Sygn. akt: KIO 3451/24
WYROK
Warszawa, dnia 16
października 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Anna Wojciechowska
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu
11 października 2024 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2024 r. przez
wykonawcę M. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Chemika M. G. z
siedzibą w Rybniku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Jastrzębską
Spółkę Węglową Spółkę Akcyjną z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju
orzeka:
Oddala odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę M. G. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Chemika M. G. z siedzibą w Rybniku i
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M. G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Chemika M. G. z siedzibą w
Rybniku t
ytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego,
zasądza od wykonawcy M. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Chemika M. G.
z siedzibą w Rybniku na rzecz zamawiającego Jastrzębskiej Spółki
Węglowej Spółki Akcyjnej z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju kwotę 3600 zł 00 gr (trzy
tysi
ące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 3451/24
Uzasadnienie
Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa Spółka Akcyjna z siedzibą w Jastrzębiu
Zdroju - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z
późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn.
„dostawy do kopalń JSW S.A. preparatów do nawilżania pyłów węglowych z terminem
realizacji
12 miesięcy od daty zawarcia umowy w podziale na zadania: zadanie nr 1: dostawa
preparatu do nawilżania pyłów węglowych w formie stałej w ilości 58 814 kg zadanie 2:
dostawa preparatu do nawilżania pyłów węglowych w formie ciekłej w ilości 528600 kg”, nr
postępowania: 114/PM/24. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 czerwca 2024 r., numer publikacji ogłoszenia:
00406031-2024, numer wydania Dz.U. S:131/2024.
W dniu
20 września 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca M. G. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Chemika M. G. z siedzibą w Rybniku – dalej Odwołujący.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec odrzucenia oferty Odwołującego i zatrzymania wadium
na zadaniu nr 2.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy pzp przez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne
z ustawą
odrzucenie oferty Odwołującego na zadaniu nr 2 w sytuacji, w której wykonawca ten złożył
ofertę, która jest zgodna z SWZ, przedłożył w przewidzianym terminie podmiotowe środki
dowodowe, w związku z czym oferta jego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 2 c) ustawy pzp,
2) art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy pzp
przez stwierdzenie, że Odwołujący, którego oferta została
uznana za najkorzystniejszą na zadaniu nr 2, nie uzupełnił z przyczyn leżących po jego stronie
podmiotowych środków dowodowych, co spowodowało brak możliwości wyboru jego oferty na
tym zadaniu w sytuacji,
gdy nie zaistniały ku temu jakiekolwiek przesłanki.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru ofert oraz nakazanie powtórzenia badania i oceny ofert,
unieważnienia czynności polegającej na zatrzymaniu wadium Odwołującego,
3) d
okonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu
na zadanie nr 2,
4) z
asądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, że Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie
złożył dokumentów z pkt 4.1 i 4.2. Specyfikacji Technicznej i na tej podstawie odrzucił ofertę
Odwołującego zatrzymując jednocześnie wadium w kwocie 45.000 zł. Zamawiający
w
informacji o odrzuceniu wskazał, że w zakresie dokumentu z pkt 4.1. Specyfikacji
Technicznej Odwołujący złożył m.in. Certyfikat nr JSHP/3/B/2022 zgodnie z wymogiem
zastosowania zawartym w tym punkcie oraz Instrukcję Stosowania ISDTIF/ZWILCHEM
Listopad 2011 (aktualizacja 2020-11-20) zgodnie z wymogiem zawartym w pkt. 4.2.
Specyfikacji Technicznej. Komisja przetargowa uznała jednak, że z treści ww. certyfikatu
wynika, że dokumentem identyfikującym wyrób jest „Instrukcja Bezpiecznego Stosowania-
Preparat do zwilżenia pyłu węglowego ZWILCHEM nr IS/02/05, Data wydania; 2008-09-01
(Aktualizacja: 2021-12-
10). Natomiast wykonawca przedłożył dokument zatytułowany
Instrukcja Stosowania ISDTiF/ZWILCHEM Listopad 2011 r. (Aktualizacja 2020-11-
20), który
nie jest wymieniony w
treści Certyfikatu nr. Certyfikatu nr JSHP/3/B/2022. Dlatego też
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, gdyż Certyfikat nr JSHP/3/B/2022 nie potwierdza
zgodności wyrobu z przedłożoną dokumentacją techniczną tj. Instrukcją Stosowania ISDTiF/
ZWILCHEM Listopad 2011 r. (Aktualizacja 2020- 11-20), co jest niegodne z wymogiem
zawartym w punkcie 4.1. Specyfikacji technicznej.
W odpowiedzi na informację o odrzuceniu pismem z dnia 10 września 2024 r.
Wykonawca
zaznaczył, że dokument złożony zatytułowany jest Instrukcja Stosowania
ISDTiF/ZWILCHEM listopad 2011 r. (Aktualizacja 2020-11-
20), spełnia wszystkie wymagania
punktu 4.2
Specyfikacji technicznej dodatkowo wyjaśniając, że Certyfikat nr JSHP/3/B/2022
wydany dla produktu: ZWILCHEM
– preparat do zwilżania pyłu węglowego, zawiera
informację, że dokumentem identyfikującym wyrób jest „Instrukcja Bezpiecznego Stosowania
– Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM” Nr IS/02/05, Data wydania 2008-09-01
(Aktualizacja: 2021-12-
10), w którym znajduje się odniesienie do dokumentu zatytułowanego
Instrukcja Stosowania ISDTiF/ZWILCHEM, który został złożony. Wykonawca podniósł
również, że Zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia ani w specyfikacji technicznej nie
zastrzegł, by dokument wymagany w punkcie 4.2 specyfikacji technicznej był bezpośrednio
wymieniony w certyfikacie. Wykonawca wskazał również, że w załączeniu złożył jako
uzupełnienie zgodności dokumentacji z certyfikatem dokument wymieniony w certyfikacie o nr
IS/02/05.
Odwołujący podniósł, że stanowisko i interpretacja Zamawiającego co do dokumentów
złożonych przez Wykonawcę w ramach punktów 4.1 i 4.2. jest błędna. Zgodnie z pkt. 4
Specyfikacji Technicznej: Wykaz podmiotowych środków dowodowych składanych wraz
z
ofertą: 4.1. Dokument wydany przez niezależną jednostkę prowadzącą badania i ocenę
przedmiotu
zamówienia, potwierdzający zgodność wyrobu z dokumentacją techniczną oraz
stwierdzający, że dany wyrób można bezpiecznie stosować w podziemnych wyrobiskach
zakładów górniczych. 4.2. Dokumentacja techniczna zawierająca instrukcję bezpiecznego
stosowania, parametry
techniczne określone przez zamawiającego. Zarówno w pkt. 4.1 jak
i
4.2 Zamawiający użył terminu ,,dokumentacja techniczna”. Termin ten oznacza zbiór
dokumentów opisujących szczegóły techniczne, specyfikacje, właściwości oraz sposób
działania wyrobu. Może więc on obejmować zarówno jeden dokument jak i kilka dokumentów.
Zauważył, że Zamawiający w pkt 4 specyfikacji technicznej nigdzie nie określił, że
dokumentacja techniczna ma być jednym dokumentem a dokumentacja techniczna z pkt 4.1.
ma być wydana bezpośrednio na dokumentacji technicznej z pkt. 4.2. Zgodnie z powyższym
dokument wymagany w punkcie 4.1. określał wymóg spełnienia trzech przesłanek, które
Certyfikat Nr. JSHP/3/B/
2022 przesłany przez Odwołującego odpowiednio spełniał:
a) Został wydany przez niezależną jednostkę prowadzącą badania i ocenę przedmiotu
zamówienia- certyfikat przedstawiony przez wykonawcę pochodzi od J.S. Hamilton Poland Sp.
z o.o.
b) Potwierdzał zgodność wyrobu z dokumentacją techniczną – w punkcie (8) Dane niezbędne
do zidentyfikowania wyrobu: ,,(...) ZWILCHEM preparat
do zwilżania pyłu węglowego…..
c) Stwierdzał, że dany wyrób można bezpiecznie stosować w podziemnych wyrobiskach
zakładów górniczych. – w punkcie (1) Certyfikat Nr. JSHP/3/B/2022 uprawniający do
oznaczenia wyrobu znakiem towarowo-gwarancyjnym
(bezpieczeństwa) ,,B”. Certyfikacja
dobrowolna na znak towarowy
gwarancyjny „B” to proces, w którym niezależne, kompetentne
i
obiektywne jednostki certyfikujące przyznają znak bezpieczeństwa wyrobom zgłaszanym
przez dostawców, w tym producentów, importerów i dystrybutorów. Zasady certyfikacji określa
Program
certyfikacji wyrobów na wspólny znak towarowy gwarancyjny „B”, opracowany przez
Komitet ds. Wspólnego Znaku Towarowego Gwarancyjnego „B”.
Dokument określony w punkcie 4.2. z kolei wymagał przedłożenia dokumentacji technicznej
zwierającej bezpośrednio dwa elementy: instrukcję bezpiecznego stosowania oraz parametry
techniczne określone przez zamawiającego.
Wykonawca w tym celu przedłożył następujące dokumenty:
a) Instrukcję stosowania, dane techniczne i fizykochemiczne preparatu do zwilżania pyłu
węglowego ZWILCHEM ISDTiF/ ZWILCHEM Listopad 2011 (aktualizacja 2020),
b) Certyfikat uprawniający do oznaczenia wyrobu znakiem bezpieczeństwa NR.
OBAC/0378/CB/23,
c) Oświadczenie o przydatności zastosowania preparatu do nawilżania pyłów węglowych
ZWILCHEM.
Odwołujący zaznaczył, że z żadnego dokumentu SWZ nie wynika wymóg (jak wskazuje
Zamawiający w odrzuceniu oferty), aby dokumentacja wskazana w pkt 4.1. była wydana
bezpośrednio na podstawie dokumentacji technicznej z pkt. 4.2. Dokumenty z tych punktów
są ze sobą powiązane, natomiast nigdzie nie ma napisane, że dokumentacja wskazana w pkt
4.1. ma być wydana bezpośrednio na podstawie dokumentacji technicznej z pkt. 4.2.
D
okument ISDTiF/ZWILCHEM powstał w listopadzie 2011 roku i jest aktualizowany po zmianie
is
totnych przepisów (2020). Ten sam dokument był złożony w poprzednim postępowaniu nr
66/PM/23 i nie został zakwestionowany. W postepowaniu tym również złożono ten sam
certyfikat nr JSHP/3/B/2022. Przepisy ustawy p
zp nie przewidują obciążenia oferenta
negatywnymi konsekwencjami nieścisłości, nieprecyzyjnych sformułowań specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Powołał się na KIO/UZP 1020/08, KIO/UZP 48/09, KIO/UZP
Odwołujący podniósł, że Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny oferty
Odwołującego, a w konsekwencji w sposób niezgodny z przepisami ustawy pzp odrzucił ofertę
i zatrzymał wadium.
W dniu
3 października 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na
rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Izba
ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały
przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
pzp.
Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania
odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie
wraz z
załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez
Zamawiającego na rozprawie.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie podlegało oddaleniu.
W zakresie podniesionych zarzut
ów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z SWZ:
„4. Opis przedmiotu zamówienia
4.1 Przedmiotem zamówienia jest dostawa do kopalń JSW S.A. preparatów do nawilżania
pyłów węglowych z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy, oznaczona we
Wspólnym Słowniku Zamówień (CPV) kodem: 24900000, 24960000.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Specyfikacja techniczna, stanowiąca
Załącznik Nr 1 do SWZ. (…)
Podmiotowe środki dowodowe
10.1. W oparciu o przepis art. 126 ust. 2 PZP zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą
następujących podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak podstaw do
wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz spełnienie przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu, wskazanych w punkcie 6. oraz 7.1. SWZ: (…)
10.1.8. podmiotowych środków dowodowych wskazanych w treści Specyfikacji technicznej,
stanowiącej Załącznik Nr 1 do SWZ,”
Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ: Specyfikacja techniczna:
„4. Wykaz podmiotowych środków dowodowych składanych wraz z ofertą:
4.1 Dokument wydany przez niezależną jednostkę prowadzącą badania i ocenę przedmiotu
zamówienia, potwierdzający zgodność wyrobu z dokumentacją techniczną oraz stwierdzający,
że dany wyrób można bezpiecznie stosować w podziemnych wyrobiskach zakładów
górniczych.
4.2 Dokumentacja techniczna zawierająca instrukcję bezpiecznego stosowania, parametry
techniczne określone przez zamawiającego.
4.3 Parametry techniczne opisane w punkcie 2. 1 oraz 3.1.
Specyfikacji technicznej muszą
wynikać z dokumentów opisanych w punktach 4.1. oraz 4.2. Specyfikacji technicznej.
4.4 W przypadku, gdy dokument wydany przez niezależną jednostkę prowadzącą badania
bądź dokumentacja techniczna wymienione w punkcie 4.1. oraz 4.2. Specyfikacji technicznej
nie potwierdzają spełnienia wszystkich parametrów technicznych opisanych w punkcie 2.1.
i
3.1. wykonawca może złożyć inne dokumenty, wydane przez niezależną jednostkę
prowadzącą badania i ocenę wyrobów będących przedmiotem zamówienia, potwierdzające
spełnienie wymagań.
4.5 Jeżeli treść dokumentów wskazanych w pkt 4.1, 4.2., 4.4. Specyfikacji technicznej nie
określa metod badawczych lub norm wg których przeprowadzono badania potwierdzające
spełnienie wymagań technicznych opisanych w pkt 2.1.1. i 3.1 .1. Specyfikacji technicznej,
Wykonawca na wezwania Zamawiającego, skierowane w trakcie realizacji umowy, przedstawi
dokument jednostki wymienionej w punkcie 4.1, 4.2, 4.4. opisujący metodyki badawcze lub
wskazujący normy, według których zostały przeprowadzone badania potwierdzające
parametry techniczne oferowanego przedmiotu zamówienia. Niedopełnienie przez
Wykonawcę powyższego obowiązku będzie nienależytym wykonaniem umowy stanowiącym
podstawę do odstąpienia od umowy przez Zamawiającego.
4.6 W przypadku, gdy przedstawiony na podstawie punktu 4.4. dokument nie jest podstawą
wydania dokumentu opisanego w punkcie 4.1., należy dołączyć opinię jednostki wydającej ten
dokument potwierdzającą, iż ww. dokument nie stoi w sprzeczności z dokumentami
przedstawionymi w niezależnej jednostce prowadzącej badania i ocenę przedmiotu
zamówienia, a przedmiot zamówienia nie wymaga ponownego procesu oceny.”
Odwołujący nie złożył wraz z ofertą podmiotowych środków dowodowych z pkt 4 załącznika nr
1 do SWZ. Stąd pismem z dnia 13 sierpnia 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do
uzupełnienia m.in. dokumentów z pkt 4.1. i 4.2. Specyfikacji Technicznej.
W dniu 14 sierpnia 2024 r. Odwołujący złożył m.in.:
- Certyfikat nr JSHP/3/B/2022:
„Nazwa wyrobu: ZWILCHEM – preparat do zwilżania pyłu
węglowego. Prawo do wykorzystywania certyfikatu dotycz wyłącznie egzemplarzy wyrobów
odpowiadających wymaganiom dokumentów normatywnych stanowiących podstawę wydania
certyfikatu oraz wykonanych zgodnie z
przedstawioną do certyfikacji dokumentacja techniczną
wyrobu. Ocenę, wykaz dokumentów i sprawozdań z badań, stanowiących podstawę wydania
niniejszego certyfikatu, zawarto w poufnym raporcie z oceny wyrobu Nr JSHP/RW/54/B/21/PK.
(…) Certyfikat zachowuje ważność w okresie od 19.01.2022 r. do 18.01.2025 r. (…) (8) Dane
niezbędne do zidentyfikowania wyrobu: (…) „Parametry oraz warunki stosowania ww. wyrobu
zostały określone w: „Instrukcja Bezpiecznego Stosowania – Preparat do zwilżania pyłu
węglowego ZWILCHEM” nr IS/02/05, Data wydania: 2008-09-01 – Aktualizacja: 2021-12-10.”
- INSTRUKCJA STOSOWANIA, DANE TECHNICZNE I FIZYKOCHEMICZNE (Dokumentacja
techniczno-ruchowa)
PREPARATU DO ZWILŻANIA PYŁU WĘGLOWEGO ZWILCHEM
ISDTiF/ZWILCHEM Listopad 2011 r. Aktualizacja: 2020-11-20:
„VI. SPOSÓB STOSOWANIA Wszelkie prace wykonane przy użyciu preparatu do zwilżania
pyłów węglowych ZWILCHEM, należy prowadzić zgodnie z zaleceniami ujętymi w niniejszej
instrukcji ISDTiF/ZWILCHEM oraz w Karcie Wyrobu nr 02/KW/CH-H/05, listopad 2020 r.
Należy bezwzględnie przestrzegać Instrukcji Bezpiecznego Stosowania nr IS/02/05,
aktualizacja 2020-11-
20.”,
„VIII. ANALIZA RYZYKA STOSOWANIA (…)
Przestrzeganie zasad ujętych w karcie wyrobu
02/KW/CH-H/05, wydanie VII listopad 2020 r. oraz instrukcji bezpiecznego stosowania
IS/02/05, aktualizacja z dnia 20 listopad 2020 r. gwarantuje pełne bezpieczeństwo użycia
wyrobu w środowiskach o wysokim stopniu zagrożenia pożarem lub wybuchem. Warunki
stosowania preparatu do zwilżania pyłów węglowych ZWILCHEM i ich zgodność z instrukcją
IS/02/05 gwarantują bardzo dobre zwilżanie pyłów węglowych. Nieprzestrzeganie zaleceń
m
oże spowodować obniżenie skuteczności działania środka”,
„XI. WARUNKI I POSTANOWIENIA KOŃCOWE XI.1 W trakcie stosowania preparatu
przestrzegane będą wymagania i zalecenia ujęte w Karcie Wyrobu Nr 02/KW/CH-H/05 –
Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM, listopad 2020 r., wydanie VII, i Instrukcji
Bezpiecznego Stosowania Nr IS/02/05
– Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM,
aktualizacja 2020-11-
20.”
W dniu 10 września 2024 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu oferty
i zatrzymaniu wadium:
„Zamawiający informuje, iż na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP
odrzucił z postępowania ofertę wykonawcy CHEMIKA M. G., ul. Zebrzydowicka 117C, 44-200
Rybnik w zakresie zadania 2, ponieważ wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie
podmiotowego środka dowodowego. Ponadto zamawiający informuje, iż zatrzymał wadium
wraz z odsetkami na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 PZP w
kwocie 45 000,00 zł w formie
przelewu bankowego, ponieważ wykonawca w odpowiedzi na wezwanie z przyczyn leżących
po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych, co spowodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Uzasadnienie
Zamawiający w pkt 4. Specyfikacji technicznej wymagał złożenia wraz z ofertą następujących
dokumentów: „4. Wykaz podmiotowych środków dowodowych składanych wraz z ofertą: 4.1.
Dokument wydany przez niezależną jednostkę prowadzącą badania i ocenę przedmiotu
zamówienia, potwierdzający zgodność wyrobu z dokumentacją techniczną oraz stwierdzający,
że dany wyrób można bezpiecznie stosować w podziemnych wyrobiskach zakładów
górniczych. 4.2. Dokumentacja techniczna zawierająca instrukcję bezpiecznego stosowania,
parametry techniczne określone przez zamawiającego. (…) Komisja Przetargowa stwierdziła,
iż wykonawca nie złożył wraz z ofertą żadnego z powyższych dokumentów. W związku
z
powyższym, zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 PZP wezwał wykonawcę do
uzupełnienia oferty o dokumenty wymienione w punkcie 4. Specyfikacji technicznej.
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przesłał m.in. Certyfikat nr
JSHP/3/B/2022 zgodnie z wymogiem zawartym w punkcie 4.1. Specyfikacji technicznej oraz
Instrukcję Stosowania ISDTiF/ZWlLCHEM Listopad 2011 r. (Aktualizacja 2020-11-20) zgodnie
z wymogiem zawartym w punkcie 4.2. Specyfikacji technicznej. Komisja Przetargowa
stwierdziła, iż z treści Certyfikatu nr JSHP/3/B/2022 wynika, iż dokumentem identyfikującym
wyrób jest „Instrukcja Bezpiecznego Stosowania - Preparat do zwilżania pyłu węglowego
ZWILCHEM” Nr IS/02/05, Data wydania: 2008-09-01 (Aktualizacja: 2021-12-10). Natomiast
wykonawca przedłożył dokument zatytułowany Instrukcja Stosowania ISDTiF/ZWlLCHEM
Listopad 2011 r. (Aktualizacja 2020-11-
20), który nie jest wymieniony w treści Certyfikatu nr
JSHP/3/B/2022.
Zgodnie z przepisami ustawy PZP wezwanie do uzupełnienia dokumentów
lub oświadczeń może być dokonywane tylko raz w stosunku do tego samego dokumentu.
W
związku z powyższym oferta podlega odrzuceniu, ponieważ Certyfikat nr JSHP/3/B/2022
nie potwierdza zgodności wyrobu z przedłożoną dokumentacją techniczną tj. Instrukcją
Stosowania ISDTiF/ZWlLCHEM Listopad 201 Ir. (Aktualizacja 2020-11-20), co jest niezgodne
z wymogiem zawartym w punkcie 4.1 Specyfikacji technicznej.
Zatem należy uznać, że oferta
wykonawcy CHEMIKA M. G., ul. Zebrzydowicka 117C, 44-200 Rybnik w zakresie zadania 2
podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP. Jednocześnie Komisja
Przetargowa stwierdziła, iż nieuzupełnienie w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art.
128 ust. 1 PZP, z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy, podmiotowych środków
dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 PZP spowodowało brak
możliwości wybrania oferty w zakresie zadania 2 jako najkorzystniejszej. W związku z tym
spełniona została przesłanka przewidziana w art. 98 ust. 6 pkt 1 PZP uzasadniająca
zatrzymanie wadium w zakresie zadania 2 w wysokości 45 000,00 złotych.”
Pismem z dnia 10 września 2024 r. Odwołujący zakwestionował decyzję o odrzuceniu oferty
i
przekazał Zamawiającemu Instrukcję Bezpiecznego Stosowania nr IS/02/05, Data wydania:
– Aktualizacja: 2021-12-10 z wnioskiem o ponowną analizę oferty.
Dowody
załączone przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie:
pismo Zamawiającego z dnia 23 maja 2023 r. (znak: ZWP-PPM.261-66.57/23) - Dotyczy:
Postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawy do kopalń JSW
S.A. preparatów do nawilżania pyłów węglowych z terminem realizacji 12 miesięcy od daty
zawarcia umowy
— 661PM/23:
„Komisja Przetargowa stwierdziła, iż w dokumencie Instrukcja Bezpiecznego Stosowania
IS/02/05 znajduje się informacja o konieczności stosowania stężeń zgodnych
z
ISDTiF/ZWlLCHEM. Komisja Przetargowa stwierdziła, iż wykonawca nie złożył wraz z ofertą
Instrukcji Stosowania ISDTF/ZWILCHEM. W związku z powyższym zamawiający na
podstawie art. 128 ust. 1 PZP wzywa wykonawcę do uzupełnienia oferty o dokument Instrukcji
St
osowania ISDTiF/ZWlLCHEM, o którym mowa powyżej.”
pismo Odwołującego z dnia 24 maja 2023 r. (znak: CH/23/DE/23) wraz z załącznikami -
Dotyczy: Postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawy do
kopalń JSW S.A. preparatów do nawilżania pyłów węglowych z terminem realizacji 12
miesięcy od daty zawarcia umowy — 661PM/23.: „Dołączamy dokument nr
ISDTiF/ZWILCHEM wymieniony w Instrukcji Bezpiecznego Stosowania IS/02/05.”
Dowody złożone przez Zamawiającego na posiedzeniu: ogłoszenie o aukcji w postępowaniu
nr 404/A/24
oraz postępowaniu nr 486/A/24, prowadzonym przez Zakład Wsparcia Produkcji
JSW S.A., specyfikacja techniczna (pkt 4.1. i 4.2. analogiczne jak w przedmiotowym
postępowaniu oraz pkt 3.1. i 3.2.), Odwołujący złożył na wezwanie m.in. Instrukcję
Bezpiecznego Stosowania Nr IS/02/05
– Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM,
aktualizacja
20.”,
INSTRUKCJĘ
STOSOWANIA,
DANE
TECHNICZNE
I FIZYKOCHEMICZNE (Dokumentacja techniczno-
ruchowa) PREPARATU DO ZWILŻANIA
PYŁU WĘGLOWEGO ZWILCHEM ISDTiF/ZWILCHEM Listopad 2011 r. Aktualizacja: 2020-
11-20 oraz Certyfikat nr JSHP/3/B/2022.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy pzp:
„1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2)
została złożona przez wykonawcę: c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia,
o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających
brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego
środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.”
Artykuł 98 ust. 6 pkt 1 ustawy pzp stanowi:
„6. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz
z
odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których
mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2
–4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela
z
żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa
w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył
podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia,
o
którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości
wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.”
Przedmiot sporu w niniejszej sprawie
sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy
Zamawiający prawidłowo uznał, że Odwołujący nie złożył na wezwanie podmiotowych
środków dowodowych, co skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego i zatrzymaniem
wadium. Analiza dokumentacji postępowania oraz zgromadzonego w sprawie materiału
dowodowego doprowadziła Izbę do przekonania o zasadności kwestionowanych przez
Odwołującego czynności, w zakresie których Izba nie stwierdziła naruszenia ustawy pzp.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy pzp:
„1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2)
została złożona przez wykonawcę: c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia,
o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających
brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego
środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.” Czynność odrzucenia oferty
Odwołującego opierała się na braku przedłożenia kompletnych dokumentów wymaganych
w
załączniku nr 1 do SWZ w pkt 4. Jak wynika z treści postanowień pkt 4 załącznika nr 1 do
SWZ Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą podmiotowych środków dowodowych
m.in.: „4.1 Dokument wydany przez niezależną jednostkę prowadzącą badania i ocenę
przedmiotu zamówienia, potwierdzający zgodność wyrobu z dokumentacją techniczną oraz
stwierdzający, że dany wyrób można bezpiecznie stosować w podziemnych wyrobiskach
zakładów górniczych. 4.2 Dokumentacja techniczna zawierająca instrukcję bezpiecznego
stosowania,
parametry techniczne określone przez zamawiającego.” Niewątpliwie dokument
z pkt 4.1. miał potwierdzać m.in. zgodność wyrobu z dokumentacją techniczną, natomiast
punktem 4.2.
Zamawiający oczekiwał złożenia dokumentacji technicznej zawierającej
instrukcję bezpiecznego stosowania i parametry techniczne określone przez Zamawiającego.
Wbrew zatem twierdzeniom Odwołującego wymagane dokumenty pozostają ze sobą w takim
powiązaniu, że identyfikują oferowany przez wykonawcę wyrób. Skoro dokument z pkt 4.1.
miał potwierdzać zgodność wyrobu z dokumentacją techniczną, a dokumentacja techniczna
z
pkt 4.2. zawierać instrukcję bezpiecznego stosowania i parametry techniczne, to mając na
względzie, że dokumenty te muszą dotyczyć konkretnego, oferowanego przez wykonawcę
wyrobu to co do istoty pozostają one ze sobą w powiązaniu, co dostrzega także sam
Odwołujący w odwołaniu stwierdzając: „Dokumenty z tych punktów są ze sobą powiązane,
natomiast nigdzie nie ma napisane, że dokumentacja wskazana w pkt 4.1. ma być wydana
bezpośrednio na podstawie dokumentacji technicznej z pkt. 4.2.” Jak wynika z pkt 4.3.: „4.3
Parametry techniczne opisane w punkcie 2. 1 oraz 3.1. Specyfikacji technicznej muszą
wynika
ć z dokumentów opisanych w punktach 4.1. oraz 4.2. Specyfikacji technicznej.”, co
również wskazuje na pewne powiązanie tych dokumentów identyfikujących wyrób. Rację
należy przyznać Odwołującemu, że z treści ww. postanowień nie wynika, że dokumentacja
techniczna ma być jednym dokumentem. To jakie dokumenty będą składały się na
dokumentację techniczną jest bowiem zależne od wyrobu, który dany wykonawca oferuje.
Z
dokumentów, które przedłożył Odwołujący na wezwanie Zamawiającego wynikało
natomiast, że dokumentacją techniczną dla oferowanego wyrobu jest „Instrukcja
Bezpiecznego Stosowania
– Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM” nr IS/02/05,
Data wydania: 2008-09-01
– Aktualizacja: 2021-12-10.” To taka dokumentacja została
wskazana w przedłożonym przez Odwołującego certyfikacie jako identyfikująca oferowany
przez niego wyrób i zawierająca informacje o parametrach, a czego wymagał Zamawiający
celem weryfikacji zgodności wyrobu z opisem przedmiotu zamówienia: „Parametry oraz
warunki stosowania ww. w
yrobu zostały określone w: „Instrukcja Bezpiecznego Stosowania –
Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM” nr IS/02/05, Data wydania: 2008-09-01 –
Aktualizacja: 2021-12-
10.” Certyfikat potwierdzał więc zgodność wyrobu z inną dokumentacją
techniczną niż złożona przez Odwołującego: INSTRUKCJA STOSOWANIA, DANE
TECHNICZNE I FIZYKOCHEMICZNE (Dokumentacja techniczno-ruchowa) PREPARATU DO
ZWILŻANIA PYŁU WĘGLOWEGO ZWILCHEM ISDTiF/ZWILCHEM Listopad 2011 r.
Aktualizacja: 2020-11-20,
która wielokrotnie wskazuje na Instrukcję nr IS/02/05, jako
konieczną do przestrzegania celem bezpiecznego stosowania: „VI. SPOSÓB STOSOWANIA
(…) Należy bezwzględnie przestrzegać Instrukcji Bezpiecznego Stosowania nr IS/02/05,
aktualizacja 2020-11-
20.”, (…) VIII. ANALIZA RYZYKA STOSOWANIA (…) Warunki
stosowania preparatu do zwilżania pyłów węglowych ZWILCHEM i ich zgodność z instrukcją
IS/02/05 gwarantują bardzo dobre zwilżanie pyłów węglowych. Nieprzestrzeganie zaleceń
może spowodować obniżenie skuteczności działania środka (…) XI. WARUNKI
I
POSTANOWIENIA KOŃCOWE XI.1 W trakcie stosowania preparatu przestrzegane będą
wymagania i zalecenia ujęte w (…) Instrukcji Bezpiecznego Stosowania Nr IS/02/05 – Preparat
do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM, aktualizacja 2020-11-20.” Z kolei Instrukcja
Bezpiecznego Stosowania nr IS/02/05, Data wydania: 2008-09-01
– Aktualizacja: 2021-12-10
odwołuje się do INSTRUKCJI STOSOWANIA przykładowo w pkt 4 odnośnie do stosowania
z
zachowaniem odpowiedniego stężenia określonego w ww. dokumencie dostarczanym na
życzenie klienta. Stwierdzenie „dostarczaną na życzenie klienta” również potwierdza, że
podstawową dokumentacją techniczną identyfikującą wyrób jest podana w certyfikacie
„Instrukcja Bezpiecznego Stosowania Nr IS/02/05 – Preparat do zwilżania pyłu węglowego
ZWILCHEM, aktualizacja 2020-11-20.
” INSTRUKCJA STOSOWANIA, którą złożył
Odwołujący uzupełnia ww. dokument o parametry techniczne, które nie zostały zawarte
w
dokumencie podstawowym. Skoro Zamawiający oczekiwał, że przedłożone podmiotowe
środki dowodowe mają łącznie potwierdzać parametry techniczne wyrobu to niewątpliwie,
w
przypadku wyrobu oferowanego przez Odwołującego konieczne było złożenie zarówno
„Instrukcji Bezpiecznego Stosowania Nr IS/02/05 – Preparat do zwilżania pyłu węglowego
ZWILCHEM, aktualizacja 2020-11-
20.” jak i „INSTRUKCJI STOSOWANIA, DANE
TECHNICZNE I FIZYKOCHEMICZNE (Dokumentacja techniczno-ruchowa) PREPARATU DO
ZWILŻANIA PYŁU WĘGLOWEGO ZWILCHEM ISDTiF/ZWILCHEM Listopad 2011 r.
Aktualizacja: 2020-11-
20.” Powiązanie dokumentów technicznych oferowanego przez
Odwołującego wyrobu wynikało więc z samej ich treści, a niezłożenie jednego z nich musiało
skutkować uznaniem, że Odwołujący nie złożył na wezwanie Zamawiającego kompletnych
dokumentów, a konkretnie „Instrukcji Bezpiecznego Stosowania Nr IS/02/05 – Preparat do
zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM, aktualizacja 2020-11-20.”, która identyfikowała wyrób
zgodnie z treścią przedłożonego przez Odwołującego Certyfikatu nr JSHP/3/B/2022. Izba nie
podziel
iła więc stanowiska Odwołującego, że postanowienia pkt 4 załącznika nr 1 do SWZ były
nieprecyzyjne i
niejednoznaczne w zakresie stawianych wymagań. Zamawiający nie
oczekiwał, aby dokumentacja techniczna stanowiła jeden dokument czy też, żeby
dokumentacja wskazana w pkt 4.1.
była wydana bezpośrednio na podstawie dokumentacji
technicznej z pkt. 4.2.
, co podnosił Odwołujący. To jakie dokumenty Odwołujący powinien był
złożyć determinowane było oferowanym przez niego wyrobem i dokumentacją
charakteryzującą ten wyrób wskazującą jego parametry techniczne i opisującą zasady
bezpiecznego stosowania.
Skoro złożony Certyfikat odwoływał się do „Instrukcji Bezpiecznego
Stosowania Nr IS/02/05
– Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM, aktualizacja
20.”, a ta w zakresie parametru stężenia do „INSTRUKCJI STOSOWANIA, DANE
TECHNICZNE I FIZYKOCHEMICZNE (Dokumentacja techniczno-ruchowa) PREPARATU DO
ZWILŻANIA PYŁU WĘGLOWEGO ZWILCHEM ISDTiF/ZWILCHEM Listopad 2011 r.
Aktualizacja: 2020-11-
20” to oczywistym było, że dla spełnienia wymogów pkt 4.1. i 4.2.
w
zakresie oferowanego przez Odwołującego wyrobu konieczne było złożenie kompletu tych
dokumentów.
Dodatkowo podkreślić należy, że dowody złożone przez Zamawiającego w postępowaniu
odwoławczym jednoznacznie wskazują, że Odwołujący miał świadomość jak należy
interpretować wymagania z pkt 4.1. i 4.2. SWZ, skoro w analogicznych postępowaniach
Odwołujący nie miał wątpliwości jakie dokumenty należy złożyć dla oferowanego przez niego
wyrobu. Jeśli jednak Odwołujący uważał, że postanowienia SWZ są niejasne (z czym Izba się
nie zgadza) to mógł na etapie ogłoszonego postępowania zwrócić się o wyjaśnienie treści
S
WZ bądź też zaskarżyć postanowienia pkt 4.1. i 4.2. załącznika nr 1 do SWZ w drodze
środków ochrony prawnej.
Bezspornym w sprawie było, że Odwołujący do oferty nie załączył żadnych z ww. dokumentów,
a na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp nie przedłożył „Instrukcji
Bezpiecznego Stosowania Nr IS/02/05
– Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM,
aktualizacja 2020-11-
20.” i została ona przekazana dopiero po czynności odrzucenia oferty
Odwołującego. Odwołujący nie mógł zostać ponownie wezwany do złożenia brakujących
dokumentów bez naruszenia zasad postępowania. Nie ulega więc wątpliwości, że okoliczność
taka determinowała odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c)
ustawy pzp, a w konsekwencji
skutkowała zatrzymaniem wadium. Izba nie stwierdziła więc
naruszenia powołanych w odwołaniu przepisów i z tych powodów odwołanie oddaliła.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust.
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
w
wysokości 3600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Zamawiającego na rozprawie.
Przewodniczący: ………………………………