Sygn. akt: KIO 3285/24
WYROK
Warszawa, dnia
2 października 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant:
Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu
9 września 2024 r. przez wykonawcę Allies Incorporated sp. z o. o. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Centrum Zasobów
Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych im. Mariana Rejewskiego w Warszawie
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Integrated Solutions
sp. z o. o. w Warszawie
orzeka:
1. u
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
wykonanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Integrated Solutions
sp. z o. o.
w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych z powodu niezgodności treści oferty z załącznikiem nr 6 do SWZ, w
części dotyczącej napędu pojazdu,
kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni
Sił Zbrojnych im. Mariana Rejewskiego w Warszawie i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Allies Incorporated sp. z o. o. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania, kwotę
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną
przez
odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
zasądza od Skarbu Państwa – Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił
Zbrojnych im. Mariana Rejewskiego w Warszawie na rzecz wykonawcy Allies
Incorporated sp. z o. o. w Warszawie
kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 3285/24
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych im. Mariana
Rejewskiego w Warszawie, zwane
dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320)
, zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego
przedmiotem jest dostawa i wykonanie Systemu
Monitorowania Stanu Środowiska
Elektromagnetycznego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 20 marca 2024 r., Dz.U. S: 57/2024, nr 166051-2024.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 9 września
2024 r. do p
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Allies
Incorporated sp. z o. o. w Warszawie, zwany
dalej „odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
a) art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej w postępowaniu przez Integrated Solutions, podczas gdy oferta ta jest niezgodna
z warunkami zamówienia, ponieważ nie zapewnia pojazdu z napędem na cztery koła dla
mobilnej stacji monitorowania stanu środowiska elektromagnetycznego co, wobec
dostępności produkcyjnej tego typu pojazdów, pozostawało wiążącym wymaganiem w
p
ostępowaniu („zarzut główny”),
ewentualnie, w przypadku uznania, że oferta Integrated Solutions nie podlega odrzuceniu:
b) art. 255 pkt 6) Pzp w zw. z art. 99 ust 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp przez zaniechanie
unieważnienia postępowania, podczas gdy było ono obarczone niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego polegającą na niejednoznacznym opisie przedmiotu zamówienia,
co doprowadziło do nieporównywalności ofert złożonych w postępowaniu („zarzut
e
wentualny”).
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) w stosunku do zarzutu
głównego – unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w p
ostępowaniu, ponowienia badania i oceny ofert oraz nakazanie
z
amawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Integrated Solutions jako niezgodnej z
warunkami zamówienia, dla którego prowadzone jest postępowanie,
2) w stosunku do zarzutu ewentualnego
– unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255
pkt 6) Pzp.
W uza
sadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią opisu przedmiotu
zamówienia obowiązującym w postępowaniu („OPZ”) na omawiany system mają składać się
następujące komponenty (moduły):
⎯ mobilna stacja monitorowania stanu środowiska elektromagnetycznego,
⎯ moduł stacjonarny,
⎯ moduł przenośny,
⎯ oprogramowanie dla systemu.
Odwołujący wskazał, że z punktu widzenia odwołania kluczowe znaczenie ma pierwszy ze
wskazanych powyżej elementów – mobilna stacja monitorowania stanu środowiska
elektromagnetycznego („mobilna stacja”). Odwołujący argumentował, że szczegółowe
wymagania dla poszczególnych elementów zamówienia zostały wskazane w OPZ
stanowiącym załącznik Nr 6 do specyfikacji warunków zamówienia obowiązującej w
Postępowaniu („SWZ”).
Kolejno odwołujący wskazał, że zgodnie z pierwotnym OPZ zamawiający w ramach
Mobilnej Stacji wymagał, aby była ona dostarczona na pojeździe typu Furgon albo Van
wskazując również szereg szczegółowych wymagań. Wśród nich znalazł się m.in. wymóg, aby
Mobilna Stacja była dostarczona na pojeździe posiadającym napęd na cztery koła:
Skrzynia
biegów/Napęd
Manualna lub automatyczna skrzynia biegów posiadająca nie
mniej niż 5 przełożeń do jazdy do przodu i nie mniej niż jedno
przełożenie do jazdy do tyłu
Napęd na cztery koła.
Kolejno odwołujący wskazał, że w dniu 23 kwietnia 2024 r. Zamawiający opublikował
odpowiedzi na pytania do SWZ. Wśród nich znalazła się również odpowiedź na pytanie nr 3.
Wniosek nr 3 z dnia 22.04.2024 r.:
Czy z uwagi na brak dostępności produkcyjnej pojazdów z napędem 4x4 przed producentów
pojazdów bazowych, Zamawiający dopuści do zaoferowania pojazd z napędem 4x2 (napęd
na tylne koła)?
Na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający informuje, iż udzielił wyjaśnienia:
W przypadku braku
dostępności produkcyjnej pojazdów z napędem 4x4 Zamawiający
dopuszcza możliwość zaoferowania przez Wykonawcę pojazdu z napędem na tylne koła.
Kolejno odwołujący wskazał, że powyższa odpowiedź doprowadziła do zmiany SWZ z
26 kwietnia 2024 r., w
wyniku której przedmiotowe wymaganie OPZ dotyczące Stacji Mobilnej
nabrało następującego brzmienia:
Skrzynia
biegów/Napęd
Manualna lub automatyczna skrzynia biegów posiadająca nie mniej
niż 5 przełożeń do jazdy do przodu i nie mniej niż jedno przełożenie
do jazdy do tyłu
2. Preferowany n
apęd na cztery koła. W przypadku braku dostępności
produkcyjnej pojazdów z napędem 4x4 Zamawiający dopuszcza
możliwość wykorzystania pojazdu z napędem na tylne koła.
Zdaniem odwołującego w świetle powyższego należy uznać, że z dniem 23 kwietnia
2024 r. Zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania w ramach Mobilnej Stacji pojazdu z
napędem na tylne koła wyłącznie pod warunkiem braku dostępności produkcyjnej pojazdów z
napędem 4x4. Termin składania ofert ostatecznie upłynął 15 maja 2024 r. We wskazanym
terminie swoje oferty złożyło 4 wykonawców:
⎯ IBKOL Sp. z o.o. („IBKOL”),
⎯ Kenbit Sp. z o.o. („KENBIT”),
⎯ Integrated Solutions, oraz
⎯ Odwołujący.
Kolejno odwołujący wskazał, że na dzień składania ofert w postępowaniu wymagane
treścią OPZ pojazdy z napędem 4x4 jak najbardziej były dostępne produkcyjnie. Według
odwołującego o powyższym świadczy fakt zaoferowania takich pojazdów przez wszystkich
pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu tj. jego, KENBIT oraz IBKOL, co
obrazuje poniższa tabela:
Nazwa oferenta
Zaoferowany pojazd / spełnienie parametru dot.
napędu 4x4
IBKOL
Ford Transit MCA 2.0 New EcoBlue 165 KM
AWD Van / napęd 4x4
KENBIT
Volkswagen Crafter SYCB 8Z, 2,0 TDI, 4motion
/ napęd 4x4
Odwołujący
MAN TGE 3.180 4x4, napęd 4x4
Od
wołujący podniósł, że jedynym oferentem, który nie zaoferował pojazdu spełniającego
wymóg posiadania napędu 4x4 było Integrated Solutions – zaoferowany został pojazd z
napędem na tylne koła.
Odwołujący podniósł także, że pojazdy z napędem wymaganym przez zamawiającego
(4x4) są, co do zasady, droższe niż pojazd zaoferowany przez Integrated Solutions (z
napędem wyłącznie na tylne koła), a zatem wykonawca ten (postępując niezgodnie z SWZ)
zaoferował Zamawiającemu rozwiązanie tańsze niż jego konkurenci.
Kolejno odwołujący wskazał, że 20 czerwca 2024 r. Zamawiający wezwał Integrated
Solutions w trybie art. 233 ust. 1 Pzp
do przedstawienia wyjaśnień treści złożonej oferty, w tym
w zakresie spełnienia wymogu zaoferowania pojazdu z napędem 4x4. Kolejno odwołujący
wskazał, że w dniu 25 czerwca 2024 r. Integrated Solutions przedstawiło swoje wyjaśnienia.
W kontekście zaoferowanego pojazdu i jego napędu wykonawca ten wyjaśnił, że przecież
Zamawiający dopuścił możliwość wykorzystania pojazdu z napędem na tylną oś w przypadku
braku dostępności produkcyjnej pojazdu z napędem 4x4. W dalszej części, celem wykazania
owego braku dostępności produkcyjnej Integrated Solutions wskazało:
W momencie składania oferty Wykonawca nie miał dostępności produkcyjnej pojazdów z
napędem 4x4, która pozwalałaby na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, w szczególności z zachowaniem
terminów realizacji zamówienia i bez utraty gwarancji producenta pojazdów.
(…) Wykonawca zwrócił się o oferty jedynie do firm specjalizujących się w zabudowach
pojazdów dla służb zapewniających bezpieczeństwo państwa oraz bezpieczeństwo publiczne.
(…)
Spośród wyspecjalizowanych i sprawdzonych producentów jedynie firma Z. przedstawiła
ofertę na zabudowę pojazdów zgodnie z warunkami zamówienia. (…)
Firma Z.
jest też producentem zabudów specjalnych, uprawnionym do dokonywania
zabudowy bez utraty gwarancji producenta pojazdu. (...)
Pojazdy z napędem 4x4 nie były jednak dostępne produkcyjnie u tego producenta w takim
znaczeniu, że nie mógł on zaoferować realizacji dostawy, wraz z zabudową, w terminie
umożliwiającym realizację zamówienia zgodnie z warunkami SWZ, tj. 12 miesięcy, na bazie
pojazdu z napędem 4x4 i z tego względu dostawca ten zaoferował pojazd z napędem na tylną
oś i takie rozwiązanie znalazło się w ofercie Wykonawcy.
Odwołujący wskazał także, że podsumowując, Integrated Solutions stwierdziło, że z
uwagi na brak dostępności produkcyjnej pojazdów z napędem 4x4, Wykonawca był
uprawniony do zaoferowania pojazdu z napędem na tylną oś. Na potwierdzenie powyższego
do wyjaśnień dołączono (i) oświadczenie Z. z 19 czerwca 2024 r. oraz (ii) ofertę Z. z 8 maja
2024 r. na dostarczenie pojazdu wraz z zabudową.
Według odwołującego w tym kontekście w szczególności warto zwrócić uwagę, na
treść oświadczenia Z. złożonego 19 czerwca 2024 r. (tj. ponad miesiąc od upływu terminu
składania ofert), w którym podmiot ten wskazuje:
Jesteśmy producentem zabudów specjalnych m.in. na pojazdach marki Mercedes-Benz (…).
(…) otrzymaliśmy informację od generalnego importera marki Mercedes-Benz na Polskę, tj.
Mercedes-
Benz Polska o braku dostępności w ofercie napędu 4x4 dla pojazdu Mercedes-Benz
Sprinter do końca bieżącego roku, co praktycznie wyklucza ten typ pojazdu z oferty. (…)
Dlatego też w naszej ofercie proponujemy pojazd Mercedes Sprinter 517 CDI z napędem na
tylną oś. (…).
Zdaniem odwołującego, w świetle przedstawionego powyżej opisu stanu faktycznego
należy stwierdzić, że wymagany w ramach Postępowania pojazd dla Mobilnej Stacji typu
Furgon albo Van miał spełniać poniższe wymagania:
⎯ posiadać napęd 4x4 albo
⎯ posiadać napęd wyłącznie na tylne koła, pod warunkiem braku dostępności produkcyjnej
pojazdów z napędem 4x4.
Według odwołującego zamawiający nie dopuścił pojazdu z napędem na tylne koła jako
równoważnego do pojazdu z napędem 4x4. Byłoby to zupełnie nieuzasadnione, chociażby z
punktu widzenia porównywalności ofert (zob. punkt 1.15 treści uzasadnienia niniejszego
odwołania). Zdaniem odwołującego zamawiający jedynie, biorąc pod uwagę sygnalizowane
przez jednego z wykonawców ryzyko braku dostępności produkcyjnej pojazdów z napędem
4x4 u producentów pojazdów bazowych (zob. punkt 1.6. treści uzasadnienia odwołania) oraz
mając na uwadze strategiczny charakter zamówienia (zob. punkt 1.1. treści uzasadnienia
odwołania) chciał się zabezpieczyć przed sytuacją niemożności nabycia produktu w pełni
zgodnego z wymaganiami z OPZ.
Odwołujący argumentował, że nic w tym dziwnego, bowiem tego typu sytuacje zdarzały
się w praktyce w przeszłości na rynku motoryzacyjnym. Dla przykładu odwołujący wymieniał
następujące:
⎯ Globalny niedobór półprzewodników (2020-2021) - w latach 2020-2021 branża
motoryzacyjna zmagała się z globalnym niedoborem półprzewodników, które są kluczowe dla
produkcji nowoczesnych pojazdów, w tym samochodów 4x4. Ten kryzys miał wpływ na
produkcję wielu modeli samochodów, prowadząc do opóźnień i wstrzymania produkcji w
niektórych fabrykach. W rezultacie klienci musieli dłużej czekać na nowe pojazdy lub w ogóle
nie mogli ich nabyć.
⎯ Problemy z dostawami surowców i materiałów - w różnych okresach historycznych, takich
jak wojny czy sankcje ekonomiczne, produkcja pojazdów 4x4 mogła być ograniczona z
powodu niedoborów kluczowych surowców, jak stal, guma czy inne materiały niezbędne do
produkcji.
⎯ Pandemia COVID-19 (2020) - pandemia COVID-19 spowodowała czasowe zamknięcie wielu
fabryk samochodowych na całym świecie, co spowodowało poważne zakłócenia w produkcji
pojazdów, w tym pojazdów 4x4. Oprócz tego, przerwane łańcuchy dostaw oraz zmniejszona
siła robocza przyczyniły się do opóźnień w produkcji i dostawach.
⎯ Wzrost popytu - w pewnych okresach wzrost popytu na pojazdy 4x4, szczególnie na rynkach
rozwijających się lub w specyficznych segmentach (np. pojazdy terenowe), mógł przekraczać
możliwości produkcyjne, prowadząc do ich czasowej niedostępności.
Zdaniem odwołującego każda z tych sytuacji pokazuje, że brak dostępności
produkcyjnej pojazdów 4x4 (oraz innych pojazdów) jest zjawiskiem, które może mieć różne
przyczyny, wynikające zarówno z czynników wewnętrznych w branży motoryzacyjnej, jak i
zewnętrznych zdarzeń globalnych. Nie budzi zatem wątpliwości, że Zamawiający dopuścił
możliwość wykorzystania pojazdu z napędem na tylne koła tylko w przypadku braku
dostępności produkcyjnej pojazdów z napędem 4x4 rozumianej jako (zgodnie z kontekstem
zadanego pytania, które doprowadziło do zmiany SWZ w tym zakresie – zob. punkt 1.6. treści
uzasadnienia niniejszego odwołania) brak dostępności produkcyjnej pojazdów z napędem 4x4
producentów pojazdów bazowych. Według odwołującego chodziło tu o niemożność
zaoferowania tego typu pojazdów przez wszystkich producentów (a nie jednego dowolnie
wybranego) pojazdów bazowych (a nie producenta zabudowy na tych pojazdach) z powodu
ograniczeń w produkcji.
Tymczasem, celem wykazania spełnienia warunku, od którego Zamawiający uzależnił
możliwość zaoferowania pojazdu z napędem na tylne koła, Integrated Solutions powołało się
na:
(i)
własny brak dostępności produkcyjnej pojazdów z napędem 4x4 oraz
(ii)
brak dostępności produkcyjnej pojazdów z napędem 4x4 firmy Z. będącej producentem
zabudów specjalnych.
Zdaniem odwołującego wątpliwości w ogóle budzi prawdziwość stwierdzenia
wskazanego w pkt (ii) powyżej, bowiem zgodnie z oświadczeniem Z. z 19 czerwca 2024 r.
podmiot ten nie oświadczył o braku dostępności produkcyjnej pojazdów z napędem 4x4, a
jedynie o braku dostępności w ofercie Mercedes-Benz Polska napędu 4x4 dla pojazdu
Mercedes-Benz Sprinter.
Nie można przy tym wykluczyć, że w przypadku pojazdów Mercedes-
Benz Sprinter w dniu 19 czerwca 2024 r., czy też w dniu 15 maja 2024 r. zaistniał brak
dostępności produkcyjnej jednakże „brak dostępności produkcyjnej pojazdów Mercedes-Benz
Sprinter z napędem 4x4” to nie to samo co „brak dostępności produkcyjnej jakiegokolwiek
innego pojazdu
spełniającego wymagania Zamawiającego z napędem 4x4”.
Odwołujący argumentował, że nigdzie w dokumentach zamówienia Zamawiający nie
wymagał zaoferowania mu pojazdu Mercedes-Benz Sprinter, ani żadnego innego pojazdu
marki Mercedes-Benz.
Tym samym, nawet chwilowy brak dostępności pojazdu Mercedes-
Benz Sprinter (i to nie wiadomo na którą datę – czy na datę składania ofert tj. 15 maja 2024 r.,
czy na datę złożenia oświadczenia Z. tj. 19 czerwca 2024 r.) nie skutkował umożliwieniem
zaoferowania pojazdu z innym napędem niż oczekiwany przez Zamawiającego w pierwszej
kolejności.
Zdaniem odwołującego oczywistym jest, że nie wszyscy producenci w danej chwili
mogą posiadać pełną dostępność produkcyjną swoich pojazdów. W tym sensie, nawet jeżeli
w dniu składania ofert nie było możliwe zaoferowanie Zamawiającemu pojazdu marki
Mercedes-
Benz, to nic nie stało na przeszkodzie, aby Integrated Solutions (w związku z
dostępnością produkcyjną innych pojazdów spełniających wymagania Zamawiającego)
zaoferował pojazd innej marki, spełniający także wymóg posiadania napędu 4x4, jak uczynili
to wszyscy pozostali oferenci biorący udział w Postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że na podstawie pozyskanych ofert przed dniem terminu
składania ofert w Postępowaniu może potwierdzić, że pojazdy z napędem 4x4 spełniające
wymagania Zamawiającego były jak najbardziej dostępne produkcyjnie. Zdaniem
odwołującego Integrated Solutions nawet nie kryje faktu, że w ogóle podmiot ten nie dokonał
w tym zakresie rozeznania, bowiem zwrócił się o oferty jedynie do firm specjalizujących się w
zabudowach pojazdów i to jeszcze wyłącznie tych, których uznał za „sprawdzonych”. W świetle
powyższego, Integrated Solution zgodnie z brzmieniem OPZ nie mógł zaoferować
Zamawiającemu pojazdu z napędem wyłącznie na tylne koła. W konsekwencji złożona przez
Integrated Solutions oferta jest jednoznacznie sprzeczna z wymogiem zapewnienia dla
Mobilnej Stacji pojazdu z napędem 4x4 i jako taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5) Pzp.
Zdaniem odwołującego powyższe jest tym bardziej uzasadnione, że pozostali
wykonawcy potwierdzili spełnienie omawianego wymagania Zamawiającego i złożyli zgodne
z nim oferty. W konsekwencji, uznanie, że oferta Integrated Solutions pozostaje w zgodzie z
wymaganiami OPZ byłoby sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców.
Uprzedzając ewentualną argumentację drugiej strony, odwołujący podniósł, że
zaistniałej w ofercie Integrated Solutions wadliwości nie można już na obecnym etapie
p
ostępowania poprawić w oparciu o mechanizmy prawne przewidziane w art. 223 ust. 2 pkt 3)
PZP, z jednego zasadniczego powodu.
Przywołany przepis prawa uprawnia bowiem
Zamawiającego do poprawienia w ofercie wykonawcy jedynie omyłek polegających na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia. Odwołujący podkreślał, że za omyłkę nie
można uznać zamierzonego działania wykonawcy. Jeżeli zatem wadliwość oferty jest
rezultatem świadomego działania wykonawcy (a na to wskazują wprost przedstawione przez
Integrated Solutions wyjaśnienia z 25 czerwca 2024 r.), to nie można takiej niezgodności uznać
za omyłkę. Zdaniem odwołującego powyższa okoliczność ostatecznie już przekreśla
możliwości konwalidowania oferty Integrated Solutions i czyni koniecznym jej odrzucenie na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp.
W uzasadnieniu zarzutu e
wentualnego odwołania odwołujący, wyłącznie z daleko
posuniętej ostrożności, odwołujący wskazał na zaistnienie w takim wypadku niemożliwej do
usunięcia wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku bowiem uznania, że zarówno oferta
Integrated Solutions (zawierająca pojazd z napędem wyłącznie na tylne koła), jak i oferty
pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu (zawierające pojazd z napędem
4x4) spełniają warunki zamówienia, będziemy mieli do czynienia z nieporównywalnością ofert.
Odwołujący argumentował, że w przypadku napędu wyłącznie na tylne koła oraz napędu 4x4
nie można mówić w żadnym wypadku o równoważności, ani pod kątem technicznym (co jest
oczywiste), ani kosztowym (pojazdy z napędem na tylne koła są tańsze od tożsamego typu z
napędem 4x4). Skoro zatem zamawiający rzekomo dopuścił możliwość wyceny dwóch
zupełnie odmiennych, nawzajem wykluczających się zakresów zamówienia, to oferty, w
ramach których wykonawcy wycenili pojazd z napędem 4x4 (a wyłącznie do czego zdaniem
o
dwołującego byli zobowiązani) nie mogą być porównywalne z ofertą Integrated Solutions, w
ramach której ujęto pojazd z napędem na tylne koła. Odwołujący argumentował, że w
przypadku zatem oddalenia zarzutu g
łównego odwołania, Izba powinna szczegółowo zbadać
kwestię zaistnienia w postępowaniu wady dotyczącej niejednoznaczności opisu przedmiotu
zamówienia. Przy czym odwołujący wskazał, że na tym etapie postępowania wada ta nie może
być usunięta, z uwagi na zakaz zmiany treści SWZ po upływie terminu składania ofert (a
contrario art. 137 ust. 1 Pzp). W takiej sytuacji zatem p
ostępowanie powinno podlegać
unieważnieniu w oparciu o art. 255 pkt 6) Pzp, a czego zamawiający zaniechał.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
odpowiedzi i w
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca Integrated Solutions sp. z o. o. w Warszawie.
Złożył pismo procesowe, w którym
wniósł o odrzucenie, względnie o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków
zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ,
oferty
wykonawców, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców w toku
postępowania, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienia o wyborze
oferty najkorzystniejszej,
załączniki do pism procesowych stron i uczestnika, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony
i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Art. 16 ustawy Pzp
stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Art. 99 ust. 1 Pzp
stanowi, że Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Art. 226 ust. 1 Pzp
stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
Art. 255
pkt 6 Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego;
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest dostawa i wykonanie Systemu
Monitorowania Stanu Środowiska Elektromagnetycznego. Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia i sposobu jego realizacji zawiera Załącznik Nr 6 do SWZ – Opis przedmiotu
zamówienia. Opis ten należy odczytywać wraz ze zmianami treści SWZ będącymi np.
wynikiem udzielonych odpowiedzi na zapytania Wykonawców. (por. rozdział III pkt 2 i 3 SWZ).
Kolejno ustalono, że w myśl załącznika nr 6 do SWZ (opis przedmiotu zamówienia)
elementem przedmiotu zamówienia była m.in. Mobilna stacja monitorowania stanu środowiska
elektromagnetycznego.
zamawiający wymagał, aby Mobilna stacja monitorowania stanu
środowiska elektromagnetycznego spełniała wymóg:
Skrzynia biegów/ napęd 1. Manualna lub automatyczna skrzynia biegów posiadająca nie
mniej niż 5 przełożeń do jazdy do przodu i nie mniej niż jedno
przełożenie do jazdy do tyłu.
2. N
apęd na cztery koła.
Kolejno ustalono, że w dniu 23 kwietnia 2024 r. zamawiający udzielił następującej
odpowiedzi na pytanie dotyczące treści SWZ.
Wniosek nr 3 z dnia 22.04.2024 r.:
Czy z uwagi na brak dostępności produkcyjnej pojazdów z napędem 4x4 przed producentów
pojazdów bazowych, Zamawiający dopuści do zaoferowania pojazd z napędem 4x2 (napęd
na tylne koła)?
Na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający informuje, iż udzielił wyjaśnienia:
W przypadku braku dostępności produkcyjnej pojazdów z napędem 4x4 Zamawiający
dopuszcza możliwość zaoferowania przez Wykonawcę pojazdu z napędem na tylne koła.
(por. odpowiedzi na pytania z dnia 23 kwietnia 2024 r., w aktach sprawy).
Kolejno ustalono, że w dniu 26 kwietnia 2024 r. zamawiający dokonał modyfikacji
załącznika nr 6 do SWZ (opis przedmiotu zamówienia), w wyniku której zamawiający wymagał,
aby Mobilna
stacja monitorowania stanu środowiska elektromagnetycznego spełniała wymóg:
Skrzynia biegów/ napęd 1. Manualna lub automatyczna skrzynia biegów posiadająca nie
mniej niż 5 przełożeń do jazdy do przodu i nie mniej niż jedno
przełożenie do jazdy do tyłu.
2. Preferowany napęd na cztery koła. W przypadku braku
dostępności produkcyjnej pojazdów z napędem 4x4
Zamawiający dopuszcza możliwość wykorzystania pojazdu z
napędem na tylne koła.
Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert, ofertę zamawiającemu złożyli
zamawiającemu wykonawcy: IBKOL Sp. z o.o., odwołujący, przystępujący, KENBIT sp. z o.o.
(por. informacja z otwarcia ofert, na nośniku elektronicznym przekazanym przez
zamawiającego).
Kolejno ustalono, że wykonawcy zaoferowali zamawiającemu:
Nazwa oferenta
Zaoferowany pojazd / spełnienie parametru dot.
napędu 4x4
IBKOL sp. z o.o.
Ford Transit MCA 2.0 New EcoBlue 165 KM
AWD Van / napęd 4x4
KENBIT sp. z o.o.
Volkswagen Crafter SYCB 8Z, 2,0 TDI, 4motion
/ napęd 4x4
Odwołujący
MAN TGE 3.180 4x4, napęd 4x4
Przystępujący
Mercedes Sprinter 517,
Napęd na tylne koła
(por. oferty
wykonawców, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez
zamawiającego).
Kolejno ustalono, że pismem z dnia 20 czerwca 2024 r. zamawiający, działając na
podstawie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień treści złożonej
oferty
w związku z zarzutem wskazanym w odwołaniu odwołującego, w tym m.in. dotyczącego
wątpliwości w zakresie spełniania przez ofertę przystępującego wymagań co do zapewnienia
pojazdu z napędem na cztery koła dla mobilnej stacji monitorowania stanu środowiska
elektromagnetycznego.
(por. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym
przez zamawiającego).
Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył wyjaśnienia
z dnia 25 czerwca
2024 r. W wyjaśnieniach tych wskazał m.in. co następuje:
Wykonawca oświadcza, że zaoferował samochód z napędem na tylną oś, gdyż było to
dopuszczone w świetle odpowiedzi Zamawiającego nr 3 z dn. 22 kwietnia 2024 r. Zamawiający
dopuścił możliwość wykorzystania pojazdu z napędem na tylną oś w przypadku braku
dostępności produkcyjnej pojazdu z napędem 4x4.
W momencie składania oferty Wykonawca nie miał dostępności produkcyjnej pojazdów
z napędem 4x4, która pozwalałaby na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, w szczególności z zachowaniem
terminów realizacji zamówienia i bez utraty gwarancji producenta pojazdów.
Z uwagi na kluczowy charakter przedmiotu zamówienia dla bezpieczeństwa państwa, w
szczególności z uwagi na napiętą sytuację geopolityczną, w tym przede wszystkim z uwagi na
wojnę trwającą na Ukrainie, Wykonawca zwrócił się o oferty jedynie do firm specjalizujących
się w zabudowach pojazdów dla służb zapewniających bezpieczeństwo państwa oraz
bezpieczeństwo publiczne. Ze względów, o których mowa powyżej, w ocenie Wykonawcy,
nierzetelne byłoby pozyskiwanie pojazdów od niesprawdzonych kooperantów, nie dających
rękojmi wyprodukowania zabudów zgodnie z warunkami określonymi przez Zamawiającego.
Spośród wyspecjalizowanych i sprawdzonych producentów jedynie firma Z.
przedstawiła ofertę na zabudowę pojazdów zgodnie z warunkami zamówienia. Firma Z. jest
renomowanym dostawcą zabudów specjalnych na pojazdach dla instytucji związanych z
bezpieczeństwem państwa i bezpieczeństwem publicznym takich jak Żandarmeria Wojskowa,
Straż Graniczna, Służba Więzienna, Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego i wiele innych.
Firma Z.
jest też producentem zabudów specjalnych, uprawnionym do dokonywania
zabudowy bez utraty gwarancji producenta pojazdu. Jest to producent z którym Wykonawca
od lat współpracuje i daje on rękojmię dostarczenia pojazdów zgodnych z wymaganiami
Zamawiającego.
Pojazdy z napędem 4x4 nie były jednak dostępne produkcyjnie u tego producenta w
takim znaczeniu, że nie mógł on zaoferować realizacji dostawy, wraz z zabudową, w terminie
umożliwiającym realizację zamówienia zgodnie z warunkami SWZ, tj. 12 miesięcy, na bazie
pojazdu z napędem 4x4 i z tego względu dostawca ten zaoferował pojazd z napędem na tylną
oś i takie rozwiązanie znalazło się w ofercie Wykonawcy.
W związku z powyższym, zgodnie z warunkami zamówienia Wykonawca zaoferował
pojazd z napędem na tylną oś, aby dostosować się do wymagań czasowych Zamawiającego,
co było dopuszczalne w świetle odpowiedzi nr 3 z 22 kwietnia 2024 r.
Dowód: oświadczenie firmy Z. dotyczące braku dostępności pojazdów z napędem 4x4 w
okresie umożliwiającym zabudowę w terminie określonym w warunkach zamówienia.
Dowód: oferta firmy Z. na dostarczenie pojazdu wraz z zabudową.
Wobec powyższego, opisana w treści uzasadnienia zarzutu rzekoma niezgodność z
warunkami zamówienia, polegająca na nieuprawnionym zaoferowaniu pojazdu z napędem na
tylną oś nie miała miejsca, gdyż, z uwagi na brak dostępności produkcyjnej pojazdów z
napędem 4x4, Wykonawca był uprawniony do zaoferowania pojazdu z napędem na tylną oś.
Do wyjaśnień załączono oświadczenie firmy Z. sp. z o.o. w Warszawie z dnia 19
czerwca 2024 r. W
oświadczeniu tym wskazano, co następuje.
oświadczamy, że jesteśmy producentem zabudów specjalnych m.in. na pojazdach marki
Mercedes-Benz
z upoważnieniem do dokonywania zmian konstrukcyjnych w pojazdach z
zachowaniem praw gwarancyjnych.
(…) otrzymaliśmy informację od generalnego importera marki Mercedes-Benz na Polskę, tj.
Mercedes-
Benz Polska o braku dostępności w ofercie napędu 4x4 dla pojazdu Mercedes-Benz
Sprinter do końca bieżącego roku, co praktycznie wyklucza ten typ pojazdu z oferty. Brak jest
informacji co do 2025
r. Tym bardziej, że na wykonanie przez nas zlecenia musimy doliczyć
ok. 4 miesięcy na jego zabudowę.
Dlatego też w naszej ofercie proponujemy pojazd Mercedes Sprinter 517 CDI z napędem na
tylną oś. (…).
Do wyjaśnień załączono także ofertę firmy Z. sp. z o.o. w Warszawie z dnia 8 maja
2024 r. na pojazd Mercedes -Benz Sprinter 517.
(por. wyjaśnienia przystępującego z dnia 25 czerwca 2024 r. z załącznikami, w aktach sprawy
na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego).
Kolejno ustalono, że w dniu 28 sierpnia 2024 r. zamawiający zawiadomił odwołującego
o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej.
(por. ww. zawiadomienie z dnia 28 sierpnia
2024 r., w aktach sprawy na nośniku
elektronicznym przekazanym przez zamawiającego).
Izba oddaliła wniosek przystępującego o uznanie zarzutu głównego za spóźniony.
W swym piśmie procesowym przystępujący podniósł, że podstawą wniesienia odwołania w
ramach z
arzutu głównego jest zaniechanie odrzucenia jego oferty z uwagi na jej niezgodność
z dokumentami zamówienia. Zdaniem przystępującego takie zaniechanie należało
identyfikować już 30 lipca 2024 r., kiedy zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
przystępującego na podstawie art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (a więc
wyłącznie z uwagi na ocenę wyjaśnień ceny oferty przystępującego).
Wniosek przystępującego okazał się chybiony.
Izba stwierdziła, że 30 lipca 2024 r. oferta odwołującego miała status oferty wybranej jako
najkorzystniejsza, a oferta przystępującego została przez zamawiającego odrzucona. W tej
sytuacji
odwołujący nie wykazałby przesłanek do wniesienia odwołania wynikających z art. 505
ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp,
środki ochrony prawnej określone w
niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Izba
stoi na stanowisku, że legitymacja do wnoszenia środków ochrony prawnej rodzi
się dopiero w chwili, gdy wykonawca jest w pozycji zagrożonej, a nie zwycięskiej. W
przypadku, gdy oferta wykonawcy została wybrana, nie jest on w stanie wykazać przesłanki
poniesienia
szkody. Jakakolwiek szkoda mogłaby powstać wyłącznie w przypadku przyszłych
czynności zamawiającego, które mają charakter czysto hipotetyczny i o których nie było
wiadomo, czy w ogóle nastąpią. Szkodę, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno
zaistniałą jak i potencjalną, należy odnosić do sytuacji w postępowaniu, jaka ma miejsce w
dacie wnoszenia odwołania. Przez możliwość poniesienia szkody nie można natomiast
rozumieć możliwości, która dopiero mogłaby powstać w hipotetycznym przypadku dokonania
nowych czynności, czy to na mocy wyroku Izby, czy też z inicjatywy własnej zamawiającego.
Przyjęcie stanowiska przeciwnego nie dałoby się pogodzić z racjonalnością i ekonomiką
postępowania, prowadziłoby bowiem do przyznania legitymacji do wnoszenia odwołań
każdemu wykonawcy w każdej sytuacji (zawsze wykonawca mógłby się bowiem powołać na
choćby teoretyczną możliwość wystąpienia zdarzeń, które będą godzić w jego interesy), a
wówczas przepis art. 505 ust. 1 ustawy Pzp nie znajdowałby w praktyce zastosowania.
Dopuszczenie korzystania ze środków ochrony prawnej przez wykonawcę, którego oferta
została wybrana i podnoszenia zarzutów przeciwko wykonawcom, których oferty zostały
odrzucone lub są mniej korzystne, stałoby w sprzeczności z ratio legis przywołanego wyżej
przepisu.
Ponadto przyjęcie tego poglądu niejako zmuszałoby każdorazowego wykonawcę,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, do składania odwołań wobec oceny
ofert sklasyfikowanych na miejscach dalszych
czy już odrzuconych z innych powodów niejako
z ostrożności, pod rygorem uznania ewentualnego późniejszego odwołania, składanego
wobec nowej
czynności wyboru oferty innego wykonawcy, jako spóźnionego. Takiej praktyki
nie da się pogodzić z zasadą ekonomiki postępowania odwoławczego, racjonalności systemu
zamówień publicznych i systemu środków ochrony prawnej.
Zdaniem izby, d
opiero gdy w wyniku powtórnej czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oferta o
dwołującego utraciła status najkorzystniejszej, a taki status uzyskała
oferta przystępującego, odwołującemu przysługuje legitymacja do wnoszenia środków
ochrony prawnej, gdyż dopiero teraz mógł powoływać się na grożącą mu realnie szkodę w
wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
W tym zakresie podzielono stanowisko wyrażane już wielokrotnie wcześniej w
orzecznictwie Izby (por. przykładowo wyrok KIO sygn. akt 1374/19, wyrok KIO sygn. akt KIO
737/16, KIO 739/16, wyrok KIO 183/16, wyrok KIO sygn. akt: KIO 245/15, wyrok KIO sygn. akt
KIO 305/15, wyrok KIO sygn. akt KIO 2777/13, wyrok KIO sygn. akt KIO 2295/12, KIO 2297/12,
KIO 2301/12, KIO 2303/12, KIO 2305/12, KIO 2307/12, KIO 2310/12, wyrok KIO sygn. akt:
KIO 2396/12, KIO 2416/12, wyrok KIO sygn. akt KIO 1256/20 i KIO 1260/20, wyrok KIO sygn.
akt 498/21).
Stanowisko to jest prezentowane także w orzecznictwie sądów okręgowych
sprawujących nadzór instancyjny nad orzecznictwem Izby. Jak wskazał Sad Okręgowy w
Gliwicach w uzasadnieniu wyroku z 9 stycznia 2015 r. (sygn. akt X Ga 343/14; niepubl.)
dopóki
w ramach dokonanej oceny ofert oferta wykonawcy jest uznana za najkorzystniejsza, dopóty
żadna z niżej sklasyfikowanych ofert nie może wyrządzić szkody. Odnosząc się do
argumentacji Odwołującego, uzupełniająco wskazać należy, że w razie niekorzystnego dla
niego wy
niku powtórnej oceny ofert, nie ma podstaw, aby jego odwołanie zostało odrzucone
na podstawie art. 189 ust 2 pkt 3 pzp jako wniesione p
o upływie terminu określonego w art.
182 ust. 3 pkt 1 pzp, gdy
ż o zaniechaniu odrzucenia oferty C. wiedział już uprzednio.
Przesłanki odrzucenia odwołania nie mogą być rozpatrywane w oderwaniu od tego czy
wykonawca, który nawet powziął informację o okolicznościach mogących stanowić o odstawę
wniesienia odwołania, mógł skutecznie wnieść takie odwołanie z uwagi na art. 179 ust. 1 pzp.
Odwołanie nie może zostać uznane za spóźnione, jeżeli uprzednio wykonawca nie był
legitymowany do jego wniesienia,
choćby z uwagi na brak po jego stronie szkody, gdyż jego
oferta była wtedy uznana za najkorzystniejszą. W przypadku A., którego oferta została uznana
za najkorzystniejszą, szkoda ta realnie wystąpi dopiero jeżeli w wyniku powtórzonych
czynności wybrana zostanie oferta C".
Wobec powyższego zarzut główny nie mógł zostać uznany za spóźniony.
Odwołanie okazało się zasadne.
Z
amawiający pierwotnie wymagał, aby zamawiana mobilna stacja była dostarczona na
pojeździe typu Furgon albo Van wskazując również szereg szczegółowych wymagań. Wśród
nich znalazł się m.in. wymóg, aby stacja ta była dostarczona na pojeździe posiadającym napęd
na cztery koła:
Skrzynia
biegów/Napęd
Manualna lub automatyczna skrzynia biegów posiadająca nie
mniej niż 5 przełożeń do jazdy do przodu i nie mniej niż jedno
przełożenie do jazdy do tyłu
Napęd na cztery koła.
23 kwietnia 2024 r. z
amawiający opublikował odpowiedzi na pytania dotyczące SWZ.
Wśród nich znalazła się również odpowiedź na pytanie nr 3.
Wniosek nr 3 z dnia 22.04.2024 r.:
Czy z uwagi na brak dostępności produkcyjnej pojazdów z napędem 4x4 przed producentów
pojazdów bazowych, Zamawiający dopuści do zaoferowania pojazd z napędem 4x2 (napęd
na tylne koła)?
Na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający informuje, iż udzielił wyjaśnienia:
W przypadku braku dostępności produkcyjnej pojazdów z napędem 4x4 Zamawiający
dopuszcza możliwość zaoferowania przez Wykonawcę pojazdu z napędem na tylne koła.
O
dpowiedź ta doprowadziła do zmiany SWZ z 26 kwietnia 2024 r., w wyniku której
omawiane wymaganie
otrzymało brzmienie:
Skrzynia
biegów/Napęd
Manualna lub automatyczna skrzynia biegów posiadająca nie
mniej niż 5 przełożeń do jazdy do przodu i nie mniej niż jedno
przełożenie do jazdy do tyłu
2. Preferowany n
apęd na cztery koła. W przypadku braku
dostępności produkcyjnej pojazdów z napędem 4x4
Zamawiający dopuszcza możliwość wykorzystania pojazdu z
napędem na tylne koła.
Spór pomiędzy stronami wymagał przede wszystkim dokonania wykładni postanowień
specyfikacji warunków zamówienia.
Jak wynikało z przytoczonych wyżej postanowień pierwotnej specyfikacji warunków
zamówienia zamawiający bezwzględnie wymagał, aby mobilna stacja była dostarczona na
pojeździe typu Furgon albo Van wyposażonym w napęd 4 x 4. W trakcie postępowania jeden
z wykonawców zadał pytanie dotyczące tego wymogu. Dokładna analiza pytania prowadziła
do wniosku, że celem pytającego wykonawcy było bezwarunkowe dopuszczenie możliwości
zaoferowania pojazdów z napędem na tylne koła. Świadczyła o tym treść pytania: Czy z uwagi
na brak dostępności produkcyjnej pojazdów z napędem 4x4 przed producentów pojazdów
bazowych, Zamawiający dopuści do zaoferowania pojazd z napędem 4x2 (napęd na tylne
koła)?
Jednakże zamawiający udzielił odpowiedzi, która nie umożliwiła wykonawcom
bezwarunkowo zaoferowania pojazdów z napędem na tylne koła. Analiza odpowiedzi na
pytanie i zmienionej treści SWZ prowadziła do wniosku, że możliwość wykorzystania pojazdu
z napędem na tylne koła zamawiający ograniczył wyłącznie do sytuacji braku dostępności
produkcyjnej pojazdów z napędem 4x4.
Zdaniem izby postanowienia zdania pierwszego i zdania drugiego zmienionej SWZ
należało poddać łącznej interpretacji. W szczególności słowo „preferowany”, którego
zamawiający użył w zdaniu pierwszym w odniesieniu do napędu na cztery koła oznaczało, że
w przypadku tego napędu wykonawca był uprawiony do jego zaoferowania bezwarunkowo.
Natomiast w przypadku pojazdu z napędem na tylne koła, możliwość jego zaoferowania
została ograniczona jedynie do sytuacji braku dostępności produkcyjnej pojazdów z napędem
4x4.
Wobec powyższego należało uznać, że właśnie w tym wyrażała się preferencja
zamawiającego dla pojazdu z napędem na cztery koła. Zamawiający nie dopuścił jednak
pojazdu z napędem na tylne koła jako równoważnego do pojazdu z napędem 4x4.
W dalszej kolejności należało dokonać wykładni warunku, od zaistnienia którego
zamawiający uzależnił możliwość wykorzystania pojazdu z napędem na tylne koła. Jak
wskazano wcześniej, możliwość taka została ograniczona wyłącznie do sytuacji braku
dostępności produkcyjnej pojazdów z napędem 4x4. Literalna wykładnia postanowienia
prowadziła po pierwsze do wniosku, że zamawiający posłużył się w postanowieniu liczbą
mnogą „pojazdów”, a nie liczbą pojedynczą „pojazdu”. W konsekwencji należało przyjąć, że
niedostępność produkcyjna jednego pojazdu z napędem na cztery koła, wybranego przez
wykonawcę spośród całej gamy takich pojazdów dostępnych na rynku, była niewystarczająca.
Również wykładnia celowościowa udzielonej odpowiedzi i dokonanej w ślad za nią
zmiany SWZ wskazywała na konieczność takiej interpretacji spornego wymogu. Jak już
wcześniej wyjaśniono, zadający pytanie zamierzał doprowadzić do sytuacji, w której
zaoferowanie pojazdu z napędem na tylne koła byłoby możliwe bezwarunkowo. Zamawiający
nie zgodził się jednak na tę sugestię, gdyż przesądził, że preferował będzie pojazd z napędem
4 x 4, a możliwość zaoferowania pojazdu z napędem na tylne koła ograniczył do opisanej
przez siebie sytuacji. Należało się zastanowić, jaki był cel udzielonej odpowiedzi i dokonanej
modyfikacji. Zdaniem izby s
koro zamawiający pozostawił preferencje dla napędu 4 x 4, to
ewidentnie zamierzał jedynie zapobiec sytuacji, w której z uwagi na brak generalnej
dostępności produkcyjnej pojazdów z napędem 4x4, nie będzie możliwości złożenia
jakiejkolwiek oferty.
Jednocześnie w odpowiedzi i zmienionej SWZ zamawiający nie wskazał,
że chodzi o niedostępność produkcyjną jednego pojazdu wybranego przez wykonawcę
spośród całej gamy pojazdów dostępnych na rynku. Nie chodziło także o niedostępność
produkcyjną pojazdów z napędem 4x4 u kontrahentów, z którymi wykonawca współpracuje.
Zamawiający, jak wskazano wcześniej, uzależnił tę możliwość od niedostępności produkcyjnej
„pojazdów”, używając słowa „pojazd” w liczbie mnogiej. Niedostępność zatem miała mieć
charakter generalny i obiektywny, a nie subiektywny i indywidualny.
Kolejno i
zba stwierdziła, że na dzień składania ofert pojazdy z napędem 4x4,
spełniające inne wymogi SWZ, były dostępne produkcyjnie. Świadczył o tym fakt zaoferowania
takich pojazdów przez wszystkich bez wyjątku pozostałych wykonawców biorących udział w
postępowaniu. Odwołujący zaoferował pojazd MAN TGE 3.180 4x4, napęd 4x4, wykonawca
Kenbit sp. z o.o. pojazd
Volkswagen Crafter SYCB 8Z, 2,0 TDI, 4motion / napęd 4x4,
wykonawca Ibkol sp. z o.o.
– pojazd Ford Transit MCA 2.0 New EcoBlue 165 KM AWD Van /
napęd 4x4.
Jak słusznie wskazał przystępujący w swym piśmie procesowym, zamawiający nie
wymagał od wykonawców złożenia wraz z ofertą żadnych środków dowodowych celem
wykazania
braku dostępności produkcyjnej pojazdów z napędem 4x4 na wypadek
zaoferowania pojazdu z napędem jedynie na tylne koła. Powyższe nie oznaczało jednak, że w
razie wątpliwości co do spełniania tego warunku, kwestia ta nie powinna być przedmiotem
wyjaśnień. Ponieważ na dzień składania ofert pojazdy z napędem 4x4, spełniające inne
wymogi SWZ, były dostępne produkcyjnie, co można było ustalić w oparciu o oferty złożone
przez konkurentów przystępującego, a mimo to przystępujący zaoferował pojazd z napędem
jedynie na tylne koła, zamawiający prawidłowo wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień
treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 Pzp.
Analiza wyjaśnień przystępującego prowadziła jednak do wniosku, że przystępujący
nie odnosił się w nich do kwestii braku dostępności produkcyjnej pojazdów, lecz do własnej
niedostępności produkcyjnej pojazdów z napędem 4 x 4. Świadczyło o tym sformułowanie: W
momencie składania oferty Wykonawca nie miał dostępności produkcyjnej pojazdów z
napędem 4x4, która pozwalałaby na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, w szczególności z zachowaniem
terminów realizacji zamówienia i bez utraty gwarancji producenta pojazdów.
W swych wyjaśnieniach przystępujący powołał się także na brak dostępności
produkcyjnej pojazdów z napędem 4x4 w firmie Z. sp. z o.o. będącej producentem zabudów
specjalnych. Ponadto, jak
wynikało z załącznika do wyjaśnień przystępującego firma Z.,
referowała jedynie do braku dostępności w ofercie do końca bieżącego roku napędu 4x4
wyłącznie dla pojazdu Mercedes-Benz Sprinter.
Dodatkowo, na etapie rozprawy przystępujący złożył następujące dowody:
1) k
orespondencja z producentem pojazdów specjalnych Szczęśniak Pojazdy Specjalne sp. z
o.o. z dnia 26 września 2024 r.,
2) k
orespondencja z producentem pojazdów specjalnych WISS Samochody Specjalne sp. z
o.o. z dnia 25 września 2024 r.,
3) k
orespondencja z producentem pojazdów specjalnych AMZ Kutno S.A.
W dwóch pierwszych dowodach jako powód odmowy podano brak możliwości
zrealizowania zabudowy specjalnej na podwoziu 4x4 dla bliżej niezidentyfikowanego pojazdu.
Jednakże, w przypadku tych dowodów wątpliwości co do ich wiarygodności wzbudzał fakt, że
pochodz
iły z okresu po terminie składania ofert. Z kolei w trzecim dowodzie, jako powód
podano zbytnie obłożenie kontrahenta inną produkcją, a nie brak dostępności produkcyjnej
bliżej niezidentyfikowanego pojazdu z napędem 4x4. Zdaniem izby w oparciu o ww. dowody
przystępujący zdołał co najwyżej wykazać dodatkowo, że zwracał się z prośbą o złożenie
oferty również do ww. kontrahentów, jednakże firmy te nie były w stanie złożyć mu oferty.
Przystępujący złożył także na rozprawie oświadczenie firmy Z. sp. z o.o. z 24 września
2024 r.
, z którego wynikało, że jedynym pojazdem z gamy pojazdów dostawczych oferowanej
przez Mercedes-
Benz spełniającym minimalne wymagania OPZ i SWZ jest Mercedes-Benz
Sprinter. Dodatkowo przystępujący złożył w charakterze dowodu korespondencję z
przedstawicielem Mercedes-Benz M. P. z 8 maja 2024 r.
oraz 17 września 2024 r. W oparciu
o te dowody
przystępujący wykazał jedynie, że wyłącznie w odniesieniu do pojazdu Mercedes
B
enz Sprinter w wersji z napędem 4x4 brak było jego dostępności produkcyjnej.
W
yjaśnienia i dowody złożone przez przystępującego w toku postępowania przed
zamawiającym, uzupełnione dodatkowo o dowody złożone przez niego na rozprawie, nie
świadczyły jednak o braku generalnej i obiektywnej dostępności produkcyjnej pojazdów z
napędem 4 x 4 spełniających wymogi OPZ. Okoliczność przeciwna wynikała bowiem z treści
ofert pozostałych wykonawców, którzy takie pojazdy zaoferowali. Dowody przedstawione
przez przystępującego świadczyły zatem jedynie o niedostępności produkcyjnej pojazdu
Mercedes B
enz Sprinter w wersji z napędem 4x4. Powyższe nie uprawniało jednak
przystępującego do zaoferowania stacji na bazie pojazdu z napędem jedynie na tylne koła.
W konsekwencji izba stwierdziła, że zamawiający z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5
Pzp zaniechał czynności odrzucenia oferty przystępującego i wybrał tę ofertę jako
najkorzystniejszą pomimo niespełnienia warunku co do zaoferowania pojazdu z napędem na
tylne koła.
Tym samym z
amawiający naruszył także zasadę równego traktowania wykonawców
wynikającą z art. 16 Pzp. Zdaniem izby godzi w tę zasadę odstąpienie od egzekwowania
wobec jednego z
wykonawców wyraźnych wymagań specyfikacji na etapie badania i oceny
ofert. Zasada równego traktowania wykonawców wymaga, aby zamawiający przestrzegał
postanowień specyfikacji wiążących zarówno jego samego jak i wykonawców. Co więcej,
odstępowanie od egzekwowania niektórych wymagań na etapie badania i oceny ofert
zaprzecza także zasadzie równego traktowania wobec wykonawców, którzy z uwagi na
niespełnienie wymogu nie zdecydowali się ofertować w postępowaniu. W sytuacji gdyby
jednak wiedzieli, że wymogu takiego nie ma, być może byliby w stanie złożyć zamawiającemu
ofertę.
Zdaniem izby bez znaczenia
okazała się okoliczność, że gdyby przystępujący miał
możliwość i zaoferował pojazd Mercedes Benz Sprinter w wersji z napędem 4x4, to
skutkowałoby to zwiększeniem ceny ofertowej jedynie o około 60 tysięcy złotych i w tej sytuacji
jego oferta byłaby w dalszym ciągu korzystniejsza od oferty odwołującego w świetle kryteriów
oceny ofert. Powyższe wynikało ze złożonych przez przystępującego dowodów:
korespondencji mejlowej
z firmą Z. sp. z o.o. z dnia 26 września 2024 r. oraz symulacji
punktacji postępowania (dowody nr 8 i nr 9 złożone przez przystępującego na rozprawie).
Jak wskazano wcześniej, przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp nakazuje zamawiającemu
odrzucać oferty niezgodne z warunkami zamówienia, co jest także przejawem egzekwowania
zasady równego traktowania wykonawców. Zdaniem izby oferta przystępującego nie podlega
poprawieniu na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. J
ak wynika z powołanego przepisu
możliwość skorzystania z jego dobrodziejstwa dotyczy „omyłek” polegających na niezgodności
oferty z dokumentami zamówienia. Za omyłkę w rozumieniu tego przepisu nie można uznać
sytuacji, w której wadliwość oferty jest rezultatem świadomego działania wykonawcy. Ponadto
poprawa oferty
przystępującego doprowadziłaby do jej istotnej zmiany. W wyniku poprawy
omyłki przystępujący musiałby dostarczyć zamawiającemu całkowicie inny pojazd, niż będący
przedmiotem jego oferty.
Jak wskazuje się zaś w orzecznictwie TSUE zasada równego
traktowania nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, jeżeli w
sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistych
omyłek, przy czym należy jednak przestrzegać określonych wymogów. TSUE stwierdził także,
że żądanie wyjaśnienia oferty nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie z
przedstawieniem przez oferenta nowej oferty (zob. wyroki: z dnia 29 marca 2012 r., SAG ELV
Slovensko i in., C-
599/10, EU:C:2012:191, pkt 40; z dnia 10 października 2013 r., Manova, C-
336/12, EU:C:2013:647, pkt 36). (por. wyrok
Trybunału dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-
Wobec powyższego izba stwierdziła, że okoliczności wykazane przez
przystępującego dowodami nr 8 i 9 nie mogły sanować treści jego oferty na zasadzie art. 223
ust. 2 pkt 3 Pzp.
Kierując się powyższymi rozważaniami izba stwierdziła, że zasadny okazał się zarzut
główny, to jest zarzut naruszania art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp.
Wobec potwierdzenia się zarzutu głównego brak było podstaw do rozpoznawania przez
izbę zarzutu ewentualnego. Jak wynikało bowiem z treści odwołania, zarzut ten został
postawiony przez odwołującego wyłącznie na wypadek uznania przez izbę, że oferta
przystępującego nie podlega odrzuceniu.
Stosownie do art. 553 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba
orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o
którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do
uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter
formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że
orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy
w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006
/11/182). Z powołanego przepisu art.
553 ust. 1 ustawy
Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze
merytoryczn
ym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu
rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe
orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie
stwierdzone naruszenia ustawy Pzp miały wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający
z naruszeniem ustawy Pzp zaniechał czynności odrzucenia oferty przystępującego i wybrał ja
ja
ko najkorzystniejszą.
W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli
umowa nie została zawarta:
a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo
b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo
c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest
niezgodne z przepisami ustawy.
Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykonanie
czynności odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z
powodu niezgodności treści oferty z załącznikiem nr 6 do SWZ, w części dotyczącej napędu
pojazdu.
Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik
procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą”
sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od
odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, oraz koszty wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego w wysokości 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego
do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Mini
strów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….…