Sygn. akt: KIO 3392/24
WYROK
Warszawa, dnia 2
października 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 14 września 2024 r. przez wykonawcę:
M. L.
prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą M.L. M. L., ul. Okrężna 5, 64-2012 Siedlec w postępowaniu prowadzonym przez
Gmina Siedlec, ul. Zbąszyńska 17, 64-212 Siedlec
uczestnik po stronie zamawiającego – BikeUniverse Sp. z o.o. w Myślenicach, ul. Zdrojowa
160A, 32-
400 Myślenice
orzeka:
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: Gmina Siedlec, ul. Zbąszyńska 17,
64-212 Siedlec
unieważnienie czynności z 10 września 2024 r. odrzucenia w części II
oferty
Odwołującego: M. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.L. M. L.,
ul. Okrężna 5, 64-2012 Siedlec, jak i nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownego
badania i oceny ofert w części II z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. k
osztami postępowania obciąża Gminę Siedlec, ul. Zbąszyńska 17, 64-212 Siedlec i
.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę M. L. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą M.L. M. L., ul. Okrężna 5, 64-2012 Siedlec tytułem
uiszczonego
wpisu, jak i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
zasądza od Gminy Siedlec, ul. Zbąszyńska 17, 64-212 Siedlec na rzecz M. L.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.L. M. L., ul. Okrężna 5, 64-2012
Siedlec
kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 3392/24
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie
podstawowym bez negocjacji pn.:
„Budowa infrastruktury sportowej na terenie gminy Siedlec
cz.II: Budowa toru rowerowego pumptruck, skateparku
z oświetleniem, stref sprawnościowych
i zabawowych”, znak postępowania GKOŚ. 7013.47.14.2024, opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 28.06.2024 r. pod nr 2024/BZP 00387460 przez: Gminę Siedlec,
ul. Zbąszyńska 17, 64-212 Siedlec zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania
o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „ustawy Pzp” albo
„PZP” albo „Pzp”.
W dniu 10.09.2024 r.
(poprzez Platformę e-Zamówienia) Zamawiający poinformował
o odrzuceniu oferty w cz. II na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2 pkt b Pzp M. L.
prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą M.L. M. L., ul. Okrężna 5, 64-2012 Siedlec zwane dalej:
„M.L. M. L.” albo „Odwołującym”. Stwierdził: „(…) Zamawiający pismem nr
GKOŚ.7013.47.14.2024 z dnia 04.09.2024 r., zgodnie z oceną ofert, w której Pana oferta
zdobyła najwyższą ilość punktów, wezwał Pana do złożenie podmiotowych środków
dowodowych dotyczących powyższego zadania, w terminie 5 dni od otrzymania pisma.
W dniu 09.09.2024 r. na powyższe wezwanie, złożył Pan podmiotowe środki dowodowe,
które potwierdzać miały spełnianie warunków udziału w postepowaniu oraz potwierdzać brak
podstaw do wykluczenia, które to warunki zostały określone w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Jednym z warunków udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności technicznej
lub zawodowej było cyt. „w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał jedno zadanie,
które odpowiadają swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, tj. polegające na kształtowaniu
terenów sportowych, rekreacyjnych itp. (np. skateparki, boiska sportowe, place zabaw itp.)
o wartości minimum łącznie: brutto 200.000,00 zł”.
W złożonych przez Pana dokumentach na potwierdzenie powyższego warunku złożył
Pan „Wykaz robót budowlanych”, w którym wskazał jedno zadanie tj. „Rozwój ogólnodostępnej
infrastruktury turystycznej i rekreacyjnej w miejscowości Siedlec poprzez utwardzenie
po
wierzchni gruntu”, dołączając List referencyjny, potwierdzający wykonanie tego zadania.
Zadanie, które Pan wymienił w „Wykazie robót budowlanych” realizowane było przez
Gminę Siedlec i obejmowało wykonanie utwardzenia powierzchni gruntu przygotowane pod
budowę skateparku a nie wykonanie skateparku jako całości, tym samym nie spełnił Pan
jednego z warunków udziału w postępowaniu. (…)”.
Dnia 16.09.2024 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem
cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem
czynności z 10.09.2024 r. odnośnie części II złożył M.L. M. L.. Zarzucił naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2
lit. b ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty z uwagi na niespełnienie
przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy w omawianym stanie
faktycznym nie zaistniały podstawy do odrzucenia oferty, a Odwołujący spełnia wszystkie
warunki udziału w postępowaniu i jego oferta nie podlegała odrzuceniu;
2) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia,
poprawienia lub uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego - Wykazu Robót
Budowlanych(z uwagi na negowanie przez Zamawiającego prawidłowości złożonego
załącznika nr 4 do SWZ), podczas gdy Zamawiający ma taki obowiązek w przypadku
kwestionowania dokumentu złożonego na wezwanie, względnie naruszenie art. 128 ust.4
ustawy Pzp tj. zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie Wykazu
Robót Budowlanych przedłożonego przez tego Wykonawcę, na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z 10.09.2024 r.;
2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wybór oferty Odwołującego jako oferty naj
korzystniejszej,
3) ewentualnie, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wezwanie Odwołującego do
uzupełnienia lub poprawienia podmiotowego środka dowodowego - Wykazu Robót
Budowlanych, celem potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego
w Ro
zdziale 17 SWZ, względnie także wezwania Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 4
ustawy Pzp do wyjaśnienia przedłożonych przez tego Wykonawcę podmiotowych środków
dowodowych celem potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu,
4) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionej na rozprawie fakturze,
5) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu
odwołania.
W dniu 28.06.2024 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu dotyczące
przedmiotowego zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest Budowa infrastruktury
sportowej na terenie gminy Siedlec cz. II tj. Budowa toru rowerowego pumptrack,
skateparku z oświetleniem, stref sprawnościowych i zabawowych. Zakres zamówienia
obejmuje: pumptrack: roboty przygotowawcze i ziemne, podbudowa, nawierzchnia, obiekty
małej architektury i oświetlenie; skatepark z oświetleniem, flowpark do streepworkoutu, plac
sprawnościowy, plac zabaw, plac trampolin, strefa relaksu, stojak do rowerów i altana
ogrodowa.
W postępowaniu dla tej części złożono 3 oferty, z których oferta Odwołującego została
oceniona najwyżej. Oferta Odwołującego obejmuje najkorzystniejsze warunki realizacji
zamówienia, jej treść pozostaje zgodna z warunkami zamówienia i nie podlega odrzuceniu.
Dnia 04.09.2024r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych
środków dowodowych. Odwołujący na ww. wezwanie złożył podmiotowy środek dowodowy-
Wykaz Robót Budowlanych (zał. nr 4 do SWZ). Pismem z dnia 10.09.2024r. Zamawiający
poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty z uwagi na niespełnienie warunku udziału
w postępowaniu określonego w Rozdziale 17 SWZ. Z uzasadnienia wynika, że Zamawiający
kwestionuje wykaz robót wskazany przez Odwołującego.
W pierwszym rzędzie podkreślić należy, że Zamawiający ma prawo sformułowania
warunków udziału w postępowaniu. Wynika to wprost z przepisu art. 57 pkt 2 ustawy Pzp, który
stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki
udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego. Zamawiający w tym
przypadku określił warunki dot. zdolności technicznej lub zawodowej.
Zgodnie z zapisami rozdziału 17 SWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej
i zawodowej tj. (Część II): „w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał jedno zadanie,
które odpowiadają swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, tj. polegające na kształtowaniu
terenów sportowych, rekreacyjnych itp. (np. skateparki, boiska sportowe, płace zabaw itp.)
o wartości minimum łącznie: brutto 200.000,00 zł,”.
W dalszej części SWZ tj. w Rozdziale 18 Informacjach o podmiotowych środkach
dowodowych wskazano:
„W celu potwierdzenia spełniania warunku, o którym mowa
w Rozdziale 17 pkt 1 ust. 1 swz, Wykonawca
złoży:
wykaz
robót
budowlanych
wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich
rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały
wykonane, (załącznik nr 4 do swz), z załączeniem dowodów określających, czy te roboty
budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty budowlane
zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane,
a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów - inne odpowiednie dokumenty”.
Zauważył, iż na wezwanie Zamawiającego Odwołujący złożył podmiotowy środek
dowodowy, w którym wskazał robotę pn.: „Rozwój ogólnodostępnej infrastruktury turystycznej
i rekreacyjnej w miejscowości Siedlec poprzez utwardzenie powierzchni gruntu”. Zadanie to
zostało w całości wykonane przez Odwołującego, o czym Zamawiający miał pełną wiedzą,
bowiem realizowane było również dla tego samego Zamawiającego. Koniecznym jest w tym
miejscu wyjaśnienie specyfiki całego zamówienia, które wykazał Odwołujący w wykazie robót.
W ramach realizacji ww. zamówienia (na które powołał się Odwołujący) było wykonanie
pierwszej części inwestycji, na której obecnie montowane jest oświetlanie i urządzenia
skateparku.
Należy podkreślić, iż zamówienie które wskazał Odwołujący w wykazie robót
budowlanych polegało na utwardzeniu gruntu o wymiarach 20x30m. Zakres prac obejmował
m.in.:
- roboty ziemne,
- prace brukarskie,
- zbrojenie konstrukcji żelbetowych,
- wykonanie posadzki,
- uporządkowanie terenu po zakończeniu prac.
Dowód: SWZ postępowania pn. „Rozwój ogólnodostępnej infrastruktury turystycznej
i rekreacyjnej w miejscowości Siedlec poprzez utwardzenie powierzchni gruntu
Tym samym w ramach przedsięwzięcia, na które powołał się Odwołujący, było właśnie
przygotowaniu gruntu pod montaż urządzeń skateparku, z czego Zamawiający zdaje sobie
doskonale sprawę, bowiem jest to 1 zamówienie realizowane na tym samym terenie dla tego
s
amego Zamawiającego. Prace wykonywane obecnie w skateparku polegają jedynie na
umieszczeniu urządzeń, co oznacza, że grunt musiał zostać wcześniej specjalnie
przygotowany do takiego posadowienia tj. został ukształtowany przez Odwołującego
w ramach wcześniejszego zadania. Potwierdzają to dokumenty dołączone do postępowania
m.in. w kosztorysie ślepym na str. 2 wskazano zestawy urządzeń do umieszczenia, czy też
w opisie technicznym do zgłoszenia wskazano zakres robót, z których wynika, że zestawy
mają być postawione na wykonanych już płycie betonowej czy też przygotowanych wcześniej
powierzchniach.
Dowód: Kosztorys ślepy, opis techniczny do zgłoszenia
Na marginesie zauważył, że zgodnie z art. 127 ust. 2 ustawy Pzp „2. Wykonawca nie
jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający
posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność.”.
Przywołał wyroku KIO z 08.04.2022 r., sygn. akt: KIO 777/22.
Mimo treści ww. przepisu Odwołujący w niniejszym postępowaniu zdecydował się
złożyć podmiotowy środek dowodowy. Nie zmienia to jednak faktu, że Zamawiający miał pełną
wiedzę dotyczącą zakresu prac w zadaniu wskazanym przez Odwołującego i nie miał podstaw
do kwestionowania spełnienia warunku w postępowaniu. Całkowicie niezasadnym jest obecne
twierdzenie Zamawiającego, iż Odwołujący nie spełnił warunku skoro poprzednie
po
stępowanie miało właśnie na celu dalsze zamocowanie urządzeń na wcześniej
przygotowanym terenie. Tym samym twierdzenie, iż wykaz jest nieprawidłowy jest całkowicie
niezasadne.
Odwołujący nie może zgodzić się z odrzuceniem jego oferty. W piśmie Zamawiający
wskazał bowiem: „Zadanie, które Pan wymienił w „Wykazie robót budowlanych” realizowane
było przez Gminę Siedlec i obejmowało wykonanie utwardzenia powierzchni gruntu
przygotowane pod budowę skateparku, a nie wykonanie skateparku jako całości, tym
samym nie spełnił Pan jednego z warunków udziału w postępowaniu.”
Zamawiający stwierdzeniem tym popada w wewnętrzną sprzeczność, z jednej strony
bowiem twierdzi, że zadanie wymienione przez Odwołującego „obejmowało wykonanie
utwardzenia powierzchni gruntu przygotowane pod budowę skateparku” (czyli de facto
przyznaje, że obejmowało kształtowanie powierzchni gruntu pod skatepark!) z drugiej zaś
strony go nie akceptuje. Wskazuje jednocześnie, że warunek udziału w postępowaniu dotyczył
wykonania skateparku jako całości.
Zamawiający jest jednak w błędzie, bowiem nie sformułował takiego warunku
(wykonania skateparku jako całości), lecz warunek ten polegał na wykonaniu prac
polegających na kształtowaniu terenów sportowych, rekreacyjnych itp. (np. skateparki,
boiska sportowe, place zabaw itp.).
Tym samym Zamawiający nie ma racji twierdząc na
obecnym etapie, że wymagał wykonania skateparku jako całości., bowiem w żadnym miejscu
SWZu nie sformułował takiego warunku.
Zgodnie ze Słownikiem języka polskiego słowo kształtować oznacza „nadawać
określony kształt rzeczom materialnym.” Zadanie wymienione w Wykazie Robót polegało
właśnie na kształtowaniu specyficznego terenu pod skatepark. Nie ma wątpliwości także, iż
teren ten był terenem sportowym, rekreacyjnym itd. bowiem zadanie na które powołał się
Odwołujący dotyczyło powierzchni gruntu pod grunty sportowe, rekreacyjne. Należy wskazać,
że sam sposób wykonania zadania wymagał zastosowania szczególnej technologii, aby
umożliwić dalszą realizację zadań dotyczących infrastruktury rekreacyjnej na tym terenie,
z czego Zamawiający doskonale zdawał sobie sprawę.
Jedynie pobocznie należy wskazać, że sam teren (ukształtowany przez Odwołującego
w ramach zadania
Rozwój ogólnodostępnej infrastruktury turystycznej i rekreacyjnej
w miejscowości Siedlec poprzez utwardzenie powierzchni gruntu) już obecnie jest
wykorzystywany przez Zamawiającego, bowiem odbywają się na nim różnego rodzaju
aktywności sportowe i rekreacyjne. Jako przykład Odwołujący wskazuje np.:
1) „Święto Smaków” organizowane przez Wójta Gminy Siedlec w sierpniu 2023r
2) Piknik Rodzinny organizowany przez Radę Rodziców Szkoły Podstawowej z Siedlca pod
patronatem Wójta Gminy Siedlec mający miejsce w maju br.
3) Festyn z okazji zakończenie sezonu piłkarskiego klubu „Gwiazda Siedlec” pod patronatem
Wójta Gminy Siedlec oraz Powiatu Wolsztyńskiego w lipcu br.
Dowód: Zdjęcia i informacje o wydarzeniach rekreacyjnych/sportowych odbywających
się na terenie realizacji zadania
Nie ulega wątpliwości, że grunt nie tylko był wykonany (ukształtowany) specjalnie jako
teren dla zadań rekreacyjnych i sportowych, ale również jest w ten sposób wykorzystywany.
Z tego względu w opinii Odwołującego wykazane zadanie w pełni wykazywało spełnienie
warunku udziału w postępowaniu.
Ponownie podkreślił, że Zamawiający sformułował inne warunki udziału
w postępowaniu niż wskazał w podstawie odrzucenia oferty. Zapisy te powinny być
skorelowane ze sobą, natomiast Zamawiający na etapie odrzucenia oferty informuje
Wykonawcę, że wymagał „wykonania skateparku jako całości”. Takie działanie jest całkowicie
niedopuszczalne.
Na marginesie wskazał, że gdyby Zamawiający wymagał wybudowania konkretnego
obiektu sportowego
powinien w inny sposób zredagować warunek udziału w postępowaniu.
Podkreślić należy, że Zamawiający miał tę wiedzę, bowiem w tym samym postępowaniu dla
części I zadania wymagał przedstawienia wykazu robót, polegającego na wykazaniu Jednej
roboty budowlane
j” (wybudowaniu obiektu sportowego kubaturowego). Odwołujący posiada
duże doświadczenie i na tę okoliczność przedstawił wykonanie odpowiedniej roboty
budowlanej
Budowę Sali gimnastycznej), która została zaakceptowana przez
Zamawiającego. Gdyby Zamawiający zawarł również w niniejszej części zapis, iż Wykonawcy
mają wykazać „budowę/rozbudowę” całego obiektu Odwołujący również złożyłby taki wykaz.
Warunek został ukształtowany jednak zupełnie inaczej - miał on na celu wykazanie jednego
zadania p
olegającego na kształtowaniu terenów sportowych, rekreacyjnych itp. nie zaś Jedną
robotę budowlaną” polegającą na wybudowaniu/ przebudowaniu konkretnego obiektu. Tym
samym przy tak sformułowanym warunku przedłożony wykaz jest prawidłowy i w pełni
spełniający wszelkie wymagania określone w SWZ. Warunek został zapisany w sposób
precyzyjny i jasny, w pełni zrozumiały dla Wykonawców składających oferty. Należy bowiem
podkreślić, iż nie kwestionowali oni zapisów SWZ w tym zakresie, nie zadawano również pytań
maj
ących na celu jego doprecyzowanie. Zamawiający jako podmiot profesjonalny ukształtował
warunki udziału w postępowaniu w sposób zgodny z zasadami, przy czym podnieść należy,
że nie było to ukształtowanie nieprzemyślane czy automatyczne, bowiem w inny sposób
określił warunki dla części I jak i dla części II. Powyższe oznacza, że Zamawiający przed
określeniem warunku dokonał analizy i uznał, że dla części II postępowania zasadnym będzie
ukształtowanie warunku w taki sposób jaki zostało to zapisane. Staranność redakcji warunku
obciąża bowiem Zamawiającego. Przerzucanie na wykonawców, na tym etapie, kwestii innej
interpretacji warunku jest niedopuszczalne. Należy bowiem mieć na względzie zasadę in dubio
pro reo
. Nie ma wątpliwości, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądów i Krajowej Izby
Odwoławczej, wszelkie wątpliwości na gruncie dokumentacji postępowania interpretowane
powinny być na korzyść wykonawcy.
Przywołał wyrok Sądu Najwyższego, z 04.07.2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18, wyrok
Sądu Okręgowego w Szczecinie z 07.03.2017 r., sygn. akt: VIII Ga 102/18, wyrok Sądu
Okręgowego w Bydgoszczy z 10.05.2017 r., sygn. akt: VIII Ga 43/17, czy też wyrok KIO
z 03.07.2023 r, sygn. akt: KIO 1730/23.
Tym samym w opinii Odwołującego nie ma najmniejszych wątpliwości, iż jego oferta
nie powinna podlegać odrzuceniu, a działanie Zamawiającego było sprzeczne z przepisami
a także utartą wykładnią przepisów.
Należy zauważyć, iż nawet jeżeli Zamawiający kwestionowałby ww. okoliczności tj.
fakt, iż wskazane przez Odwołującego w wykazie zamówienie spełnia warunek udziału
w postępowaniu to w takiej sytuacji zobligowany był do wezwania Wykonawcy do poprawienia
wykazu bądź do złożenia wyjaśnień. Podkreślił, że nie jest to uprawnienie Zamawiającego lecz
jego obowiązek.
M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M.
Stachowiak,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, W-wa 2021 wskazuje: „W określonych
okolicznościach zamawiający zobowiązany jest do wezwania wykonawcy do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń. Pojęcie
uzupełnienia należy rozumieć szeroko - nie tylko zgodnie z definicją słownikową jako stanie
się dopełnieniem czegoś, uczynienie kompletnym przez dodanie tego, czego brakuje.
W wyniku
zastosowania omawianej instytucji wykonawca może złożyć dokument brakujący,
uzupełnić informacje lub poprawić dokument. Celem instytucji uzupełnienia dokumentów jest
stworzenie możliwości usunięcia braków lub uchybień w złożonych na wezwanie
zamawiającego oświadczeniach i dokumentach, tak aby wykonawca faktycznie zdolny do
wykonania zamówienia nie był eliminowany z postępowania jedynie ze względów formalnych,
nie zaś merytorycznych.”
Wynika to bezpośrednio z treści art. 128 Ustawy pzp:
„1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych
środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub
są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do
ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
2. Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1,
aktualne na dzień ich złożenia.
3. Złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub
podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów
selekcji.
4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia,
o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub
innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.(...)”
Ustawa nakazuje tym samym wezwanie Wykonawcy nawet w sytuacji, kiedy nie złożył
on podmiotowego środka dowodowego. Zamawiający natomiast potraktował Wykonawcę w
sposób jeszcze bardziej rygorystyczny tj. zupełnie pominął swój obowiązek i nie tylko nie
wezwa
ł Wykonawcy, ale od razu odrzucił jego ofertę. Takie działanie jest całkowicie sprzeczne
z procedurą prowadzenia zamówień publicznych.
M.in. A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A.
Gawrońska- Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024
wskazuje w komentarzu:
„W odniesieniu do ustalenia jak rozumieć użyte w art. 128 ust. 1 p.z.p.
sformułowanie „zawierające błędy” w wyroku KIO z 20.09.2021 r., KIO 2263/21, podkreślono,
że z dokumentem lub oświadczeniem zawierającym błędy mamy do czynienia, w sytuacji gdy
ich tre
ść nie potwierdza spełnienia określonych przez zamawiającego w SWZ wymagań.
Zatem gdy złożone przez wykonawcę podmiotowe środki dowodowe, np. wykaz robót
budowlanych, wykaz usług, referencie itp., nie potwierdzają spełniania warunków
udziału w postępowaniu, to po stronie zamawiającego co do zasady aktualizuje się
obowiązek wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia.”
Szerokie orzecznictwo
potwierdza ww. okoliczności m.in. w wyroku KIO z 13.02.
2024 r., sygn. akt: KIO 189/24, czy też wyrok KIO z 25.01.2024 r., sygn. akt: KIO 5/24.
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy wskazał, że Zamawiający
kwestionując podmiotowy środek dowodowy miał obowiązek wezwać Odwołującego do jego
złożenia, uzupełnienia ewentualnie do wyjaśnienia czego Zamawiający zaniechał.
Zamawiający w dniu 17.09.2024 r. (poprzez Platformę e-Zamówienia) wezwał wraz
kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 20.09.2024 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)
BikeUniverse Sp. z o.o. w Myślenicach, ul. Zdrojowa 160A, 32-400 Myślenice zwany dalej:
„BikeUniverse Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosiła przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba
uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego: BikeUniverse Sp. z o.o.
Stwierdził, że w dniu 10.09.2024 r. Zamawiający Gmina Siedlec odrzucił ofertę
Odwołującego M. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.L. M. L. . Czynność
odrzucenia była uzasadniona, ponieważ po analizie złożonych podmiotowych środków
dowodowych bezsprzecznym jest, iż Wykonawca nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu. Jednym z warunków udziału w postępowaniu było „w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, wykonał jedno zadanie, które odpowiada swoim rodzajem przedmiotowi
zamówienia, tj. polegające na kształtowaniu terenów sportowych, rekreacyjnych itp. (np.
skateparki, boiska sportowe, place zabaw itp.) o wartości minimum łącznie: brutto 200.000,00
zł. Tymczasem w przedłożonych dokumentach, Odwołujący na potwierdzenie powyższego
warunku, wykazał wykonanie jednego zadania pod nazwą „Rozwój ogólnodostępnej
infrastruktury turystycznej i rekreacyjnej w miejscowości Siedlec poprzez utwardzenie
powierzchni gruntu". Co istotne, Odwołujący realizował to zadanie dla tego samego
Zamawiającego - Gminy Siedlec.
Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego o odrzuceniu oferty i skierował
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej Odwołanie z dnia 14 września 2024 r. Po pierwsze
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp twierdząc, iż odrzucenie jego
oferty było błędem, bo rzekomo doświadczenie Odwołującego pozwala na spełnienie kryteriów
udziału w postępowaniu. Po drugie, Odwołujący zarzucił naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp
poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania do złożenia poprawienia lub
uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego. Ewentualnie zarzucono również naruszenie
art. 128 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień
w zakresie przedłożonego przez Odwołującego Wykazu Robot Budowlanych. Tak
sformułowane zarzuty są bezpodstawne, a Odwołanie podlega oddaleniu.
Oczywiste niespełnienie warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego
Brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Odwołującego jest
w niniejszym przypadku widoczny już na pierwszy rzut oka. Odwołujący podejmując próbę
wykazania spełnienia warunku wykazał, iż wykonał roboty polegające na utwardzeniu
fragmentu gruntu i wylaniu płyty betonowej. Twierdzi, iż dzięki wykonaniu tych prac posiada
doświadczenie w tworzeniu terenów sportowych i rekreacyjnych, dlatego że na przywołanym
utwardzonym terenie, inny wykonawca miał następnie stworzyć skatepark. Podkreślam, iż
utwardzenie gruntu pozwoliło na budowę w tamtym miejscu tak samo obiektów sportowych jak
i obiektów każdej innej kategorii. Równie dobrze na gruncie utwardzonym przez Odwołującego
mogłoby powstać laboratorium chemiczne lub wieża o konstrukcji stalowej
i w żadnym wypadku nie oznaczałoby to, że Odwołujący posiada doświadczenie w tworzeniu
laboratoriów czy konstrukcji stalowych.
Wymóg posiadania doświadczenia odpowiadającego swoim rodzajem
przedmiotowi zamówienia
Odwołujący pomija w swojej argumentacji fakt, iż Zamawiający określając warunek
udziału w postępowaniu posłużył się określeniem „jedno zadanie, które odpowiada swoim
rodzajem przedmiotowi zamówienia, tj. polegające na kształtowaniu terenów sportowych,
rekr
eacyjnych itp. (np. skateparki. boiska sportowe. place zabaw itp.)...". Jeśli więc
w Odwołaniu podjęto próbę interpretacji pojęcia „kształtowanie terenów sportowych", to
powinna ona obejmować, zawarty wprost w SWZ, wymóg zachowania tożsamości pomiędzy
robotami wykazanymi jako doświadczenie a robotami stanowiącymi przedmiot Zamówienia.
Jeśli Zamawiający określił, iż wymaga posiadania doświadczenia odpowiadającego swoim
rodzajem przedmiotowi zamówienia - a przedmiotem Zamówienia jest kompletne, pełne
wybudowanie funkcjonalnego, konkretnego obiektu sportowego -
to oczywistym pozostaje, że
posiadanie doświadczenia w samym utwardzeniu płaskiego gruntu, nie jest wystarczające.
Nieposiadanie cech obiektu rekreacyjnego lub sportowego przez teren utwardzony
w ramach prac wykazanych przez Odwołującego w podmiotowym środku dowodowym
Odwołujący podjął próbę przeforsowania tezy, iż posiada on doświadczenie
w kształtowaniu terenów rekreacyjnych lub sportowych, z tej racji, iż na utwardzonym przez
niego gruncie odbył się festyn i piknik. Na potwierdzenie tych wydarzeń do Odwołania
dołączono zdjęcia dokumentujące rzeczone imprezy. Z fotografii jasno wynika, iż rezultatem
prac Odwołującego jest po prostu utwardzony płaski grunt i płyta betonowa. W żadnym
wypadku na skutek prac Odwołującego nie powstał teren rekreacyjny ani sportowy.
Kuriozalne są twierdzenia jakoby za rekreacyjnym charakterem „obiektu" miało
przemawiać to, że odbyły się tam pikniki i festyny. Imprezy tego typu mogą odbyć się niemal
w każdym miejscu. Idąc tokiem rozumowania Odwołującego, należałoby przyjąć, iż każdy
wy
konawca bruku (a raczej samej podbudowy pod bruk) na rynku miejskim na którym odbył
się koncert/piknik/festyn, posiada doświadczenie w budowaniu terenów rekreacyjnych lub
sportowych.
To jakie doświadczenie posiada dany wykonawca wynika ze specyfiki zrealizowanych
przez niego konkretnych czynności. Zrealizowanie utwardzenia gruntu i płyty betonowej
dowodzi jedynie temu, że Odwołujący posiada doświadczenie w utwardzeniu gruntu
i wykonaniu płyty betonowej - nic ponadto.
Odwołujący nie posiada doświadczenia w kształtowaniu terenu rekreacyjnego lub
sportowego, a jedynie w utwardzeniu terenu. Nawet jeśli przyjąć, iż w ramach prowadzonych
prac w przeszłości Odwołujący kształtował teren, to błędne jest jego przeświadczenie, że
prace polegające na niwelowaniu czy zagęszczaniu (a nawet wykonaniu płyty betonowej)
stanowią kształtowanie terenów rekreacyjnych. Aby ukształtować teren rekreacyjny należy
posadowić na danym gruncie odpowiednie obiekty i urządzenia służące właśnie rekreacji.
Oczywistym jest, iż w przypadku kształtowania terenów rekreacyjnych i sportowych nie chodzi
więc o samą wąską czynność zmiany kształtu gruntu.
Konieczność posiadania specjalistycznego doświadczenia z uwagi na specyfikę
Przedmiotu Zamówienia
Jak wykazano powyżej, Zamawiający określił, iż warunkiem udziału w postępowaniu
jest posiadanie doświadczenia odpowiadającego swoim rodzajem Przedmiotowi Zamówienia.
Jest to szczególnie istotne w niniejszym przypadku, ponieważ w zakresie Przedmiotu
Zamówienia znajdują się specjalistyczne obiekty sportowe takie jak pumptrack. Określenie
Przedmiotu Zamówienia w SWZ:
Część II: pumptrack: roboty przygotowawcze i ziemne, podbudowa, nawierzchnia,
obiekty małej architektury i oświetlenie; skatepark z oświetleniem, flowpark do Streep
workoutu, plac sprawnościowy, plac zabaw, plac trampolin, strefa relaksu, stojak do rowerów
i altana ogrodowa.
Tory rowerowe typu pumptrack są specyficznymi obiektami sportowymi, których
budowanie wymaga doświadczenia, specjalistycznej wiedzy, konsultacji sportowej oraz
sprzętu. Taki tor charakteryzuje się nieprzeciętnie wysoką częstotliwością występowania muld
i z
akrętów. Realizacja pumptracku o nawierzchni mineralno-asfaltowej wiąże się
z koniecznością ręcznego wykonania warstwy ścieralnej. Toru o prawidłowych parametrach
nie jest w stanie wykonać nawet ogromna większość brygad bitumicznych (które z reguły
wykonują warstwę ścieralną z wykorzystaniem rozściełacza i tworzą ją na stosunkowo płaskim
terenie, ponieważ dopuszczalne parametry dróg przewidują ograniczoną ostrość zakrętów
i dynamiczność wzniesień).
Przystępujący posiada wieloletnie doświadczenie w tworzeniu pumptrack'ów
o nawierzchni mineralno-
asfaltowej. Korzysta w tym zakresie z wiedzy konsultantów
sportowych będących wyczynowymi zawodnikami.
Mając na względzie powyższe, z całą pewnością należy uznać, iż Zamawiający
stawiając wymóg posiadania doświadczenia w wykonaniu robót odpowiadających rodzajem
Przedmiotowi Zamówienia, wykluczył możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia przez
podmiot
posiadający doświadczenie jedynie w utwardzeniu gruntu i wykonaniu płyty
betonowej. Jeśli Zamawiający postawił wymóg posiadania doświadczenia tożsamego
z Przedmiotem Zamówienia, to w tym przypadku wykonawcy muszą wykazać się
doświadczeniem w wykonaniu specjalistycznych robót takich jak opisano w niniejszym
punkcie.
Idąc dalej - pomijając specjalistyczność konkretnych elementów Przedmiotu
Zamówienia - zwracam uwagę również na ilość tychże elementów. Na Przedmiot Zamówienia
składa się pumptrack, oświetlenie, obiekty małej architektury, skatepark, flowpark, plac
sprawno
ściowy, plac zabaw, plac trampolin, strefa relaksu, altana, stojak na rowery. Z całą
pewnością wykonanie utwardzenia gruntu i jednej płyty betonowej nie odpowiada rodzajem
tak rozległemu Przedmiotowi Zamówienia.
Bezpodstawność zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 Pzp - Brak konieczności wezwania
W Odwołaniu znajdują się twierdzenia jakoby Zamawiający naruszył przepisy ustawy
w ten sposób, że nie wezwał Odwołującego do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowego
środka dowodowego, a także do złożenia wyjaśnień w zakresie przedłożonego Wykazu Robót
Bu
dowlanych. Odwołujący swoją retorykę zbudował na przekonaniu, iż wystosowanie takich
wezwań jest bezwzględnym obowiązkiem Zamawiającego. Brak jest jednak podstaw dla takich
twierdzeń. Odwołujący powołuje się na art. 128 ust. 1 Pzp, według którego zamawiający
wzywa wykonawcę jeśli ten nie przedłożył podmiotowego środka dowodowego lub jeśli środek
ten jest niekompletny lub zawiera błędy. Warto odnotować, iż Zamawiający wezwał
Odwołującego się do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych Pismem
z dnia 04.09.2024 r. Odwołujący złożył Zamawiającemu podmiotowy środek dowodowy, który
nie miał cech niekompletności lub błędności. Zawierał on wszystkie potrzebne informacje
potrzebne do rzetelnej oceny posiadanego przez Odwołującego doświadczenia. Chybiony jest
argument Odwołującego o bezwzględności obowiązku kierowania przez zamawiających
wezwania. Jest to obowiązek jeśli dokumenty przez niekompletność lub błędy nie pozwalają
na ocenę doświadczenia. W niniejszym przypadku - jak podkreśla również Odwołujący -
wykazywane przez niego doświadczenie zostało zdobyte w ramach realizacji innego
zamówienia na rzecz Zamawiającego. Stąd też wiadomym jest, że wszelkie informacje oraz
dokumenty dotyczące zdobycia doświadczenia w tym zakresie przez Odwołującego, były
w posiadaniu Zamawiającego. Zamawiający posiadając pełną wiedzę na temat doświadczenia
Odwołującego wskazanego w podmiotowych środkach dowodowych mógł bez przeszkód
w sposób rzetelny ocenić czy Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Podsumowanie
Jak wykazano powyżej, Odwołujący w żadnym wypadku nie posiada doświadczenia
pozwalającego na spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Co istotne, nawet
w Odwołaniu nie próbuje powoływać się posiadanie doświadczenia w zakresie realizacji robót
odpowiadających rodzajem Przedmiotowi Zamówienia. Stara się jedynie przeforsować
koncepcję, iż mimo braku tożsamości realizowanych robót, sam fakt uczestnictwa
(utwardzenia gruntu) w przedsięwzięciu związanym z rozwojem infrastruktury turystycznej
i rekreacyjnej powinien pozwalać mu na udział w postępowaniu. Tymczasem Zamawiający
mając pełną wiedzę na temat charakteru wykonanych poprzedniego przez Odwołującego prac,
był uprawniony do odrzuceniu jego oferty wobec niespełnienia warunku udziału
w postępowaniu.
W dniu 30.09.2024 r. (e-mailem)
Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa
KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił
o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający w pełni podziela stanowisko BikeUniverse Sp.
z o.o. iż: „Brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Odwołującego jest
w niniejszym przypadku widoczny już na pierwszy rzut oka”. W żadnym wypadku nie można
podzielić stanowiska Odwołującego, iż wykonanie nawierzchni, na której odbył się festyn
i piknik można uznać za wykonanie zadania: „które odpowiada swoim rodzajem przedmiotowi
zamówienia”. Pominięcie (str. 8 odwołania) tego fragmentu opisu warunku udziału
w postępowaniu powoduje że dokonana dalej wykładnia językowa tej części specyfikacji
warunków zamówienia jest wadliwa. Nie można bowiem poprzestać na interpretowaniu jedynie
części zapisu SWZ, która ma znaczenie normatywne.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, w stanowisku Zamawiającego nie ma żadnej
„wewnętrznej sprzeczności”, Gmina Siedlec odwołuje się do całego fragmentu dotyczącego
omawianego tu warunku udziału w postępowaniu a nie do jego części jak uczynił to
Odwołujący. Inaczej mówiąc: „kształtowanie terenów sportowych i rekreacyjnych” powinno:
„odpowiadać swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia” a nadto powinno dotyczyć
wykonania całej inwestycji o charakterze sportowym i rekreacyjnym co wynika z przykładów
przywołanych w specyfikacji warunków zamówienia: „np. skateparku, boiska sportowe, place
zabaw itp.”. Nie ma więc wątpliwości, że czytelnym i jasnym zamiarem Zamawiającego było
aby Wykonawcy wykazali się doświadczeniem w realizacji obiektu wraz z infrastrukturą,
w tym dostawą i montażem urządzeń niezbędnych do korzystania z tej infrastruktury jako
skończonej całości. Zamawiający określił przedmiot zamówienia jako: „Część II. Pumptrack:
roboty przygotowawcze i ziemne, podbudowa, nawierzchnia, obiekty malej architektury,
skateparku z oświetleniem, flowpair do streep workoutu, plac sprawnościowy, plac zabaw, plac
trampolin, strefa relaksu, stojak do rowerów i altana ogrodowa”. Można zatem stwierdzić, że
Odwołujący pominął w swojej interpretacji wszystko, co w opisie przedmiotu zamówienia
znalazło się po słowie: „nawierzchnia”. Podkreślił że mowa tu o specyficznych urządzeniach i
ich montażu i to w sposób skutkujący koniecznością zapewnienia bezpieczeństwa wszystkim
użytkownikom w tym dzieciom. Nie sposób przyjąć, że wykonanie nawierzchni, na co powołuje
się Odwołujący, może być choćby w przybliżeniu uznane za spełnienie warunku
doświadczenia a brak doświadczenia może w tym przypadku skutkować niebezpieczeństwem
dla użytkowników
Przyjęcie interpretacji Odwołującego, iż Zamawiającemu chodziło jedynie o: „nadanie
określonego kształtu rzeczom materialnym” prowadzi do wniosku, że także założenie trawnika
a nawet wyrównanie terenu i zmiana jego kształtu w ten sposób spełniają wymogi
Zamawiającego w zakresie warunku doświadczenia.
Zamawiający w pełni podziela stanowisko Przystępującego do postępowania
odwoławczego, który na stronie 5 zgłoszenia przystąpienia w sposób precyzyjny wskazał na
specyfikę przedmiotu zamówienia i złożoność zadania.
Prezentowane tu stanowisko Zamawiającego odpowiada doktrynalnej zasadzie
proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu i celowi formułowania warunków.
„Warunki udziału w postępowaniu nie muszą być tożsame i identyczne z przedmiotem
zamówienia. Warunki mają jedynie pozostawać w odpowiedniej proporcji do opisu przedmiotu
zamówienia. Istotny jest także cel formułowania warunków, służą one jedynie weryfikacji
zdolności wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia.” Prawo zamówień publicznych.
Komentarz. ” red. M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, wyd.
C.H.BECK, Wwa 2021, s. 342).
„Zamawiający określa warunki udziału M' postępowaniu
w odniesieniu do zamówienia, którego zamierza udzielić. Ich treść jest względna, dopasowana
do danego zamówienia publicznego i bezpośredni zależy od zamawianych robót budowlanych,
usług czy dostaw, czyli od przedmiotu zamówienia, jego cech charakterystycznych w tym
wartości. Dopiero adaptacja przez zamawiającego warunków do potrzeb danego zamówienia
nadaje im treść odpowiednią do tego, aby mogły się stać przedmiotem weryfikacji z punktu
widzenia zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. (...) Określenie warunków powinno
być dokonane w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Po pierwsze więc
punktem odniesienia dla ustalenia
prawidłowej konkretyzacji warunku jest przedmiot
zamówienia. Nie będzie dozwolone takie formułowanie warunku, które nie wykazuje związku
z przedmiotem zamówienia.” („ Prawo zamówień publicznych. Komentarz” red. W.
Dzierżanowski, Ł, Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel. M Stachowiak. wyd. Wolters Kluwer,
W-wa 2021, s. 364 i 365).
Nawiązując do ostatniego z cytatów, zauważyć należy, że także interpretacja warunku
w oderwaniu od jego całościowego brzmienia i w oderwaniu od rzeczywistego przedmiotu
zamówienia co czyni Odwołujący jest niedopuszczalna.
Odwołać się można także do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie
z którym: „Minimalne poziomy zdolności należy rozumieć natomiast jako poziomy niezbędne
do ochrony interesów zamawiającego, a jednocześnie zapewniające uczciwą konkurencję.”
(wyrok KIO z 14.03.2024. r., sygn. akt: KIO 588/24). Zawężająca interpretacja warunku udziału
w postępowaniu dokonana przez Odwołującego nie tylko nie chroni interesu Zamawiającego
lecz jest temu interesowi przeciwna, podobnie jak i intereso
wi osób, które z przedmiotu
zamówienia będą korzystać.
W orzecznictwie KIO wskazuje się na cel ustalenia warunków udziału w postępowaniu.
Izba w wyroku z 08.02.2024 r. w sprawie sygn. akt: 163/2024 wskazała, iż: „Warunki udziału
w postępowaniu wobec opisu przedmiotu zamówienia mają być proporcjonalne i pozwolić na
wybór wykonawcy, który dysponuje adekwatnym do zakresu zamówienia doświadczeniem
zawodowym. Zasadą podstawową w zamówieniach publicznych jest ustalenie warunków
udziału w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, w sposób umożliwiający ocenę
zdo
lności danego wykonawcy do należytego wykonania zobowiązania umownego. ”.
Ze względu na powyższe stanowisko Odwołującego co do spełnienia przez niego
warunku udziału w postępowaniu jest całkowicie niezasadne.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 128 Pzp, zwrócić należy uwagę na fakt, iż
Odwołujący nie wskazał (także w odwołaniu) na wykonanie jakiegokolwiek zadania, które
odpowiadałoby przedmiotowi zamówienia. Z tej też przyczyny wezwanie Wykonawcy do
złożenia dodatkowych dokumentów jest - w ocenie Zamawiającego bezprzedmiotowe
i oznaczać będzie przewlekłość postępowania.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia.
Odwołujący, którego oferta została odrzucona, w wypadku więc potwierdzenia zarzutów, ma
szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w postaci elektronicznej
, w tym w szczególności Specyfikacji Warunków Zamówienia zwana
dalej: „SWZ”.
Izba dodatkowo
zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączony do odwołania
przez Odwołującego na okoliczności wskazane w odwołaniu:
zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego,
wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych,
odpowiedź na wezwanie wraz z załącznikiem nr 4 do SWZ
(Środ._dow._II_Pumptrack_0001),
SWZ postępowania pn. „Rozwój ogólnodostępnej infrastruktury turystycznej i rekreacyjnej
w miejscowości Siedlec poprzez utwardzenie powierzchni gruntu”
(SWZ_Rozw._ogul._infr._turust._i_rekreacyjnej...1_0001, SWZ_Rozw._ogul._infr._turust._i_rekreacyjnej...2_0001
SWZ_Rozw._ogul._infr._turust._i_rekreacyjnej...3_0001
Kosztorys ślepy, opis techniczny do zgłoszenia
(Szczeg._specyf._techn._pumptrack1,
Szczeg._specyf._techn._pumptrack2,
Szczeg._specyf._techn._pumptrack3,
Opis_techniczny_do_zgłoszenia__skatepark,
kosztorys_ofertowy__place, kosztorys_ofertowy__pumptrack
zdjęcia oraz informacje dotyczące sposobu wykorzystywania gruntu,
1) „Święto Smaków” organizowane przez Wójta Gminy Siedlec w sierpniu 2023r
Święto_Smaków_2023), 2) Piknik Rodzinny organizowany przez Radę Rodziców Szkoły
Podstawowej z Siedlca pod patronatem Wójta Gminy Siedlec mający miejsce w maju br.
(Piknik1 -6),
3) Festyn z okazji zakończenie sezonu piłkarskiego klubu „Gwiazda Siedlec” pod
patronatem Wójta Gminy Siedlec oraz Powiatu Wolsztyńskiego w lipcu br.
(Festyn_Gwiazda_Siedlec, Festyn_Gwiazda_Siedlec2)/.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie, jak
i stanowiska
i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić
należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp poprzez odrzucenie oferty z uwagi na niespełnienie przez
Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy w omawianym stanie
faktycznym nie zaistniały podstawy do odrzucenia oferty, a Odwołujący spełnia wszystkie
warunki udziału w postępowaniu i jego oferta nie podlegała odrzuceniu;
2) art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia, poprawienia
lub uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego - Wykazu Robót Budowlanych(z uwagi
na negowanie przez Zamawiającego prawidłowości złożonego załącznika nr 4 do SWZ),
podczas gdy Zamawiający ma taki obowiązek w przypadku kwestionowania dokumentu
złożonego na wezwanie, względnie naruszenie art. 128 ust.4 Pzp tj. zaniechanie wezwania
Wykonaw
cy do złożenia wyjaśnień w zakresie Wykazu Robót Budowlanych przedłożonego
przez tego Wykonawcę, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania.
W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania,
przystąpienia oraz odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu
co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego.
Zgodnie z rozdziału 17 SWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej
tj. (Część II): „w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał jedno zadanie, które
odpowiadają swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, tj. polegające na kształtowaniu
terenów sportowych, rekreacyjnych itp. (np. skateparki, boiska sportowe, płace zabaw itp.)
o wartości minimum łącznie: brutto 200.000,00 zł,”. Z kolei, w Rozdziale 18 Informacjach
o podmiotowych środkach dowodowych wskazano: „W celu potwierdzenia spełniania warunku,
o którym mowa w Rozdziale 17 pkt 1 ust. 1 swz, Wykonawca
złoży:
wykaz
robót
budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z
podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty
te zostały wykonane, (załącznik nr 4 do swz), z załączeniem dowodów określających, czy te
roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty
budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje
bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały
wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty”. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia
podmiotowych środków dowodowych Odwołujący złożył wykaz robót budowlanych w ramach
którego wykazał realizowane na rzecz Zamawiającego zadanie: „Rozwój ogólnodostępnej
infrastruktury turystycznej i rekreacyjnej w miejscowości Siedlec poprzez utwardzenie
powierzchni gruntu”. Realizowane od 10 do 12.2022 r. o wartości brutto 209.085, 03 zł.
Załączył też list referencyjny z 13.08.2024 r.
W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu pierwszy, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu.
Na wstępie wymaga podkreślenia, że oceny warunku udziału w postępowaniu należy
dokonać przez pryzmat przedmiotu zamówienia, a nie indywidualnych możliwości danego
Wykonawcy zainteresowanego realizacją usługi, gdyż to nie interes Wykonawcy powinien
w tym zakresie determinować ocenę warunku, ale cel któremu służyć ma postawiony warunek
udziału w postępowaniu. Natomiast zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp Zamawiający określa
warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy
zdolności. Należy zatem odróżnić określenie przedmiotu zamówienia od warunków udziału
w postępowaniu, które zawsze muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia
i umożliwiać ocenę wykonawcy, pod kątem jego zdolności do należytego wykonania
zamówienia. Nie oznacza to jednak, iż warunek udziału w postępowaniu musi być tożsamy
z przedmiotem zamówienia, istotne jest aby był on proporcjonalny do przedmiotu zamówienia
i umożliwiał ocenę zdolności wykonawcy do jego należytej realizacji. Wskazuje się
w orzecznictwie, że: „(…)roboty budowlane stanowiące przedmiot zamówienia z punktu
widzenia doświadczenia życiowego i logiki klasycznej, nie mogą być ściśle tożsame z pracami
referencyjnymi.(…)” (za wyrokiem z 18.02.2022 r., sygn. akt: KIO 211/22). Opis warunku
powinien być związany z przedmiotem zamówienia, jednak nie musi, a nawet nie powinien
z nim być tożsamy (za wyrokiem KIO z 12.04.2017 r., sygn. akt: KIO 595/17). Za
nieproporcjonalny należałoby uznać warunek udziału w postępowaniu, który jest tożsamy
z przedmiotem zamówienia. (za uchwałą KIO z 05.06.2018 r., sygn. akt: KIO/KD 20/18).
Domaganie się doświadczenia identycznego z przedmiotem zamówienia jest z mocy ustawy
wyłączone (za uchwałą KIO z 28.08.2012 r., sygn. akt: KIO/KD 76/12 oraz za uchwałą KIO
z 18.12.2015 r., sygn. akt: KIO/KD 66/15).
Decyzja w zakresie ustanowienia warunku, jego rodzaju, rozmiaru czy zakresu, należy
do Zamawiającego. To na Zamawiającym spoczywa odpowiedzialność, za ukształtowanie
warunku udziału w postępowaniu w taki sposób, aby każdy wykonawca, który wykaże się
spełnieniem warunku, mógł być jednocześnie zdolny do wykonania przedmiotu zamówienia
(wyrok z 23.06.2020 r. sygn. akt: KIO 550/20). Ponadto, jak wskazano w wyroku KIO
z 16.08.2019 r., sygn. akt: KIO 1500/19, Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu
oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Obowiązkiem
Zamawiającego jest zatem, określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia wyrażonych poprzez ich minimalny poziom.
Zachowanie
zasady proporcjonalności jest równoznaczne z ograniczeniem gwarantowanej
konkurencji, w jak najmniejszym stopniu, tj. tylko w takim, jaki jest niezbędny do osiągnięcia
celu
. Podobnie, Izba stwierdziła w wyroku z 01.08.2019 r., sygn. akt: KIO 1342/19 gdzie
wskazała, iż zachowanie zasady proporcjonalności przy określaniu warunków udziału
w postępowaniu oznacza, że warunki udziału w postępowaniu opisane przez Zamawiającego
muszą być uzasadnione w odniesieniu do konkretnych warunków danego zamówienia, w tym
w szczególności - wartości zamówienia, charakterystyki i specyfiki przedmiotu zamówienia,
zakresu zamówienia, stopnia jego złożoności oraz warunków realizacji. Warunki udziału
w postępowaniu powinny być określone na minimalnym poziomie, tj. nie powinny ograniczać
dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania, a tym
samym nie mogą być określane ponad poziom niezbędny do osiągnięcia celu, jakim jest
wyłonienie wykonawcy, który będzie zdolny prawidłowo zrealizować zamówienie, tj. w sposób
zgodny
z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ (obecnie SWZ). W kwestii
konieczności przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał również uwagę TSUE
w wyroku z 23.12.2009 r., C-376/08, Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl v. Comune di
Milano, ECLI:EU:C: 2009:808, w którym wskazał, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie
mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności,
a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę
Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. W wyroku
z 27.10.2005 r., C-234/03, Contse S.A., Vivisol Srl, Oxigen Salud SA v. Instituto Nacional de
Gestión Sanitaria (Ingesa), ECLI:EU:C:2005:644, TSUE orzekł, że naruszeniem Traktatu jest
żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który powinni udowodnić wykonawcy,
jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności Wykonawcy do wykonania zamówienia. Niemniej
Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem
polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem
potencjalnych Wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań
z góry eliminować z udziału w postępowaniu.
W przedmiotowym stanie faktycznym
należy po pierwsze zgodzić się ze stanowiskiem
Odwołującego, że przedmiotem wymogu nie było wykonanie skateparku jako całości. Po
drugie, chodziło o wykonanie jednego zadania, które odpowiadało swoim rodzajem
przedmiotowi zamówienia, tj. polegające na kształtowaniu terenów sportowych, rekreacyjnych
itp.(np.:
skateparku, boiska sportowe, place zabaw itp.) o wartości minimum łącznie: brutto
200.000,00 zł. Z tego wymogu wynika, że określono zadanie, jako odpowiadające swoim
rodzajem przedmiotowi zamówienia, tj. polegające na kształtowaniu terenów sportowych,
rekreacyjnych itp.(np.: skateparku, boiska sportowe, place zabaw itp.)
. W żadnym wypadku
nie chodziło o zbudowanie np.: skateparku od podstaw jako całości. W tym kontekście należy
wyraźnie stwierdzić, że uznanie stanowiska Przystępującego z przystąpienia, że chodziło
o warunek tożsamy z przedmiotem zamówienia dla części II jest błędne, nadto gdyby tak było
byłby to warunek nieproporcjonalny, gdyż warunek nie może być tożsamy, z uwagi na
stanowisko wyrażone powyżej, a wynikające z orzecznictwa, a co najwyżej podobny (zbliżony)
do przedmiotu zamówienia.
W następnej kolejności, Izba zauważa, że chodziło o kształtowanie terenów
sportowych, rekreacyjnych itp. (np. skateparku, boiska sportowe, place zabaw itp.).
Niewątpliwie wykazane zadanie: „Rozwój ogólnodostępnej infrastruktury turystycznej
i rekreacyjnej w miejscowości Siedlec poprzez utwardzenie powierzchni gruntu” spełniało
sformułowany wymóg oczekiwanego doświadczenia. Wykonane bowiem utwardzenie gruntu
obejmowało wykonanie utwardzenia powierzchni gruntu przygotowane pod budowę
skateparku, co sam przyznał Zamawiający w odrzuceniu oferty Odwołującego. Wynika więc
z tego, że przeznaczenie wykonanego utwardzenia powierzchni gruntu od początku miało cel
sportowy, czy też rekreacyjny. Nadto, Zamawiający nie zaprzeczył podczas rozprawy, że
wykonanie utwardzenia powierzchni gruntu
miało miejsce na terenie stadionu gminnego.
W konsekwencji mamy tutaj do czynienia z
kształtowaniem terenu sportowo- rekreacyjnego,
nie było to utwardzenie gruntu pod wieże o konstrukcji stalowej, lecz pod budowę skateparku
(okoliczność przyznana przez Zamawiającego). Późniejsze organizowanie na jego obszarze
imprez sportowo-
rekreacyjnych (okoliczność udowodniona przez Odwołującego: zdjęcia oraz
informacje dotyczące sposobu wykorzystywania gruntu) stanowi jedynie okoliczność
dodatkową potwierdzającą wcześniejsze stanowisko.
Izba dodatkowo wskazuje, że kształtowanie terenów sportowych, rekreacyjnych itp.
(np. skateparku, boiska sportowe, place zabaw itp.) nie ma
charakteru katalogu zamkniętego,
ale stanowi katalog otwarty o czym świadczą takie sformułowania jak „itp.”, czy też np.”,
w efekcie należy stwierdzić, że wykonanie utwardzenie powierzchni gruntu (mieści się w tym
katalogu), tym bardziej że przeznaczenie było od początku planowane jako teren sportowo-
rekreacyjny (pod budowę skatepraku, na stadionie gminnym, późniejsze organizowanie
imprez sportowo-rekreacyjnych).
Dodatkowo, Izb podkreśla, że ewentualne wątpliwości wynikające z redakcji
przywołanego warunku należy rozparzyć na korzyść Odwołującego. Takie stanowisko wynika,
z tzw. swoistej „świętej zasady”, że wszelkie niejednoznaczności należy rozpatrywać na
korzyść Wykonawców. Zostało to celnie wskazane przykładowo w wyroku KIO z 16.04.
2015 r. sygn. akt: KIO 660/15:
"Należy wskazać, że obowiązuje swoista "święta" zasada, że
wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na
korzyść wykonawców". Podkreślono także w uchwale KIO z 03.08.2017 r., sygn. akt: KIO/KD
38/17, że: "Reguła ta wynika z prawniczej paremii »In dubio contra proferentem« znaczącej w
języku polskim »Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że
Zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, które zostały zredagowane przez
Zamawiającego.". Podobnie w wyroku SO w Nowym Sączu z 18.03.2015 r., sygn. akt: III Ca
70/15: "Zapisy
w SIWZ (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny; a wątpliwości
powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego
formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania
wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu (...)" oraz w wyroku SO
w Szczecinie z 07.03.2018 r. (sygn. akt. VIII Ga 102/18) wskazujący, że: "Wyrażona w art.
7 ust 1 p.z.p.
zasada, obecnie formułowana jako zasada przejrzystości, oznacza również
zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia
przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub
obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub
dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących
w tej dokumentacji luk [por. postanowienie TSUE z 13.07.2017 r. w sprawie C-35/17, Saferoad
Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z o. o. v. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad, Oddział w Poznaniu; wyrok TSUE z 2.06.2016 r. w sprawie C-27/15, Pizzo v.
CRGT Srl; wyrok TSUE z 7.04.2016 r. w sprawie C-32
4/14, Partner A. D. v. Zarządowi
Oczyszczania Miasta, Monitor Prawniczy z 2016 r., Nr 11, s. 570; oraz wyrok TSUE
z 10.05.2012 r. w sprawie C-
368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów". Podobnie
w wyroku KIO z 11.10.2019 r., sygn. akt: KIO 1905/19.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu drugi, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu.
Należy zauważyć, że w odniesieniu do podmiotowych środków dowodowych będących
przedmiotem sporu, to zgodnie z art. 128 P
zp, w przypadku gdy wykonawca nie złoży
podmiotowych środków dowodowych, są one niekompletne lub zawierają błędy zamawiający
wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w
wyznaczonym terminie. Ustawodawca nałożył zatem na Zamawiającego obowiązek
skierowania do wykonawcy wezwania
w przypadkach określonym dyspozycją ww. przepisu
na co wskazuje użycie sformułowania „wzywa”. Wezwanie ma więc charakter obligatoryjny,
a
zaniechania wezwania w przypadkach wskazanych w art. 128 ust. 1 Pzp stanowiłoby
naruszenie ustawy
. Wezwanie w trybie powyższego przepisu jest wezwaniem jednokrotnym
i
stanowi dodatkową „szansę” dla wykonawcy m.in. na wykazanie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu. Jeśli więc Zamawiający uznałby, że referencyjne zadanie przedstawione
przez Odwołującego nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to jego
obowiązkiem jest wezwanie do uzupełnienia wykazu robót. „(…)Nie ulega wątpliwości,
w świetle zasady równego traktowania wykonawców, iż dyspozycją powyższego przepisu
objęta jest zarówno sytuacja gdy wykonawca nie złoży w ogóle podmiotowych środków
dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale również gdy
złożone środki dowodowe nie wykazują spełnienia warunków, jak miało to miejsce w niniejszej
sprawie. Zamawiający uznając, iż referencyjna robota budowlana z poz. 2 wykazu nie
potwierdza
spełnienia
warunków
udziału
w postępowaniu
prawidłowo
wezwał
Przystępującego do uzupełnienia wykazu robót. (…)” (za wyrokiem KIO z 07.07.2022 r., sygn.
akt: KIO 1642/22). Podobnie w Komentarzu
Urzędu Zamówień Publicznych pod red. Huberta
Nowaka, Mateusza Winiarza, Warszawa 2021, str. 478 (wersja papierowa), str. 442 (wersja
elektroniczna):
"Dokument (oświadczenie) należy zakwalifikować jako niezłożony, jeżeli nie
został fizycznie dostarczony. Natomiast dokument (oświadczenie) jest niekompletny, jeżeli
wprawdzie został fizycznie przedłożony, ale nie spełnia określonych przez zamawiającego
wym
agań formalnych (np. nie został podpisany, jest nieczytelny lub jego kopia nie została
potwierdzona za zgodność z oryginałem). Od tych dwóch przypadków należy odróżnić
dokumenty (oświadczenia) zawierające błędy. Są to dokumenty, które zostały fizycznie
złożone oraz są formalnie poprawne, jednak nie potwierdzają spełniania odpowiednich
wymagań".
Inaczej mówiąc, nawet w wypadku oddalenia pierwszego zarzutu, co nie miało miejsca
i tak Zamawiający byłby zobowiązany do wezwania Odwołującego do uzupełnienia wykazu
robót. Dopiero po wyczerpaniu instytucji wezwania istnieje możliwość odrzucenia oferty, co nie
miało miejsca w przedmiotowym stanie faktycznym. Podobnie, Izba stoi na stanowisku, że
konieczne jest wyczerpanie
instytucji wezwania do wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 Pzp przed
ewentualnym odrzuceniem oferty (za wyrokiem KIO 25.01.2024 r., sygn. akt: KIO 5/24).
Należy dodatkowo wskazać, że inna jest sytuacji w zakresie uzupełnienia
przedmiotowych środków dowodowych. W ocenie Izby art. 107 ust. 2 Pzp jest instrumentem
dopuszczającym możliwość konwalidowania nieprawidłowego działania wykonawcy, ale
w ograniczonym zakresie. Tutaj ustawodawca nie dopuścił do szerokiego umożliwienia
uzupełnienia dokumentów, tak jak dla podmiotowych środków dowodowych (zgodnie z art. 128
ust. 1 Pzp
, zamawiający wzywa do złożenia/poprawienia/uzupełnienia dowodów, które są
niekompletne lub zawierają błędy). Tryb z art. 107 ust. 2 Pzp, przeciwnie do art. 128 ust. 1
Pzp
, nie dopuszcza uzupełnienia dokumentów zawierających błędy, co należy rozumieć jako
błędy merytoryczne. Nie ma więc możliwości dokonania istotnej merytorycznie zmiany treści
przedmiotowego środka dowodowego. Na podstawie art. 107 ust. 2 Pzp zamawiający jest
uprawniony do: 1) sanowania działania wykonawcy, który nie złoży wykazu urządzeń wraz
z ofertą (zamawiający wzywa do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, jeżeli
wykonawca ich nie złożył z ofertą), 2) wezwania do uzupełnienia wykazu urządzeń, który jest
niekompletny (zamawiający wzywa do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych,
jeżeli złożone dokumenty są niekompletne) (za wyrokiem KIO z 28.03.2022 r., sygn. akt: KIO
Izba nie nakazywała w sentencji wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnień
podmiotowych środków dowodowych z uwagi na uwzględnienie pierwszego zarzutu, jak
i ewentualny charakter wniosku Odwołującego w tym zakresie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym
stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie
pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a i b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Jednocześnie
obciążając kosztami Zamawiającego i zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 10
000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu - na podstawie dowodu uiszczenia wpisu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp
oraz art. 575 Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020
r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"