KIO 3291/24 WYROK Warszawa, dnia 7 października 2024 r.

Stan prawny na dzień: 09.12.2024

Sygn. akt KIO 3291/24

WYROK

Warszawa, dnia 7 października 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Andrzej Niwicki

Protokolant:

Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 października 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2024 r. przez Unitypartners Sp. z o.o. z siedzibą

w Poznaniu

w postępowaniu prowadzonym przez Narodowy Bank Polski (NBP) siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawcy Suntar sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przystępującego do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. A. Umarza postępowanie w zakresie zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia

wobec ich bezprzedmiotowości.

B.

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie tj. zarzutów podniesionych wobec

pozacenowych kryteriów oceny ofert.

Kosztami postępowania obciąża Unitypartners Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i zalicza

w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy

złotych) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -

Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący: …………………………

Sygn. akt KIO 3291/24

Uzasadnienie

Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie

zamówienia pn.: „Zakup sprzętu komputerowego dla jednostek organizacyjnych NBP”.

Przedmiotem zamówienia jest dostawa fabrycznie nowego sprzętu komputerowego, w tym:

notebooków menadżerskich, notebooków podstawowych, monitorów ekranowych 27’’2K,

monitorów ekranowych 32’’4K. Przedmiot zamówienia podzielono na cztery części,

opisanych w Rozdz. 4 SWZ. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w DzUUE: 514778-

2024 Nr Dz.U. S: 167/2024 Data: 28/08/2024

Unitypartners Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego

polegających na sporządzeniu Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) z naruszeniem:

• art. 16 pkt 1 i 3 Pzp tj. obowiązku przygotowania postępowania w sposób zapewniający

zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny,

W zakresie opisu sposobu oceny ofert w ramach kryteriów pozacenowych naruszenie:

•

art. 17 ust 1 oraz 2 Pzp przez zastosowanie w postępowaniu w celu wyboru oferty

najkorzystniejszej kryteriów w sposób nie zapewniających najlepszej jakości, uzasadnionej

charakterem zamówienia i nie prowadzących do uzyskania najlepszych efektów zamówienia

w stosunku do poniesionych nakładów,

•

art. 239 ust 2 Pzp przy zastosowaniu kwestionowanych kryteriów oceny

prowadzących do uznania za najkorzystniejszą ofertę, która nie przedstawia

najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny,

•

art. 241 ust 3 Pzp przez zastosowanie kryteriów oceny ofert, które w istocie odnoszą

się nie do przedmiotu zamówienia, tj. jakościowych cech przedmiotowych produktów, ale do

produktu jednego producenta (HP),

•

art. 242 ust. 2 pkt Pzp, przez określenie kryterium oceny ofert w sposób, który nie

premiuje faktycznie produktu lepszego,

W zakresie opisu przedmiotu zamówienia naruszenie:

•

art. 16 pkt 1 i 3 Pzp tj. obowiązku przygotowania Postępowania w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz

proporcjonalny,

•

art. 17 ust 1 oraz 2 Pzp przez zastosowanie w postępowaniu wymagań objętych

zarzutami odwołania nie zapewniających najlepszej jakości, uzasadnionej charakterem

zamówienia i nie prowadzących do uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku

do poniesionych nakładów,

• art. 99 ust 2 Pzp przez sporządzenie SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w

sposób ograniczający konkurencję, przez taki dobór wymagań objętych zakresem

zaskarżenia, które stanowią nieuzasadnioną barierę w dostępie do postępowania przy

jednoczesnym braku uzasadnienia obiektywnymi przyczynami wprowadzenia takich

ograniczeń.

Wniósł o uwzględnienie Odwołania i zmianę SWZ w zakresie kryteriów oceny ofert, a także

wymagań granicznych opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z żądaniami zawartymi w

uzasadnieniu odwołania.

Kwestionowane postanowienia SWZ pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania

zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla Zamawiającego

warunkach.

UZASADNIENIE

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i warunki i zasady realizacji określono w

Projektowanych postanowieniach umowy Zał Nr 6 do SWZ, dla każdej z czterech części

zamówienia.

Szczegółową specyfikację techniczną Sprzętu z wyspecyfikowaniem rodzaju, minimalnych

technicznych wymagań i ilości przedstawiono w:

Uszczegółowieniu „Formularza ofertowego” Części I zamówienia, Zał Nr 4A do SWZ;

Uszczegółowieniu „Formularza ofertowego” Cz. II zamówienia, Zał Nr 4B do SWZ;

Uszczegółowieniu „Formularza ofertowego” Cz. III zamówienia, Zał Nr 4C do SWZ;

Uszczegółowieniu „Formularza ofertowego” Cz. IV zamówienia, Zał Nr 4D do SWZ.

2. Zgodnie z SWZ Zamawiający przewiduje dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej

przy zastosowaniu następujących kryteriów oceny ofert:

W odniesieniu do kryterium Dodatkowe funkcjonalności sprzętu ocena będzie dokonywana w

wg wzoru.

4.1 Zasady dotyczące określania pozacenowych kryteriów oceny ofert w postępowaniach

Zarówno Dyrektywy Wspólnotowe, jak i przepisy ustawy Pzp wskazują na obligatoryjny ścisły

związek kryterium oceny ofert z przedmiotem zamówienia.

Zgodnie z Dyrektywą - Art. 67 Kryteria udzielenia zamówienia - instytucje zamawiające

opierają udzielanie zamówień publicznych na ofercie najkorzystniejszej ekonomicznie. Z

kolei kryteria związane z przedmiotem danego zamówienia publicznego mogą np.

obejmować jakość, w tym wartość techniczną, właściwości estetyczne i funkcjonalne,

dostępność, projektowanie dla wszystkich użytkowników, cechy społeczne, środowiskowe i

innowacyjne, handel i jego warunki.

Wybór kryteriów nie może być dowolny i zależny od nieograniczonego uznania

zamawiającego. Muszą one mieć charakter obiektywny, nienaruszający zasady równego

traktowania wszystkich wykonawców. Jak wskazuje orzecznictwo:

KIO 1611/18 Określenie przez Zamawiającego kryterium oceny ofert, z którego już na etapie

publikacji SIWZ wynika, że konkretny wykonawca otrzyma maksymalną ilość punktów w

danym kryterium narusza przepisy art. 91 ust. 2 pzp w zw. z art. 7 ust. 1 tj. obowiązek

określenia kryteriów oceny ofert powiązanych z przedmiotem zamówienia z poszanowaniem

zasady jawności, równego traktowania, zapewnienia uczciwej konkurencji i

proporcjonalności. Zamawiający nie posiada w tym zakresie nieograniczonej swobody

wyboru. Kryteria oceny ofert nie mogą dyskryminować wykonawców, zdolnych do realizacji

przedmiotu zamówienia oraz muszą zapewniać wykonawcom możliwość efektywnej i

uczciwej konkurencji. KIO 1029/16, O ile istotą kryteriów oceny ofert innych niż cena jest

przyznanie dodatkowej punktacji rozwiązaniu preferowanemu przez danego zamawiającego,

o tyle promowanie danego rozwiązania musi znajdować uzasadnienie w obiektywnych

potrzebach zamawiającego i nie może naruszać zasady uczciwej konkurencji w

postępowaniu o zamówienie publiczne. podobnie: KIO 1611/18.

Tymczasem Zamawiający w sposób oczywisty preferuje jednego wykonawcę i dąży do tego,

aby po raz kolejny ten właśnie wykonawca świadczył na jego rzecz usługi kolokacji. (…)

Określenie kryterium oceny ofert, z którego już na etapie publikacji SWZ wynika, że

konkretny wykonawca otrzyma maksymalną ilość pkt w danym kryterium narusza pzp tj.

obowiązek określenia kryteriów oceny ofert powiązanych z przedmiotem zamówienia z

poszanowaniem zasady jawności, równego traktowania, zapewnienia uczciwej konkurencji i

proporcjonalności. Zamawiający nie posiada nieograniczonej swobody wyboru. Kryteria

oceny ofert nie mogą dyskryminować wykonawców, zdolnych do realizacji przedmiotu

zamówienia oraz muszą zapewniać wykonawcom możliwość efektywnej i uczciwej

konkurencji. Komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych red. H.Nowaka UZP

Warszawa 2021 s. 748: Swoboda przyznana zamawiającym w zakresie wyboru kryteriów

ocen ofert może być realizowana tylko przy założeniu, że wybór dokonywany przez

zamawiających nie jest arbitralny i że wybrane kryteria nie naruszają prawa. /…/

W orzeczeniu KIO 3667/21 z 7 stycznia 2022 r. Izba podkreśla, że istotą zamówień

publicznych jest stworzenie transparentnego, jasnego i przejrzystego modelu

gospodarowania środkami publicznymi. Zamawiający w ramach zamówień publicznych nie

rozporządzają własnym mieniem, wedle własnych osobistych preferencji czy powiązań, ale

mieniem publicznym. Ustawodawca wyraźnie wskazuje, iż takie dysponowanie mieniem

publicznymi, środkami publicznymi powinno mieć na celu dążenie do uzyskania zamówienia

reprezentującego najlepszy możliwy stosunek jakości do ceny z perspektywy zaspokojenia

potrzeb leżących w interesie publicznym (lokalnym). Konieczne jest przy tym zapewnienie,

aby przy zaspokajaniu owych potrzeb publicznych zachowana była zasada wolności

gospodarczej i możliwości dostępu do wykonywania zadań publicznych na

niedyskryminacyjnych warunkach przez przedsiębiorców działających na rynku.

(…) Nie ulega wątpliwości, że kryteria pozacenowe to określone parametry/właściwości

dotyczące przedmiotu zamówienia. /…/

Wprowadzenie kryterium pozacenowego może mieć potencjalnie charakter dyskryminujący i

powodować ograniczenie dostępu do zamówienia podmiotom działającym na rynku.

Uzasadnieniem potencjalnie dyskryminującego pozacenowego kryterium ofert jest właśnie

wykazanie przez instytucje publiczne rzeczywistych i uzasadnionych potrzeb jakie mają być

zrealizowane w interesie publicznym. Nie chodzi jednakże o ogólne stwierdzenie

zamawiającego, iż otrzymuje lepszą jakość, bardziej zaspokaja swoje potrzeby, ale o

wskazanie w jaki sposób dane kryterium pozacenowe przekłada się na lepszy jakościowo,

technicznie czy funkcjonalnie przedmiot zamówienia. Bez identyfikacji ulepszonej wartości

gospodarczej świadczenia, jakie otrzyma zamawiający poprzez zastosowanie określonych

kryteriów pozacenowych, ich wprowadzenie jest wyłącznie czynnością pozorną, a tym

samym powoduje nieuzasadnione dyskryminowanie wykonawców działających na rynku.

Izba uznała, że Zamawiający w żaden sposób nie wykazał czemu służyć mają wprowadzone

kryteria. Innymi słowy, Zamawiający nie uzasadnił jakie dodatkowe korzyści związane z

jakością przedmiotu zamówienia zostaną uzyska poprzez zawężenie zakresu wymaganych

parametrów technicznych nawierzchni, a tym samym potencjalne ograniczenie dostępu do

zamówienia wykonawcom działających na rynku.

/…/

4.1. Zarzuty dotyczące pozacenowych kryteriów oceny ofert - Parametr techniczny 1 –

Szyfrowany kontroler fizycznie odizolowany oraz BIOS posiadający mechanizm samokontroli

i samoczynnej autonaprawy

Zamawiający przyznaje w ramach tego kryterium dodatkowych 7 pkt w odniesieniu do tej

funkcjonalności.

Odwołujący wskazuje, że wartości parametrów od których możliwe jest uzyskanie

dodatkowej punktacji wskazują wprost na produkty konkretnego producenta HP, który jako

jedyny uzyskuje dodatkową punktację. Lista komputerów oferujących takie rozwiązanie jest

dostępna pod linkiem producenta HP. Link:

https://h20195.www2.hp.com/v2/getpdf. aspx/

4AA8-3644

ENW.pdf

Modyfikacja, o jaką wnosi Wykonawca pozwoli na przywrócenie konkurencyjności

postępowania i nie spowoduje, że punktacja zostanie przyznana produktom, które utracą

walory z powodu których Zamawiający zdecydował się na dodatkową punktację i preferencje

jakościowe. Aktualnie aż 7% wartości kryterium uzyskuje konkretny produkt konkretnego

producenta, przy czym co należy podkreślić, wartości punktowanych parametrów

technicznych nie uzasadniają takiej dodatkowej punktacji.

Uwzględniając fakt, że beneficjentem punktacji w całości może być tylko jeden konkretny

produkt wydaje się oczywistym, że aktualne zasady punktacji pełnią w istocie wyłącznie

funkcję ograniczenia konkurencyjności i przekładają się bezpośrednio na wynik

postępowania (urządzenia tej samej klasy posiadają bardzo zbliżone ceny).

Warto zauważyć, że przyznanie nieadekwatnie wysokiej punktacji za cechy techniczne

produktu w praktyce uniemożliwia konkurowanie z produktem idealnie dopasowanym do

potrzeb Zamawiającego i w praktyce eliminuje produkty podobnej klasy, z reguły takie

produkty mają dość podobne ceny, a już z pewnością nieodbiegające aż o prawie 7 procent.

Mając powyższe na względzie Odwołujący wnosi o zmianę zasad punktacji dodatkowej w

kryterium oceny Dodatkowe funkcjonalności w sposób gwarantujący konkurencyjność przy

poszanowaniu uzasadnionych interesów Zamawiającego.

Zamawiający w SWZ, w Formularzu Technicznym Oferty - Część I zamówienia, parametr

Zabezpieczenia, zawarł zapisy odnoszące się do podstaw punktacji w ramach kryterium

oceny ofert „Parametry techniczne”: „Lp. 35*** Parametr techniczny 1

Notebook wyposażony w:

zintegrowany z płytą główną szyfrowany kontroler fizycznie odizolowany,

odpowiedzialny za weryfikację i ochronę BIOS oraz jego samoczynną naprawę w przypadku

nieautoryzowanego jego nadpisania lub uszkodzenia. - BIOS posiadający mechanizm

samokontroli i samoczynnej autonaprawy, działający automatycznie przy każdym

uruchomieniu komputera, który sprawdza integralność i autentyczność uruchamianego

podsystemu BIOS oraz musi chronić Master Boot Record (MBR) oraz GUID Partition Table

(GPT) przed uszkodzeniem lub usunięciem. Weryfikacja poprawności BIOS musi się

odbywać z wykorzystaniem zintegrowanego z płytą główną szyfrowanego kontrolera

fizycznie odizolowanego, o którym mowa w wyżej.”

oraz analogicznie dla części II zamówienia:

„Lp. 36*** Parametr techniczny 1