element  tego  załącznika.  Nie  ulega  zatem 

wątpliwości, że kosztorysy ślepe – nawet jeśli nie były samodzielną podstawą kalkulacji ceny 

ofertowej oferty 

– to stanowiły część dokumentacji zamówienia. Zasadne jest więc założenie, 

że wykonawcy, działając w zaufaniu do poprawności tej dokumentacji, brali pod uwagę treść 

kosztorysów ślepych, w przekonaniu, że niedostosowanie oferty do wskazanej w nich stawki 

podatku  VAT  może  skutkować  dla  nich  negatywnymi  konsekwencjami.  O  wpływie 

zamieszczenia  stawki  podatku  VAT  w  kosztorysach  ślepych  na  sporządzenie  ofert  może 

świadczyć  fakt,  że  aż  pięciu  z  sześciu  wykonawców  uwzględniło  to  wskazanie  w  swoich 

ofertach. 

Z  kolei  skalkulowanie  ofert  przy  zastosowaniu  różnych  stawek  VAT  skutkowało 

niepoprawnością i nieporównywalnością ofert, co mogło mieć wpływ na wynik postępowania. 

W  ocenie  Izby, 

popełnionego  przez  zamawiającego  błędu  polegającego  na 

wskazaniu w  kosztorysie ślepym  dla branży  sanitarnej  nieprawidłowej  stawki  podatku  VAT, 

nie  da  się  wyeliminować  w  sposób  zgodny  z  prawem  inaczej  niż  przez  unieważnienie 

postępowania.  W  zaistniałej  sytuacji  nie  ma  możliwości  poprawienia  ofert  wykonawców, 

którzy dostosowali się do wskazania zamawiającego. O poprawieniu oferty w zakresie stawki 

podatku  VAT  może  być  bowiem  mowa  przypadku,  gdy  zamawiający  wskazuje  w  SWZ 

prawidłową stawkę tego podatku, a wykonawca składa ofertę niezgodną z tym wskazaniem. 

Nie  ma  natomiast  żadnych  podstaw  do  poprawienia  oferty  odpowiadającej  nieprawidłowej 

treści  dokumentacji  zamówienia.  Nie  można  też  odrzucić  ofert  wykonawców,  którzy 

skalkulowali  oferty  kierując  się  wytycznymi  przedstawionymi  przez  zamawiającego 

w dokumentach 

zamówienia  –  odrzucenie  takich  ofert  stanowiłoby  naruszenie 

podstawowych zasad 

udzielania zamówień publicznych. 

Następnie  stwierdzić  należy,  że  o  zasadności  odwołania  nie  może  świadczyć  sam 

fakt, że w uzasadnieniu unieważnienia postępowania zamawiający nie podał wprost przepisu 

prawa,  który  stanowiłby  podstawę  ewentualnego  unieważnienia  zawartej  umowy.  Braki 

uzasadnienia w tym zakresie nie mogą być uznane za dyskwalifikującego, biorąc pod uwagę, 

że zamawiający wskazał okoliczności faktyczne prowadzące do takiego skutku. Zamawiający 

podał,  że  oferty  były  nieporównywalne  oraz  że  wybór  oferty  naruszałby  zasady  udzielania 

zamówień, wskazał więc, że popełniony błąd miał potencjalny wpływ na wynik postępowania.

Ponadto,  wbrew twierdzeniom  o

dwołującego, katalog podstaw unieważnienia postępowania 

nie  ogranicza  się  wyłącznie  do  podstaw  wskazanych  w  art.  457  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Odwołujący pominął, że art. 457 ust. 5 tej ustawy daje możliwość unieważnienia umowy na 

podstawie  art.  70

 Kc

,  czyli  w  przypadku  niezgodnego  z  prawem  wpływu  na  wynik 

postępowania.  Odwołujący  nie  zakwestionował  możliwości  unieważnienia  postępowania 

z 

powodu  jego  wadliwości  polegającej  na  wskazaniu  niezgodnej  z  prawem  stawki  podatku 

VAT,  nie  tylko 

przekładającej  się  na  ceny  ofert,  ale  również  powodującej  niezgodność 

niektórych  ofert  z  przepisami  prawa,  co  w  konsekwencji  ma  znaczenie  dla  wyniku 

postępowania. 

Wobec  powyższego,  przyjmując  nawet,  że  uzasadnienie  unieważnienia 

postępowania  mogłoby  być  w  warstwie  prawnej  bardziej  szczegółowe,  to  wskazane  w  tym 

uzasadnieniu 

okoliczności  faktyczne  potwierdzają  konieczność  takiego  unieważnienia.  

Z kolei 

uwzględnienie odwołania tylko z powodu mankamentów tego uzasadnienia, które nie 

mają zasadniczego znaczenia, byłoby niecelowe, gdyż i tak finalnie nie ma innego sposobu 

zakończenia przedmiotowego postępowania, niż jego unieważnienie.  

Wobec  niestwierdzenia  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy 

odwołanie podlegało oddaleniu. 

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy 

Pzp oraz § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 

2020  r.  w 

sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U.  z 2020 r. poz. 

2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Odwołującego.  

Przewodnicząca: 

……………………