Sygn. akt: KIO 3277/24
WYROK
Warszawa, dnia 04
października 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodnicząca:
Joanna Stankiewicz-Baraniak
Protokolant:
Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu
09 września 2024 r. przez wykonawcę ZEC SERVICE spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, przy ul. Łowieckiej 24 (50-220 Wrocław) w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Energia Ciepła spółka akcyjna z
siedzibą w Krakowie przy ul. Ciepłowniczej 1 (31-587 Kraków)
przy udziale
uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Przedsiębiorstwa
Remontowo-
Usługowego „MEGA-REM” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Krakowie
przy ul. Ciepłowniczej 1 (31-587 Kraków)
orzeka:
Uwzględnia odwołanie w części w zakresie zarzutów dotyczących I części zamówienia
i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie
wykonawcy
Przedsiębiorstwa Remontowo-Usługowego „MEGA-REM” spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie do udzielenia wyjaśnień
dotyczących sposobu kalkulacji ceny w zakresie I części zamówienia, w tym złożenia
dowodów;
W pozostałym zakresie oddala odwołanie;
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ZEC SERVICE spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w części 1/2 oraz zamawiającego PGE
Energia Ciepła spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie w części 1/2 i:
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ZEC SERVICE
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we
Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego PGE
Energia Ciepła spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
zasądza od zamawiającego PGE Energia Ciepła spółka akcyjna z siedzibą w
Krakowie na rzecz wykonawcy ZEC SERVICE
spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu kwotę w wysokości 5 7000 zł 00 gr
(słownie: pięć tysięcy siedemset złotych zero groszy) stanowiącą różnicę
pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez
ww. wykonawcę, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego
wyniku.
Na orzeczenie
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie –
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca: ……………………..…………
Sygn. akt: KIO 3277/24
U z a s a d n i e n i e
PGE Energia Ciepła spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie (zwana dalej
„zamawiającym”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego, pn. „Serwis i remonty instalacji i urządzeń maszynowni oraz
wewnętrznej sieci ciepłowniczej w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie - Usługa
serwisowa” - nr postępowania POST/PEC/PEC/UZS/00430/2024) (zwane dalej:
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 22 maja 2024 r, n
umer publikacji ogłoszenia: 300342-2024.
Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (dalej zwanej: „Pzp” lub „ustawy Pzp”).
W dniu
09 września 2024 r. wykonawca ZEC SERVICE spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie
wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności oraz zaniechań Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
a)
dla I części zamówienia:
1. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezzasadne zaniechanie wezwania wykonawcy
Przedsiębiorstwo Remontowo-Usługowe MEGA-REM Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie (dalej zwanego: MEGA-
REM) do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych;
2. art. 224 ust. 2 ustawy Pzp poprzez bezzasadne zaniechanie wezwania wykonawcy
MEGA-
REM do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia
ceny, pomimo że cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, a zaistniała
rozbieżność nie wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
i tym samym naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp.
b)
dla II części zamówienia:
1. art. 224 ust. 6 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy MEGA-
REM, który złożył wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniające podanej w ofercie ceny i tym samym oferta tego wykonawcy zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty wykonawcy MEGA-REM, która
jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji podlegała odrzuceniu w
odniesieniu do wprowadzenia z
amawiającego w błąd w zakresie spełniania warunku
udziału w postępowaniu (doświadczenie);
zarzut ewentualny, o ile w ocenie Izby nie za
jdą podstawy do odrzucenia oferty MEGA-REM
dla II części zamówienia:
• art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez bezzasadne zaniechanie wezwania wykonawcy
MEGA-
REM do złożenia wyjaśnień dotyczących podmiotowych środków dowodowych w
odniesieniu do wymagania dotyczącego posiadanego doświadczenia;
• art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezzasadne zaniechanie wezwania wykonawcy
MEGA-
REM do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych ze względu na brak
wykazania spełniania przez tego wykonawcę.
i tym samym naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę MEGA-
REM dla obu części zamówienia oraz:
• dla I części zamówienia, nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcy MEGA-
REM do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu
lub ich istotnych części składowych;
• dla II części zamówienia, nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy MEGA-REM albo
też, o ile w ocenie Izby nie zajdą podstawy do odrzucenia oferty tego wykonawcy, nakazanie
wezwania tego wykonawcy do wyjaśnienia lub tez uzupełniania dokumentów dotyczących
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadanego
doświadczenia;
i ponowienie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Ponadto o
dwołujący wniósł o przeprowadzenie w toku postępowania odwoławczego
dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania i zasądzenie od zamawiającego
kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z treścią art. 575 ustawy Pzp.
Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ posiada
interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
z
amawiającego przepisów ustawy. Odwołujący jest przedsiębiorcą, który złożył w
przedmiotowym postępowaniu ofertę. Została ona sklasyfikowana na drugim miejscu dla obu
części zamówienia. Zaniechanie rzetelnego badania oferty MEGA-REM pozbawia
wykonawcę możliwości wykonywania zamówienia. Tym samym odwołujący posiada
legitymację do wniesienia odwołania.
W uzasadnieniu dla zarzutu
dotyczące zaniechanie wezwania wykonawcy MEGA-
REM do złożenia wyjaśnień w sprawie wyliczenia ceny dla I części zamówienia (rażąco niska
cena)
odwołujący wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest świadczenie specjalistycznych
usług w zakresie serwisu i remontów instalacji i urządzeń maszynowni oraz wewnętrznej
sieci ciepłowniczej zamawiającego. Dla I części zamówienia zakres prac obejmuje w
pierwszej kolejności: prace rusztowaniowe oraz prace izolacyjne, prace mechaniczne
związane z demontażem, naprawą i montażem, prace diagnostyczne związane z badaniami
nieniszczącymi elementów urządzeń i instalacji po demontażu, prace spawalnicze związane
z naprawami,
wykonywania remontów bieżących i awaryjnych na urządzeniach, a także
przeglądów i konserwacji, bieżących napraw (usuwania usterek), a także dyżurów
domowych.
Odwołujący podkreślił, iż zamówienie dotyczy usług wykonywanych w trybie ciągłym.
Zamawiający od wielu lat ponawia przedmiotowe zamówienie zlecając wykonanie usług
podmiotom trzecim.
Odwołujący argumentował, że zwraca na to uwagę, gdyż tym samym
wskazuje
, że koszty wykonywania zamówienia w głównej mierze dotyczą kosztów
pracowniczych. Ewentualne dostawy materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia
mają charakter drugorzędny. Tym samym, biorąc pod uwagę wzrost kosztów pracy w
perspektywie kilku ostatnich lat (co jest okolicznością notoryjną), obecnie składane oferty
powinny być co do zasady wyższe, a nie niższe niż w poprzednich latach. Zdaniem
odwołującego nie ma bowiem do czynienia z takimi zmianami sposobu wykonania usług
(zmiany technologiczne, sprzętowe), które pozwalałyby na istotne obniżenie cen ofert przez
wykonawców.
Odwołujący podkreślił następnie, że w treści dokumentacji przetargowej wykonawcy
zostali
obowiązani do przedłożenia m.in. formularza cenowego zawierającego dla I części
zamówienia skatalogowane 937 prace rozliczane cenami jednostkowymi za:
• jednostkową ceną ryczałtową (szt.) – 619 pozycji;
• jednostkową ceną ryczałtową (kpl.) - 299 pozycji
• prace dotyczące m2 wykonanego świadczenia – 6 pozycji;
• metrem bieżącym - 11 pozycji;
• remont z wymianą zużytych konstrukcji do 1000 kg rozliczany za kg – 1 pozycja
• rozliczanie roboczogodziną dla 29.000 godzin szacunkowo (pozostałe czynności) – 1
pozycja.
Odwołujący podkreślił, iż celem ustalenia przyczyn wystąpienia istotnej różnicy pomiędzy z
jednej strony ceną oferty MEGA-REM, a drugiej strony wartością jego oferty oraz wartością
zamówienia, odwołujący dokonał badania cen jednostkowych w ofercie tego wykonawcy.
przyjmując metodologię wskazaną w uzasadnieniu odwołania.
W pierwszej kolejności odwołujący wybrał 113 pozycji spośród wszystkich 937, dla
których różnica pomiędzy ceną odwołującego, a MEGA-REM wynosiła ponad 50%. Łączna
wartość różnicy w cenie obu ofert w zakresie tych pozycji wyniosła 1.261.203,61 zł netto.
Ponadto,
odwołujący wskazał, iż zamawiający w postępowaniu, w zakresie tych
wskazanych 113 pozycji,
ustanowił wynagrodzenie o charakterze ryczałtowym (dla cen
jednostkowych). Wykonawca samodzielnie określał wysokość wynagrodzenia, w tym
szacował czasochłonność poszczególnych świadczeń. W formularzy określono jedynie liczbę
świadczeń danego rodzaju, które będą wykonywane w trakcie realizacji zamówienia
(„szacunkowa ilość w okresie obowiązywania umowy”). Dlatego kluczowe znaczenie,
zdaniem odwołującego ma m.in. określenie nakładów roboczogodzin dla danego
świadczenia (ile czasu będzie dana czynność wykonywana). Wykonawcy mogą się w tym
zakresie różnić. Niemniej mniej jednak według odwołującego wiarogodnym punktem
odniesienia
jest to, że zamówienie jest ponawiane, a zamawiający posługiwał się taką samą
metodologią w poprzednich przetargach i tożsame świadczenia były przez zamawiającego
odbierane. Zatem punktem wyjścia dla odwołującego były nakłady roboczogodziny
wynikające ze zrealizowanej przez niego umowy nr C31Z190053 z 2019 r.. Zamawiający
dokonał odbioru świadczeń akceptując przypisane ilość roboczogodzin do danego
świadczenia. Do tak ustalonej ilości roboczogodzin odwołujący przypisał minimalną stawkę
godzinową obowiązująca od 01 lipca 2024 r. (28,10 zł). Jest to najbardziej korzystna dla
MEGA-R
EM stawka i w sposób oczywisty zdaniem odwołującego zaniżająca wartość danej
pozycji (nie uwzględnia kosztów ogólnozakładowych, kosztów materiałów i urządzeń, marży
wykonawcy etc.).
Odwołujący podkreślił, iż tak przeprowadzone porównanie pokazuje jego zdaniem, że
wszystkie te
wskazane pozycje są poniżej minimalnej stawki godzinowej (od 31% do 91%,
średnio 54%), a cena dla tych pozycji (przy przyjętych założeniach) została zaniżona o
ponad 1.023.403,27 zł netto. Według odwołującego wyniki przez niego przedstawione
jednoznacznie potwierdzają wątpliwości co do realności zaproponowanej ceny oraz ceny te
są o charakterze nierynkowym, niepokrywającymi nawet kosztów pracy na poziomie
minimalnego wynagrodzenia.
Następnie odwołujący poddał analizie pozycję 937 formularza cenowego. Dotyczy
ona roboczogodziny za 29.000 godzin opisanych jako stawka przerobowa za prace
obiektowe (zawiera także pracę sprzętu i materiałów eksploatacyjnych). Jest to znacząca
pozycja kosztorysowa (dla
odwołującego około 16% ceny oferty, dla MEGA-REM około 10%
ceny oferty).
Odwołujący zwrócił uwagę na dane, które wskazał w poniżej tabeli, opierając po
części swoje wyliczenia na informacjach ze stron internatowych, których adresy internetowe
odwołujący przywołał w odwołaniu:
Odwołujący wskazał ponadto, iż stawka dotyczy pracy wyspecjalizowanych
pracowników posiadających wiedzę, doświadczenie oraz uprawnienia do wykonywania prac
naprawczych i konserwacyjnych na infrastrukturze energetycznej. Dlatego właściwym
punktem odniesienia
, według odwołującego nie są wynagrodzenia minimalne (i tak
świadczące na niekorzyść wykonawcy), a wynagrodzenia pracowników o tożsamym
kwalifikacjach (stawka powyżej ceny zaproponowanej przez MEGA-REM, nie uwzględniając
nawet kosztów materiałów i sprzętu, kosztów ogólnozakładowych, a także marży
wykonawcy).
Odwołujący następnie wskazał, iż zgodnie z treścią art. 224 ust. 1 Pzp, jeżeli
zaoferowana cena lub jej istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów. W treści art. 224 ust. 2 pkt 1 dodano, że w przypadku gdy cena całkowita oferty
jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia brutto, zamawiający wzywa do
wyjaśnień. W ocenie odwołującego zostały spełnione obie przesłanki. Cena oferty MEGA-
REM jest obecnie nie tylko poniżej poziomu rynkowego wykonania świadczenia, ale nawet
dla wielu pozycji poniżej wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę. Zamawiający
powinien był nabrać wątpliwości w odniesieniu do ceny niższej od jego szacunków o około
40% oraz niższej od oferty drugiego wykonawcy o około 25%. Następnie odwołujący
podkreślił, że w postępowaniu odwoławczym to na odwołującym spoczywa obowiązek
uprawdopodobnienia naruszenia przepisów ustawy, a powyższe zdaniem odwołującego
argumenty,
uprawdopodobniają wystąpienie ceny rażąco niskiej. Tym bardziej, że według
odwołującego rynek, na którym działają odwołujący i MEGA-REM jest o niskim stopniu
konkurencyjności, a brak zleceń dla odwołującego oznaczać może likwidację tego obszaru
aktywności gospodarczej dla odwołującego. Spowodować to może powstanie monopolu na
rynku tych specjalistycznych usług. Stąd też ze szczególną wnikliwością winien zamawiający
ustalać, czy nie ma do czynienia z cenami dumpingowymi.
W ocenie
odwołującego zamawiający winien był nabrać wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia oraz wynikającymi z odrębnych przepisów (minimalne stawka godzinowa).
Zaniechanie wezwania MEGA-
REM do złożenia wyjaśnień w sprawie wysokości
zaoferowanej ceny naruszało zasadę uczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu dla zarzutów dotyczących II części zamówienia odwołujący wskazał,
iż, postawił zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy MEGA-REM, który złożył
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniające podanej w ofercie ceny, a tym samym
oferta tego wykonawcy, zdaniem
odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Punktem wyjścia dla stawianego przez odwołującego zarzutu jest
analiza porównawcza pozycji formularza ofertowego. Formularz ten zawierał 39 pozycji.
Odwołujący zastosował metodologię wskazaną w uzasadnieniu odwołania. W pierwszej
kolejności odwołujący porównał ceny jednostkowe w ofercie MEGA-REM z cenami
jednostkowymi oferty o
dwołującego. Odwołujący podkreślił, iż różnice sięgają od 33% do
100% (w niektórych przypadkach cena MEGA-REM jest wyższa). Niemniej średnio ceny
MEGA-
REM są niższe o około 52% od cen jednostkowych odwołującego. Łączna wartość
różnicy w cenie obu ofert wyniosła 894.799,25 zł netto. Ponadto odwołujący zwrócił uwagę
na to, iż zamawiający w postępowaniu ustanowił wynagrodzenie o charakterze ryczałtowym
(dla cen jednostkowych)
i ponowił w tym zakresie argumentację przestawioną dla I części
zmówienia.
Następnie odwołujący wskazał, iż w pozycji 39 wykonawcy byli obowiązani do wskazania
stawki przerobowej za prace obiektowe (zawierającej pracę sprzętu i materiałów
eksploatacyjnych). Zamawiający przypisał do tej pozycji liczbę szacunkową 1.700 godzin
pracy. Odwołujący zaoferował stawkę godzinową 55 zł netto, a MEGA-REM zaoferował
stawkę w wysokości 30 zł netto. Raz jeszcze odwołujący odniósł się do stawek minimalnych
oraz stawki godzinowej specjalistów w branży energetycznej:
Odwołujący ponownie przywołał źródła ze stron internetowych na jakich opierał swoje
wyliczenia i
wskazał na stawkę dotyczącą pracy wyspecjalizowanych pracowników
posiadających wiedzę, doświadczenie w pracach na infrastrukturze energetycznej. Dlatego
właściwym punktem odniesienie nie są wynagrodzenia minimalne (i tak świadczące na
niekorzyść wykonawcy), a wynagrodzenia pracowników o tożsamym kwalifikacjach (stawka
powyżej ceny zaproponowanej przez MEGA-REM, nie uwzględniając nawet kosztów
materiałów i sprzętu, kosztów ogólnozakładowych, a także marży wykonawcy). Tym samym
w ocenie odwołującego zaoferowana cena jest rażąco niska.
W dalszej kolejności odwołujący podkreślił, iż MEGA-REM w piśmie z dnia 5 sierpnia
2024 r.
dotyczącym wyjaśnienia rażąco niskiej ceny bardzo ogólnikowo wyjaśnił wysokość
zaoferowanej ceny. Po pierwsze jak zauważył odwołujący całość wyjaśnień ograniczyła się
do 1 strony (część wstępna pisma oraz zakończenie dotyczyły zagadnień formalnych).
Wykonawca załączył jeden dowód zewnętrzny, w postaci oferty podwykonawczej.
Następnie odwołujący wskazał, iż MEGA-REM powołał się na swoje doświadczenie w
wykonywaniu prac będących przedmiotem zamówienia, wyjątkowo wykwalifikowane kadry
(„pracownicy Wykonawcy posiadają doświadczenie i doskonałą znajomość urządzeń i
instalacji energetycznych”) oraz na utworzenie oddziału w Skawinie w związku z realizacją
tam umowy serwisowej co pozwoliło na zmniejszenie kosztów zarządu oddziału
krakowskiego. Brak jednak w tym zakresie jakichkolwiek wyliczeń, jak konkretnie powyższe
okoliczności przełożyły się na obniżenie ceny. Jakie konkretnie oszczędności wykonawca
poczynił. Odwołujący przywołał jedno z orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, gdzie jego
zdaniem w
podobnych okolicznościach Izba stwierdziła, że: „przystępujący nie wskazał, w
jaki sposób wskazane okoliczności wpływają na jego cenę, tzn. w szczególności – o ile dana
okoliczność jest w stanie obniżyć cenę oferty. Przystępujący nie udzielił w istocie odpowiedzi
na pytania zadane mu przez zamawiającego, który prosił między innymi o wskazanie, w jaki
sposób dokonano kalkulacji ceny oraz w jaki sposób podane okoliczności wpływają na
obniżenie ceny oferty”. MEGA-REM powołał się na ofertę podwykonawcy stanowiącą 88%
część wartości oferty. Tyle że zdaniem odwołującego, ten fakt nie zwalnia wykonawcy z
udowodnienia,
że zaoferowana cena, w tym oferta podwykonawcy, ma charakter rynkowy. W
alternatywie przedstawienie jakiejkolwiek oferty podwykonawczej (tym bardziej na niemalże
cały przedmiot zamówienia) w praktyce zwalniałoby wykonawców z wyjaśnienia charakteru
ceny.
Odwołujący wskazał, iż w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2021 r.
sygn. akt KIO 263/21:
„Nie wiadomo również, jakie przełożenie na poziom wyceny mają
przedstawione oferty podwykonawców. Z dowodów załączonych do wyjaśnień nie wynika też
poziom upustów, jakimi wykonawca dysponuje, są to więc dowody bezwartościowe dla
badania realności ceny”.
W dalszej
kolejności odwołujący przywołał treść pisma złożonego przez MEGA-REM
dotycz
ącego złożenia wyjaśnień z zakresu rażąco niskiej ceny i wskazał, iż wykonawca tam
oświadczył: że zastosowana przez Wykonawcę stawka netto (bez VAT) z narzutami wynosi
35 zł oraz 28,5 zł dla prac obiektowych. Jest ona zgodna z Rozporządzeniem Rady
Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za
pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz.U. 2023 poz. 1893) – na
dzień składania ofert stawka godzinowa brutto wynosi 27,70 zł, a minimalne wynagrodzenie
miesięczne brutto 4242 zł”. Tyle że wymagany termin realizacji zamówienia to 48 miesięcy
od daty wejścia w życie umowy. Zgodnie z treścią rozporządzenia z dnia 14 września 2023
roku
w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej
stawki godzinowej w 2024 r., minimalna stawka godzinowa od dnia 1 lipca 2024 roku to
28,10 zł. Zatem już w dacie składania ofert było oczywistym że stawka godzinowa będzie
wyższa i w praktyce pokrywa się ze stawką przyjętą przez wykonawcę dla prac obiektowych.
Ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia (specjalistyczne wsparcie w obszarze
energetyki) nie jest możliwe zastosowanie takiej stawki do planowanych świadczeń. Na
poparcie swoich twierdzeń odwołujący przywołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, jego
zdaniem wydane
w podobnych okolicznościach tj. wyrok KIO z dnia 22 lutego 2024 r. sygn.
akt KIO
334/24 i wyrok KIO z dnia 23 października 2019 r. sygn. akt KIO 2039/19.
Odwołujący wskazał następnie, iż wykonawca MEGA-REM przedstawił
uszczegółowioną kalkulację. Tyle że samo rozbicie ceny łącznej na ceny jednostkowe nie
przesądza jeszcze o rynkowym charakterze oferty. W zasadzie całość dodatkowej kalkulacji
sprowadza się do wyodrębnienia pozycji zysk i wskazania w jaki zakresie będzie MEGA-
REM korzystał z podwykonawcy.
W podsumowaniu odwołujący podkreślił, iż jego zdaniem mamy do czynienia z
ogólnikowymi wyjaśnieniami, które nie obalają domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny.
Wykonawca nie sprostał wykazaniu i udowodnieniu, że oferowana przez niego cena ma
charakter rynkowy.
Dlatego też odwołujący stoi na stanowisku iż oferta wykonawcy MEGA-
REM podlega odrzuceniu, gdyż wykonawca złożył wyjaśnienia nie uzasadniające podanej w
ofercie ceny i tym samym oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Dla uzasadnienia ostatniego zarzutu
dotyczące braku wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu (doświadczanie) przez MEGA-REM odwołujący zwrócił
uwagę na to, iż zgodnie z treścią punktu 15.6.4.2 SWZ dla II części zamówienia mogli się
ubiegać wykonawcy, którzy w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonali
co najmniej 1 (jedną) usługę polegającą na przeprowadzeniu badań wiroprądowych
skraplaczy i wymienników ciepłowniczych.
Wykonawca MEGA-
REM przedstawił zamawiającemu wykaz usług, z którego jak
twierdzi odwołujący, w żaden sposób nie wynika, żeby wymagane doświadczenie zdobył
(żadna ze wskazywanych prac nie obejmowała wprost przeprowadzenia badań
wiroprądowych skraplaczy i wymienników ciepłowniczych). Odwołujący podkreślił, że
odbiorcą składanych dokumentów i oświadczeń jest nie tylko zamawiający, ale także inni
uczestnicy postępowania przetargowego (mający prawo do kontroli prawidłowości czynności
Zamawiającego). Wykonawca powinien jednoznacznie wskazać, która z opisanych przez
niego realizacji dotyczyła doświadczenia wymaganego dla spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie II części zamówienia (nawet jeśli odbiorcą tych usług był
z
amawiający).
Według odwołującego zgodnie z posiadaną przez niego wiedzą MEGA-REM nie
prowadzi
działalności w zakresie badań wiroprądowych skraplaczy i wymienników
ciepłowniczych. Nie posiada własnych zasobów osobowych, stosownych uprawnień oraz
własnych urządzeń. W tym zakresie posługuje się tylko i wyłączenie zasobami podmiotów
trzecich (podwykonawstwo). Wskazuje na to pośrednio także treść JEDZ złożonego w
niniejszym przetargu, w którego treści zamieszczono następującą deklarację:
Na poparcie swój argumentacji odwołujący w uzasadnieniu odwołania powołał się ponownie
na orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej wymieniając m.in. wyrok KIO z dnia z dnia 6
lutego 2020 r. sygn. akt KIO 126/20, czy wyrok KIO z dnia 11 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO
Z całą pewnością jest tak, jak podkreślił odwołujący, że badanie realności zdobytego
doświadczenia wymaga indywidualnego podejścia. W tym przypadku zdaniem odwołującego
mamy do czynienia z całkowicie samodzielną częścią zamówienia (badania wiroprądowe
skraplaczy i wymienników ciepłowniczych), dla której wymagane są specjalistyczne
uprawnienia oraz unikalny sprzęt i doświadczenie. Z samego faktu zlecenia podwykonawcy
wykonania takiego świadczenia wykonawca nie nabiera doświadczenia (nie może z
powodów formalnych uczestniczyć w wykonaniu świadczenia nie mając uprawnionych kadr
oraz sprzętu).
Następnie odwołujący podkreślił, iż na rynku właściwym dla działalności
o
dwołującego oraz MEGA-REM standardem jest wykonywanie części zamówienia przez
specjalistyczne przedsiębiorstwa. Odwołujący przywołał w tym miejscu orzeczenie, wydane
w jego sprawie, gdzie Izba nie zgodziła się na posługiwanie się przez niego doświadczeniem
w zakresie zdalnych odczytów ciepłomierzy. Odwołujący podkreślił, iż mamy do czynienia z
wąskimi specjalizacjami w ramach wykonywania usług dla przedsiębiorstw energetycznych i
brak jest podstaw
– także w zakresie badań wiroprądowych – domniemywania, że
doświadczenie podwykonawcy może „przechodzić” na zlecającego mu pracę wykonawcę.
Biorąc pod uwagę powyższe, według odwołującego MEGA-REM nie miał podstaw do
wskazywania na samodzielne spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Tym bardziej, że
zgodnie z treścią JEDZ oraz treścią wyjaśnień ceny (oferta nr CZ/ECT/58/24
przedsiębiorstwa Conco East Sp. z o.o.) powyższe świadczenia także w tym przypadku
będzie wykonywał podmiot trzeci. Odwołujący zwrócił uwagę na to, że zamawiający w
niniejszym postępowaniu nie zastosował przesłanek wyłączenia zawartych treści art. 109
ust. 8 i 10 Pzp (wprowadzenie w błąd). Niemniej brak zastosowania tych przesłanek nie
oznacza, że w przypadku przedstawienia nieprawdziwych informacji na temat posiadanego
doświadczenia oferta nie podlega odrzuceniu. Jak słusznie podkreśla się w orzecznictwie, w
takim przypadku zasadnym jest odrzucenie oferty, jako złożonej w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji
. Na poparcie swojej argumentacji odwołujący przywołał dla
przykładu wyroki Krajowej Izby Odwoławczej tj. wyrok KIO z dnia 21 stycznia 2022 r. sygn.
akt KIO 5/22.
Odwołujący następnie przywołał treść art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Z całą pewnością powoływanie się na doświadczenie, którego się nie posiada,
aby w ten sposób uzyskać zamówienie, jest zarówno niezgodne z dobrymi obyczajami, jak i
narusza
interes innych przedsiębiorców, którzy biorą udział w przetargu. Godzi także w
interes klienta, którym jest zamawiający, gdyż wbrew jego woli dochodzi do udzielania
zamówienia wykonawcy, który nie posiada doświadczenia potwierdzającego zdolność do
należytego wykonania zamówienia. Ma to szczególne znaczenie w przypadku zamówienia
na tak wrażliwym rynku, jak usługi w branży energetycznej dotyczące bezpieczeństwa
użytkowania infrastruktury.
Na koniec odwołujący przedstawił argumentację dla zarzutów ewentualnych
wskazując zaniechanie wezwania do wyjaśnień oraz uzupełnień podmiotowych środków
dowodowych dotyczących posiadanego przez tego wykonawcę doświadczenia. Raz jeszcze
należy podkreślić, nie wiadomo jakie prace wskazywane w wykazie usług mają potwierdzać
spełnianie tego warunku. Ponadto wykonawca MEGA-REM nie posiada wymaganego
doświadczenia. Zgodnie z treścią art. 128 ust. 1 Pzp jeżeli wykonawca nie złożył
podmiotowych środków dowodowych lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na
ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie. Dlatego też odwołujący w tym zakresie wniósł o
nakazanie uzupełnienia wykazu ze względu na wskazywane przez niego okoliczności
dotyczące brak wykazania spełniania warunku udziału lub też do uprzedniego wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień.
W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie
zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Remontowo-Usługowe „MEGA-REM”
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (zwany dalej:
„przystępującym”).
W dniu
25 września 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie w ramach, której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi na
odwołanie zamawiający przedstawił uzasadnienie dla powyżej wskazanego wniosku.
Tego samego dnia tj.
25 września 2024 r. również przystępujący złożył pismo
procesowe
, w którym wniósł o oddalenie odwołania, przedstawiając argumentację na
poparcie swojego wniosku.
W dniu 30 września 2024 r. odwołujący złożył pisma procesowe, w których odniósł się
do stanowiska
zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie i stanowiska
przystępującego zawartego w piśmie procesowym przystępującego.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i
Uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie oraz pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i
odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. i skierowała
odwołanie na rozprawę.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art.
505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie o
dwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez
z
amawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego wykonawcę Przedsiębiorstwo Remontowo-Usługowe „MEGA-REM” spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, wobec spełnienia przesłanek
określonych w art. 525 Pzp. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
Izba postanowiła dopuścić dowody z: dokumentacji postępowania, odwołania wraz
z
załącznikami, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego złożonego przez
przystępującego wraz z załącznikami oraz pism procesowych złożonych przez odwołującego
wraz z załącznikami.
Izba ustaliła co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Serwis i remonty instalacji i urządzeń maszynowni oraz wewnętrznej sieci ciepłowniczej w
PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie - Usługa serwisowa” z podziałem na dwie części.
Zamawiający w pkt 15.6.4.2 Rozdziału 15 SWZ wskazał, iż zamawiający uzna, że
w
ykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej, jeżeli wykonawca wykaże, że dla części II: „w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania Ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w
tym okresie, należycie wykonał co najmniej 1 (jedną) usługę polegającą na przeprowadzeniu
badań wiroprądowych skraplaczy i wymienników ciepłowniczych.”
Wartość szacunkowa zamówienia została określona na kwotę 15 414 378,10 zł netto
18 959 685,06 zł brutto) dla części I oraz kwotę 1 999 436,18 zł netto (2 459 306, 50 zł
brutto) dla części II. Zgodnie z protokołem postępowania wartość zamówienia została
ustalona w dniu 11 kwietnia 2024 r. na podstawie danych historycznych, tj. cen oferty
najkorzystniejszej złożonej w postępowaniu nr POST/PEC/PEC/UZS/00094/2021 pn. „Serwis
i remonty instalacji i urządzeń maszynowni oraz wewnętrznej sieci ciepłowniczej w PGE EC
S.A. Oddział nr 1 w Krakowie” - Usługa serwisowa” dla obu części - z uwzględnieniem
wskaźnika inflacji z lat 2022 – 2024 zwiększającego ceny jednakowe o 30%.
W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: 1) odwołującego – cześć I: 14 984 624, 32 zł
brutto, część II: 2 133 172, 09 zł brutto i 2) przystępującego – część I: 11 387 049, 72 zł
brutto, część II: 1 032 569, 01 zł brutto.
Zamawiający pismem z dnia 29 lipca 2024 r. wezwał przystępującego na podstawie
art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny realizacji
zamówienia w zakresie części II. Zamawiający wskazał, iż „podana przez Wykonawcę cena
realizacji zamówienia, może wydawać się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzić wątpliwości, co do możliwości należytego wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
W związku z powyższym, zgodnie z art. 224 ust. 1 i nast. Ustawy PZP, Wykonawca jest
zobowiązany do złożenia wyjaśnień i dowodów, dotyczących wyliczenia ceny realizacji
Zamówienia w tym w szczególności w zakresie:
1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług;
3) oryginalności dostaw, usług oferowanych przez wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564)
lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
pomocy publicznej;
6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
Zamawiający informuje, iż zgodnie z art. 224 ust. 5 Ustawy PZP, obowiązek wykazania, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. Złożone przez Wykonawcę
wyjaśnienia nie mogą mieć charakteru ogólnego, a w ramach składanych wyjaśnień
Wykonawca powinien przedkładać dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą
wycenę przedmiotu zamówienia. Celem składanych wyjaśnień jest bowiem przekonanie
Zamawiającego i przedstawienie dokumentów, informacji prowadzących do stwierdzenia, że
podejrzenie dotyczące rażąco niskiej oferty jest nieuzasadnione. Z wyjaśnień
przedstawionych przez Wykonawcę jednoznacznie powinno wynikać, iż za cenę ofertową
określoną dla zamówienia jest on w stanie zrealizować przedmiot zamówienia zgodnie z
wymaganiami i warunkami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia,
a także potwierdzić racjonalność i rynkowość wyceny swojej oferty.
Wyjaśnienia dotyczące ceny oferty, w których podane są jedynie ogólne stwierdzenia,
niepoparte konkretnymi kwotami i wyliczeniami żądanymi przez Zamawiającego, mogą co
najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie mogą stanowić
wyjaśnień samych w sobie. Złożenie wyjaśnień, o których mowa w art. 224 Ustawy PZP, nie
powinno sprowadzać się jedynie do przedstawienia Zamawiającemu pisma zatytułowanego
„Wyjaśnienia”, ale do przedstawienia merytorycznych informacji w przedmiotowym zakresie,
które pozwolą na dokonanie przez Zamawiającego oceny poziomu i realności zaoferowanej
ceny globalnej, w tym poprzez weryfikację cen jednostkowych i kosztów wykonania
zamówienia występujących po stronie Wykonawcy.”
W dniu 05 sierpnia 2024 r. przystępujący złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie
z dnia 29 lipca 2024 r. Do wyjaśnień przystępujący załączył szczegółową kalkulację ceny
ofertowej
opierając się na poszczególnych pozycjach z formularza ofertowego i ofertę
podwykonawcy.
Zamawiający w dniu 29 sierpnia 2024 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którą w części I i części II zamówienia uznał ofertę przystępującego.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnik
ów postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie częściowo
zasługiwało na uwzględnienie.
Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 224 ust. 2 w zakresie pkt 1 ustawy Pzp
poprzez bezzasadne zaniechanie wezwania
przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, pomimo że cena całkowita oferty jest niższa
o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i
usług, a zaistniała rozbieżność nie wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia (zarzut drugi).
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 224
ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w
przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest
niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i
10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
W stosunku do oferty p
rzystępującego zaistniał pierwszy przypadek opisany w art. 224
ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, obligujący zamawiającego do wezwania przystępującego do
złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny, co stanowi
okoliczność bezsporną.
Problem w tym zakresie tak naprawdę sprowadzał się do tego czy rozbieżność
pomiędzy ceną oferty przystępującego, a wartością szacunkową zamówienia w części I
zamówienia wynikała z okoliczności oczywistych. Ciężar dowodu w tym zakresie – zgodnie z
ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wynikająca z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp –
spoczywał na zamawiającym, ponieważ to zamawiający powoływał się na zaistnienie
oczywistych okoliczności i wywodził z tego faktu skutki prawne w postaci możliwości
odstąpienia od przewidzianej ustawą procedury wyjaśnienia ceny. Ciężar ten odpowiednio
przekładał się również i na przystępującego, który zgłosił swój udział w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego.
Izba wskazuje, iż na gruncie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wezwanie wykonawcy do
wyjaśnień w przypadku, gdy cena oferty jest niższa niż wskaźniki określone w tym przepisie
jest zasadą, ale i obowiązkiem zamawiającego. Możliwość odstąpienia od takiego wezwania
jako wyjątek od tej zasady nie może być traktowana jako wykładnia rozszerzająca.
Rozbieżność pomiędzy ceną oferty, a wartością szacunkową zamówienia lub średnią
arytmetyczną złożonych ofert musi wynikać z okoliczności oczywistych, czyli z okoliczności
nie budzących wątpliwości, a więc widocznych na pierwszy rzut oka. (por. wyrok KIO z dnia
25 kwietnia 2023 r. sygn. akt KIO 1006/23).
Zamawiający w swojej argumentacji zawartej w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że
wartość szacunkowa dla części I zamówienia została przez niego przeszacowana i błędnie
podniesiona do wartości budżetu przeznaczonego na realizację zamówienia, a tym samym
zdaniem zamawiającego rozbieżność wartości oferty przystępującego dla części I
zamówienia w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania wynika z okoliczności
oczywistej, która nie wymaga wyjaśnienia tj. błędnego ustalenia przez zamawiającego
wartości zamówienia przed wszczęciem postępowania. Izba podziela pogląd prezentowany
przez
zamawiającego, że przeszacowanie przez zamawiającego wartości zamówienia przed
wszczęciem postępowania może stanowić okoliczność oczywistą, o której mowa art. 224 ust.
2 ustawy Pzp m.in.
wartość szacunkowa powiększona o podatek VAT jest wyraźnie
zawyżona w stosunku do cen złożonych ofert, wskutek czego oferty te okazują się mieć ceny
niższe o co najmniej 30% od tejże wartości. Jednakże należy mieć na uwadze, że każda
takie zdarzenie
nie może być stosowana automatycznie, tj. nie w każdym przypadku, gdy
taka sytuacja
ma miejsce w postępowaniu, zamawiający jest tym samym zwolniony z
obowiązku badania rażąco niskiej ceny. Każdy przypadek musi być analizowany
indywidualnie, tak by można było stwierdzić, że w danym postępowaniu rozbieżność między
ceną danej oferty, a wartością zamówienia powiększoną VAT lub średnią arytmetyczną cen
wszystkich złożonych ofert, rzeczywiście wynika z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia.
Jak wskazuje się w orzecznictwie rozbieżności muszą wynikać z okoliczności, które
nie wymagają wyjaśnień. Takie stwierdzenie można odnosić jedynie do zdarzeń i faktów
dostrzeganych natychmiast, bez konieczności dokonywania analizy podobnych sytuacji (por.
m.in. wyrok KIO z dnia 28 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 983/23).
Podkreślenia wymaga, iż
z
amawiający może skorzystać z możliwości odstąpienia od wezwania do wyjaśnień, jeśli nie
ma żadnych wątpliwości, z czego wynika różnica między zaoferowaną ceną, a wartością
zamówienia oraz kiedy nie można mieć jakichkolwiek podejrzeń, że powodem wystąpienia
takiej różnicy jest nierealność ceny (por. m.in. wyrok KIO z dnia 8 października 2021 r., sygn.
akt KIO 2686/21). P
odkreślić należy, że po pierwsze w rozstrzyganej sprawie zaistniał
pierwszy przypadek wskazany w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp -
rozbieżność ceny oferty
p
rzystępującego w odniesieniu do wartości szacunkowej zamówienia, a po drugie należy
zwrócić uwagę na fakt, iż w postępowano zostały złożone tylko dwie oferty i tylko oferta
przystępującego była niższa o około 40 % od wartości szacunkowej zamówienia, zaś oferta
odwołującego nie była niższa o co najmniej 30 % od tej wartości, co już samo w sobie
powinno
zwrócić uwagę zamawiającego, czy w takiej sytuacji można wskazywać na
oczywistą okoliczność.
Izba stwierdziła, iż w rozpoznawanym przypadku nie mamy do czynienia z
zaistnieniem okoliczności oczywistych, uzasadniających odstąpienie od wezwania
wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wskazuje na to już chociażby fakt, że
z
amawiający musiał przeprowadzić dokładną analizę w zakresie cen ofert, relacji do wartości
szacunkowej
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonego przez
zamawiającego w 2021 r. czy samego sposobu szacowanie wartości zamówienia, aby
stwierdzić, że nie jest konieczne wzywanie przystępującego do wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny oferty.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, iż szacunkowa wartość zamówienia
została ustalona w dniu 11 kwietnia 2024 r. na podstawie danych historycznych, tj. cen oferty
najkorzystniejszej złożonej w postępowaniu nr POST/PEC/PEC/UZS/00094/2021 pn. „Serwis
i remonty instalacji i urządzeń maszynowni oraz wewnętrznej sieci ciepłowniczej w PGE EC
S.A. Oddział nr 1 w Krakowie” - Usługa serwisowa” – z podniesieniem wartości przy
zastosowaniu wskaźnika inflacji z lat 2022 – 2024, zwiększającego ceny o 30% (wartość
skumulowanej inflacji za lata 2022-
2024.). Tak wyliczoną wartość szacunkową następnie
podniesiono do wartości budżetu, tj.: dla części I - 15 414 378,10 zł netto (18 959 685,06 zł
brutto) oraz dla części II -1 999 436,18 zł netto (2 459 306,50 zł brutto).
Zamawiający pomimo ciążącego na nim obowiązku dowodowego nie przedstawił tak
naprawdę żadnych dowodów potwierdzających czy uprawdopodabniających, że wskazana
w
protokole postępowania wartość zamówienia jest obarczona błędem, poza argumentacją
wskazaną w odpowiedzi na odwołanie. Przekazana do akt sprawy dokumentacja
postępowania o udzielenie zamówienia zawiera jedynie informację, w protokole
postępowania iż:„ szacunkowa wartość zamówienia została ustalona w dniu 11.04.2024 r. na
podstawie danych historycznych, tj. cen oferty najkorzystniejszej złożonej w postępowaniu nr
POST/PEC/PEC/UZS/00094/2021 pn. „Serwis i remonty instalacji i urządzeń maszynowni
oraz wewnętrznej sieci ciepłowniczej w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie” - Usługa
serwisowa” – z podniesieniem wartości przy zastosowaniu wskaźnika inflacji z lat 2022 –
2024, zwiększającego ceny o 30%.
Próżno szukać informacji o tym, iż wyliczoną wartość
szacunkową następnie zamawiający podniósł do wartości budżetu. Na rozprawie
zamawiający stwierdził, iż informacje te zostały wskazane w notatce wewnętrznej
zamawiającego, jednakże notatka ta nie znalazła się w dokumentacji postępowania.
W tej sytuacji, w ocenie Izby, nie
można było uznać, że zaistniały okoliczności
zwalniające zamawiającego z obowiązku skierowania do przystępującego wezwania do
wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny, nie można bowiem oprzeć się na gołosłownych
twierdzeniach z
amawiającego w tym zakresie. Izba wskazuje, iż oceny czy zaistniały
okoliczności zwalniające zamawiającego z obowiązku skierowania do przystępującego
wezwania do wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny należy jednak dokonywać zawsze na
gruncie konkretnej sprawy
, a w rozpoznawanej sprawie okoliczności stanu faktycznego nie
uzasadniały odstąpienia od procedury wyjaśniającej. Należy również zwrócić uwagę to, że
z
amawiający ma obowiązek oszacowania wartości zamówienia z należytą starannością, a w
rozstrzyganej sprawie
jak wskazał zamawiający dodatkowo oszacowaną wartość
zamówienia błędnie podniósł do wartości budżetu, co ostatecznie nie było działaniem
właściwym.
Zamawiający powinien mieć świadomość, że sposób szacowania wartości
zamówienia ma bardzo duże znaczenie, m.in. w kontekście wzywania wykonawców do
wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Sam fakt złożenia oferty poniżej oszacowanego przez
z
amawiającego poziomu nie powinien być automatycznie utożsamiany z oczywistym błędem
w ustaleniu wartości zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iż zamawiający nie wykazał, aby
w
przedmiotowej sprawie rozbieżność pomiędzy ceną oferty przystępującego, a wartością
szacunkową zamówienia wynikała z okoliczności oczywistych. Zamawiający przyjął, że to nie
cena oferty p
rzystępującego budzi podejrzenie rażąco niskiej ceny, lecz że to wartość
szacunkowa została niezasadnie zawyżona, podczas gdy nie miał ku temu obiektywnych i
nie budzących wątpliwości podstaw.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania p
rzystępującego do złożenia wyjaśnień odnośnie ceny oferty dla część I
zamówienia, w tym dowodów w zakresie jej wyliczenia, pomimo iż zaoferowana cena i jej
istotne elementy składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i
budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów (zarzut pierwszy), Izba uznała ten zarzut za uzasadniony w tym znaczeniu, że
skoro cała cena oferty przystępującego spełnia ustawowe przesłanki do obowiązkowego
przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, to tym bardziej należy uznać, że budzi ona
wątpliwości. Art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp określa bowiem szczególne przypadki, których
zaistnienie samo w sobie powoduje powstanie wątpliwości co do ceny oferty i w których
wezwanie do wyjaśnienia ceny ma charakter obligatoryjny. Natomiast oprócz wskazanych
tam przypadków mogą zaistnieć jeszcze inne okoliczności, nie objęte art. 224 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp, które mogą powodować pojawienie się u zamawiającego podejrzenia rażąco
niskiej ceny i dodatkowo
budzić jego wątpliwości. W takim przypadku zamawiającemu
przysługuje prawo do wezwania wykonawcy do wyjaśnień w oparciu o art. 224 ust. 1 ustawy
Pzp.
Skoro zatem cena oferty p
rzystępującego dla I części zamówienia, na podstawie
przepisów ustawy Pzp podlega pod przeprowadzenie wyjaśnień, to należy również uznać, że
jest to cena w rozumieniu ustawy budząca wątpliwości, niezależnie od przekonania
z
amawiającego o braku takich wątpliwości. Cena ta w świetle przepisów ustawy powinna
podlegać całościowemu sprawdzeniu czy została skalkulowana w sposób prawidłowy, czy
ma rynkowy charakter.
Ponadto podkreślenie wymaga, że w rozpoznawanym przypadku
Izba nie dokonuje weryfikacji tego czy cena oferty p
rzystępującego w zakresie części I
zamówienia jest ceną rażąco niską, a jedynie czy zaistniały okoliczności, które
uzasadniałyby wystosowanie wezwania do wyjaśnień. Z tego względu ewentualna
zasadność przedstawianych przez odwołującego argumentów odnoszących się do
poszczególnych pozycji formularza cenowego załączonego do oferty przystępującego czy
szacowania czasochłonności prac danego rodzaju, będzie możliwa do oceny dopiero w
konfrontacji z wyjaśnieniami, jakie przedstawi na wezwanie przystępujący. Nie można
wykluczyć, że przystępujący złoży wyjaśnienia, które uzasadnią iż zaoferowana przez niego
cena nie jest ceną rażąco niską. Rozstrzyganie w chwili obecnej o tym, czy przystępujący
przyjął właściwe założenia i czy zasadne są twierdzenia odwołującego, jakoby cena oferty
p
rzystępującego została skalkulowana wadliwie, byłoby przedwczesne.
W zakresie zarzut
ów dotyczących części II zamówienia odwołujący w pierwszej
kolejności zarzucił naruszenie art. 224 ust. 6 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MEGA-
REM, który złożył wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniające podanej w ofercie ceny i tym samym oferta tego wykonawcy
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zważywszy jednak na
wskazane przez o
dwołującego okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania w odniesieniu do zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy MEGA-REM, który
złożył wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniające podanej w ofercie ceny i tym samym
oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
jak również, iż Izba nie jest związana wskazaniem przepisu, którego naruszenie jest
zarzucane, należało przyjąć, że w rzeczywistości zarzut dotyczył naruszenia 224 ust. 6 Pzp
oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
Na wstępie wskazać należy, że zgodnie art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu, jako oferta z
rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w
wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny lub kosztu. Natomiast zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
z
amawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania konieczne jest
podkreślenie, że przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp odnosi zaoferowaną cenę do wartości
przedmiotu zamówienia. Zgodnie więc z jego treścią ma to być cena „rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia". Tym samym to realna, rynkowa wartość danego
zamówienia jest punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej
wartości, a różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi
danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W orzecznictwie podkreśla się, że
punktem odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny są przede wszystkim: wartość
przedmiotu zamówienia, ceny zaproponowane w innych ofertach, złożonych w
postępowaniu oraz wiedza, doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków rynkowych
jakimi dysponują członkowie komisji przetargowej zamawiającego (tak min. wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 9 kwietnia sygn. akt: IV Ca 1299/09). A zatem za cenę
rażąco niską uznać należy cenę, która jest nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i
kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakłada wykonanie
zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową. Z
kolei ustalenia, że dana cena nie jest ceną rażąco niską, dokonuje zamawiający, najpierw
poprzez obligatoryjne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień oraz przedstawienia
dowodów, zgodnie z art. 224 ust. 1 i 2 Pzp, a następnie poprzez już ocenę złożonych
wyjaśnień. Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w taki sposób,
że zamawiający musi obligatoryjnie umożliwić wykonawcy wykazanie okoliczności, iż
zaoferowana przez niego cena jest ceną realną. Następnie zaś na wykonawcy, zgodnie zaś
z art. 224 ust. 5 Pzp, spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny. Rolą zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki na które powołuje się
wykonawca
w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją i mogą być osiągnięte w ramach
realiów rynkowych, a także na podstawie jakich założeń wykonawca zakłada realność
wystąpienia tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności. (tak: wyrok KIO z
dnia 27 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 58/22).
Treść normy art. 224 ust. 5 Pzp w sposób jednoznaczny wskazuje, że to na
wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa obowiązek wykazania, czy
możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w ofercie cenę. Z racji tego, że
celem wyjaśnień jest wzruszenie przyjętego domniemania, że zaoferowana cena jest ceną
rażąco niską, wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające
realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji.
Podkreślenia wymaga także, że w ramach postępowania odwoławczego Izba ocenia
jedynie prawidłowość czynności zamawiającego w postępowaniu, a nie samą cenę oferty.
Weryfikacji podlega zatem sama czynność wezwania do złożenia wyjaśnień, ocena przez
z
amawiającego tych wyjaśnień, a następnie prawidłowość decyzji co do odrzucenia lub nie,
złożonej przez wykonawcę oferty.
Przede
wszystkim Izba wzięła po uwagę analizując treść wezwania, iż jednej strony
można by wskazać, iż miało ono charakter standardowego wezwania jakim bardzo często
posługują się zamawiający i w dużej mierze zamykało się w zacytowaniu fragmentów art.
224 ust. 3 Pzp.
Jednakże z drugiej strony zamawiający wskazał, iż złożenie wyjaśnień, o
których mowa w art. 224 Pzp, nie powinno sprowadzać się jedynie do przedstawienia
Zamawiającemu
pisma
zatytułowanego
„Wyjaśnienia”,
ale
do
przedstawienia
merytorycznych informacji w przedmiotowym zakresie, które pozwolą na dokonanie przez
Zamawiającego oceny poziomu i realności zaoferowanej ceny globalnej, w tym poprzez
weryfikację cen jednostkowych i kosztów wykonania zamówienia występujących po stronie
Wykonawcy.
Izba nie podzie
liła argumentacji odwołującego, iż wyjaśnienia zaprezentowane przez
przystępującego są ogólnikowe i nie obalają domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny.
W ocenie Izby wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny złożone przez przystępującego
korespondowały z zakresem wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia
29 lipca 2024 r. i p
rzystępujący w co najmniej należyty sposób odpowiedział na skierowane
do niego wezwanie.
Przystępujący w wystarczający sposób opisał metodę kalkulacji ceny
złożonej oferty, a także wskazał na okoliczności, które jego zdaniem mają wpływ na cenę,
którą wskazał w ofercie. Przystępujący powołały się na sprzyjające okoliczności realizacji
zamówienia, w tym przede wszystkim na to, że posiada własne zaplecze socjalne,
warsztatowe, sprzętowe i biurowe w bezpośrednim sąsiedztwie zamawiającego co pozwala
na sprawną i efektywną organizacje wykonywanych prac oraz możliwość szybkiej reakcji na
potrzeby zamówienia, dostosowując ilości pracowników na każdym etapie realizacji prac
obniżając tym samym koszty. Przystępujący wskazał, iż obecnie realizuję inne liczne umowy
serwisowe i kolejna umowa nie wpłynie na zwiększenie kosztów utrzymania pracowników do
jej realizacji. Zdaniem Izby te czynniki mogą mieć realny wpływ na obniżenie kosztów
realizacji
umowy i zaproponowaną ostatecznie cenę.
Nie można również pominąć tego, iż przystępujący do wyjaśnień załączył
szczegółową kalkulacje gdzie dla każdej pozycji formularza cenowego wskazał koszt
robocizny i zysk. Izba nie p
rzychyla się w tym względzie do argumentacji odwołującego, iż
przedstawienie przez przystępującego tej kalkulacji sprowadza się jedynie do rozbicia ceny
łącznej na ceny jednostkowe, a tym samym nie przesadza to o rynkowym charakterze oferty.
P
rzystępujący właśnie tam wskazał zysk i pozycje, które będzie realizował za pomocą
podwykonawcy.
Przystępujący w wyjaśnieniach wskazał, iż posiada korzystną ofertę od
podwykonawcy, a zakres prac który zamierza powierzyć podwykonawcy to ponad 80 %
wartości oferty. Na potwierdzenie tego złożył ofertę podwykonawcy z wyliczeniem
poszczególnych pozycji popartych konkretnymi kwotami.
Odwołujący w swej argumentacji wskazywał, iż to wykonawcy samodzielnie
określając wysokość wynagrodzenia szacowali tym samym czasochłonność tych świadczeń.
Jak sam odwołujący zauważył szacunki co do czasochłonności mogą się różnić u
wykonawców. Swoje szacunki odwołujący odniósł do umowy z 2019 r., jednakże to nie
uwiarygadnia tego,
iż szacunki odwołującego są prawidłowe, a przystępującego w tym
względzie niepoprawne. Nie można tracić z pola widzenia tego co zauważył również
przystępujący, iż wykonawca dokonując tego rodzaju szacunków przy kalkulacji oferty
bardzo często opiera się na własnych doświadczeniach z realizacji z innych umów tego
rodzaju. Dlatego też wykonawca bogatszy w doświadczenie, pewne procesy może
z
minimalizować czy skomasować, uwzględniając inne technologie czy możliwości, tym
samym szacunek
będzie odmienny względem innego wykonawcy, z zatem może być
korzystniejszy przy ofertowaniu w innym przetargu.
Odwołujący w swojej argumentacji dla poz. 39 Formularza cenowego dla części II,
gdzie wykonawcy byli zobowiązani do wskazania stawki przerobowej za prace obiektowe,
(gdzie
zamawiający przewidział dla tej pozycji liczbę szacunkową 1 700 godzin pracy),
wskazał, iż przystępujący zaoferował 30 zł netto zaś odwołujący 55 zł netto, tym samym
cena przystępującego jest rażąco niska. Ponadto odwołujący w tym aspekcie odwołał się do
stawek minimalnych oraz stawek godzinowych
specjalistów z branży energetycznej,
publikowanych na stronach internetowych
branżowych podmiotów. Izba zauważa, iż
p
owyższe oznacza, że opracowania te zostały sporządzone w określonych warunkach, z
uwzględnieniem określonym założeń, bazując na różnego rodzaju ankietach. W
szczególności, odnotowania wymaga, że podane stawki są stawkami rekomendowanymi, ale
nie obowiązującymi np. w oparciu o przepisy prawa. Izba nie kwestionuje prawdziwości tak
opracowanych danych, ani nie kwestionuje renomy podmiot
ów je opracowujących.
Niewątpliwie tego rodzaju opracowania mogą okazać się przydatne również na gruncie
przepisów Pzp, w szczególności na etapie przygotowania postępowania o zamówienie, np.
przy oszacowaniu wartości zamówienia. Jednak na gruncie tego postępowania takie
okoliczności nie są przedmiotem rozpoznania. W okolicznościach tej sprawy, stan faktyczny
przedstawia się w ten sposób, że przystępujący został przez zamawiającego wezwany do
udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Przystępujący udzielił takich wyjaśnień,
a z
amawiający je ocenił pozytywnie. W tych okolicznościach powoływanie się przez
o
dwołującego na powyższe publikacje, które nie uwzględniają indywidualnej sytuacji danego
wykonawcy, który przedstawił określone okoliczności uzasadniające jego cenę, nie może być
w ocenie Izby wystarczające. Stąd też powyższe nie mogło przesądzić o uwzględnieniu
rozpoznawanego zarzutu.
Mając na uwadze powyższe koniecznym jest uznanie, że odwołujący nie wykazał
okoliczności, które wskazywałyby, że zaoferowana przez przystępującego cena jest rażąco
niska. W tym miejscu należy zauważyć, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp
postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym co oznacza, że strony
i
uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W przypadku rozpoznania zarzutu
rażąco niskiej ceny, czy też zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie ceny na etapie postępowania odwoławczego ciężar dowodu
rozkłada się analogicznie do tego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (vide: art. 224
ust. 5 ustawy Pzp). Oznacza to, że stosownie do art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, bądź też że cena nie budzi wątpliwości, spoczywa na
wykonawcy który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego
albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem
postępowania odwoławczego. Skład orzekający w niniejszej sprawie rozpoznając zarzut
dotyczący rażąco niskiej ceny podziela prezentowane w orzecznictwie Izby stanowisko,
zgodnie z którym ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie ma charakteru absolutnego i nie
zwalnia odwołującego, który podnosi zarzut rażąco niskiej ceny od obowiązku wykazania
i
udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie
z
534 ust. 1 ustawy Pzp, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do
realności ceny oferty. Innymi słowy treść art. 537 ustawy Pzp nie uprawnia odwołującego do
poprzestania na samych twierdzeniach i przerzucenia na uczestnika postępowania lub
zamawiającego ciężar dowodu (por. wyrok KIO z dnia z dnia 26 kwietnia 2022 r. o sygn. akt
KIO 719/22 oraz wyrok KIO z dnia 21 stycznia 2019 r. o sygn. akt KIO 2617/18).
W odniesieniu do zarzutu art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp
wskazującego na wadliwy wybór
oferty wykonawcy MEGA-REM
dla II części zamówienia, która jako złożona w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji podlegała odrzuceniu w odniesieniu do wprowadzenia
z
amawiającego w błąd w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu
(doświadczenie) Izba uznała, iż zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie.
W tym miejscu należy wskazać iż, odrzucenie oferty jest najdotkliwszą sankcją dla
wykonawcy. Tym bardziej,
odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp możliwe
jest tylko wtedy, gdy zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej
konkurencji został udowodniony i uzasadniony, a istnienie jedynie jego podejrzenie jest
niewystarczający. Izba wskazuje iż to na odwołujący w takim przypadku ciążył obowiązek
wykazania, że oferta przystępującego został złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji.
Swoje stanowisko odwołujący oparł na tym, iż jego zdaniem przystępujący
przedstawił zamawiającemu wykaz usług, z którego nie wynika, żeby wymagane
doświadczenie zdobył.
Analizując dokumentację postepowania, w której zamawiający wskazał, że: „jeżeli
Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji usług wykonywanych wspólnie z
innymi Wykonawcami, powinien złożyć wykaz dotyczący zadań, w których realizacji
bezpośrednio uczestniczył”. Przystępujący nie wskazywał na usługi, które wykonywał
wspólnie z innymi wykonawcami, dlatego zdaniem Izby przystępujący jest uprawniony do
tego, aby powoływać na zdobyte doświadczenie, nawet w sytuacji, gdy część prac w ramach
danej usługi realizował przy pomocy podwykonawcy.
Na poparcie swojego
stanowiska odwołujący przywołał w piśmie procesowym jak
również na rozprawie, wyrok TSUE z maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt. Izba
zauważa, iż wspomniany wyrok dotyczył kwestii konsorcjum i wzajemnego udziału jego
członków w wykonywaniu zamówienia publicznego. Trybunał orzekł, że członek konsorcjum
nie może powoływać się na doświadczenie przy wykonywaniu określonej części zamówienia,
jeżeli wykonywał ją drugi konsorcjant. W rozpatrywanej sprawie ocenie podlega możliwość
posługiwania się przez wykonawcę doświadczeniem zdobytym w ramach realizacji
zamówienia publicznego w tej części prac, którą wykonawca powierzył podwykonawcom.
W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż możliwość zatrudnienia podwykonawców
jest jednym z podstawowych uprawień wykonawcy w toku realizacji zamówienia publicznego.
Na mocy art. 462 Pzp wykonawca pozostaje w pełni uprawniony do realizowania zamówień
publicznych przy ich pomoc.
Należy również wskazać iż wykonywanie zamówienia z
wykorzystaniem
podwykonawców wymaga od generalnego wykonawcy podejmowania
określonych działań i nie ogranicza się bynajmniej wyłącznie do zawarcia zobowiązania z
takim podmiotem. Wykonawca
zatrudnia podwykonawcę na własny koszt i ryzyko,
zo
bowiązany jest więc do kontroli i nadzoru nad wykonywanymi przez niego pracami, w tym
do odbioru, a finalnie do zaoferowania tej
usługi zamawiającemu jako świadczenia własnego.
Podwykonawcy nie należy wiec traktować jako odrębnego podmiotu realizującego
zamówienie, ponieważ taki przymiot może posiadać wyłącznie wykonawca wybrany w
odpowiedniej procedurze wskazanej w ustawie Pzp (tak wyrok KIO z dnia 13 marca 2023 r.
sygn. akt KIO 507/23, por. wyrok KIO z dnia 2 kwietnia 2021 sygn. akt KIO 270/21).
Odmiennie rzecz
się ma w przypadku konsorcjum, gdzie członkowie jego odpowiadają
solidarnie
przed zamawiającym.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że przystępujący jako wykonawca
usługi, z którym to zamawiający podpisał umowę na wykonanie zamówienia publicznego, a
który część prac realizował za pomocą podwykonawcy- jednak ostatecznie to przystępujący
kierował pracami i je organizował, jak również ponosił pełną odpowiedzialność za ich
należyte wykonanie - jest uprawniony do tego, aby powoływać się na zdobyte w ramach
takiej usługi doświadczenie, nawet w przypadku, gdy część prac realizował przy pomocy
podwykonawcy.
Odwołujący jako ewentualny postawił zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 i ust. 4 Pzp,
na wypadek nieuwzględnienia zarzutów dotyczący części II zamówienia, konsekwencją
których byłoby odrzucenie oferty przystępującego. Również i ten zarzut Izba uznała za
niezasadny. Zarzut ten został z jednej strony uzasadniony w sposób dość lakoniczny, zaś z
drugiej strony
odwołujący przywołał po części argumentację przedstawioną dla zarzutu
podnoszonego przez odwołującego dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Odwołujący w swojej argumentacji tak naprawdę wskazał, że nie wiadomo jakie prace
wskazywane w wykazie usług mają potwierdzać spełnienie warunku, a ponadto
przystępujący nie posiada wymaganego doświadczenia.
W kwestii posiadania przez przystępującego wymaganego doświadczenia właściwa
jest argumentacja, o której mowa powyżej w ramach zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7
Pzp i nie zasadne jest jej powielanie.
Natomiast jeśli zaś chodzi o zarzut odwołującego, iż nie wiadomo jakie prace
wskazywane w wykazie usług mają potwierdzać spełnienie warunku, to w pierwszej
kolejności Izba wskazuje, iż wszystkie prace wskazane przez przystępującego w wykazie
usług były realizowane na rzecz zamawiającego, który był odbiorcą tych usług i posiadał
wiedze, jakie czynności wchodziły zakres każdej z usług. Zamawiający stawiając warunek
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, wymagał
wykazania się:„ co najmniej jedną usługą polegającą na przeprowadzeniu badań
wiroprądowych skraplaczy i wymienników ciepłowniczych.”
Odwołujący wraz z pism procesowym przekazał oświadczenie podmiotu Conco East
Sp. z o.o.
z dnia 30 września 2024 r., z którym to oświadczono, że „żadne z poniższych
czynności nie wchodzą w zakres badań wiroprądowych:
•
demontaż i montaż włazów rewizyjnych: Kondensatory bloki nr 1 i 2 - DN500,
wymienniki ciepłownicze XA, XB bloków nr 1,2,3,4 – DN600, wymienniki woda –
woda WW bloków nr3 i 4 – DN 600;
•
demontaż i montaż zaworów od DN100 do DN150 na odwodnieniach skraplaczy i
wymienników ciepłowniczych;
•
demontaż, wymiana oraz montaż płytek protektorowych skraplaczy KO bloki nr 1, 2;”.
Tym samym
jest to tylko oświadczenie osoby, która się pod nim podpisała, że w zakres
badań wiroprądowych nie wchodzą powyżej wymienione czynności. Odwołujący stawiając
taki zarzut powinien udowodnić, iż w zakres każdej z wymienionych w wykazie usług nie
wchodziło
przeprowadzenie
badań
wiroprądowych
skraplaczy
i
wymienników
ciepłowniczych. Odwołujący nie przestawił żadnego dowodu, który by to potwierdzał i który
mógłby w tym zakresie przekonać skład orzekający. W związku z tym, iż okoliczność tak nie
został udowodniona zarzut ten podlegał również oddalaniu. Izba doszła do przekonania, iż
przystępujący wykazał się spełnieniem warunku udziału w postepowaniu w zakresie
posiadanego
doświadczenia, a złożone przez niego podmiotowe środki dowodowe to
potwierdzają. Tym samym zamawiający nie naruszył art. 128 ust. 1 i ust. 4 Pzp,
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
Zgodnie z art. 575 Pzp
Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
W związku z tym, że Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie, a
stosunek zarzutów zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio 1/2 do 1/2 to Izba
kosztami postępowania obciążyła zamawiającego i odwołującego w częściach równych. Na
koszty postępowania odwoławczego składały się: wpis uiszczony przez odwołującego
zł) oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika przez
zamawiającego (3 600,00 zł). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na
rzecz odwołującego kwotę 5 700, 00 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi
dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle
jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b)
w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).
Przewodnicząca: ……………………..…………