Sygn. akt KIO 3512/24
WYROK
Warszawa, dnia
14 października 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Maksym Smorczewski
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu
25 września 2024 r. przez wykonawcę Biachem spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Sowlanach w postępowaniu prowadzonym przez Szpital
Uniwersytecki nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy z siedzibą w Bydgoszczy przy udziale
uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Schulke Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
orzeka:
oddala odwołanie,
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Biachem spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Sowlanach i:
zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy
złotych) uiszczoną przez Biachem spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Sowlanach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 617 zł (trzy tysiące
sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez Biachem spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Sowlanach tytułem wynagrodzenia i wydatków
pełnomocnika oraz innych uzasadnionych wydatków oraz kwotę 3 617 zł (trzy
tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez Szpital Uniwersytecki nr 1
im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy z siedzibą w Bydgoszczy tytułem wynagrodzenia
i
wydatków pełnomocnika oraz innych uzasadnionych wydatków,
zasądza od Biachem spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Sowlanach na rzecz Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. dr. A. Jurasza
w
Bydgoszczy z siedzibą w Bydgoszczy kwotę 3 617 zł (trzy tysiące sześćset
siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika oraz innych uzasadnionych
wydatków.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący: ……………………..…………
Sygn. akt KIO 2872/24
UZASADNIENIE
25 września 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
Biachem spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sowlanach (dalej
jako „Odwołujący”) na czynność odrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawy o tytule „Dostawa środków dla Centralnej Sterylizacji oraz
dostawa środków myjących i dezynfekcyjnych” w zakresie części zamówienia o tytule „Część
nr 18 Płyn do mycia rąk i ciała pacjenta” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez
zamawiającego Szpital Uniwersytecki nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy z siedzibą
w Bydgoszczy
(dalej jako „Zamawiający”).
Odwołujący zarzucił naruszenie „art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw.
z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. uznanie, że oferta
Odwołującego w cześć nr 18 zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia w sytuacji, gdy oferta Odwołującego została skalkulowana w sposób prawidłowy
i uwzględnia wszystkie koszty + marżę przynoszącą zysk” oraz „poprzez brak traktowania
wszystkich oferentów na równych prawach i brak prowadzenia postępowania w sposób
zap
ewniający zachowanie uczciwej konkurencji”.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu „unieważnienie czynności wyboru
oferty oraz odrzucenia oferty Odwołującego w Cześć nr 18” oraz „nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia czynności oceny ofert w części nr 18”, a także o „zasądzenie od Zamawiającego
na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego” i „zasądzenie kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 PLN”.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz „przyznanie kosztów
postępowania, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą, według norm
przepisanych na podstawie zestawienia przedłożonego na posiedzeniu”
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Schulke Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako
„Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co
następuje:
Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu
nieograniczonego
. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3
ust.
1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 31 maja 2024 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 322596-2024.
Odwołujący i Przystępujący złożyli oferty w Postępowaniu, przy czym w zakresie
„płynu do mycia rąk i ciała pacjenta - wielkość opakowania 500ml” Odwołujący zaoferował
„Ecosoft Wash Lotion Sensitive op. 500ml”.
Zamawiający przekazał Odwołującemu datowane na 20 sierpnia 2024 r. pismo
zatytułowane „Wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny (dalej jako „Wezwanie”) o treści
„1. Zgodnie z art. 224 ust. 1 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) (dalej uPzp), Zamawiający żąda od Państwa wyjaśnień,
w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w zakresie wyliczenia istotnych części
składowych Państwa oferty w odniesieniu do poszczególnych pozycji w pakiecie nr 11, gdyż
wydają się one rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzą wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia. 2. W związku z powyższym, na podstawie art. 224
ust. 2 pkt. 1 i 2 uPzp, Zamawiający jest zobligowany do zażądania od Państwa wyjaśnień,
w
tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen jednostkowych netto poszczególnych
pozycji pakietu nr 18, gdyż zaoferowana przez państwa cena całkowita brutto pakietu nr 18
jest niższa o: - 40,04% względem średniej arytmetycznej złożonych ofert oraz - 45,91%
względem wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny VAT. 3. Zgodnie
z art.
224 ust. 3 uPzp Państwa wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania
procesem produkcji,
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków
dostaw,
3) oryginalności dostaw oferowanych przez wykonawcę, 4) zgodności z przepisami
dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie ustawy z dnia 10.10.202 r. o minimalnym wyn
agrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2207 ze zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest
realizowane zamówienie, 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu
w
sprawach dotyczących pomocy publicznej, 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy
i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie, 7) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części
zamówienia podwykonawcy, 8) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska.
Niedostarczenie przez Wykonawcę żądanych wyjaśnień do dnia 26.08.2024 r. lub jeżeli
złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadnią podanej w ofercie ceny spowoduje, że
Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 6 uPzp, odrzuci Państwa ofertę.
Zamawiający podkreśla, że, zgodnie z art. 224 ust. 5 uPzp, obowiązek wykazania, ze
Państwa oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, od którego
Zamawiający zażądał wyjaśnień. Złożenie wyjaśnień niepopartych dowodami lub
ogólnikowych może zostać uznane przez Zamawiającego za brak złożenia wyjaśnień. (…)”.
Odwołujący przekazał Zamawiającemu datowane na 26 sierpnia 2024 r. pismo (dalej
jako „Wyjaśnienia”) o treści „W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny
(pismo z dnia 20.08.2024r.) w imieniu firmy Biachem Sp. z o.o. przedkładam wyjaśnienia
elementów składających się na wysokość ceny, a mających wpływ na cenę oferty w zakresie
pakietu nr 18.
Oświadczam, że oferta została rzetelnie przygotowana i cena oferty prawidłowo
skalkulowana. Na potwierdzenie powyższego informuję, iż w skład elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny oferty w zakresie pakietu nr 18 wchodzą wszystkie koszty związane
z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz wzorem
umowy, w tym następujące składniki cenotwórcze: • cena przedmiotu zamówienia (tj. cena
producenta powiększona o marżę dystrybutora), • podatek VAT, • koszty ubezpieczenia,
• koszty dostawy do siedziby Zamawiającego wraz z załadunkiem i rozładunkiem. Informuję,
iż firma Biachem Sp. z o. o. jako autoryzowany dystrybutor firmy Chemi-Pharm jest dostawcą
do wielu firm i szpitali na terenie Polski produktu zaoferowanego w zakresie pakietu nr 18
w
cenach zbliżonych, a nawet zdecydowanie niższych. Na potwierdzenie powyższego
przedkładam przykładowe faktury sprzedaży: • faktura nr 1180/2024, • faktura nr 2315/2024,
• faktura nr 1827/2024, • faktura nr 1495/2024. Jednocześnie przedkładam oświadczenie
producenta Chemi-Pharm wystawione dla firmy Biachem Sp. z o.o. jako autoryzowanego
dystrybutora, potwierdzające udzielenie specjalnego rabatu na produkty ujęte w zakresie
pakietu nr 18.
Oświadczam, że nie zaszła pomyłka przy ustalaniu ceny, oferta została rzetelnie
przygotowana zgodnie z wymogami Zamawiającego określonymi w SWZ, a cena oferty jest
realna, tzn. z tytułu realizacji zamówienia z pakietu nr 18 i uzyskanego wynagrodzenia firma
Biachem Sp. z o.o. nie poniesie strat.
”.
Wraz z Wyjaśnieniami Odwołujący przekazał Zamawiającemu:
dokument
zatytułowany „OŚWIADCZENIE” o treści „My Chemi-Pharm AS, jako producent
preparatów, oświadczamy, że firma Biachem Sp. z o.o. jest dystrybutorem naszych
produktów na terenie Polski i w związku z tym udzielamy firmie specjalnego rabatu
handlowego w przypadku uzyskania zamówień publicznych na nasze produkty do mycia
i dezynfekcji rąk, powierzchni i narzędzi o handlowych nazwach: Ecosoft Wash Lotion CP
Wash Lotion Medical Soap Sensitive Swell Extra Chg Chemisept Vir+ Chemisept Med.
Chemisept Gel Chemisept IPA-N Chemisept HF Bacticid AF Bacticid IPA-N Bacticid
Wipes Chemisept Wipes Sterisept Wipes Sterisept Ready to Use Sterisept Forte Sterisept
Plus Chemides Pulver Sterisept Instru CP Hand&Body Cream 25% Ecosoft Wash Lotion
Sensitive CP Wash Foam
Powyższe oświadczenie jest wydane na okres 3 lat od daty
wystawienia i zostało przygotowane w celu potwierdzenia prawidłowego poziomu
cenowego naszych produktów proponowanych w postępowaniach przetargowych do
jednostek publicznych i prywatnych na terenie Polski
.”,
dokumenty oznaczone jako „Faktura VAT 1180/2024”, „Faktura VAT 1495/2024”, „Faktura
VAT 2315/2024
” i „Faktura VAT 1827/2024”, dokumentujące sprzedaż przez
Odwołującego produktu o nazwie „Ecosoft Wash Lotion Sensitive 500ml”
17 września 2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu pismo zatytułowane
„ZAWIADOMIENIE NR 10” o treści „I. Zgodnie z dyspozycją art. 253 ust. 1 I 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej
uPzp, Zamawiający pragnie poinformować, iż dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
w
części nr 18: CZĘŚC NR 18 – Płyn do mycia rąk i ciała pacjenta oferta nr 4 - Schulke Polska
Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 132, 02-305 Warszawa
Cena oferowana
brutto
waga kryterium 60%
Cena
waga
Jakość realizacji dostaw
waga kryterium 40%
(max liczba punktów 40)
Jakość realizacji
dostaw
waga
Razem
punkty
20.885,40 zł
40,00 pkt
Uzasadnienie wyboru:
Najkorzystniejsza oferta spośród ofert złożonych w danym pakiecie
przedmiotowego postępowania, niepodlegająca odrzuceniu i spełniająca kryteria oceny ofert
określone w Specyfikacji Warunków Zamówienia. II. Informacja o odrzuceniu ofert w części
nr 18:
Zgodnie z dyspozycją art. 253 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), dalej uPzp, Zamawiający pragnie
poinformować, iż w części nr 18 odrzucił: - oferta nr 6 - Biachem Sp. z o.o., Sowlany,
ul. Alejkowa 21 lok. 89, 15-
528 Białystok Uzasadnienie: Działając na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 8) u Pzp, odrzuca ofertę Wykonawcy Biachem Sp. z o.o. jako zawierającą rażąco niską
cenę. W odpowiedzi na wezwanie do Zamawiającego wpłynęło pismo, w którym Wykonawca
uzasadniał, iż zaoferowana przez Wykonawcę cena w zakresie części nr 18 nie nosi znamion
rażąco niskiej, jednakże Wykonawca nie przedstawił wyliczeń ani dowodów o tym
świadczących. Jedynym dowodem na to miały być załączone do wyjaśnień przykładowe
faktury sprzedaży oferowanego w części nr 18 produktu do innych Zamawiających. Przesłane
wyjaśnienia są lakoniczne, niepoparte żadnymi wyliczeniami ani dowodami. Przyjęcie przez
Zamawiającego tak lakonicznych wyjaśnień powodowałoby naruszenie zasady
konkurencyjności i równego traktowania Wykonawców. Podstawę wyjaśnień ma stanowić
kalkulacja kosztów realizacji zamówienia, o czym Zamawiający wprost napisał wprost
w
wezwaniu do złożenia wyjaśnień: „Zgodnie z art. 224 ust. 1 1 ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) (dalej uPzp),
Zamawiający żąda od Państwa wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia
ceny, w zakresie wyliczenia istotnych części składowych Państwa oferty w odniesieniu do
poszczególnych pozycji w pakiecie nr 11, gdyż wydają się one rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia.”.
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy.
Składane przez wykonawców wyjaśnienia muszą cechować się starannością. Istotą wyjaśnień
jest rozwianie wątpliwości, przedstawienie przekonującej argumentacji, odpowiednie
umotywowanie, wykazanie, że cenę skalkulowano prawidłowo, w sposób uwzględniający
wsz
ystkie istotne czynniki, w tym również załączenie dowodów. Wykonawca nie wypełnił tego
obowiązku, tj. wyjaśnienia były lakoniczne, nie przedstawiono żadnych wyliczeń oraz
dowodów na poparcie prezentowanego stanowiska. Przedłożenie faktur sprzedażowych do
i
nnych zamawiających, czy nawet wskazanie oszczędności bez wyliczenia kosztów w żaden
sposób nie dowodzi, że realizacja zamówienia przyniesie Wykonawcy zysk. Ceny oferowane
w innych postępowaniach mogą być rażąco niskie. Zgodnie z obowiązującą linią orzeczniczą
nie ma żadnego poziomu kosztów, który Zamawiający mógłby uznać za standardowy i którego
nie trzeba wykazywać. Kalkulacja ceny, która winna być załączona do wyjaśnień, powinna
wskazywać wszystkie istotne koszty realizacji zamówienia (np. czasochłonność, koszty
zakupu, koszty wynagrodzeń, koszty transportu), a do wyjaśnień powinny zostać załączone
dowody jak np. faktury kosztowe.
Wykonawca winien pokazać wyliczenie ceny jednostkowej
jako realne i możliwe do weryfikacji przez Zamawiającego. Na Wykonawcy ciąży obowiązek
udowodnienia Zamawiającemu w jaki sposób i w jakim stopniu wskazane czynniki przekładają
się na obniżenie kosztów wykonania zamówienia. Wskazanie oszczędności może być czasami
szacunkowe, ale ważne jest, by ten szacunek opierał się na dobrze opisanych założeniach.
Powyższe potwierdza wyrok z dnia 20 grudnia 2012 r., KIO 2712/12, w którym to Krajowa Izba
Odwoławcza zwróciła uwagę, że „celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie zamawiającemu
zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie
ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę.
(...) z tego powodu powinny być wyczerpujące, konkretne i przekonujące, ujawniające
najważniejsze składniki cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania
odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marżę wykonawcy. W przeciwnym wypadku wyjaśnienia
będą miały jedynie charakter iluzorycznych i nie będą stanowiły wyjaśnienia elementów oferty,
mających wpływ na wysokość cen”. Wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco
niskiej ceny powinien wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również to, w jakim
stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie (zob. wyrok KIO 2659/12). Wykonawca jest
obowiązany złożyć wyjaśnienia, które w sposób nie budzący wątpliwości pozwolą na ustalenie,
czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Takie
stanowisko zostało wyrażone w wyroku IV Ca 1299/09 Sądu Okręgowego w Warszawie
(„Wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty
mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowej jej wyliczenia,
a jednocześnie nie mogą opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy, gdyż art. 90
ust.
3 ustawy mówi o dowodach na ich potwierdzenie. Ciężar dowodu, że cena nie jest rażąco
niska spoczywa na wykonawcy składającym ofertę, a nie na zamawiającym, który w dodatku
nie musi „podpowiadać " wykonawcy dlaczego uważa cenę za zbyt niską.). Konkretyzację
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny podkreśla również orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej. Zgodnie z wyrokiem z dnia 8 września 2021r. sygn. akt: KIO 2031/21 w ocenie
Izby nowelizacja wzmocniła znaczenie wyjaśnień konkretnych, odnoszących się do elementów
kalkulacyjnych oferty i udowodnionych i podkreśliła ciężar dowodowy spoczywający na
wykonawcy, którego cena jest poddawana w wątpliwość. Tym samym poprzestanie na
twierdzeniach lub złożenie wyjaśnień niepopartych dowodami w obecnym stanie prawnym
naraża wykonawcę na ryzyko, że zamawiający uzna te wyjaśnienia jako niewystarczające dla
uzasadnienia ceny.
Wyjaśnienie złożone na wezwanie Zamawiającego nie uzasadniają
zaoferowanej przez Wykonawcę ceny. Wobec powyższego konsekwencją złożenia
niepełnych, niejasnych i zbyt ogólnych informacji jest odrzucenie oferty Wykonawcy z uwagi
na fakt, iż zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. (…)”.
Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się
w
dokumentacji Postępowania.
Izba zważyła, co następuje:
W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone
w
niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”,
Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym,
aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących
odrzuceniem odwołania.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw
iązku z art. 224 ust. 6 w związku z art. 16
pkt 1) i 2) Pzp
nie był uzasadniony.
Zgodnie z
art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Stosownie do art. 224
ust. 6 Pzp
„odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu” Art. 16 Pzp
stanowi zaś, że „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty (…)”.
Konieczne jest wskazanie, że zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, a „zarzut tworzą okoliczności faktyczne
i
prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub
z
aniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak
w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r. wydanego
w
postępowaniu o sygn. KIO 124/22).
Izba nie mogła zatem brać pod uwagę zawartych w piśmie złożonym przez
Odwołującego do akt sprawy 14 października 2024 r. twierdzeń w zakresie okoliczności
faktycznych i prawnych innych niż okoliczności przedstawione w odwołaniu – w szczególności
dotyczących treści Wezwania.
Nie ma podstaw do oceny prawidłowości czynności żądania od wykonawcy
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w sytuacji, gdy na czynność
tą wykonawca nie wniósł odwołania. Takiego odwołania Odwołujący nie wniósł.
W
konsekwencji, pomimo niewątpliwie błędnego wskazania w pkt 1 Wezwania części
zamówienia, której dotyczy żądanie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia
ceny
, biorąc ponadto pod uwagę treść Wyjaśnień, w której nie wskazywano na wątpliwości co
do zakresu żądania, a jednocześnie przedstawiono wyjaśnienia w zakresie wyliczenia „ceny
oferty w zakresie pakietu nr 18
” należało przyjąć, że Odwołujący wiedział, iż Zamawiający
za
żądał od niego wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny w zakresie
części nr 18 zamówienia, a zadośćuczynić temu żądaniu miało złożenie Wyjaśnień oraz
załączonych do nich dokumentów.
Nie jest trafne stanowisko Odwołującego, że Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1
pkt
8) w związku z art. 224 ust. 6 w związku z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp poprzez ich „niewłaściwe
zastosowanie, tj. uznanie, że oferta Odwołującego w cześć nr 18 zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia w sytuacji, gdy oferta Odwołującego została
skalkulowana w sposób prawidłowy i uwzględnia wszystkie koszty + marżę przynoszącą zysk”.
W świetle treści pisma przekazanego Odwołującemu 17 września 2024 r. pisma
zatytułowanego „Zawiadomienie nr 10” nie ulega wątpliwości, że podstawą odrzucenia oferty
Odwołującego nie było uznanie, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę, lecz złożenie
wyjaśnień wraz z dowodami, które nie uzasadniają ceny podanej w tej ofercie.
Wymaga wskazania, że art. 224 ust. 6 Pzp, jest przepisem nakładającym na
zamawiającego odrzucenia oferty jako oferty zawierającej rażąco niską cenę (na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp
) bez względu na to, czy oferta ta zawiera rażąco niską cenę. Treść
art. 224 ust. 6 Pzp nie
daje podstaw do przyjęcie, że stosuje się go tylko wtedy, gdy oferta
zawiera rażąco niską cenę; wręcz przeciwnie, użycie w tym przepisie sformułowania „jako”
oznacza, że ofertę wykonawcy, który nie złoży wyjaśnień albo złoży wyjaśnienia i dowody,
które nie uzasadniają podanej w jego ofercie ceny, zamawiający zobowiązany jest uznać za
(potraktować jako) ofertę zawierającą rażąco niską cenę, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 8)
Pzp -
bez konieczności stwierdzenia, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę.
Wobec powyższego okoliczność, że – jak twierdzi Odwołujący – iż jego oferta „została
skalkulowana w sposób prawidłowy i uwzględnia wszystkie koszty + marżę przynoszącą zysk”
nie powodowała, że w sytuacji, gdy Zamawiający ocenił, że złożone przez Odwołującego
wyjaśnienia i dowody w zakresie wyliczenia ceny nie uzasadniają ceny podanej w tej ofercie,
Zamawiający nie był uprawniony do uznania jej za ofertę zawierającą rażąco niską cenę.
Okoliczność ta uzasadnia zatem uznania za nieprawidłową czynności odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp).
W związku z twierdzeniami Odwołującego dotyczącymi ogólności zawartego
w
Wezwaniu żądania wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny
w
zakresie części nr 18 zamówienia należy wskazać, że nie ma podstaw do uznania tego
żądania za ogólne w sytuacji, gdy cena oferty w tej części zamówienia była ceną za określoną
liczbę opakowań jednego produktu – „płynu do mycia rąk i ciała pacjenta - wielkość
opakowania 500ml
”.
Art. 224 ust. 1 Pzp, uprawniający zamawiającego do zażądania od wykonawcy
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty, nie zobowiązuje
zamawiającego do wskazania w tym żądaniu, co mają zawierać przedmiotowe wyjaśnienia
(wyjątkiem od tego jest norma wynikająca z art. 224 ust. 4 Pzp, która nie ma zastosowania
w
przypadku Postępowania). Przyjąć przy tym należy, że zamawiający może wskazać, w jakim
zakresie wykonawca ma złożyć wyjaśnienia i dowody w zakresie wyliczenia ceny oferty,
zwłaszcza w sytuacji, gdy są one potrzebne jedynie w zakresie części ceny oferty bądź
złożonych wcześniej wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty.
Jeżeli zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
w zakresie wyliczenia ceny oferty
, to należy uznać, że żądanie to nie jest ograniczone
zakresowo, zatem wykonawca zobowiązany jest złożyć wyjaśnienia i dowody w zakresie
wyliczenia ceny „całej” oferty – to jest wyjaśnić, w jaki sposób wyliczył cenę oferty. Wykonawca
może to uczynić w sposób dowolny, w szczególności wyjaśnienia mogą (ale nie muszą)
dotyczyć okoliczności wymienionych w art. 224 ust. 3 Pzp, w którym określono przykładowo,
c
zego mogą one dotyczyć.
W sytuacji, gdy Zamawiający zażądał od Odwołującego wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty w zakresie części nr 18 zamówienia, Odwołujący
zobowiązany był zatem do wyjaśnienia, w jaki sposób wyliczył cenę oferty w zakresie tej części
zamówienia, tj. cenę za określoną liczbę opakowań ww. produktu – „płynu do mycia rąk i ciała
pacjenta
”, względnie, ponieważ cena ta stanowiła iloczyn ceny za jedno opakowanie ww.
produktu oraz liczby opakowań, w jaki sposób wyliczył cenę za jedno opakowanie ww.
produktu. W każdym przypadku z wyjaśnień tych musiało wynikać, jakie czynniki cenotwórcze
(w szczególności koszty wykonania zamówienia) wziął pod uwagę wyliczając cenę (oferty
bądź za jedno opakowanie) i w jakiej wysokości wziął je pod uwagę, a załączone do wyjaśnień
dowody miały wykazywać zgodność twierdzeń wykonawcy w tym zakresie z rzeczywistym
stanem rzeczy.
Nie może ulegać wątpliwości, że z treści Wyjaśnień nie wynika, jakie czynniki
cenotwórcze (w szczególności koszty wykonania zamówienia) Odwołujący wziął pod uwagę
wyliczając cenę oferty w zakresie części nr 18 zamówienia (czy cenę za jedno opakowanie
ww. produktu) ani
w jakiej wysokości wziął je pod uwagę, a tym samym w jaki sposób
Odwołujący wyliczył cenę oferty. Trafnie zatem w ww. piśmie przekazanym Odwołującemu 17
września 2024 r. Zamawiający wskazał, że Wyjaśnienia nie zawierają wyliczenia ceny oferty.
W konsekwencji z
ałączone do Wyjaśnień dokumenty nie mogą wykazywać zgodności
twierdzeń Odwołującego w tym zakresie z rzeczywistym stanem rzeczy.
Ponadto należy stwierdzić, że załączony do Wyjaśnień dokument zatytułowany
„Oświadczenie” potwierdza wyłącznie to, że Odwołującemu został udzielony „specjalny rabat
handlow
y” na produkt Ecosoft Wash Lotion Sensitive przez jego producenta. Nie sposób
jednak na jego podstawie ustalić jakiejkolwiek konkretnej okoliczności wskazującej na sposób
wyliczenia ceny oferty przez Odwołującego, w szczególności za jaką cenę Odwołujący nabywa
od producenta produkt oferowany Zamawia
jącemu w Postępowaniu.
Okoliczności takie nie wynikają także z załączonych do Wyjaśnień dokumentów
oznaczonuch
jako „Faktura VAT 1180/2024”, „Faktura VAT 1495/2024”, „Faktura VAT
2315/2024” i „Faktura VAT 1827/2024”, dokumentujących sprzedaż przez Odwołującego
produktu o nazwie „Ecosoft Wash Lotion Sensitive 500ml”, na podstawie których można
jedynie określić, za jaką cenę Odwołujący sprzedaje produkt oferowany Zamawiającemu
w
Postępowaniu.
Wobec powyższego nie sposób było uznać za nieprawidłowe uznania, że złożone
przez
Odwołującego wyjaśnienia i dowody w zakresie wyliczenia ceny nie uzasadniają
podanej w jego ofercie ceny.
Nie jest trafne stanowisko Odwołującego, że Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1
pkt
8) w związku z art. 224 ust. 6 w związku z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp „poprzez brak traktowania
wszystkich oferentów na równych prawach i brak prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.
Przedstawione w odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne w zakresie złożonych
przez Przystępującego wyjaśnień i dowodu w zakresie wyliczenia ceny oferty Przystępującego
były bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy w sytuacji, gdy nie zostało wniesione odwołanie
na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej ani na zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego.
Nawet gdyby przyjąć, że Zamawiający powinien był uznać, iż owe wyjaśnienia
i
dowód nie uzasadniają ceny podanej w ofercie Przystępującego, to nie oznacza to, że
wyjaśnienia i dowody w zakresie wyliczenia ceny złożone przez Odwołującego uzasadniają
cenę podaną w ofercie Odwołującego, a w konsekwencji iż czynność odrzucenia oferty
Odwołującego została dokonana z naruszeniem przepisów Pzp.
W tym stanie rzeczy okoliczności faktyczne i prawne przedstawione w odwołaniu nie
uzasadniały przyjęcia, że odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający naruszył art. 226
ust.
1 pkt 8) w związku z art. 224 ust. 6 w związku z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp „poprzez brak
traktowania wszystkich oferentów na równych prawach i brak prowadzenia, a tym samym
stwierdzenia naruszenia tych przepisów.
Odwołanie nie zasługiwało zatem na uwzględnienie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575
Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.
Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do
art.
575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą
koszty po
stępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W § 2 ust. 1 pkt 2) ww.
rozporządzenia określono, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na dostawy o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1
Pzp, wynosi 15
.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów
postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania
odwoławczego, (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów,
złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika,
jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym
koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii
biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania
odwoławczego”. Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia „W przypadku oddalenia
odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których
mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego (…)”.
Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania
odwoławczego zaliczono wpis w wysokości 15.000 złotych.
Odwołujący na rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze
złożonych do akt sprawy faktury i potwierdzenia realizacji transakcji, koszty postępowania
odwoławczego Odwołującego obejmują wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 5.535
złotych, koszty dojazdu w wysokości 483 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od
pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych.
Brak było podstaw do zaliczenia ww. kosztów dojazdu do uzasadnionych kosztów
postępowania odwoławczego Odwołującego. W świetle treści § 5 pkt 2) lit. a) i b) ww.
rozporządzenia należy uznać, że „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie
lub rozprawę”, o których mowa w § 5 pkt 2) lit. a) ww. rozporządzenia to „koszty związane
z
dojazdem” samej strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego, które zalicza się do
uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego tejże strony bądź uczestnika, jeżeli na
wyznaczonym posiedzeniu lub rozprawie stawi się sama strona bądź uczestnik postępowania
odwoławczego, zaś „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę”
pełnomocnika strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego zaliczyć należy do
„wydatków pełnomocnika”, o których mowa w § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, zwłaszcza
w sytuacji, gdy pełnomocnik ten reprezentując stronę bądź uczestnika postępowania
odwoławczego świadczy na jego rzecz usługę. Odwołujący na rozprawie był reprezentowany
przez pełnomocnika, który – jak wynika ze złożonej do akt faktury – reprezentując
Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym świadczył na jego rzecz usługę.
Z treści § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia wynika przy tym, że wysokość kosztów,
które mogą być zaliczone do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego,
w
zakresie wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika strony jest ograniczona do kwoty
nieprzekraczającej 3.600 złotych. W konsekwencji wobec treści tego przepisu i wysokości
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego koszty postępowania odwoławczego
Odwołującego nie mogły obejmować dodatkowo ww. kosztów dojazdu na rozprawę
w
wysokości 483 złotych.
Ponadto należy zauważyć, że z treści przedmiotowej faktury wynika, iż wysokość ww.
kosztów dojazdu została obliczona jako iloczyn liczby 210 (stanowiącej liczbę kilometrów
pomiędzy Białymstokiem (gdzie pełnomocnik Odwołującego prowadzi działalność
gospodarczą) a Warszawą, liczby 2 oraz stawki wynoszącej 0,8358 złotych.
Izba nie znalazła podstaw do przyjęcia, że ww. koszty powinny być rozliczane według
takiej
stawki. Stawka 0,8358 zł była określoną (do 17 stycznia 2023 r.) w § 2 pkt 1) lit. b)
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania
oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów
osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy maksymalną
stawką za 1 kilometr przebiegu, według której pracodawca pokrywa koszty używania przez
pracownika w celach służbowych do jazd lokalnych samochodu osobowego o pojemności
skokowej silnika powyżej 900 cm3, niebędącego własnością pracodawcy. Ze złożonej do akt
sprawy faktury wynika, że pełnomocnik Odwołującego reprezentował go jako osoba
pro
wadząca działalność gospodarczą, a nie jako pracownik. Brak jest zaś uzasadnienia dla
uznania, że ww. stawka znajduje zastosowanie do kosztów używania samochodu osobowego
przez osobę niebędącą pracownikiem Odwołującego do jazd innych niż jazdy lokalne.
Stosownie więc do § 5 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania do uzasadnionych
kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono zatem wynagrodzenie
pełnomocnika go reprezentującego w wysokości 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę
skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych.
Zamawiający na rozprawie był reprezentowany przez trzech pełnomocników. Jak
wynika ze złożonych do akt sprawy spisu kosztów, faktury i potwierdzeń wykonania operacji,
koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego obejmują wynagrodzenie pełnomocnika
w
wysokości 3.600 złotych, koszty dojazdu w wysokości 554,41 złotych oraz wydatki na opłatę
skarbową od pełnomocnictw w wysokości 51 złotych.
Brak było podstaw do zaliczenia ww. kosztów dojazdu do uzasadnionych kosztów
postępowania odwoławczego Zamawiającego. W świetle treści § 5 pkt 2) lit. a) i b) ww.
rozporządzenia należy uznać, że „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie
lub roz
prawę”, o których mowa w § 5 pkt 2) lit. a) ww. rozporządzenia to „koszty związane
z
dojazdem” samej strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego, które zalicza się do
uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego tejże strony bądź uczestnika, jeżeli na
wyznaczonym posiedzeniu lub rozprawie stawi się sama strona bądź uczestnik postępowania
odwoławczego, zaś „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę”
pełnomocnika strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego zaliczyć należy do
„wydatków pełnomocnika”, o których mowa w § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, zwłaszcza
w sytuacji, gdy pełnomocnik ten reprezentując stronę bądź uczestnika postępowania
odwoławczego świadczy na jego rzecz usługę. Zamawiający na rozprawie był reprezentowany
przez pełnomocnika, który – jak wynika ze złożonej do akt faktury – reprezentując
Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym świadczył na jego rzecz usługę.
Z treści § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia wynika przy tym, że wysokość kosztów,
które mogą być zaliczone do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego,
w
zakresie wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika strony jest ograniczona do kwoty
nieprzekraczającej 3.600 złotych. W konsekwencji wobec treści tego przepisu i wysokości
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego koszty postępowania odwoławczego
Odwołującego nie mogły obejmować dodatkowo ww. kosztów dojazdu na rozprawę
w
wysokości 554,41 złotych.
Ponadto należy zauważyć, że z treści przedmiotowej faktury wynika, iż wysokość ww.
kosztów dojazdu została obliczona jako iloczyn liczby 270 (stanowiącej liczbę kilometrów),
liczby 2 oraz stawki wynoszącej 0,8358 złotych/km.
Izba nie znalazła podstaw do przyjęcia, że ww. koszty powinny być rozliczane według
takiej stawki. Stawka 0,8358 zł była określoną (do 17 stycznia 2023 r.) w § 2 pkt 1) lit. b)
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania
oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów
osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy maksymalną
stawką za 1 kilometr przebiegu, według której pracodawca pokrywa koszty używania przez
pracownika w celach służbowych do jazd lokalnych samochodu osobowego o pojemności
skokowe
j silnika powyżej 900 cm3, niebędącego własnością pracodawcy. Ze złożonej do akt
sprawy faktury wynika, że pełnomocnik Zamawiającego reprezentował go jako osoba
prowadząca działalność gospodarczą, a nie jako pracownik. Brak jest zaś uzasadnienia dla
uznani
a, że ww. stawka znajduje zastosowanie do kosztów używania samochodu osobowego
przez osobę niebędącą pracownikiem Odwołującego do jazd innych niż jazdy lokalne.
Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, z którego wynika, że
w aspekcie ponoszenia kosztów postępowania za uzasadnione uznawać należy
reprezentowanie przez jednego pełnomocnika, Izba nie uznała wydatku na opłatę skarbową
od złożenia pełnomocnictwa przez drugiego i trzeciego pełnomocnika za uzasadniony koszt
Zamawiającego, wobec czego do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego
Zamawiającego zaliczono stanowiący „inny uzasadniony wydatek” strony wydatek na opłatę
skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych.
D
o uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono
zatem wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w wysokości 3.600 złotych oraz
wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych.
Zważywszy, że odwołanie zostało oddalone, stosownie do § 8 ust. 2 pkt 1) ww.
rozporządzenia kosztami postępowania odwoławczego Izba obciążyła Odwołującego oraz
zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.617 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…………