Sygn. akt KIO 3461/24
POSTANOWIENIE
Warszawa, dnia 7 października 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron w dniu 7 października 2024 roku,
w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
23 września 2024 roku przez wykonawcę Z. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjne „AKMA” P. Z. z siedziba w Niedomicach
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Starostwo Powiatowe w Krakowie
postanawia:
1. Zwraca wniesione odwołanie.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Z. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Handlowo-Produkcyjne „AKMA” P. Z. z siedzibą w Niedomicach kwoty 7 500,00 zł
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy).
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:
………..…….…….
Sygn. akt KIO 3461/24
Uzasadnienie
Zamawiający – Starostwo Powiatowe w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia pod nazwą: Dostawa i montaż pierwszego wyposażenia w ramach realizacji
zadania inwestycyjnego pn.: „Rozbudowa Zespołu Szkół i Placówek Oświatowych
w Skale – pierwsze wyposażenie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej OJ S 136/2024 z dnia 15 lipca 2024 roku pod numerem 421379-2024
W dniu 15 kwietnia 2024 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie art.
513 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2024r.
poz. 1320; dalej: ustawa / ustawa Pzp) wniósł odwołanie wobec dokonanej przez
Zamawiającego w dniu 05 kwietnia 2024 r., czynności unieważnienia postępowania wobec
odrzucenia wszystkich ofert w tym nieuprawnionego odrzucenia oferty Konsorcjum S&A
Service Sp. z o.o. oraz Delta Partner Sp. z o.o..
Do odwołania został załączony dokument potwierdzający uiszczenie wpisu w wysokości
7 500,00 zł.
Pismem z dnia 3 października 2024 r. na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. z dnia 19 sierpnia 2024 r. Dz.U. z 2024 r.
poz. 1320; dalej „PZP” lub „ustawa”) wezwano Odwołującego, pod rygorem zwrotu odwołania,
do:
złożenia w terminie 3 dni od dnia doręczenia niniejszego wezwania dowodu uiszczenia
wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania w wymaganej wysokości określonej
dla postępowania o udzielnie zamówienia na dostawy równej lub przekraczającej progi unijne
tj. wpisu wynoszącego 15 000 zł.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego opublikowane zostało w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 421379-2024. Zgodnie z SWZ „Postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, na
podstawie art. 132 i następnych, ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo Zamówień
Publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2023r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”.”
Wysokość wpisu od odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego regulowana jest w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.
Brak uzupełnienia dowodu uiszczenia wpisu od odwołania dokonanego do dnia upływu
terminu do wniesienia odwołania (art. 517 ust.2 ustawy Prawo zamówień publicznych)
w prawidłowej wysokości wpisu skutkować będzie zwrotem odwołania w formie postanowienia
(art. 519 ustawy Prawo zamówień publicznych).
Odwołujący w wyznaczonym terminie, w dniu 4 października 2024 roku przesłał
„Odpowiedź na wezwanie do usunięcia braków formalnych odwołania wraz z wnioskiem
o umorzenie postępowania i zwrot opłaty”. Odwołujący przedstawił następujące uzasadnienie:
W odpowiedzi na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 października 2024
r., KIO 3461/24 do złożenia dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie
odwołania w wymaganej wysokości określonej dla postępowania o udzielenie zamówienia na
dostawy równej lub przekraczającej progi unijne, tj. wpisu wynoszącego 15.000 zł, wyjaśniam,
iż postępowanie w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego pn. Dostawa i montaż
pierwszego wyposażenia w ramach realizacji zadania inwestycyjnego pn.: „Rozbudowa
Zespołu Szkół i Placówek Oświatowych w Skale – pierwsze wyposażenie” pomimo
opublikowania ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 421379-2024 nie może zostać zakwalifikowane jako zamówienie, którego wartość
jest równa lub przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Jednocześnie, z ostrożności w załączeniu ponownie przedkładam dowód uiszczenia opłaty od
wpisu w kwocie 7.500,00 zł.
Wskazać należy, iż udzielenie zamówienia powyżej progów unijnych nakłada na
zamawiającego obowiązek przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej, który publikuje je w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Obowiązkiem
Zamawiającego jest udostępnienie ogłoszenia również na stronie internetowej prowadzonego
postępowania, od dnia jego publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zamawiający
może także opublikować ogłoszenie w innym miejscu. Z kolei udzielenie zamówienia poniżej
progów unijnych wymaga zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych,
udostępnianym na platformie Urzędu Zamówień Publicznych e-Zamówienia. Zamawiający
może dodatkowo przekazać ogłoszenie do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej. Zamawiający może udostępnić ogłoszenie w inny sposób, ale nie wcześniej niż
w Biuletynie Zamówień Publicznych. Z taką sytuacją – fakultatywnego ogłoszenia w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej – mamy do czynienia w ramach przedmiotowego postępowania.
Wskazać należy, iż wedle ogłoszenia, SWZ oraz załączników do SWZ w żadnym miejscu nie
określono, że wartość zamówienia ma pozostawać równa lub przekraczać progi unijne
określone na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2024 r., poz. 1320). Analizując udostępnioną przez Zamawiającego
dokumentację obejmującą przedmiot zamówienia nie sposób przyjąć, że wartość zamówienia
mogłaby opiewać na sumę równą lub wyższą, aniżeli 1.024.799 zł netto (vide: pkt II ppkt 2)
załącznika do obwieszczenia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 3 grudnia 2023
r. (M.P. poz. 1344). Zważywszy na fakt, iż zgodnie z informacją z dnia 12 sierpnia 2024 roku o
kwocie na sfinansowanie zamówienia udostępnioną przez Zamawiającego, całość
wynagrodzenia (za wszystkie cztery części) miała określać wartość 965.998,10 zł, natomiast
część I, w ramach której Odwołujący złożył ofertę, miała wynosić 832.819,32 zł. Pogłębiona
analiza kompletnej dokumentacji dotyczącej postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie prowadzi do wniosku, ani też w żaden sposób nie uprawdopodobnia, że
wartość przedmiotowego zamówienia mogłaby być rozpatrywana jako wartość równa lub
wyższa niż progi unijne. Zamawiający w tym zakresie, poza fakultatywną publikacją ogłoszenia
w dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, nie zawarł w udostępnionej dokumentacji żadnej
adnotacji mogącej prowadzić do uznania, iż wartość rzeczonego zamówienia pozostaje równa,
bądź przekracza wspomniane progi unijne. Co znamienne, również w treści
wyekspediowanego pisma z dnia 2 października 2024 r., stanowiącego odpowiedź na
odwołanie, sam Zamawiający nie podnosił, ażeby wartość przedmiotowego zamówienia
miałaby być równa lub przekraczać progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Tym samym, powołując się na § 2 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.U. z 2020 r., poz. 2437), uiszczony wpis w wysokości 7.500 zł od odwołania wnoszony w
postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi lub w konkursie o wartości
mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
został wniesiony we właściwej wysokości. Należy nadmienić, iż sama informacja o
prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie art. 132 i następnych ustawy Prawo zamówień publicznych
nie może powodować automatyzmu w zakwalifikowaniu rzeczonego postępowania jako
zamówienia, którego wartość ma pozostawać równa lub przekraczać ww. progi unijne.
W odniesieniu do stanowiska Zamawiającego wyrażonego w piśmie z dnia 2 października
2024 roku w przedmiocie uznania odwołania w całości, wobec nieprzystąpienia wykonawców
biorących udział w postępowaniu do postępowania odwoławczego w zakreślonym terminie,
aprobując stanowisko Powiatu Krakowskiego wnoszę o umorzenie postępowania oraz o zwrot
uiszczonej kwoty tytułem wpisu na rachunek Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła:
Zgodnie z przepisem art. 517 ust. 1 ustawy odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli
nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono wpis w wymaganej wysokości. Stosownie
do treści art. 518 ust. 1 ustawy, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu
wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu
uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2 ustawy, Prezes Izby wzywa
odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania
lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie
do reprezentowania odwołującego w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania.
Niepoprawienie lub nieuzupełnienie odwołania lub niezłożenie dowodu uiszczenia wpisu
w/w terminie skutkuje – zgodnie z treścią art. 519 ust. 1 ustawy – zwrotem wniesionego
odwołania w drodze postanowienia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie zwrócone
nie wywołuje żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby.
Z kolei – zgodnie z art. 519 ust. 4 ustawy – przepisy ust. 1-3 stosuje się w przypadku
niezachowania warunków formalnych odwołania lub braku pełnomocnictwa, stwierdzonych
przez skład orzekający. Kompetencje Prezesa Krajowej Izby przysługują składowi
orzekającemu.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę odwoławczą uwzględnił akta sprawy
odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę
Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz
dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia
dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma
kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba ustaliła w oparciu o dokumentację postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego, do której również dostęp ma wykonawca, co następuje:
1) w ramach przedmiotowego postępowania prowadzony był Protokołu ZP-PN „Protokół
postępowania w trybie przetargu nieograniczonego”;
2) dokumentacja postępowania prowadzona była dla postępowania powyżej progów
unijnych, zgodnie z art. 139 i nast. ustawy
3) publikacja ogłoszenia o zamówieniu nastąpiła w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej, gdzie w punkcie 2.1.4 podane zostało: „Podstawa prawna: Dyrektywa
2014/24/UE, art. 132 i następne ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień
publicznych – Przetarg nieograniczony”.
W Specyfikacji warunków zamówienia zamawiający jednoznacznie podał w jakiej procedurze
prowadzone jest przedmiotowe postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego:
III. Tryb udzielenia zamówienia
1.Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie art. 132 i następnych, ustawy z dnia 11 września 2019r. –
Prawo Zamówień Publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2023r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą”.
(…)
Również w Załączniku nr 9 do SWZ treści projektowanych postanowień umowy zamawiający
podał:
W związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonego w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 132 PZP ustawy z dnia 11 września 2019
r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), Strony zawierają
Umowę o następującej treści:
Stanowisko zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 25 września 2024 roku skierowanym
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
Wartość szacunkowa zamówienia wynosi 785 364,32 zł, co stanowi równowartość kwoty 169
365,41 euro, jednak z uwagi na inne zamówienia tożsame udzielane przez Zamawiającego
(wyposażenie innych placówek), zastosowano próg unijny, określony w przepisach wydanych
na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie
o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 lipca br. Dz.
U. 2024/S 136-421379.
Izba stwierdziła, na podstawie dokonanych ustaleń, że Odwołujący w terminie
wskazanym w wezwaniu złożył wyjaśnienia oraz załączył potwierdzenie wniesienia wpisu
w kwocie 7 500,00 zł, co oznacza, że nie złożył do akt sprawy potwierdzenia wniesienia do
dnia upływu terminu do wniesienia odwołania wpisu w kwocie 15 000,00 zł.
W ocenie Izby, na podstawie dokonanych ustaleń w oparciu o akta postępowania
odwoławczego stwierdzić należy jednoznacznie, że wartość prawidłowo wniesionego wpisu
od odwołania to kwota 15 000,00 co wynika z poniższego:
W ramach zamówienia, zgodnie z obowiązkami nałożonymi na zamawiającego prowadzony
był Protokołu ZP-PN „Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego”. Zgodnie
z art. 7 pkt 19 ustawy ilekroć w ustawie jest mowa o protokole postępowania - należy przez
to rozumieć dokument sporządzany przez zamawiającego, który potwierdza przebieg
postępowania o udzielenie zamówienia. Wymaga podkreślenia, że zgodnie z art. 71 ust. 1
ustawy zamawiający dokumentuje przebieg postępowania o udzielenie zamówienia,
sporządzając w jego toku protokół postępowania.
Protokół postępowania sporządza się
na bieżąco, dokumentując poszczególne czynności podejmowane w postępowaniu. Protokół
postępowania jest dokumentem, który ma na celu zapewnienie przejrzystości postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Dlatego też musi być prowadzony dla procedury
o określonej wartości. Zgodnie z § 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii
w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z dnia 18 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2434) rozporządzenie
określa (2) wzory protokołów postępowania.
Z powyższego wnika zatem jednoznacznie, że Zamawiający prowadzi dokumentacje
postępowania w tym Protokół postępowania dla przetargu nieograniczonego zgodnie
z wzorem protokołu określonym w Załączniku 1 do ww. rozporządzenia. To dowodzi
prowadzenia przez Zamawiającego procedury zgodnie z trybem przetargu nieograniczonego
określonego w art. 132 ustawy. To natomiast jest ściśle powiązane z cała dokumentacją
przetargową, z której wynika jednoznacznie, że procedura o zamówienie publiczne
prowadzona była w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z art. 132 ustawy –
co jednoznacznie wybrzmiewa z treści SWZ oraz załącznika w postaci wzoru umowy.
Podkreślenia wymaga również, że w ramach prowadzonego postępowania w dokumentacji
zawarto wzór formularza JEDZ, którego złożenia wymagał zamawiający. JEDZ stanowi
dokument składany w postępowaniu o wartości przekraczającej progi unijne, natomiast
w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych składane jest na podstawie art. 237
ust.2 ustawy oświadczenie zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy.
Wymaga także podkreślenia, że zarówno z Protokołu postępowania jak również z SWZ
jednoznacznie wynika, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone jest
w trybie przetargu nieograniczonego – na podstawie art. 132 ustawy. Okoliczność ta jest o tyle
istotne, że tryb postępowania jakim jest przetarg nieograniczony właściwym jest w ustawie
Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 jedynie dla postępowań o udzielnie
zamówienia prowadzonych o wartości powyżej progów unijnych. Prowadzenie postępowania
w trybie określonym dla zamówień powyżej progu unijnego, sporządzenie dokumentacji
zamówienia dla zamówienia powyżej progu unijnego, jak również prowadzenie dokumentacji
Protokołu postępowania dla zamówienia powyżej progu unijnego dowodzi okoliczności,
zgodnie z którą postępowanie tak właśnie prowadził zamawiający – czyli w trybie przetargu
nieograniczonego powyżej progu unijnego. Odwołanie się do przepisu art. 132 ustawy
w dokumentach zamówienia nie jest przypadkowe, a niewątpliwie nie jest ściśle powiązane
ze wszystkimi czynnościami dokonywanymi przez zamawiającego oraz ze wszystkimi
dokumentami zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu i Protokołu postępowania.
W odwołaniu się do art. 132 ustawy nie ma żadnego automatyzmu w uznaniu prowadzenia
postępowania przez zamawiającego w procedurze unijnej, bowiem wszystkie dokumenty jakie
obejmuje to zamówienie odnoszą się do przetargu nieograniczonego w procedurze powyżej
progów unijnych. Nadmienić należy w tym miejscu, że zamawiający jednoznacznie podał
w SWZ, że prowadzi postępowanie w przetargu nieograniczonym, który jak zostało już podane
właściwy jest dla procedur unijnych, bowiem w ramach zamówienia poniżej progu unijnego
nieznana jest ustawie procedura przetargu nieograniczonego. W ramach postępowania
poniżej progu unijnego zamawiający może prowadzić postępowanie w trybie podstawowym
ze wskazaniem wariantu, w jakim postępowanie jest prowadzone. W ramach przedmiotowej
sprawy nie ma wskazania na tryb podstawowy oraz nie ma wskazania na wariant tego trybu.
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego charakteryzuje się swoistym formalizmem,
który sprzyja realizacji zasad efektywności postępowania ale również zasadzie równego
traktowania wykonawców oraz konkurencyjności w ramach postępowania. Tym samym skoro
zamawiający, będący obowiązany do podania w dokumentach zamówienia (art. 134 pkt 3)
oraz ogłoszenia o zamówieniu trybu prowadzonego postępowania, oraz obowiązany jest
do stosowania odpowiedniego Protokołu (Protokół ZP-PN) zgodnie z załącznikami
rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie protokołów postępowania
oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 18 grudnia 2020
r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2434), to nie można przypisywać mu prowadzenia postępowania
w innym trybie niż wskazany przez samego zamawiającego – w tym przypadku w zamawiający
wskazał na tryb przetargu nieograniczonego (procedura otwarta) właściwa dla zamówienia
powyżej progu unijnego. To zamawiający jest uprawniony do doboru trybu w jakim prowadzi
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Jednocześnie uprawnienie
zamawiającego do doboru odpowiedniego trybu prowadzenia postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego jest obowiązkiem zamawiającego, którego niedochowanie jest
sankcjonowane zgodnie z przepisami Ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny
finansów publicznych
tj. z dnia 16 stycznia 2024 r. Dz.U. z 2024 r. poz. 104). Zgodnie
z regulacjami tego aktu prawnego naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest, między
innymi, niezgodne z przepisami o zamówieniach publicznych: (2) ustalenie wartości
zamówienia publicznego lub jego części lub konkursu, jeżeli miało wpływ na obowiązek
stosowania przepisów o zamówieniach publicznych albo na zastosowanie przepisów
dotyczących zamówienia publicznego o niższej wartości; (5) nieprzekazanie do publikacji
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub niezamieszczenie w Biuletynie Zamówień
Publicznych ogłoszenia o zamówieniu, ogłoszenia o ustanowieniu systemu kwalifikowania
wykonawców, ogłoszenia o sprostowaniu, zmianach lub dodatkowych informacjach odnośnie
do takich ogłoszeń, ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, ogłoszenia o wyniku postępowania
lub ogłoszenia o wykonaniu umowy; (5b) łączenie zamówień albo dzielenie zamówienia
na odrębne zamówienia publiczne skutkujące uniknięciem stosowania przepisów ustawy.
Wskazanie przez odwołującego w piśmie z dnia 4 października 2024 roku na uprawnienie
zamawiającego do publikacji ogłoszenia o zamówieniu dodatkowo w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej jest wskazaniem prawdziwym co do istnienia ustawowo takiej możliwości.
Zgodnie z art. 270 ust. 2 ustawy zamawiający może dodatkowo przekazać ogłoszenie
do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, a przepisy art. 87 ust. 1 i 2 stosuje się
odpowiednio. Jednakże odwołanie się do tej regulacji w przypadku tego postępowania
o zamówienie i stanu faktycznego jest niewłaściwej i nie znajduje żadnego uzasadnienia
w aktach postępowania o zamówienie oraz aktach postępowania odwoławczego. Podkreślenia
wymaga, że jest to jedynie uprawnienie (a nie obowiązek) oraz wykonane jest dodatkowo,
a nie w zamian zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych. Należy w tym
miejscu z całą stanowczością podkreślić, że w przypadku zamówień o wartości mniejszej
niż progi unijne jedynym obowiązkiem publikacyjnym jest zamieszczenie ogłoszenia
w Biuletynie Zamówień Publicznych, natomiast fakultatywne, ale nie zastępujące powyższego
obowiązku jest zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej czy
na stronie internetowej zamawiającego lub w innym miejscu. Tak więc zamieszczenie
ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych musi nastąpić zawsze w przypadku
zamówienia o wartości mniejszej niż progi unijne w zależności od wymagań trybu
postępowania dla takiego zamówienia, a wszelkie pozostałe sposoby publikacji
są fakultatywne, czyli dopuszczone obok ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych.
Dodatkowo należy podkreślić, że ww. regulacja prawna odnosi się do trybów postępowania
o wartości mniejszej niż progi unijne, gdzie nie ma ustawowo dopuszczonego trybu przetargu
nieograniczonego. Oznacza to, że gdyby twierdzenia odwołującego miały być zasadne
powinien wskazać na ogłoszenie zamieszczone zarówno w Biuletynie Zamówień Publicznych
jak i w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskie. Tym czasem w aktach postępowania
odwoławczego brak jest jakiejkolwiek informacji na temat zamieszczenia ogłoszenia
o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, takiego ogłoszenia nie ma również
w dokumentacji zamówienia będącej w aktach postępowania o zamówienie (brak ogłoszenia
i numeru oraz daty ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych). Nie wskazuje takiego
ogłoszenia równie odwołujący w złożonym piśmie. Powołuje się natomiast na numer
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej przypisując mu wskazanie „Biuletyn
Zamówień Publicznych”, podobnie czyniąc to w odwołaniu. Mając na uwadze, że ogłoszenie
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nie zastępuje ogłoszenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych, co jednoznacznie wynika z art. 270 ustawy, odwołujący miał świadomość
publikacji ogłoszenia zamówienia o wartości większej niż progi unijne.
Podkreślić należy, że w ramach prowadzonej procedury nie był kwestionowany przyjęty próg
wartości prowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia, a w konsekwencji przyjęty dla
postępowania o zamówienie tryb przetargu nieograniczonego właściwy dla zamówienia
powyżej progów unijnych.
Żadne przepis ustawy nie pozwala wykonawcy na dowolne dobieranie sobie wartości
zamówienie i na tej podstawie odnoszenia się do wartości kwoty wpisu od odwołania.
Zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437; dalej
„rozporządzenie”) określającym wysokość i sposób pobierania wpisu od odwołania (§ 1 pkt 1)
podaje zgodnie z § 2 pkt 1 - wysokość wpisu od odwołania, zwanego dalej ,,wpisem'',
wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi lub w konkursie
o wartości:
1) mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
- Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej ,,ustawą'', wynosi 7500 złotych;
2) równej progom unijnym, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy, lub przekraczającej te progi,
wynosi 15 000 złotych.
Powyższe wskazanie w rozporządzeniu nie może być czytane w oderwaniu od postanowień
ustawy, bowiem zamówienie, a tym samym wartość zamówienia może ulegać dozwolonemu
podziałowi na części, co dopuszczone jest ustawą ale nie zmienia wartości całego zamówienia
i dopuszczonych trybów w jakich może być prowadzone. Podział zamówienia na części
dopuszczony jest ustawą, bowiem zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy zamawiający może udzielić
zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania
o udzielenie zamówienia, lub dopuścić możliwość składania ofert częściowych w ramach
jednego postępowania o udzielenie zamówienia, określając zakres i przedmiot części oraz
wskazując, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części
zamówienia. Z pierwszej części przepisu w sposób jednoznaczny wynika, że zamawiający
uprawniony jest do podziału zamówienia i udzielenia go w częściach, z których każda stanowi
przedmiot odrębnego postępowania o udzielnie zamówienia. Dozwolenie takiego podziału
zamówienia na części jest wynikiem wprowadzania i stwarzania warunków pozwalających
na udział w postępowaniach o zamówienie przedsiębiorcom z sektora małych i średnich
przedsiębiorców (MŚP). W ramach rozwiązań wskazywanych przez UE jednym z takich,
a mających odzwierciedlenie w implementacji dyrektyw w polskiej ustawie, jest właśnie podział
dużych zamówień na części. Jednocześnie należy podkreślić, że zgodnie z art. 91 ust. 2
ustawy zamawiający w dokumentach zamówienia musi wskazać powody niedokonania
podziału zamówienia na części, tym samym nie jest ustawowo obowiązany do podawania
okoliczności podziału zamówienia na części oraz prowadzenia dla każdej części osobnego
postępowania. Wprowadzona dzięki implementacji przepisów europejskich do polskiego
prawa zasada dążenia do podziału zamówienia na mniejsze części nie prowadzi jednocześnie
do podziału zamówienia z poziomu wartościowego. To oznacza, że zamówienie podzielone
na części i prowadzone w osobnych postępowaniach o zamówienie nadal wartościowo
określane jest w pryzmacie wartości wszystkich części (całości), a w efekcie wartość
zamówienia to wartość sumaryczna wszystkich jego części. Tym samym dla każdej części
zamówienia procedura musi być określana i prowadzona prze zamawiającego jak dla całości.
To również wynika jednoznacznie z postanowień ustawy zawartych w art. 30 ust. 2 -
w przypadku gdy zamawiający planuje nabycie podobnych dostaw, wartością zamówienia jest
łączna wartość podobnych dostaw, nawet jeżeli zamawiający udziela zamówienia w częściach,
z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, lub dopuszcza możliwość
składania ofert częściowych. W tym przepisie jednoznacznie prawodawca wyartykułował,
że wartość zamówienia to sumaryczna wartość udzielanych w częściach zamówień. Oznacza
to, że zamawiający ogłaszając postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego,
w okolicznościach, gdy zamówienie podzielił na części i prowadzi je w kilku procedurach,
dla przeprowadzenia każdej z tych procedur o udzielnie zamówienia publicznego musi
prowadzić postępowanie w progach kwotowych jak dla całości zamówienia. Podkreślenia
wymaga również, że zgodnie z art. 29 ust.1 ustawy zamawiający nie może, w celu uniknięcia
stosowania przepisów ustawy, zaniżać wartości zamówienia lub konkursu, lub wybierać
sposobu obliczania wartości zamówienia. Z powyższych zasad określonych we wskazanych
przepisach wynika jednoznacznie, wartością zamówienia zawsze będzie łączna wartość
wszystkich części w jakich zamówienie jest udzielane i to niezależnie czy jedno zamówienie
zostanie podzielone na części czy też każda z części danego zamówienia będzie stanowiła
przedmiot odrębnych postępowań o udzielnie zamówienia.
Powyższe jednoznacznie prowadzi do wniosku, że w ramach prowadzenia postępowania
na część większego zamówienia zamawiający musi wybrać procedurę zgodną z wartością
zamówienia (całego), a co za tym idzie, jeżeli wartość zamówienia (całego) przekracza progi
unijne to będą to procedury zamówienia określone w ustawie, w Dziale II Postępowanie
o udzielnie zamówienia klasycznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne
w Rozdziale 3 Tryby udzielania zamówień, a nie w Dziale III Postępowanie o udzielnie
zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne, Rozdział 4 Tryby udzielania
zamówień – także w przypadku, gdy wartość części zamówienia, na którą prowadzi
postępowanie nie przekracza progów unijnych. Izba podkreśla, że to zamawiający jest
obowiązany i odpowiedzialny za dobór odpowiedniego postępowania, w odpowiednim trybie
dla określonego zamówienia czy też jego części. Wykonawca jedynie w trybie środków
ochrony prawnej może kwestionować przyjęty przez zamawiającego tryb, a co za tym idzie
wartość szacunkową zamówienia. Jeżeli takie okoliczność nie była kwestionowana,
a postępowanie było nadal prowadzone przez zamawiającego, to zastosowanie mają
wskazane wyżej zasady.
Ogólny przepis rozporządzenia nie odnosi się do kwestii udzielania zamówienia
w postępowaniach w częściach w osobnych procedurach, ale ustawodawca jednoznacznie
wskazuje, że dla takich zamówień wartością jest łączna wartość poszczególnych części. Tym
samym i wartość wpisu od odwołania musi być uwzględniana od łącznej wartości części
zamówienia prowadzonych w poszczególnych procedurach, bowiem stosuje się dla nich
procedury w progach kwotowych jak dla całego zamówienia (zsumowanego). Izba wyjaśnia,
że wysokość wpisu odnosi się do postępowania o udzielnie zamówienia, a wytyczną
dla wykonawcy wnoszącego wpis jest tryb postępowania w jakim ono jest ono prowadzone,
a tym samym i wartość zamówienia określona przez zamawiającego dla danego trybu.
Dla określenia wysokości wpisu nie ma znaczenia wartość części zamówienia, którą
zamawiający podaje w Protokole jako wartość tego konkretnego zamówienia (części
zamówienia), bowiem określenie tej wartości (szacunkowa wartość zamówienia oraz kwota
przeznaczona na realizację zamówienia) ma inne konotacje ustawowe. Izba zaznacza,
że w przepisach ustawy czy aktów wykonawczych brak jest jakiejkolwiek regulacji
zobowiązującej wykonawcę do podawania w dokumentach zamówienia, że „wartość
zamówienia ma pozostawać równa lub przekraczać progi unijne określone na podstawie art.
3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r.,
poz. 1320)”. Jednocześnie należy wskazać, że podanie takiej informacji mogłoby być mylące
dla wykonawców, bowiem wartość zamówienia w danej procedurze oraz kwota jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację podana jest w Protokole, dla faktycznie
prowadzonej procedury, która może stanowić część większej całości. Podkreślenia wymaga,
że wykonawca nie jest w żaden sposób uprawniony do ustalania wartości wpisu od odwołania
powołując się na wartość szacunkową prowadzonej procedury (w tym przypadku mniejszą niż
wartości unijne) czy też wartość złożonej oferty z pominięciem trybu i procedury zamówienia
prowadzonego dla zamówienia powyżej progów unijnych przez zamawiającego. Wartości
wpisów od odwołania są wartościami stałymi i zależne są jedynie od wartości zamówienia, ale
jako całości zamówienia, a nie jego części, co jednoznacznie przesądzone zostało w ustawie.
Izba stwierdza w tym miejscu, że zgodnie z informacją przekazaną przez zamawiającego
w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, prowadzone przez
zmawiającego postępowanie stanowi część większej całości. Ta okoliczność wynikająca
z informacji zamawiającego w żaden sposób nie jest przesądzającą o wysokości wpisu
od odwołania, bowiem to prowadzony rodzaj procedury o wartości powyżej progów unijnych
determinuje wysokość wpisu od odwołania. Izba podkreśla ponowie, że wartość wpisu
od odwołania nie jest liczona czy określana przez wykonawcę, a jedynie zależna od wartości
postrzeganej przez pryzmat prowadzonego postępowania i jego publikatora.
W przedmiotowej sprawie okoliczności jednoznacznie wskazują, że prowadzone
postępowanie jest postępowaniem o wartości powyżej progów unijnych, bowiem prowadzone
jest w trybie właściwym dla tej wartości – tryb przetargu nieograniczonego oraz zostało
ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskie (bez ogłoszenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych). Obowiązkiem odwołującego dla skutecznego wniesienia odwołania było
wniesienie wpisu w wysokości określonej w § 2 pkt 1 rozporządzenia, tj. w wysokości 15 000
zł. Brak wniesienia wpisu w tej kwocie, co wynika jednoznacznie z pisma z dnia 4 października
2024 roku złożonego w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia wpisu od odwołania
skutkowało konicznością wydania postanowienia o zwrocie odwołania odwołujący, bowiem
odwołujący nie uzupełnił dowodu, że uiścił wpisu od odwołania we właściwej wysokości
do upływu terminu na wniesienie odwołania. Izba wskazuje, że odwołanie zwrócone, zgodnie
z art. 519 ust. 2 ustawy, nie wywołuje skutków jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania –
w takim przypadku odwołanie traktowane jest tak, jakby nigdy nie było wniesione.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
Przewodnicząca:
………..…….…….