KIO 3362/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 30 września 2024 r.

Sygn. akt: KIO 3362/24 

POSTANOWIENIE 

Warszawa,  dnia 30 

września 2024 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -    w składzie: 

Przewodnicząca: 

Katarzyna Paprocka 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez 

udziału stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego w dniu 30 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2024 r. przez wykonawcę, BOXMET Medical 

sp. z o.o. w Pieszycach w postępowaniu prowadzonym przez Wojskowy Ośrodek Farmacji i 

Techniki Medycznej w Celestynowie 

przy  udziale  uczestnika  zgłaszającego  przystąpienie  po  stronie  Zamawiającego,  NEOMED 

Polska Sp. z o.o. w Piasecznie 

postanawia:  

umorzyć postępowanie odwoławcze, 

2.  z

nieść  koszty  pomiędzy  stronami  i  nakazać  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu 

Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero 

groszy)  na  rzecz  wykonawcy  BOXMET Medical sp.  z  o.o.  w  Pieszycach,  uiszczonej 

tytułem wpisu od odwołania. 

Na  orzeczenie  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  - 

S

ądu Zamówień Publicznych. 

Przewodnicząca: 

………….……. 

Sygn. akt: KIO 3362/24 

Uzasadnienie 

Zamawiający,  Wojskowy  Ośrodek  Farmacji  i  Techniki  Medycznej  w  Celestynowie  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na:  „Dostawę  Plecaka  Ratownika 

Medycznego”,  sprawa  nr  WOFiTM/46/2024.PN.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

zamieszczone  w 

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  10  lipca  2024  r.,  pod 

nr: 2024/S 133-410675. 

Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. 

W  dniu  16 

września  2024  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wykonawcy BOXMET Medical sp. z o.o. 

od czynności Zamawiającego polegających na: 

wyborze oferty  najkorzystniejszej  w  postępowaniu w  zakresie Części  1  i  uznaniu za 

taką oferty wykonawcy NEOMED Polska Sp. z o.o. (dalej: „NEOMED”),  

2)  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  NEOMED 

pomimo,  że  oferta  pozostaje  niezgodna  z 

warunkami zamówienia, 

3)  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  NEOMED 

pomimo,  że  oferta  pozostaje  nieważna  na 

podstawie odrębnych przepisów, 

4)  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  NEOMED 

pomimo,  że  wykonawca  nie  złożył 

wymaganych przedmiotowych środków dowodowych pomimo wyczerpania trybu/braku 

możliwości uzupełniania tych dokumentów,  

ewentualnie  w  przypadku  nieuwzględnienia  zarzutów  odwołania  skutkujących 

odrzuceniem oferty NEOMED: 

5)  zaniechanie  wezwania  NEOMED 

do  uzupełnienia  przedmiotowych  środków 

dowodowych w trybie art. 107 ust 2 PZP, 

poprawienie  omyłki  w  treści  oferty  w  zakresie  terminu  realizacji  zamówienia 

opcjonalnego w trybie art. 223 ust 2 pkt 3 PZP 

oraz samodzielnie: 

zaniechanie  odtajnienia  i  udostępnienia  jawnych  dokumentów  postępowania, 

tj. 

przekazanych wraz z pismem z dnia 8 sierpnia 2024 r. 60 załączników.  

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  następujące  naruszenia  przepisów  ustawy  z  dnia  11 

września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., 

dalej jako „PZP”), tj.: 

1.  art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 

NEOMED 

pomimo, że pozostaje ona niezgodna z warunkami zamówienia, 

2.  art. 226 ust 1 pkt 4 PZP w zw. z art. 16 PZP 

w zw. z art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  NEOMED 

pomimo,  że  oferta  pozostaje 

nieważna na podstawie odrębnych przepisów, 

3.  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  c)  PZP  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  NEOMED 

pomimo,  że  wykonawca  nie  złożył  wymaganych  przedmiotowych  środków 

dowodowych, 

pomimo  wyczerpania  trybu/braku  możliwości  uzupełniania  tych 

dokumentów;  

ewentualnie, 

w  przypadku  nieuwzględnienia  zarzutów  odwołania  skutkujących 

odrzuceniem oferty NEOMED: 

4.  art.  107  ust  2  PZP 

poprzez  zaniechanie  wezwania  NEOMED  do  uzupełnienia 

przedmiotowych środków dowodowych; 

5.  art. 223 ust 2 pkt 3 PZP 

poprzez poprawienie omyłki w treści oferty w zakresie terminu 

realizacji zamówienia opcjonalnego; 

oraz samodzielnie: 

6.  art. 18 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 74 ust. 1-2 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze 

zm., 

dalej:  „ustawa  ZNK”)  w  zw.  z  art.  16  PZP  poprzez  zaniechanie  odtajnienia  i 

udostępnienia  dokumentów  postępowania,  pomimo  że  stanowią  one  dokumenty  i 

informacje  jawne,  które  nie  zostały  skutecznie  zastrzeżone  przez  NEOMED  jako 

tajemnica przedsiębiorstwa, co prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i 

przejrzystości postępowania. 

Podnosząc  wskazane  zarzuty,  Odwołujący  wniósł  o  merytoryczne  rozpatrzenie  i 

uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru 

oferty  najkorzystniejszej 

w  zakresie  Części  1  postępowania,  odrzucenie  oferty  NEOMED  w 

zakresie  Części  1  oraz,  ewentualnie  wezwanie  do  uzupełnienia  przedmiotowych  środków 

dowodow

ych NEOMED w zakresie Części 1, poprawienie omyłki w treści oferty w zakresie 

terminu  realizacji  zamówienia  i  odrębnie,  odtajnienie  nieskutecznie  zastrzeżonych  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa  NEOMED  dokumentów  i  informacji  zgodnie  z  uzasadnieniem 

odwołania. 

Jak  uzasadnił  w  odwołaniu,  wykonawca  NEOMED  zaoferował  opatrunki  hydrożelowe 

Burncare  Relieve  Burn  Gel, 

wyprodukowane  przez  firmę  Roosin  Medical  Co.  Ltd., 

przeznaczone wyłącznie do oparzeń I i II stopnia, zaś Zamawiający wymagał  zaoferowania 

produktu  w  postaci  opatrunku  przeznaczonego  do  wszystkich  oparzeń  termicznych  bez 

względu na ich stopień (pkt 30 i 31 OPZ). Podobnie w zakresie wymagania, aby aby opatrunek 

spełniał poziom cytotoksyczności wymagany normą PN-EN ISO 10993-5 przez akredytowany 

ośrodek  badawczy,  zaś  NEOMED  złożył  wraz  z  ofertą  jedynie  zapewnienie  w  zakresie 

cytotoksyczności,  że  jest  w  posiadaniu  karty  charakterystyki  (MSDS)  oraz  badań 

potwierdzających  bezpieczeństwo  w  zakresie  biokompatybilności  i  cytotoksyczności, 

przeprowadzonych  przez  akredytowany  ośrodek  badawczy  zgodnie  z  normą  PN-EN  ISO 

Odwołujący  zlecił  wykonanie  badania  poziomu  cytotoksyczności  opatrunku 

oferowanego  przez  w

ykonawcę  NEOMED  w  akredytowanym  ośrodku  badawczym  – 

Narodowym Instytucie 

Leków. Wynika z niego, że opatrunek jest cytotoksyczny, co oznacza, 

że nie spełnia wymagań Zamawiającego. W ocenie Odwołującego przedstawione informacje 

oraz do

wody załączone do odwołania spójnie potwierdzają, że zaoferowany przez NEOMED 

hydrożel  jest  niezgodny  z  warunkami  zamówienia,  co  oznacza,  że  jego  oferta  podlega 

odrzuceniu (art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP). Dodatkowo, jako powód odrzucenia oferty NEOMED 

na  tej  podstawie,  Odwołujący  wskazał  fakt,  że  wykonawca  ten  zaoferował  realizację 

zamówienia opcjonalnego w terminie do dnia 30 listopada 2024 r., pomimo, iż Zamawiający 

wymagał dochowania terminu 29 listopada 2024 r. (Rozdział III pkt 5 ppkt 2 SWZ). Ponadto, 

według Odwołującego, producent zaoferowanego przez NEOMED kołnierza ortopedycznego, 

Xiamen Dahton Meditech Co., Ltd nie produkuje już tego asortymentu co najmniej od 10 lipca 

2024  r. 

–  powyższe  oznacza,  że  już  na  dzień  złożenia  oferty  w  przetargu  wykonawca  miał 

pełną świadomość, że w tym zakresie oferta jest ofertą dla pozoru – względnie nie weryfikując 

powyższego  na  etapie  złożenia  oferty  spowodował,  że  brak  jest  możliwości  realizacji 

przedmiotu zamówienia za pomocą  asortymentu  jaki  zaoferował  w  przetargu.  Tym  samym, 

zdaniem Odwołującego, oferta NEOMED podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 

4  PZP. 

Co  więcej,  na  wezwanie  Zamawiającego,  wykonawca  NEOMED,  w  wyznaczonym 

terminie  dokonał  uzupełnienia  wymaganej  karty  katalogowej  karabińczyka,  jako  elementu 

oferowanego  zestawu  do  ewakuacji,  jednak 

wg  Odwołującego,  uzupełniony  dokument 

po

twierdza, że zaoferowany asortyment jest niezgodny z warunkami zamówienia, tj. nie jest 

jednolicie  czarny  (pkt  56  OPZ),  lecz  srebrno-czarny. 

Odnośnie  zarzutu  dotyczącego 

bezskutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Odwołujący wskazał, że dotyczy to 

60 pozycji dokumentów, załączonych do pisma z 29 lipca 2024 r. Wg BOXMET Medical sp. z 

o.o.

,  NEOMED  nie  wykazał  przesłanek  objęcia  zastrzeżonych  informacji  tajemnicą 

przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zarzutów odwołania, BOXMET Medical sp. z o.o. wskazał 

również  na  błędne  oświadczenie  NEOMED  zawarte  w  ofercie  w  odniesieniu  do  norm 

równoważnych w stosunku do zawartych w OPZ. „W odniesieniu do poz. 1 oświadczenia – 

błędnie powołano normę ISO 3801. Neomed w piśmie wskazuje, że norma DIN 53354 jest 

równoważna z ISO 3801. Podane normy nie mogą być stosowane równoważnie, ponieważ 

dotyczą dwóch różnych parametrów. Norma DIN 53354 dotyczy gęstości liniowej wyrażanej w 

dtex  a  norma  ISO  3801  dotyczy  gramatury  wyr

ażanej  w  g/m

.  W  odniesieniu  do  poz  2  i  3 

błędnie podano normy wg OPZ. W odniesieniu do poz. 4 w poz. „norma równoważna” podana 

błędną  normę  –  powinna  być  ISO  1421/1  Powyższe  oznacza  konieczność  wezwania  do 

uzupełnienia PSD w trybie art. 107 ust 2 Pzp.” Wg Rozdziału VIII ust. 1 SWZ, Zamawiający 

wymagał,  aby  złożone  przedmiotowe  środki  dowodowe  zawierały  w  szczególności 

identyfikację producenta oferowanego asortymentu, której nie posiadają dokumenty złożone 

przez  NEOMED  w  postępowaniu.  Na  koniec,  Odwołujący  podniósł,  że  postępowanie  jest 

prowadzone  w  języku  polskim,  zaś  Zamawiający  nie  dopuszczał  możliwości  złożenia 

dokumentów  w  języku  obcym  bez  ich  tłumaczenia  na  język  polski.  Wykonawca  NEOMED 

złożył  zaś  w  postępowaniu  dokumenty,  wyłącznie  w  języku  obcym  bez  ich  tłumaczenia  na 

język  polski,  tj.  pliki  o  nazwie  „P.1  Poz.33-35  P.2  32-34  P.3  Poz.34-36  Dokumenty 

dopuszczające.  BES”,  które  nie  zawierają  tłumaczenia  ostatniego  z  zeskanowanych 

dokumentów tj. „Notified Body Confirmation Letter.” W związku z tym, konieczne jest wezwanie 

NEOMED do uzupełnienia tłumaczenia na język polski, na podstawie art.107 ust. 2 PZP. 

Do  postępowania  odwoławczego  wpłynęło  zgłoszenie  przystąpienia  przez  wykonawcę: 

NEOMED  Polska sp.  z o.o.  w  Piasecznie 

– po stronie Zamawiającego wraz z wnioskiem o 

oddalenie odwołania. 

Dnia 24 września 2024 r. wpłynęło pismo Odwołującego informujące o unieważnieniu przez 

Zamawiającego dokonanej czynności wyboru oferty w zakresie pakietu nr 1 z dnia 5 września 

2024  r.  oraz  o  zawiadomieniu 

Odwołującego  oraz  innych  wykonawców  o  powtórzeniu 

czynności  badania  i  oceny  ofert  w  powyższym  zakresie.  Mając  to  na  uwadze,  Odwołujący 

wniósł  o  umorzenie  postępowania  odwoławczego  na  postawie  art.  568  pkt  2  PZP.  W  tym 

samym dniu, tożsama informacja oraz wniosek wpłynęły ze strony Przystępującego.  

W odpowiedzi z dnia 26 września 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wskazał, że uwzględnia 

odwołanie  w  zakresie  zarzutu  nr  VII  odwołania  dotyczącego  zaniechania  odtajnienia  i 

udostępnienia 60 załączników do pisma z dnia 8 sierpnia 2024 r., tj. naruszenia art. 18 ust. 1, 

2 i 3 w zw. z art. 74 ust. 1-2 PZP, w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  w  zw.  z  art.  16  PZP.  W  pozostałym  zakresie,  tj.  co  do 

zarzutów I-VI odwołania, Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na 

podstawie art. 568 pkt 2 PZP wskazując, że 23 września 2024 r. unieważnił czynność wyboru 

oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 1 dokonaną 5 września 2024 r. o zawiadomił 

wykonawców o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert w tym zakresie. 

W związku z powyższym, działając w wykonaniu wezwania, Przystępujący pismem z dnia 27 

września  2024  r.  oświadczył,  że  nie  wnosi  sprzeciwu  co  do  uwzględnienia  przez 

Zamawiającego VII zarzutu odwołania.  

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: 

W  związku  z  dokonanymi  czynnościami  Zamawiającego  po  wniesieniu  odwołania, 

polegającymi na dokonaniu unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 

23  września  2024  r.  –  postępowanie  podlega  umorzeniu  w  części  co  do  zarzutów  I-VI.  W 

pozostałej  części,  tj.  co  do  zarzutu  VII,  postępowanie  podlega  umorzeniu  z  uwagi  na 

uwzględnienie  odwołania  w  tej  części  przez  Zamawiającego  i  brak  sprzeciwu  ze  strony 

Przystępującego NEOMED.  

Zgodnie  z  art.  568  pkt  2  PZP,  Izba  umarza  postępowanie  odwoławcze  w  przypadku 

stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. 

Jednolicie  wskazuje  się,  że  hipotezą  ww.  przepisu  objęte  są  sytuacje  utraty  tzw.  substratu 

zaskarżenia,  tj.  unieważnienia/zniesienia/likwidacji  czynności,  które  były  przedmiotem 

zaskarżenia.  W  tej  sytuacji,  spór  staje  się  bowiem  bezprzedmiotowy.  W  niniejszej  sprawie, 

substratem  zaskarżenia,  na  moment  wniesienia  odwołania  była  czynność  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty NEOMED 

w sposób uznany przez Odwołującego jako naruszający 

przepisy PZP. Niemniej, na moment orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą, czynności te 

zostały  usunięte,  skoro  Zamawiający  unieważnił  wybór  oferty.  Tym  samym,  nie  ma  już 

czynności, do której odnosi się Odwołujący w odwołaniu – na skutek modyfikacji, nadano tym 

postanowieniom  inne  brzmienie.  Zaskarżenie  czynności,  która  w  kształcie  wskazanym  w 

odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw do analizy zaskarżonych a usuniętych następnie 

czynności  Zamawiającego  lub  ich  skutków  i  do  ewentualnego  stwierdzenia  naruszenia 

przepisów  przez  Zamawiającego.  Nie  może  być  zatem  podstawą  do  wydania  orzeczenia 

merytorycznego.  Uznać  w  takiej  sytuacji  należy,  iż  prowadzenie  dalszego  postępowania 

odwoławczego stało się zbędne.  

Tym samym przed rozpoczęciem posiedzenia przed Izbą nie istniały już czynności, do których 

odnosiły się zarzuty I-VI odwołania i których prawidłowość kwestionował Odwołujący. Innymi 

słowy, w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat zaskarżenia, będący podstawą 

korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej  przez  Odwołującego  w  zakresie  wynikającym  z 

zarzutów I-VI odwołania. 

Zgodnie natomiast z art. 522 ust. 2 i ust. 3 PZP, j

eżeli uczestnik postępowania odwoławczego, 

który  przystąpił  do  postępowania  po  stronie  zamawiającego,  nie  wniesie  sprzeciwu  co  do 

uwzględnienia  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  przez  zamawiającego,  Izba  może 

umorzyć  postępowanie  odwoławcze  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  obecności  stron  oraz 

uczestników  postępowania  odwoławczego,  którzy  przystąpili  do  postępowania  po  stronie 

wykonawcy

, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o 

udzielenie  zamówienia,  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu  w  zakresie 

uwzględnionych zarzutów. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.  

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie § 9 ust. 1 pkt 

2 lit. a oraz ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.U.  poz.  2437).  W  przypadku 

umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że 

dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne, koszty znosi się wzajemnie, a jeżeli 

doszło do tego przed otwarciem rozprawy, to Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu 

z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu.  

Przewodnicząca:  

……………….