KIO 359/24 WYROK Warszawa, dnia 20 lutego 2024 r.

Sygn. akt: KIO 359/24

WYROK

Warszawa, dnia 20 lutego 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca:

Izabela Niedziałek-Bujak

Aneta Mlącka

Andrzej Niwicki

Protokolant:

Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2024 r. w Warszawie

odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2024 r. przez Odwołującego –

Wykonawcę Zakład Automatyki „KOMBUD” Spółka Akcyjna, ul. Wrocławska 10, 26-600

Radom

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PKP Polskie Linie

Kolejowe

Spółka Akcyjna, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa

przy udziale uczestnika

Alstom Polska Spółka Akcyjna, ul. Emilii Plater 53, 00-113

Warszawa po stronnie

Odwołującego

orzeka:

Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 i 3 odwołania;

Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i nakazuje Zamawiającemu

dokonanie zmiany opisu przedmiotu zamówienia w sposób odpowiadający

wskazanym w żądaniu alternatywnym zapisom zwalniającym Wykonawcę z

odpowiedzialności za brak wykonania powiązania i integracji ERTMS/ETCS poziom

z urządzeniami SRK warstwy podstawowej zabudowanymi przez innego

wykonawcę w zakresie prac, które muszą być wykonane przez podmiot trzeci.

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:

3.1 zalicza

w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr.

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy

) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;

zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23.600 zł 00 gr. (słownie:

dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty

postępowania poniesione przez Odwołującego.

Na orzeczenie -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -

S

ądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca:

………………………………

………………………………

………………………………

Sygn. akt: KIO 359/24

U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PKP PLK S.A z/s w Warszawie, w

trybie podstawowym na

zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn.: „Dostosowanie

do wymaganych parametrów sieci TEN-T poprzez zabudowę systemu ERTMS/ETCS poziom

2 na linii kolejowej nr 133 i linii kolejowej nr 134 na odc. Sosnowiec Jęzor - Kraków Główny"

(nr postępowania 9090/IRZR2/23278/00171/24/P), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej w dniu 23.01.2024 r., S/16 00046041-2024, wobec

czynności polegającej

na opisie przedmiotu zamówienia, wniesione zostało w dniu 02.02.2024 r. do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy Zakład Automatyki KOMBUD S.A. z/s w

Radomiu (sygn. akt KIO 359/24).

Zamawiający opublikował treść specyfikacji warunków zamówienia w dniu 23.01.2024 r.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie

1. art. 99 ust. 1, 2 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, art. 17 ust. 1-2 Pzp, art. 103 ust.

3 Pzp oraz w zw. z art. 362 Pzp, poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia

(„OPZ”) w zakresie wymagającym ingerencji w zabudowane urządzenia SRK2 warstwy

podstawowej innego dostawcy/producenta oraz samodzielnego nawiązania z nim

współpracy w zakresie powiązania i integracji tych urządzeń - co wynika z obowiązków

powiązania urządzeń SRK warstwy podstawowej z urządzeniami systemu

ERTMS/ETCS poziom 2, obowiązków dotyczących wykonania integracji urządzeń SRK

warstwy podstawowej, obowiązku pozyskania dla tych urządzeń wymaganych

świadectw dopuszczenia do eksploatacji oraz opinii właściwej jednostki potwierdzającej

brak zmian cech typu istniejących systemów SRK, jak również obowiązku

przeprowadzenia dla tych urządzeń odpowiedniej wyceny i oceny ryzyka dla

przeprowadzanej zmiany technicznej -

w sposób:

a) n

aruszający wskazane wyżej przepisy prawa,

b)

niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i

okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności na

wysokość ceny stanowiącej jedyne kryterium oceny ofert, prowadząc do

nieporównywalności ofert,

c)

ograniczający uczciwą konkurencję, powodując nieuzasadnione uprzywilejowanie

jednego wykonawcy (wykonawcy urządzeń SRK warstwy podstawowej), co może

doprowadzić do wyeliminowania innych wykonawców z ubiegania się o zamówienie

oraz świadczy o niekonkurencyjności Postępowania,

d)

narzucający wykonawcom – na nieznanych i niepewnych zasadach –

podwykonawstwo

dostawcy

urządzeń

warstwy

podstawowej,

będącego

bezpośrednim konkurentem w obecnym Postępowaniu oraz przenosząc na nich

wszelkie ryzyka i odpowiedzialność z tym zawiązane - co narusza także art. 433 pkt 3

Pzp oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp,

e)

naruszając przez to także zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania

wykonawców, proporcjonalności, efektywności i przejrzystości, a ponadto

f)

prowadząc do nieuzasadnionego, bezprawnego skumulowania w ramach jednego

postępowania zakresu obejmującego wykonanie ERTMS/ETCS poziom 2 z zakresem

wymagającym ingerencji w urządzenia SRK warstwy podstawowej, który może być

wykonany wyłącznie przez jeden podmiot i stanowiącym monopol tego podmiotu – co

narusza także art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 3 Pzp;

2. art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp i z art. 362 Pzp oraz w zw. z art. 455

ust. 1 pkt 1, 3 Pzp, poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia („OPZ”) w

zakresie wymagającym – bez przeprowadzenia procedury zmiany umowy - wymiany

urządzeń SRK warstwy podstawowej, jeżeli po przeprowadzeniu inwentaryzacji okaże

się konieczna celem ich dostosowania do współpracy z systemem ERTM/ETCS poziom

2 zgodnie z wymaganiami

Zamawiającego, w sposób:

a)

niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i

okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym na możliwość

oszacowania na etapie składania ofert zakresu i wartości ewentualnej wymiany

urządzeń SRK warstwy podstawowej,

b)

ograniczający uczciwą konkurencję, powodując nieuzasadnione uprzywilejowanie

jednego

wykonawcy (dostawcy/producenta urządzeń SRK warstwy podstawowej),

jako

jedynego mogącego posiadać wiedzę co do zakresu konieczności ewentualnej

wymiany

urządzeń SRK warstwy podstawowej,

c)

naruszając przez to także zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania

wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości;

3. art. 131 ust. 1 Pzp, art. 138 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez wyznaczenie przez

Zamawiającego zbyt krótkiego terminu składania ofert, bez uwzględnienia złożoności i

specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego na ich prawidłowe

przygotowanie i

oszacowanie, co w konsekwencji oznacza także brak respektowania

zasady proporcjonalności, przejrzystości i uczciwej konkurencji.

Mając powyższe na względzie Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu dokonania zmiany sw:

W odniesieniu do zarzutu1:

usunięcie pkt 4.3.11 ppkt 1, 3 oraz pkt 4.3.11 ppkt 5-10 PFU w zakresie

wymagającym od wykonawcy ingerencji w urządzenia SRK warstwy podstawowej,

ewentualnie ich doprecyzowanie

poprzez wskazanie, że obowiązki w nich wskazane

nie obejmują prac po stronie urządzeń SRK warstwy podstawowej;

dodanie lub uzupełnienie (doszczegółowienie) w pkt 4.3.1 ppkt 9 PFU, iż

Zamawiający zapewni (skoordynuje) współpracę pomiędzy dostawcą systemu

ER

TMS/ETCS poziom 2 (Wykonawcą zadania objętego niniejszym Postępowaniem),

a dostawcą/ producentem zabudowanych urządzeń SRK warstwy podstawowej, w

zakresie powiązania i integracji tych urządzeń;

ewentualnie także, nakazanie Zamawiającemu wydzielenia zakresu przedmiotu

zamówienia wymagającego ingerencji w urządzenia warstwy podstawowej SRK do

osobnego zamówienia lub osobnej części;

W odniesieniu do zarzutu 2:

zmianę pkt 4.3.11 ppkt 11 PFU poprzez uzupełnienie i dodatnie kolejnego zdania o

treści: „W takiej sytuacji Wykonawcy przysługuje uprawnienie wynikające z § 12

Warunków umowy (Procedura zgłaszania zmian i roszczeń).”, a także uwzględnienie

treści (odesłanie do) pkt 4.3.11 ppkt 11 PFU w treści § 9 Warunków umowy „Prawo

do zmiany Umowy”;

W odniesieniu do zarzutu 3:

zmianę pkt 17.1 SWZ oraz pkt 5.1.12 ogłoszenia o zamówieniu poprzez wyznaczenie

terminu

składania ofert na dzień nie krótszy niż 15 kwietnia 2024 r., a w konsekwencji

zmiany SWZ i

ogłoszenia o zamówieniu w zakresie terminu związania ofertą oraz

terminu otwarcia ofert.

W uzasadnieniu zarzut

ów Odwołujący kwestionuje zapisy PFU nakładające na wykonawcę

obowiązek powiązania i integracji dostarczanych i zabudowywanych przez wykonawcę

urządzeń ERTMS/ETCS poziom 2 z istniejącymi urządzeniami warstwy podstawowej SRK,

które zostały dostarczone i wykonane w ramach odrębnej inwestycji i są to urządzenia

produkcji Thales (obecna nazwa Grounds Transportation Systems „GTS”).

G

łówny i relewantny zakres zamówienia objętego niniejszym postępowaniem - system

ERTMS/ETCS poziom 2 -

polega na wykonaniu swoistej „nakładki” na urządzenia SRK

warstwy podstawowej. Przedmiotem niniejszego p

ostępowania jest zaprojektowanie i

zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii kolejowej nr 133 oraz nr 134, a nie

zabudowa urządzeń SRK warstwy podstawowej.

Istotne dla prawidłowego funkcjonowania sygnalizacji kabinowej i bezpiecznej kontroli jazdy

pociągu, jest zapewnienie wzajemnej, prawidłowej komunikacji między urządzeniami

warstwy podstawowej a systemem ERTMS/ETCS. System ERTMS/ETCS poziom 2

potrzebuje

informacji z urządzeń SRK warstwy podstawowej i dlatego niezbędne jest

zdefiniowanie

interfejsu pomiędzy tymi urządzeniami. Odwołujący nie kwestionuje obowiązku

przygotowania

takiego interfejsu po stronie urządzeń ERTMS/ETCS poziom 2 (przedmiot

niniejszego p

ostepowania), czy też obowiązku udziału w integracji i powiązania urządzeń

ERTMS/ETCS

poziom 2 z urządzeniami SRK warstwy podstawowej. Wszelkie te czynności i

obowiązki ze strony dostarczanych urządzeń ERTMS/ETCS poziom 2 powinny być

wykonane przez

wykonawcę w ramach obecnego zamówienia. Odwołujący kwestionuje

jedynie narzucanie wykonawcy

działań i obowiązków, do których uprawniony jest tylko i

wyłącznie dostawca zabudowanych już w przeszłości urządzeń warstwy podstawowej SRK

(tj. spółka GTS), zwłaszcza w zakresie ingerencji w te urządzenia, wykonywania w nich

interfejsów czy przeprowadzania w odniesieniu do nich jakichkolwiek zmian technicznych

(także w odniesieniu do dokumentacji technicznej oraz uzyskiwania wymaganych świadectw

dopus

zczenia do eksploatacji czy opinii właściwej jednostki organizacyjnej). Implementacja

interfejsu w urządzeniach warstwy podstawowej SRK pociąga za sobą, m.in. zmiany w

sposobie działania istniejącego urządzenia oraz konieczność realizacji dużego zakresu

sprawdzeń poprawności działania urządzenia po wprowadzonych zmianach. To może

zrealizować tylko dostawca/producent danego urządzenia. Dodatkowo, poszczególne

urządzenia oraz oprogramowanie są przedmiotem ochrony prawa autorskiego i praw

wyłącznych, w tym w odniesieniu do danych, informacji, kodów źródłowych czy licencji –

jakiekolwiek zmiany techniczne przez podmiot trzeci (w tym w odniesieniu do dokumentacji)

są niedopuszczalne. Nie bez znaczenia pozostają również względy utrzymania gwarancji

producenckiej, którą Zamawiający utraciłby w przypadku dokonania integracji przez podmiot

trzeci. Czynności te w odniesieniu do zabudowanych już urządzeń SRK warstwy

podstawowej, z przyczyn technicznych oraz prawnych, objęte są więc monopolem jednego

p

odmiotu, spółki GTS, która uczestniczy także w postępowaniach w przedmiocie

ERTMS/ETCS, a więc jest bezpośrednim konkurentem innych wykonawców w obecnym

p

ostępowaniu.

Ponadto, opisywane urządzenia jako zapewniające bezpieczeństwo ruchu kolejowego,

podlegają restrykcyjnym wymogom przepisów ustawy o transporcie kolejowym. Urządzenia

takie mogą być eksploatowane na podstawie świadectw dopuszczenia typu wydawanych

przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego. Każda nieautoryzowana modyfikacja w tego

typu urządzeniach powoduje utratę takiego świadectwa. W związku z powyższym

jakiekolwiek

modyfikacje w urządzeniach warstwy podstawowej mogą być realizowane tylko

przez dostawcę/producenta, na którego zostało wystawione stosowne świadectwo

dopuszczenie typu przez Prezesa UTK.

Zgodnie z

pkt 4.3.11 „Interfejsy”, ppkt 11 PFU, Wykonawca jest zobowiązany do wymiany

istniejących urządzeń SRK warstwy podstawowej, jeśli po przeprowadzeniu ich

inwentaryzacji

okaże się konieczna, celem ich dostosowania do współpracy z systemem

ERTM/ETCS poziom 2

. Tym samym Zamawiający wymaga, aby wykonawca, z którym

zostanie podpisana umowa, dokonał inwentaryzacji zabudowanych w przeszłości urządzeń

firmy GTS warstwy podstawowej w kontekście ich dostosowania do współpracy z systemem

ERTMS/ETCS poziom 2, a w przypadku ich niedostosowania, dokonał koniecznej wymiany

urządzeń. Oznacza to, iż Zamawiający sam nie posiada odpowiedniej wiedzy w tym

zakresie, wobec czego nie sposób wymagać od wykonawców, aby na etapie

przygotowywania ofert przetargowych, określili zakres oraz koszty niezbędnej wymiany

urządzeń podmiotu trzeciego. W tym celu będzie prowadzona inwentaryzacja, mająca

miejsce

na etapie realizacji umowy. Por. także pkt 2.2.2.4 PFU, zgodnie z którym

obowiązkiem wykonawcy, przed przystąpieniem do prac projektowych, jest dokonanie

inwentaryzacji

urządzeń w terenie; a także pkt 3 PFU, zgodnie z którym w związku z tym, iż

w trakcie

opracowywania PFU na odcinku linii kolejowej objętym niniejszym PFU

prowadzone były prace inwestycyjne, przedstawione dane w pkt 2.2. PFU dotyczące stanu

istniejącego urządzeń SRK nie są danymi wiążącymi i należy je ponownie zinwentaryzować

w celu weryfikacji przed

rozpoczęciem etapu projektowania. Tym samym ewentualna

konieczność wymiany urządzeń warstwy podstawowej, której zakres i koszty można określić

dopiero po inwentaryzacji, powinna być dokonywana w drodze procedury zgłaszania zmian i

roszczeń, jako odpowiednia klauzula adaptacyjna, względnie odnosząca się do prac

dodatkowych, przewidzianej w § 9 Warunków umowy „Prawo do zmiany Umowy” oraz § 12

Warunków umowy „Procedura zgłaszania zmian i roszczeń”.

Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpił po stronie Odwołującego Alstom

Polska S.A. z/s w Warszawie.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości.

Zamawiający przekazał również opublikowane zmiany i wyjaśnienia do treści swz, w tym

dotyczące w części postanowień stanowiących przedmiot zarzutów niniejszego odwołania i

dokonał przesunięcia terminu składania ofert na 08.03.2024 r.

Zamawiający odniósł się do obowiązku dokonania przez wykonawcę powiązania i integracji

urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym

warstwy podstawowej,

który to system stanowi „nakładkę” na urządzenia SRK. Zabudowane

na odcinkach linii kolejowych objętych niniejszym zamówieniem urządzenia SRK spełniać

mają wymóg pełnej kompatybilności z systemem ERTMS/ETCS (Europejski System

Zarządzania Ruchem Kolejowym) poziomu II i umożliwić docelowe ich włączenie w ten

system.

Zgodnie z wymaganiami TSI Sterowanie 2023/1695, pkt. 6.3.4, tabela 6.3 Wymagania

dotyczące oceny zgodności podsystemu przytorowego, jednym z aspektów podlegających

ocenie zgodności z wymaganiami zasadniczymi interoperacyjności, do których spełnienia

zobowiązany jest dostawca systemu ETCS poziom 2 jest: Integracja z przytorowymi

urządzeniami sterowania ruchem kolejowym (nie dotyczy części poświęconej systemowi

detekcji pociągu), w ramach którego przedmiotem oceny są:

•

Sprawdzić, czy wszystkie funkcje wymagane przez dane zastosowanie zostały

wdrożone zgodnie ze specyfikacjami przywołanymi w niniejszej TSI – parametr podstawowy

•

Sprawdzić prawidłowość konfiguracji parametrów (telegramy z eurobalis, komunikaty

RBC, położenie tablic wskaźników itp.).,

•

Sprawdzić, czy interfejsy zostały prawidłowo zainstalowane i czy funkcjonują

prawidłowo,

•

Sprawdzić, czy podsystem „Sterowanie – urządzenia przytorowe” funkcjonuje

prawidłowo zgodnie z informacjami na interfejsach z przytorowymi urządzeniami sterowania

ruchem kolejowym (np. poprawne ge

nerowanie telegramów z eurobalis przez LEU lub

komunikatów przez RBC).

Zgodnie z wyżej przywołanymi zapisami po stronie dostawcy systemu ETCS poziom 2 jest

obowiązek zapewnienia i potwierdzenia prawidłowej integracji systemu ETCS poziom 2 z

przytorowymi urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej.

W odniesieniu do punktów od 5 do 9 punktu 4.3.11 „Interfejsy” PFU, jako wymagań, które

może wykonać tylko dostawca urządzeń sterowania ruchem kolejowym warstwy

podstawowej Zamawiający uzasadniał potrzebą zapewnienia, iż implementacja powiązania i

integracji z tymi urządzeniami nie będzie powodowała zmian cech typu urządzenia, co w

konsekwencji będzie nadal zapewniać bezpieczne prowadzenie ruchu kolejowego.

Bezpodstawne jest twierdzenie, że tylko dostawca/producent urządzeń SRK warstwy

podstawowej, który dokonał zmiany w tych urządzeniach, poprzez implementację

interfejsu, może uzyskać stosowne dokumenty w tym zakresie. Każdy podmiot, w tym

producent urządzeń warstwy podstawowej może wskazać, czy też stwierdzić konieczność

zatrudnienia jednostki oceniającej organizacyjnej. Bezpodstawne jest także stwierdzenie, że

zatrudnienie jednostki organizacyjnej jest uprzywilejowaniem producenta urządzeń SRK

warstwy podstawowej, a w opinii Zamawiającego jest wręcz przeciwnie. Deklarację

zgodności z typem wystawić może producent bądź inny podmiot nie będącym producentem,

chociażby wykonawca modernizacji. Aby taki podmiot, inny niż producent mógł wystawić

deklarację zgodności z typem, zobowiązany jest wcześniej zlecić przeprowadzenie przez

jednostkę organizacyjną badań technicznych niezbędnych do stwierdzenia zgodności z

typem, które potwierdzą, że budowla/urządzenie mające wpływ na bezpieczeństwo

prowadzenia ruchu kolejowego jest wykonane prawidłowo i spełnia zasadnicze wymagania,

co skutkuje wystawieniem certyfikatu zgodności z typem przez uprawnioną jednostkę. W tym

przypadku, jak i w przypadku wskazanym w punkcie 4.3.11, ppkt 5 i 6 PFU brak jest

konieczności angażowania producenta danego urządzenia. Zamawiający wymaga

zatrudnienia jednostki organizacyjnej również w przypadku, jeżeli podmiotem realizującym

zadanie będzie producent obecnie zainstalowanych urządzeń klasycznych, w celu

zapewnienia nienaruszalności urządzeń, z którymi będzie wiązał się wykonawca systemu

ETCS.

Wykonawca warstwy podstawowej

– urządzeń SRK ma obowiązek współpracować z

wykonawcą warstwy nadrzędnej – systemu ERTMS/ETCS, co zostało przewidziane w

warunkach przetargu na wykonanie warstwy podstawowej SRK (Przetarg nr 4).

Zamawiający odniósł się do projektu pn. Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn.

„Dostosowanie do wymaganych parametrów sieci TEN-T poprzez zabudowę systemu

ERTMS/ETCS poziom 2 na linii kolejowej nr 351 na odc. Poznań Główny – Krzyż”

realizowanego w ramach Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększania Odporności (KPO), nr

ref.: 9090/IREZA5/21004/05556/23/P7

, przywołanego w odwołaniu. Zamawiający wskazał,

iż wyżej wskazanie postępowanie prowadzone było z zupełnie innym stanie

faktycznym. W postępowaniu na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym

(czyli w postępowaniu na warstwę podstawową) Zamawiający przewidział

uruchomienie w ramach prawa opcji zadania polegającego na zapewnieniu

współpracy dostawcy istniejących urządzeń sterowania ruchem kolejowym (AŹD

PRAHA s.r.o.) z dostawcą systemu ETCS poziom 2, zgodnie z poniższym

wymaganiem:

7. Przewidywane zmiany w zakresie interfejsów

Wykonawca zobowiązany jest do świadczenia gotowości i realizację współpracy z innymi

wykonawcami realizującymi roboty budowlane lub dostawy na rzecz Zamawiającego, a które

wymagają powiązania z urządzeniami zabudowanymi w ramach niniejszego zadania.

Współpraca będzie odbywać się za pośrednictwem Zamawiającego i/lub Inżyniera.

Wykonawca przewidzi, wyceni i uwzględni w ramach niniejszego zakresu zamówienia koszty

związane ze współpracą z innymi wykonawcami w zakresie niezbędnym i koniecznym do

realizacji skutecznego powiązania (bezpiecznego i niewprowadzającego ograniczeń

eksploatacyjnych) urządzeń zabudowywanych w ramach niniejszego zadania z urządzeniami

przewidywanymi do zabudowy i wymagającymi powiązania. Wykonawca dokona w

istniejących urządzeniach srk niezbędnych zmian m.in. w oprogramowaniu, oraz weźmie

udział w testach integracyjnych niezbędnych do zapewnienia powiązania z urządzeniami srk

prze

widzianymi do zabudowy w ramach innych zadań wymienionych poniżej

Współpraca urządzeń srk będzie odbywała się na zasadach zdefiniowanych w dokumentacji

opracowanej przez Wykonawcę zgodnie z pkt. 3.6.2.1.15.

W związku z powyższym oczywiste było, iż Zamawiający mógł złożyć deklarację, iż „od

początku jego intencją było, aby wykonawca wybrany w postępowaniu nie musiał zawierać

umów z AŹD PRAHA s.r.o. pod kątem współpracy lub podwykonawstwa. Zamawiający

zapewni współpracę pod kątem powiązania urządzeń, natomiast integracja i zapewnienie

funkcjonalności będzie obowiązkiem wykonawcy”.

Pomimo zapewnienia współpracy (w ramach prawa opcji dla warstwy podstawowej) i

niełączenia w jednym postępowaniu prac, które jest w stanie wykonać jedynie producent

warstwy podstawowej z zakresem prac przewidzianych dla wykonawcy ERTMS/ETCS (czyli

de facto postulatów Odwołującego), to i tak Odwołujący nie złożył oferty w tamtym

postępowaniu.

Odnosząc się do braku podziału zamówienia na części Zamawiający m.in. wskazał, iż:

Wydzielenie części zamówienia, w taki sposób aby zakres zamówienia związany z

wykonaniem (implementacją) interfejsu do urządzeń srk warstwy podstawowej Producenta

oraz powiązania i integracji urządzeń srk warstwy podstawowej Producenta z urządzeniami

ERTMS/ETCS poziom 2, w zakresie czynności, jakie w tym zakresie może po swojej stronie

wykonać wyłącznie Producent, został udzielony jako odrębna część lub odrębne

zamówienie, w żaden sposób nie spowoduje zwiększenia konkurencji, bowiem zamówienie

takie będzie mogło być udzielone (przykładowo w trybie z wolnej ręki) tylko Producentowi.

Jak sam Odwołujący wskazuje na stronie 18 w pkt 22 Odwołania, okolicznością bezsporną

między uczestnikami rynku branżowego i Zamawiającym (potwierdzaną tak przez

Zamawiającego, jak i poszczególnych producentów urządzeń sterowania ruchem kolejowym

np. w ramach toczących się postępowań odwoławczych dotykających materii zabudowy

systemu ERTMS/ETCS pozio

m 2 na liniach kolejowych w Polsce) jest natomiast, iż

ingerencji takiej może dokonać jedynie wykonawca będący wykonawcą urządzeń i

jednocześnie autorem ich oprogramowania (a zatem wykonawca zabudowy urządzeń

warstwy podstawowej), a każdy inny wykonawca, który zamierzałby dokonać takiego

wdrożenia zmuszony jest skorzystać w tym zakresie z usług wykonawcy warstwy

podstawowej.

Na posiedzeniu przed otwarciem rozprawy Odwołujący cofnął zarzut nr 2 i 3, a w związku z

niejednoznacznym stanowiskiem Zamawiającego dotyczącym zapewniania współpracy po

stronie dostawcy/producenta

już zabudowanych urządzeń SRK z wykonawcą w zakresie

niezbędnych do wykonania prac, pozwalających na powiązanie i integrację systemu

ERTMS/ETCS z urządzeniami SRK warstwy podstawowej, podtrzymał zarzut nr 1.

Odwołanie skierowane zostało do rozpoznania w zakresie zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1,

2 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, art. 17 ust. 1-2 Pzp, art. 103 ust. 2-3 Pzp oraz w

zw. z art. 362 Pzp, poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia („OPZ”) w zakresie

wymagającym ingerencji w zabudowane urządzenia SRK2 warstwy podstawowej innego

dostawcy/producenta oraz samodzielnego nawiązania z nim współpracy w zakresie

powiązania i integracji tych urządzeń - co wynika z obowiązków powiązania urządzeń SRK

warstwy podstawowej z urządzeniami systemu ERTMS/ETCS poziom 2, obowiązków

dotyczących wykonania integracji urządzeń SRK warstwy podstawowej, obowiązku

pozyskania dla tych urządzeń wymaganych świadectw dopuszczenia do eksploatacji oraz

opinii właściwej jednostki potwierdzającej brak zmian cech typu istniejących systemów SRK,

jak również obowiązku przeprowadzenia dla tych urządzeń odpowiedniej wyceny i oceny

ryzyka dla przeprowadzanej zmiany technicznej -

w sposób:

a) n

aruszający wskazane wyżej przepisy prawa,

b)

niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i

okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności na

wysokość ceny stanowiącej jedyne kryterium oceny ofert, prowadząc do

nieporównywalności ofert,

c)

ograniczający uczciwą konkurencję, powodując nieuzasadnione uprzywilejowanie

jednego wykonawcy (wykonawcy urządzeń SRK warstwy podstawowej), co może

doprowadzić do wyeliminowania innych wykonawców z ubiegania się o zamówienie

oraz świadczy o niekonkurencyjności Postępowania,

d)

narzucający wykonawcom – na nieznanych i niepewnych zasadach –

podwykonawstwo

dostawcy

urządzeń

warstwy

podstawowej,

będącego

bezpośrednim konkurentem w obecnym Postępowaniu oraz przenosząc na nich

wszelkie ryzyka i odpowiedzialność z tym zawiązane - co narusza także art. 433 pkt 3

Pzp oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp,

e)

naruszając przez to także zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania

wykonawców, proporcjonalności, efektywności i przejrzystości, a ponadto

f)

prowadząc do nieuzasadnionego, bezprawnego skumulowania w ramach jednego

postępowania zakresu obejmującego wykonanie ERTMS/ETCS poziom 2 z zakresem

wymagającym ingerencji w urządzenia SRK warstwy podstawowej, który może być

wykonany wyłącznie przez jeden podmiot i stanowiącym monopol tego podmiotu – co

narusza także art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 3 Pzp;

Stanowisko Izby

Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień

publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst

jednolity Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.).

Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o

dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym swz, a także dowody

przeprowadzone na rozprawie, stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego.

Izba uwzględniła dowody powołane przez Odwołującego, w tym korespondencję i ofertę

Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o. z 30.01.2024 r. (tajemnica

przedsiębiorstwa) na okoliczność wykazania zasad współpracy, które narzuca dostawca

urządzeń SRK warstwy podstawowej, w tym wyceny tej współpracy, a także zgłoszone przez

Odwołującego w piśmie procesowym z 15.02.2024 r. dokumenty, przedstawiające skutki

jakie dla postępowania prowadzonego w trybie otwartym ma wymóg współpracy z

wykonawcą urządzeń SRK warstwy podstawowej. Ponadto Izba uwzględniła złożone przez

Zamawiającego oświadczenie Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o. z

15.02.2024 r.

o gotowości współpracy oraz prezentowane informacje o dotychczas

przeprowadzonych postępowaniach w przedmiocie wykonania systemu ERTMS na innych

odcinkach linii kolejowych. Dowody te dostarczały informacji, które pozwalały na ustalenie

jakie skutki w dotychczas prowadzonych postępowaniach miał sposób określenia przez

Zamawiającego zasad współpracy dostawcy systemu ERTMS z wykonawcą urządzeń SRK

warstwy podstawowej już zabudowanych na odcinkach linii kolejowych, co w sposób

bezpośredni miało znaczenie dla oceny zgodności opisu przedmiotu zamówienia z Ustawą,

w tym zapewnienia możliwości ubiegania się o zamówienie na równych zasadach przez

potencjalnych wykonawców i możliwość złożenia konkurencyjnej oferty w oparciu o

narzuconą przez Zamawiającego koncepcję realizacji prac we współpracy z

dostawcą/producentem urządzeń SRK warstwy podstawowej.

Izba ustaliła i zważyła.

Ponieważ strony w sposób spójny prezentowały zapisy PFU determinujące zakres

nałożonych na wykonawcę obowiązków nie było konieczne ich przywoływanie w całości, a

istotnym pozostawało stwierdzenie, że w obecnie prowadzonym postępowaniu zamówienie

wymagać będzie powierzenia wykonania części prac dostawcy/producentowi zabudowanych

na linii urządzeń SRK warstwy podstawowej. Zamawiający w rozdziale 4.3.1 PFU wskazał

zakres prac przewidzianych do realizacji związanych z zabudową systemu ERTMS/ETCS

poziom 2. Zgodnie z ppkt 9 wykonawc

a odpowiedzialny jest za powiązanie i integrację

urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym

warstwy podstawowej zgodnie z protokołem Euroradio+/Subset098 oraz specyfikacją

warstwy aplikacji interfejsu RBC

– nastawnica (załącznik nr 4) na którą składają się

następujące dokumenty:

a.

„CBI-CBR Interface. Top Level Specification”,

b.

“EGO Protocol. Interface Specification”,

c.

“Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”.

Kole

jne postanowienia PFU wskazują na czynności realizowane przez wykonawcę, które

prowadzić mają do powiązania i integracji dostarczonych i zabudowywanych urządzeń

ERTMS/ETCS poziom 2 z istniejącymi urządzeniami warstwy podstawowej SRK, które

zostały dostarczone i wykonane w ramach odrębnej inwestycji producenta Thales (obecnie

Ground Transportation Systems „GTS”)..

Na wstępie należy wskazać, iż w sprawie nie budził sporu stwierdzenie, iż dla właściwej

realizacji zamówienia konieczne jest połączenie i integracja systemu ERTMS/ETCS

(Europejski System Zarządzania Ruchem Kolejowym) poziomu II z urządzeniami SRK

warstwy podstawowej, co umożliwi ich włączenie w ten system. Również nie budziło sporu

ustalenie, iż istnie możliwość włączenia w system urządzeń SRK różnych producentów,

jeżeli te mają możliwość takiej współpracy zgodnie z protokołem Euroradio+/Subset098, co

Zamaw

iający opisał w PFU pkt 4.3.7 ppkt 9. Nie było również spornym ustalenie, że po

stronie wykonawcy w ramach prac związanych z połączeniem i integracją systemu ERTMS

konieczne będzie przygotowanie „nakładki” i jej połączenie z urządzeniami SRK, które

również muszą być do tego przygotowane. Istotnym z punktu widzenia opisu przedmiotu

zamówienia było natomiast stwierdzenie, iż dla wykonania prac w części związanej z

urządzeniami SRK warstwy podstawowej zachodzi konieczność zaangażowania innego

podmiotu, tj. pro

ducenta/dostawcy urządzeń, który jako jedyny może wykonać zakres prac

bezpośrednio dotyczący tych urządzeń. Nie było przy tym konieczne ustalanie jaki jest

zakres tych prac, a jedynie ustalenie, że inny podmiot nie może wykonać prac, które są

narzucone w opisie przedmiotu zamówienia przez wskazanie na konieczność zapewnienia

połączenia i integracji z urządzeniami SRK warstwy podstawowej, do czego należy również

przygotować same urządzenia już zabudowane na linii kolejowej. W pierwotnej treści swz

Zamawiający zamierzał również obarczyć wykonawcę obowiązkiem wymiany już

zainstalowanych urządzeń SRK w sytuacji, gdyby okazało się, iż nie ma możliwości ich

włączenia w dostarczony system. Ostatecznie Zamawiający zdecydował o usunięciu tego

obowiązku, to jednak wskazuje, iż konieczność wprowadzenia zmian w urządzeniach SRK

warstwy podstawowej jest niesporna i będzie konieczna dla zapewnienia działania systemu

ERTMS.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie prezentując przykład dotyczący zamówienia na

„Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. Dostosowanie do wymaganych

parametrów sieci TEN-T poprzez zabudowę systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii

kolejowej nr 351 na odc. Poznań Główny – Krzyż” przyznał, iż to w ramach opcji obejmującej

wycenę kosztów współpracy w zakresie niezbędnym i koniecznym do realizacji skutecznego

powiązania urządzeń SRK zabudowanych, zapewniona została współpraca dostawcy

urządzeń z przyszłym dostawcą systemu ETCS poziom 2. Już na etapie udzielenia

zamówienia na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym wykonawca zobowiązany

został w ramach zawartej umowy do wykonania w urządzeniach srk niezbędnych zmian,

m.in. w oprogramowaniu, a także do udziału w testach integracyjnych niezbędnych do

zapewnienia powiązania z urządzeniami srk przewidzianymi do zabudowy w ramach innych

zadań. Tak ustalone zasady pozwalały Zamawiającemu na zapewnienie współpracy pod

kątem powiązania urządzeń bez konieczności nakładania na kolejnego wykonawcę umowy o

współpracy lub podwykonawstwie (str. 8 odpowiedzi na odwołanie).

W obecnym postępowaniu takiej deklaracji zapewnienia współpracy Zamawiający nie mógł

złożyć, a jedyną gwarancją możliwości nawiązania współpracy przez wybranego wykonawcę

z dostawcą urządzeń Thales miało być zobowiązanie tego podmiotu na etapie postępowania

na zabudowę urządzeń SRK (Przetarg nr 4) do współpracy bez zakreślenia jej warunków

(wyceny).

Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego złożonym na rozprawie, zasady te nie

zostały również opisane w zawartej umowie na zabudowę urządzeń SRK dla przedmiotowej

linii objętej obecnym zamówieniem. Ponadto, Zamawiający przedstawił ogólną deklarację

tego podmiotu do gotowości współpracy z każdym potencjalnym oferentem i przedstawienia

oferty na zakres prac, który może być wykonany wyłącznie prze dostawcę urządzeń SRK

warstwy podstawowej (oświadczenie z 15.02.2024 r.).

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przywołał na str. 4 przykłady postępowań, w

których to wykonawca systemu ETCS poziom 2, jako „podłączający” się do istniejących

urządzeń zobowiązany był do właściwej integracji z istniejącymi urządzeniami sterowania

ruchem kolejowym. Z przedstawionych zestawień wynika, iż nie zawsze realizującym te

zamówienia miał być ten sam podmiot, co realizujący zabudowę urządzeń SRK warstwy

podstawowej. Informacja ta nie była precyzyjna, a Odwołujący na rozprawie przedstawił

dane dotyczące dwóch zamówień, tj. dla linii kolejowej E65/C-E 65 odcinek Warszawa-

Gdynia oraz linii kolejowej nr 4 odcinek Korytów-Zawiercie, z których wynika,, że te same

podmioty realizowały prace w zakresie zabudowy urządzeniami SRK jak i zabudowy

systemem ERTMS/ETCS poziom 2

, tj. konsorcja w składach z Bombardier Transportation

(ZWUS) Polska Sp. z o.o. i Thales Polska Sp. z o.o.

Zamawiający udzielił konsorcjum w składzie Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp.

z o.o., Thales Polska Sp. z o.o. i Nokia Siemens Networks Sp. z o.o. na „zaprojektowanie i

wykonanie interfejsu umożliwiającego powiązanie urządzeń srk produkcji Thales na stacji

Gdańsk Wrzeszcz z blokadą liniową SHL-12 na szlaku Gdańsk-Wrzeszcz – Brętowo, dla

etapu I integracji systemów Pomorskiej Kolei Metropolitalnej S.A. do ciągu linii E65

koniecznego do zrealizowania projektu POIiŚ 5.1-1 „Modernizacja linii kolejowej E65/C-E65

na odcinku Warszawa-Gdynia-

w zakresie warstwy nadrzędnej LCS, ERTMS/ETCS/GSM-R,

DSAT oraz zasilania układu trakcyjnego – Faza II”, wskazując w uzasadnieniu udzielenia

zamówienia z wolnej ręki – wyboru procedury negocjacyjnej bez uprzedniego ogłoszenia o

zamówieniu na przyczyny techniczne, ochronę praw wyłącznych, łącznie z prawem

własności intelektualnej. Zamawiający wskazał, iż wykonanie interfejsu wymaga znajomości

kodów źródłowych systemu EBI Lock 950 firmy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska

Sp. z o.o. oraz systemu ESTW L90 5 firmy Thales Polska Sp. z o.o., a więc ścisłej

współpracy producentów tych urządzeń (…) Biorąc pod uwagę, że w branży kolejowej

powszechną praktyką jest zastrzeganie przez wykonawców praw autorskich do tworzonych

przez nich rozwiązań technicznych i związanych z nimi opracowanych rozwiązań

informatycznych, należy przyjąć, że systemu są własnością firm, które je instalowały. Spółka

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. nie dysponuje autorskimi prawami majątkowymi do

rozwiązania technicznego i związanego z nim oprogramowania i jest tylko użytkownikiem

systemów. Ten stan prawny nie pozwala na ingerencję w zabudowywane urządzenia innych

dostawców, gdyż producent zbudowanych urządzeń musiałby udostępnić potencjalnym

wykonawcom całe „know-how” które jest informacją ściśle chronioną (ogłoszenie z

18.10.2016 r., OJ S 203/2016 20/10/2016).

Odwołujący wystąpił do Zakładu Sterowania Ruchem i Teleinformatyki Instytutu Kolejnictwa

o wyrażenie stanowiska w przedmiocie dwóch pytań, tj. Czy w świetle istniejących

uwarunkowań technicznych oraz prawnych wprowadzenie zmiany technicznej (implementacji

interfejsu) w zabudowanych urządzeniach SRK warstwy podstawowej oraz uzyskanie dla tej

zmiany opinii jednostki organizacyjnej upoważnionej do przeprowadzenia badań koniecznych

do uzyskania świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu urządzeń przeznaczonych do

prowadzenia ruchu kolejowego

wchodzących w skład podsystemu strukturalnego sterowanie

w zakresie oddziaływania przeprowadzonej implementacji interfejsu na istniejące urządzenia

SRK warstwy podstawowej w związku z zabudową systemu ERTMS/ETCS poziom 2 można

dokonać bez zaangażowania producenta urządzeń SRK warstwy podstawowej lub jego

upoważnionego przedstawiciela? oraz Czy w świetle istniejących uwarunkowań technicznych

oraz prawnych dokonanie wyceny i oceny ryzyka dla przeprowadzonej zmiany technicznej w

istniejącym systemie sterowania ruchem kolejowym wynikającej z implementacji interfejsu w

urządzeniach SRK warstwy podstawowej można dokonać bez udziału producenta urządzeń

SRK warstwy podstawowej lub jego upoważnionego przedstawiciela?. Kierownik Zakładu

Sterowania Ruchem Kolejowym i Teleinformatyki w piśmie z 15.09.2023 r. udzielił

odpowiedzi na oba pytania:

W dokumentacji technicznej dla urządzenia srk muszą zostać zdefiniowane wszystkie

warunki użytkowania takiego urządzenia w tym również te związane z interfejsami do

urządzeń z nimi współpracującymi. Brak takiej dokumentacji oznacza, że urządzenia te nie

są przystosowane do współpracy z określonymi urządzeniami i konieczne jest

przeprowadzenie stosownych badań, których celem jest uzyskanie/rozszerzenie świadectwa

dopuszczenia do eksploatacji typu, tak aby dany interfejs był w pełni uwzględniony.

Uzyskanie takiego świadectwa jest możliwe tylko przez producenta urządzenia, które

wcześniej nie było dostoswane do danego interfejsu. – pytanie nr 1.

Dokumentacja procesu zarządzania ryzykiem jest złożonym kompletem dokumentów, który

jest opracowany i zarządzany przez producenta danego urządzenia. Zmiany w tej

dokumentacji i uzupełnienia nie są możliwe bez zaangażowania danego producenta. –

pytanie nr 2.

Do odwołania załączone zostało pismo UNIFE (Europejskie Stowarzyszenie Przemysłu ds.

Kolejowych

) z 18.12.2008 r. zawierające odpowiedź na pytania PKP PLK zadane w piśmie z

5.12.2008 r., a dotyczące przyszłych postępowań na wdrożenie systemu ERTMS i braku

ujednolicenia interfejsów pomiędzy nastawnicami, a RBC różnych dostawców. W piśmie

UNIFE

wskazano na właściwy model podejścia mający gwarantować uczciwe warunki w

przetargach, wdrożony pomyślnie w innych krajach i polegający na tym, iż to dostawca

nastawnic

musi być przygotowany na dostarczenie „części po stronie nastawnicy” do

interfejsu z RBC, które ze względów technicznych dostawca RBC nie może wykonać

samodzielnie (pkt 1)

. Powinno to być zarządzane przez zarządcę infrastruktury we

współpracy z dostawcą nastawnic. Dostawcy RBC i nastawnic muszą się wspólnie uzgodnić

stosowny protokół kodowania i czasu wymiany danych (pkt 2). Odnośnie do pierwszego

punktu (część interfejsu po stronie nastawnicy), jest on zwykle rozwiązywany na mocy

umowy pomiędzy zarządcą infrastruktury, a dostawcą nastawnic. Jak można przypuszczać,

dostosowanie to jest warunkiem wstępnym i kluczowym dla zapewnienia odpowiedniego

poziomu uczciwej konkurencji pomiędzy dostawcami wyrażającymi chęć udziału w przetargu

na ETCS.

W świetle powyższego Izba uwzględniła odwołanie.

Izba

podzieliła stanowisko Odwołującego, co do braku precyzji opisu przedmiotu

zamówienia, co ma wpływ na możliwość sporządzenia konkurencyjnej i opartej na rynkowej

wycenie prac oferty i prowadzi do ograniczenia konkurencji w postępowaniu, w którym

uprzywilejowanym będzie producent urządzeń SRK warstwy podstawowej, który dostarczył i

zabudowała urządzenia SRK, dla których konieczne będzie opracowanie i wdrożenie

interfejsu pozwalającego na ich włączenie w dostarczony system ERTMS/ETCS poziom 2.

W ocenie składu orzekającego Zamawiający nie zapewnił warunków uczciwej konkurencji

przez pozostawienie niedoprecyzowanych zasad współpracy, faktycznie przerzucając na

wykonawców zapewnienie sobie i podjęcie współpracy z podmiotem, który musi wykonać

część prac, jednocześnie będąc zainteresowanym realizacją całości zamówienia. W sprawie

istotnym dla oceny wystąpienia naruszenia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia było

włączenie do zakresu prac, za jakie odpowiadać miał wykonawca, tych których wykonanie

wymagało zaangażowania konkurującego na rynku podmiotu. Oznaczało to, iż złożenie

oferty wymagałoby zawarcia umowy z konkretnym podmiotem i wyceny kosztów wykonania

części prac przez podmiot zewnętrzny dla urządzeń, które nie będą dostarczane i

zabudowywane w ramach obecnego zamówienia. Tym samym prowadziłoby to do sytuacji,

w której przypisanie odpowiedzialności za zgodność już dostarczonych urządzeń z

warunkiem

możliwości współpracy z systemem ERTMS/ETCS poziom 2, zostałaby

faktycznie przerzucona na obecnego wykonawcę systemu, a co najmniej zachodziłaby

niejasność co do wskazania, który z podmiotów powinien odpowiadać za warstwę

podstawową. Uwzględniając niesporną okoliczność, iż to dostawca urządzeń SRK w ramach

zrealizowanej umowy powinien odpowiadać za możliwość włączenia tych urządzeń do

systemu ETCS

, logika i doświadczenie wynikające z realizowanych na innych odcinkach

zamówień prowadzić powinna do ustalenia zasad współpracy, które nie powinny zaburzać

mechanizmów konkurencyjności. Zamawiający sam w odpowiedzi na odwołanie wskazał na

inne możliwe rozwiązanie pozwalające uzyskać ten sam efekt finalny – włączenia już

zabudowanych urządzeń SRK w system ETCS poziom 2, np. w drodze zamówienia z wolnej

ręki udzielonego na wykonanie część dotyczącej urządzeń SRK warstwy podstawowej

dostarczonych i zabudowanych w ramach wcześniejszych zamówień.

Obowiązek dokonania precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia nie jest ograniczony

wyłącznie do określenia zakresu świadczenia, ale jak powinno mieć miejsce w niniejszej

sprawie, również opisania warunków wykonania tego świadczenia przez potencjalnych

wykonawców na uczciwych i przejrzystych zasadach. Jeżeli zakresem zamówienia objęta

zostaje również część prac, które wymagają ich wykonania przez inny podmiot, z którym

Zamawiający miał zawartą umowę na dostawę i zabudowę urządzeń SRK, to należy uznać,

iż pozostawienie niedoprecyzowanych zasad na jakich współpraca tego podmiotu z

wykonawcą systemu ETCS miałaby mieć miejsce, prowadzi wprost do braku możliwość

dokonania wyceny kosztów prac, a tym samym złożenia konkurencyjnej oferty. Należy zatem

traktować tą sytuację w drodze analogii do innych zamówień, w których konieczne jest

ingerowanie w urządzenia już dostarczone, do czego uprawnień nie mają inne podmioty

działające na rynku i to po stronie Zamawiającego spoczywa odpowiedzialność za brak

możliwość uzyskania gwarancji współpracy na warunkach konkurencyjnych. Zamawiający

decydując o obecnej formule zamówienia, w którym konieczne jest ingerowanie w

urządzenia innych producentów, co z uwagi na ochronę własności intelektualnej wymaga

bezwzględnie udziału tego podmiotu w części prac, nie może zakładać, że dla innych

podmiotów udział w zamówieniu jest otwarty i dostępny na warunkach uczciwej konkurencji.

Przedstawiony na rozprawie dowód w postaci oferty, jaką uzyskał Odwołujący od podmiotu

GTS w postępowaniu, w którym również konieczne było jego zaangażowanie (tajemnica

przedsiębiorstwa GTS) prowadzi do wniosku, iż wykonawca nie ma możliwości

negocjacyjnych i pozostaje na słabszej pozycji, w zasadzie czyniącej nierealnym jego udział

w postępowaniu na równych zasadach. Przy obecnej formule dyktującym warunki dla tego

zamówienia pozostaje w zasadzie jeden podmiot, który może dowolnie przedstawić ofertę

współpracy, odbiegającą od realnych kosztów świadczenia, jakie miałby realizować na rzecz

innego podmiotu.

Przedstawione na rozprawie oświadczenie o gotowości współpracy Ground Transportation

Systems Polska Sp. z o.o. z każdym potencjalnym oferentem nie zmienia stanu niepewności,

gdyż nadal potencjalny wykonawca nie może na tej podstawie określić, czy możliwe będzie

złożenie konkurencyjnej oferty. Stworzenie wyłącznie pozoru konkurencyjności w

postępowaniu przetargowym, w sytuacji gdy to wyłącznie od podmiotu zainteresowanego

również uzyskaniem zamówienia, zależy na jakich zasadach podejmie współpracę, prowadzi

faktycznie do monopolizowania zamówienia. Przykładem obrazującym ten wniosek jest

oferta jaką otrzymał Odwołujący od Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o. w

innym postępowaniu, w którym konieczne było uzyskanie oferty podwykonawczej, której

wysokość rażąco odbiegała od wyceny faktycznej, jaką ten podmiot sam przedstawił w

swojej ofercie. Prezentuje to efekt jaki w zamówieniu stwarza przyjęty przez Zamawiającego

sposób organizacji zamówienia, w którym konieczne jest uzyskanie świadczenia od innego

podmiotu, na co wykonawca nie ma żadnego wpływu, a co determinuje treść oferty, jaką

mógłby złożyć w postępowaniu przetargowym.

Uwzględniając stanowisko organu, do którego sam Zamawiający wystąpił z pytaniem w 2008

r. o możliwe rozwiązanie stosowane w innych krajach członkowskich (UNIFE), należy

przyjąć, iż to po stronie zarządcy infrastruktury kolejowej spoczywa ciężar odpowiedzialności

za zapewnienie realizacji interfejsu dla urządzeń już dostarczonych w ramach

wcześniejszych zamówień. Obecne zapisy swz stanowią barierę dla innych podmiotów, niż

dotychczas realizujący zamówienia na urządzenia SRK warstwy podstawowej, a jej

usunięcie wymaga dokonania modyfikacji postanowień w tym kierunku, aby wyraźnie

wskazać na brak odpowiedzialności wykonawcy systemu ERTMS/ETCS poziom 2 za

wykonanie części prac koniecznych do włączenia już zabudowanych urządzeń w

dostarczany system, a wymagających ingerencji w te urządzenia.

W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.

O

kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy

Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 1 i 2 w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych

rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania

wpis

w wysokości 20.000 zł oraz uzasadnione koszty Odwołującego wykazane rachunkiem

złożonym przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi w całości Zamawiającego.

Przewodnicząca:

……………………..….

…………………………

…………………………