KIO 3667/24 WYROK Warszawa, dnia 31 października 2024 r.

KIO 3667/24

Sygn. akt: KIO 3667/24

WYROK

Warszawa, dnia 31

października 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodnicząca: Emilia Garbala

Małgorzata Rakowska

Ewa Sikorska

Protokolant:

Tomasz Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28

października 2024 r. w Warszawie odwołania

wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2024 r. przez

wykonawcę „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej VOYAGER” sp. z o.o.,

ul. Papieża Jana Pawła Il 3, 59-800 Lubań,

w postępowaniu prowadzonym przez: Powiat Lubański, ul. Mickiewicza 2, 59-800 Lubań,

przy udziale uczestnik

ów po stronie zamawiającego:

• wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Leśnej sp. z o.o.,

Baworowo 16F, 59-820

Leśna,

• wykonawcy K.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B.K. F.H.U.

BIELAWA, Baworowo 43A, 59-

820 Leśna,

orzeka:

uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w obu częściach zamówienia:

unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie ofert

wykonawców Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Leśnej sp. z o.o. oraz

K.B.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B.K. F.H.U. BIELAWA na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 i art. 226 ust. 1 pkt 5 i

pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i oceny

ofert,

KIO 3667/24

kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od

odwołania oraz

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)

tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego,

zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:

osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów

postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego.

Na orzeczenie -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -

sądu zamówień publicznych.

Przewodnicząca: …………………………

…………………………

…………………………

KIO 3667/24

Sygn. akt: KIO 3667/24

UZASADNIENIE

Zamawiający – Powiat Lubański, ul. Mickiewicza 2, 59-800 Lubań, prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego,

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.

„Świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego na terenie Powiatu

Lubańskiego”, numer referencyjny: IZP.272.4.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12.07.2024 r., nr 135/2024

W dniu 07.10.2024

r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawcy

„Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej VOYAGER” sp. z o.o., ul.

Papieża Jana Pawła Il 3, 59-800 Lubań

(dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił

Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”,

poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: Przedsiębiorstwo Komunikacji

Samochodowej w Leśnej sp. z o.o. z siedzibą w Leśnej (dalej „PKS w Leśnej”) oraz K.B.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą FHU Bielawa B.K., ul. Baworowo 43A,

820 Leśna (dalej: „FHU Bielawa”) w obu częściach zamówienia (tj. w Części 1 i Części

2), pomimo że Zamawiający mógł stwierdzić na podstawie wiarygodnych przesłanek, iż

pomiędzy tymi wykonawcami doszło do zawarcia porozumienia mającego na celu

zakłócenie konkurencji, w szczególności z uwagi na fakt, iż obaj ww. wykonawcy działają

na rynku lokalnym jako „Grupa B.” oraz istnieją pomiędzy nimi na tyle ścisłe powiązania

osobowe i majątkowe, które rodzą uzasadnione podejrzenie wspólnego działania w

postępowaniu, polegającego w szczególności na złożeniu oddzielnych ofert w

postępowaniu w sytuacji w której podmioty te nie mają uzasadnionego interesu w

konkurowaniu między sobą,

2) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 oraz art. 15c

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.),

zwanej dalej: „uznk”) w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i

konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275), a także art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii

Europejskiej oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert

wykonawców PKS w Leśnej oraz FHU Bielawa, pomimo iż obie oferty zostały złożone w

warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na zmowie przetargowej,

KIO 3667/24

art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert PKS w Leśnej oraz

FHU Bielawa, pomimo iż treść ofert obu wykonawców jest niezgodna z dokumentami

zamówienia w zakresie, w jakim obaj wykonawcy oferują realizację zamówienia przy

pomocy pojazdów zeroemisyjnych niezgodnych z wymaganiami określonymi w SWZ.

W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje.

„VII. Zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia ofert PKS w Leśnej oraz FHU

Bielawa na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w związku z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. (…)

Skoro złożenie ofert przez podmioty należące do grupy kapitałowej jest zawarciem

porozumienia, które ma na celu zakłócenie konkurencji, co wynika wprost z porównania

początkowego i końcowego fragmentu art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, to złożenie ofert przez

podmioty powiązane w podobny sposób również powinno być tak interpretowane.

5. Innymi słowy, złożenie ofert w tym samym postępowaniu przez podmioty tak ściśle

powiązane i współpracujące ze sobą stanowi wystarczająco „wiarygodną przesłankę” do

tego, że oferty te zostały złożone w porozumieniu mającym na celu zakłócenie konkurencji.

Przy czym art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP nie wymaga od Zamawiającego udowodnienia zawarcia

porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zgodnie z treścią tego przepisu

wystarczy bowiem oparcie się na wiarygodnych przesłankach, że do zawarcia takiego

porozumienia doszło.

6. W Postępowaniu istnieją poważne i wiarygodne przesłanki wskazujące na to, iż

wykonawcy PKS w Leśnej oraz FHU Bielawa zawarli ze sobą porozumienie mające na celu

zakłócenie konkurencji.

7. Pani A.B.

, będąca jedynym wspólnikiem i jedynym członkiem zarządu PKS w Leśnej i Pan

K.B.

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą FHU Bielawa K.B. są małżeństwem.

Podkreślenia wymaga, iż na rynku lokalnym obaj wykonawcy działają jako „Grupa B.” co, w

powiązaniu z przytoczonymi powyżej okolicznościami, w ocenie Odwołującego wskazuje na

istnienie pomiędzy nimi powiązań co najmniej takich, jakie charakteryzują grupę kapitałową.

8. Okoliczności wskazujące na bardzo ścisłą współpracę wskazującą na prowadzenie

wspólnej (a nie konkurencyjnej) działalności przez oboje małżonków, a co za tym idzie przez

obu wykonawców tj. PKS w Leśnej oraz FHU Bielawa, a w konsekwencji na zawarcie

porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji są następujące:

a. Pani A.B.

, zgodnie z oświadczeniem złożonym w KRK, zamieszkuje pod tym samym

adresem, pod którym Pan K.B. prowadzi działalność gospodarczą: (…)

b.

Oba podmioty prowadzą działalność pod wspólnym szyldem „Grupa B.”, co podkreślają

na swoich stronach internetowych i w ramach tej grupy ściśle ze sobą współpracują, na co

wskazują następujące okoliczności:

i.

Obaj wykonawcy posiadają infolinię o tym samym numerze.

Dowód: linki do stron:

KIO 3667/24

https:// xxxxxxxxxxx.pI/busy-zgorzelec.html

https://pkslesna.pl.

ii.

Na stronie należącej do męża (FHU Bielawa) znajduje się adres i numer konta spółki

żony (PKS w Leśnej), wraz z informacją, iż na to konto należy wpłacać opłaty za bilety

miesięczne,

Dowód: link do strony:

https:// xxxxxxxxxxx.pl/przewozy-pracownicze-niemcy.html

iii.

W różnych postępowaniach o zamówienie publiczne obaj wykonawcy tj. FHU Bielawa

oraz PKS w Leśnej oświadczają, iż są właścicielami tych samych pojazdów, co oznacza,

że posiadają wspólny majątek i wspólnie wykorzystują go do realizacji zamówień.

Dotyczy to m.in. następujących pojazdów: DLBWC60, DLBXR81, DLBLH62

wykorzystywanych również w Postępowaniu (…)

iv.

Na stronach internetowych obu wykonawców widnieje pojazd o tych samych numerach

rejestracyjnych: Setra-S515-HD WGM 76466

Dowód: linki do stron:

https://xxxxxxxxxxx.pl/wynajem-autobusu-zgorzelec.html

https://pkslesna.nasza-flota/

W postępowaniach prowadzonych w okolicznych gminach PKS w Leśnej oraz FHU

Bielawa (poza jednym wyjątkiem, w którym również doszło do niedozwolonego

porozumienia) nigdy nie konkurują ze sobą. Ofertę składa zawsze tylko jeden z

wykonawców. Dla przykładu: w przetargach organizowanych przez Gminę Leśna oferty

składa wyłącznie FHU Bielawa K.B., mimo iż PKS w Leśnej ma również siedzibę w

Leśnej i jest to jego teren działalności; w Gminie Węgliniec ofertę przetargów

przetargach składa wyłącznie PKS w Leśnej i nie konkuruje z FHU Bielawa, w Gminie

Sulików ofertę w przetargach składa wyłącznie PKS w Leśnej i nie konkuruje z FHU

Bielawa. W pozostałych gminach małżonkowie składają oferty na zmianę, również nie

konkurując ze sobą.

vi. W postępowaniu prowadzonym przez Gminę Lubań, którego przedmiotem był „Przewóz

uczniów do szkół na terenie Gminy Lubań w oparciu o komunikację regularną na

podstawie ulgowych biletów miesięcznych w roku szkolnym 2024/2025” Pan K.B.

podpisał i złożył dwa oświadczenia na druku firmowym PKS w Leśnej, pomimo iż w tym

postępowaniu ofertę złożył FHU Bielawa, a nie PKS w Leśnej. Powyższe potwierdza

ścisłą współpracę obu wykonawców przy składaniu ofert i możliwość korzystania z

zasobów obu firm. (…)

c.

Ponadto, istnieje szereg okoliczności, które wskazują, iż małżonkowie współpracowali

również przy złożeniu ofert w przedmiotowym postępowaniu.

KIO 3667/24

i.

FHU Bielawa (działalność męża) jako adres e-mail do kontaktu wskazało w ofercie

bielawabus@op.pl, który, jak wynika z odpisu z KRS złożonego w toku postępowania

przez PKS w Leśnej, należy do PKS w Leśnej (spółki żony). Powyższe oznacza, iż

wszystkie informacje przekazywane przez Zamawiającego w przedmiotowym

postępowaniu (w tym wezwania do wyjaśnień) kierowane do FHU Bielawa trafiały

również bezpośrednio do wiadomości PKS w Leśnej. (…)

ii.

Jak wynika z danych zawartych w plikach stanowiących ofertę, obie oferty zostały

sporządzone i wysłane z tego samego komputera.

iii.

Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez obu wykonawców, pomimo

widocznego starania, aby wyglądały inaczej, zawierają bardzo podobne sformułowania i

argumenty.

9. Podsumowując, tak ścisłe powiązania istniejące pomiędzy FHU Bielawa oraz PKS w

Leśnej wskazują, iż małżonkowie, składając oferty w Postępowaniu, działali w porozumieniu.

10. Jak wynika z orzecznictwa zarówno KIO jak i Sądu Okręgowego w Warszawie do

ziszczenia się przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp wystarczające jest oparcie

się przez Zamawiającego na wiarygodnych przesłankach zaistnienia porozumienia pomiędzy

wykonawcami. (…)

11. Okoliczność pozostawania przez wykonawców w tej samej grupie kapitałowej nie będzie

stanowiło przesłanki wykluczenia, jeżeli wykonawcy wykażą, że przygotowali oferty lub

wnioski niezależnie od siebie. Zarówno FHU Bielawa jak i PKS w Leśnej mając świadomość

istniejących pomiędzy nimi powiązań, nie tylko oświadczyli, że nie należą do tej samej grupy

kapitałowej, lecz również nie podjęli nawet próby wykazania, iż przygotowali swoje oferty

niezależnie od siebie. Przy czym w przypadku podmiotów powiązanych, w przeciwieństwie

do Zamawiającego, podmioty te zobowiązane są do „wykazania” że przygotowały oferty

niezależnie od siebie. Podkreślenia wymaga, że o ile przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp

stanowi, iż zamawiający może na podstawie wiarygodnych przestanek stwierdzić zawarcie

niedozwolonego porozumienia przez wykonawców i wykluczyć ich z postępowania, to

przyznane wykonawcom prawo do skutecznego zanegowania takiego uprawnienia

zamawiającego uzależnione jest już od „wykazania” wskazanych w tym przepisie

okoliczności. „Wykazanie" - w odróżnieniu od uzyskania "wiarygodnych informacji" jest

natomiast niczym innym, niż udowodnieniem dowolnymi środkami dowodowymi zajścia

takich okoliczności (…).

12. Podkreślenia wymaga, iż małżonkowie nie złożyli żadnych wyjaśnień.

13. Analiza ofert złożonych przez PKS w Leśnej oraz FHU Bielawa wskazuje na to, iż

wykonawcy działali z zamiarem ograniczenia konkurencji. Już samo złożenie dwóch ofert w

KIO 3667/24

Postępowaniu znacząco zwiększa szansę obu wykonawców, działających w porozumieniu,

na uzyskanie zamówienia, zakłócając uczciwą konkurencję. (…)

14. Zgodnie z ustalonymi kryteriami oceny ofert, Zamawiający oceniał m.in.

K = koszt realizacji usługi,

R = maksymalną wysokość rekompensaty.

15. Przy czym cena jaką zapłaci Zamawiający za realizację zamówienia jest wskazana przez

wykonawców w ofertach wyłącznie jako „maksymalna wysokość rekompensaty”.

Zamawiający nie będzie płacił za „koszt realizacji usługi”, który służył jedynie jako kryterium

oceny ofert.

16. Zamawiający zamawia wykonanie usługi autobusami w ilości:

część 1 - 441 082 wozokilometrów i jest w stanie dopłacić rekompensatę maksymalnie po

3,34 zł za każdy wozokilometr, czyli w sumie kwotę 1 473 213,88 zł,

część 2 - 526 355,85 wozokilometrów i jest w stanie dopłacić rekompensatę maksymalnie

po 3,34 zł za każdy wozokilometr, czyli w sumie kwotę 1 758 028,54 zł.

17. PKS w Leśnej zaoferował:

w części 1:

• koszt realizacji usługi - 4,20 zł brutto (3,89 zł netto) czyli 4,20 x 441 082 wzkm = 1 852

544,40 zł - parametr nie stanowiący ceny oferty;

• maksymalną wysokość rekompensaty 1,3 zł za 1 wzkm, łącznie 573 406,60 zł - faktyczna

cena oferty.

w części 2:

• koszt wykonania usługi - 4,20 zł x 526 355,85 wzkm = 2 210 694,57 zł - parametr nie

stanowiący ceny oferty;

• maksymalną wysokość rekompensaty - 1,3 zł x 526 355,85 wzkm = 684 262,61zł -

faktyczna cena oferty;

łączna oczekiwana rekompensata w obu częściach: 1 257 669,21 zł.

18. FHU Bielawa zaoferował w obu częściach:

• koszt wytworzenia usługi na poziomie 4,1 zł brutto (3,80 zł netto), parametr nie

stanowiący ceny oferty;

• rekompensaty w kwocie 2,34 zł do 1 wzkm, co daje odpowiednio część 1

2,34z x 441 082,00 wzkm = 1 032 131 ,88 zł - faktyczna cena oferty

część 2

2,34 zł x 526 355,85 wzkm = 1 231 672,69 zł - faktyczna cena oferty

łączna oczekiwana rekompensata w obu częściach: 2 263 804,57 zł.

19. Odwołujący zaoferował:

KIO 3667/24

• koszt wytworzenia usługi na poziomie 4,97 brutto (4,60zł netto) parametr nie stanowiący

ceny oferty;

• rekompensaty w kwocie: • 2,2 zł (część 1) i 2,8 zł (część 2) do 1 wzkm, co daje odpowiednio część 1

2,2 zł x 441 082,00 wkm = 970 380,40 złotych - faktyczna cena oferty

część 2

2,78 zł x 526 355,85 wkm = 1 463 269,26 złotych - faktyczna cena oferty

20. Jak wynika z powyższego zestawienia rekompensata zaoferowana przez Odwołującego i

FHU Bielawa jest zbliżona:

a.

Dla części 1 zamówienia są to kwoty odpowiednio 2,20 zł (Odwołujący) oraz 2,34 zł (FHU

Bielawa) -

Odwołujący otrzymał mniej punktów w kryterium kosztu realizacji, dlatego jego

oferta uplasowała się na trzeciej pozycji.

b.

Dla części 2 zamówienia są to kwoty odpowiednio 2,78 zł (Odwołujący) oraz 2,34 zł (FHU

Bielawa)

21. Natomiast PKS w Leśnej zaoferowało rekompensatę w wysokości 1,3 zł w obu

częściach, co powoduje, że oferta tego wykonawcy jest o 40.91% i 54,7 % tańsza od oferty

Odwołującego oraz o 44,44% tańsza od oferty (FHU Bielawa).

22. Oferta PKS w Leśnej zawiera najniższą cenę (najniższą oczekiwaną rekompensatę)

odbiegającą od pozostałych cen w przetargu. Biorąc pod uwagę analizę cen na lokalnym

rynku, oferta z tak niską ceną gwarantowała de facto uzyskanie zamówienia. Jednocześnie,

gdyby w przetargu zostały złożone tylko dwie oferty, to PKP w Leśnej mogłoby nie podpisać

umowy lub doprowadzić do odrzucenia swojej oferty co zapewniłoby uzyskanie zamówienia

przez FHU Bielawa w znacznie korzystniejszej cenie. Złożenie dwóch ofert, jednej z ceną

bardzo niską, a drugiej z ceną rynkową, zabezpieczało małżeństwo wykonawców

działających w porozumieniu przed sytuacją, w której tańsza oferta, tj. oferta PKS w Leśnej

zostałaby odrzucona jako oferta z rażąco niską ceną. W takiej sytuacji zamówienie dostałby

mąż K.B. działający pod firmą FHU Bielawa i realizowałby zamówienie po dużo

korzystniejszej cenie. Różnica pomiędzy ofertami PKS w Leśnej a FHU Bielawa wynosi

bowiem sumarycznie 1 006 135,36 zł.

23. Jednocześnie, składanie ofert przez PKS w Leśnej w tak niskiej cenie nakierowane jest

na wyeliminowanie Odwołującego z rynku, o czym szerzej w pkt VIII Odwołania.

VIII. Zarzuty dotyczące czynu nieuczciwej konkurencji.

(…) 5. W pkt VII odwołania, Odwołujący szeroko opisał, okoliczności wskazujące na

zawarcie pomiędzy małżonkami w Postępowaniu niedozwolonego porozumienia. W tym

miejscu Odwołujący ponawia wszystkie okoliczności i dowody wskazane w pkt VII odwołania

mające na celu wykazanie ścisłej współpracy pomiędzy PKS w Leśnej oraz FHU Bielawa a

KIO 3667/24

także wystąpienia zmowy przetargowej.

6. Analiza zachowania PKS w Leśnej oraz FHU Bielawa w postępowaniach na lokalnym

rynku na przestrzeni ostatnich miesięcy, w tym oferowanych cen wskazuje, iż porozumienie

to ma na celu wykluczenie Odwołującego z rynku.

7. Wskazują na to m.in. następujące okoliczności:

a.

W postępowaniach prowadzonych przez gminy, które pozostają poza zasięgiem działania

Odwołującego, przy analogicznym koszcie wykonywania usług, ceny oferowane przez

PKS w Leśnej lub FHU Bielawa, są znacznie wyższe od cen oferowanych w

postępowaniach w których ofertę składa Odwołujący.

b.

W postępowaniach prowadzonych przez gminy, które pozostają poza zasięgiem działania

Odwołującego PKS w Leśnej lub FHU Bielawa nie składają równocześnie ofert wzajemnie

konkurujących, a w przypadkach gdy zamawiający dokonuje podziału zadań na części -

dzielą się rynkiem (przykład - przetarg Bogatynia).

8. Niemniej jednak, wszystkie opisane powyżej okoliczności, wskazują jednoznacznie, iż

oferty złożone przez PKS w Leśnej oraz FHU Bielawa w obu częściach zamówienia zostały

złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a tym samym podlegają odrzuceniu

również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp.

IX. Zarzuty dotyczące niezgodności ofert PKP w Leśnej oraz FHU Bielawa z treścią SWZ.

1. Ze złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, zarówno przez PKP w Leśnej jak i FHU

Bielawa wynika, iż obaj wykonawcy zamierzają realizować zamówienie niezgodnie z

wymaganiami określonymi przez Zamawiającego SWZ, a w konsekwencji oferty przez nich

złożone powinny zostać odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.

2. W treści Załącznika nr 1 do Umowy, w pkt 2. Parametry techniczne autobusów (Tabela nr

1): ppkt 2.2. Klasa emisji hałasu i czystości spalin* Zamawiający wskazał, iż:

„*Zamawiający wymaga, aby udział autobusów wykorzystujących do napędu paliwa

alternatywne, w całkowitej liczbie autobusów objętych niniejszym zamówieniem wynosił co

najmniej 32%, z zastrzeżeniem że połowa tego udziału ma być osiągnięta przez autobusy

zeroemisyjne

.”

3. Na stronach od 1 do 6 Zamawiający wskazał jakie pojazdy są dopuszczone do realizacji

usługi. Wynika z tego, że są trzy klasy pojazdów A, A1 i C, przy czym tylko klasa C dotyczy

busów od 14 miejsc siedzących, pozostałe mają mieć minimum 25 siedzących, a łącznie ze

stojącymi minimum 40. (…)

5. To oznacza, że wymóg zastosowania taboru zeroemisyjnego dotyczy wyłącznie

autobusów w kategorii M3. Zgodnie z art. 4 ust. 1 lit. a rozporządzenia 2018/858: kategoria

M3: pojazdy silnikowe o masie maksymalnej przekraczającej 5 ton, mające więcej niż osiem

miejsc siedzących poza miejscem siedzącym kierowcy niezależnie od tego, czy w tych

pojazdach silnikowych mogą znajdować się miejsca dla pasażerów stojących. (…)

KIO 3667/24

6. Tymczasem zgodnie z kosztorysami zawartymi w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny,

a także dokumentacją załączoną do wyjaśnień RNC obaj wykonawcy oświadczyli, iż pojazdy

elektryczne, którymi zamierzają realizować zamówienie, to pojazdy poniżej DMC 5t.

a. PKS w Leśnej - wskazało iż będą to samochody MAN TGE 3.140e - o DMC 3,5t;

b. PHU Bielewa -

wskazało Mercedesy Sprinter - o DMC 3,5t;

7. Obydwa rodzaje pojazdów nie spełniają zatem wymagania dostosowania taboru do

wymogów ustawy o elektromobilności, co w konsekwencji oznacza niezgodność treści ofert

z treścią SWZ.

8. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO i SO wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej

ceny oraz wskazany w nich sposób realizacji zamówienia, stanowią integralną cześć

złożonej oferty. (…)

9. Wobec powyższego, oferty PKS w Leśnej oraz FHU Bielawa, którzy oferują wykonanie

zamówienia przy pomocy pojazdów zeroemisyjnych niespełniających wymagań

postawionych przez Zamawiającego w SWZ, podlegają odrzuceniu jako niezgodne z treścią

dokumentów zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp.”

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w

odwołaniu,

odrzucenia ofert PKS w Leśnej oraz FHU Bielawa w obu częściach zamówienia,

4) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.

P

rzystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili:

• Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Leśnej sp. z o.o., Baworowo 16F, 59-820

Leśna (dalej: „Przystępujący PKS Leśna”),

• K.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B.K. F.H.U. BIELAWA, Baworowo

43A, 59-

820 Leśna (dalej: „Przystępujący Bielawa”).

Izba stwierdziła, że przystąpienia obu wykonawców zostały dokonane skutecznie.

W dniu 14.10.2024 r. Z

amawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł

o jego oddalenie. Pismem z dnia 14.10

.2024 r. Odwołujący złożył dowody w sprawie.

Ponadto

Przystępujący PKS w Leśnej pismem z dnia 18.10.2024 r., zaś Przystępujący

Bielawa pismem z dnia 27.10.2024 r. przedstawili

swoją argumentację wraz z dowodami.

W trakcie posiedzenia Odwołujący i obaj Przystępujący złożyli kolejne dowody.

W trakcie rozprawy Strony

i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie

KIO 3667/24

i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oraz stanowiska Stron

i Przystępujących złożone na piśmie i podane do

protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy

Pzp, tj. istnienie po stronie O

dwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość

poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania Z

amawiającego.

Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

ZARZUT 1

Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się wykonawcę:

5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że

wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie

konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu

ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne

oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że

wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli

została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.

Przytoczony wyżej art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi implementację do

polskiego porządku prawnego art. 57 ust. 4 pkt d) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i

Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE

(dalej „dyrektywa klasyczna”) o treści: Instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać

zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o

udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych

sytuacji: jeżeli instytucja zamawiająca może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych

przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu

zakłócenie konkurencji. Po pierwsze zatem, należy zwrócić uwagę, że zarówno

ustawodawca unijny, jak i polski posługują się niedookreślonym sformułowaniem „zakłócenia

konkurencji”, co oznacza, że w grę mogą wchodzić różnego rodzaju niesprecyzowane w ww.

przepisach działania bądź zaniechania wykonawców, które w danym stanie faktycznym

„zakłócają konkurencję”. Po drugie, niedopuszczalność takiego porozumienia ma wynikać z

celu jego zawarcia, a nie ze skutku. Tym samym samo zawarcie porozumienia, którego

KIO 3667/24

celem jest zakłócenie konkurencji czyni go niedozwolonym, bez względu na to czy

ostatecznie wykonawcom uda się osiągnąć oczekiwany skutek. Po trzecie, zawarcie takiego

porozumienia zamawiający może stwierdzić na podstawie „wiarygodnych przesłanek”, co

oznacza że zamawiający nie musi dysponować w tym zakresie dowodami, ale może oprzeć

swoją ocenę na okolicznościach, które w danym stanie faktycznym wskazują na zawarcie

niedozwolonego porozumienia.

Powyższe jest szczególnie istotne z uwagi na charakter

omawiany

ch porozumień, które z natury rzeczy są utrzymywane w poufności, dlatego wymóg

uzyskania „twardych” dowodów na ich zawarcie czyniłby przepisy martwymi i w efekcie

ułatwiałby wykonawcom zakłócanie konkurencji zamiast powodować ich wykluczanie z

postępowań.

W niniejszej sprawie pierwszą z przesłanek wskazujących ma zawarcie

niedozwolonego porozumienia między Przystępującymi jest fakt, że prywatnie są oni

małżeństwem. Izba zna przy tym orzeczenia, zgodnie z którymi same powiązania rodzinne

między wykonawcami nie świadczą o zawarciu porozumienia mającego na celu zakłócenie

konkurencji i nie zamierza dorobku tego orzecznictwa

kwestionować. Niemniej jednak w

niniejszym stanie faktycznym pozostawanie przez Przystępujących w związku małżeńskim

nie jest jedyną przesłanką wskazującą na zawarcie przez nich niedozwolonego

porozumienia

, o czym mowa będzie w dalszej części uzasadnienia.

W tym miejscu należy natomiast odnieść się do argumentacji obojga Przystępujących

dotyczącej faktu, że w 2013 r. zawarli oni umowę ustanawiającą w ich małżeństwie

rozdzielność majątkową. Zdaniem Izby umowa taka nie przesądza o braku porozumienia

mającego na celu zakłócenie konkurencji. Należy zauważyć, że rozdzielność majątkowa

skutkuje powstaniem odrębnych majątków męża i żony, co w efekcie chroni jednego

małżonka przed odpowiedzialnością za długi drugiego małżonka, stąd też jest często

ustanawiana w przypadku osób prowadzących działalność gospodarczą jako rodzaj

zabezpieczenia przed ryzykami wynikającymi z tej działalności. Instytucja ta jednak nie

wyłącza stosowania art. 23 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz.

2809 ze zm.)

, zgodnie z którym małżonkowie

są obowiązani do wspólnego pożycia, do

wzajemnej pomocy i wierności oraz do współdziałania dla dobra rodziny, którą przez swój

związek założyli. Instytucja ta nie wyłącza także stosowania przepisów o dziedziczeniu. O ile

zatem po ustanowieniu rozdzielności majątkowej dochodzi do wyodrębnienia majątków męża

i żony, o tyle nie wpływa to na kwestię spadkobrania oraz obowiązek wzajemnej pomocy i

współdziałania na rzecz wspólnie założonej rodziny. W konsekwencji rozdzielność

majątkowa nie wyklucza całkowicie wzajemnych powiązań finansowych między małżonkami,

choćby w zakresie prowadzenia wspólnego gospodarstwa domowego, wspierania się w razie

potrzeby (również finansowo) w codziennym życiu, czy dbania o majątki odrębne, które po

KIO 3667/24

śmierci jednego z małżonków podlegają dziedziczeniu na zasadach ogólnych. Tym samym

nie można zgodzić się z argumentacją Przystępujących, że wskutek ustanowienia

rozdzielności majątkowej nie mają oni żadnego wspólnego interesu finansowego i nie mogło

dojść między nimi do zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w

postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Izba stwierdziła zatem, że pozostawanie obojga Przystępujących w związku

małżeńskim stanowi jedną z przesłanek zawarcia niedozwolonego porozumienia

uwiarygodnioną dodatkowymi przesłankami, takimi jak:

Działalność Przystępujących oznaczana na stronach internetowych jako „Grupa B.”

stwierdzona na podstawie złożonych przez Odwołującego dowodów w postaci zrzutów

ekranu ze stron internetowych obu Przystępujących. Z dowodów tych wynika, że

Przystępujący jako „Grupa B.” prowadzą wspólną infolinię, mają ten sam numer konta do

wpłat za bilety miesięczne i korzystają z tego samego pojazdu (WGM 76466). Wprawdzie

z dowodu przedstawionego przez Przystępującego PKS Leśna wynika, że Przystępujący

Bielawa

sprzedał swoje udziały w spółce B. sp.j., ale pomijając już nawet brak dołączenia

dowodu w postaci umowy spółki na potwierdzenie dopuszczalności dokonania takiej

czynności (art. 10 § 1 i 2 kodeksu spółek handlowych), przede wszystkim uwagę zwraca

termin, w

którym Przystępujący Bielawa dokonał tej sprzedaży. Należy bowiem zauważyć,

że umowa sprzedaży udziałów została zawarta 16.08.2024 r., tj. 4 dni przed upływem

terminu składania ofert. Tym samym Przystępujący mieli dość czasu na przygotowanie w

porozumieniu swoich ofert

(publikacja ogłoszenia w dniu 12.07.2024 r.) i jedynie w celu

uniknięcia podejrzeń o „działanie w zmowie” mogli postanowić tuż przed otwarciem ofert

sprzeda

ć udziały jednego z nich w spółce B. sp.j. Bez względu jednak na to, jakie były

intencje Przystępującego Bielawa w zakresie sprzedaży udziałów, z pewnością

nie stanowiło to przeszkody w uzgodnieniu cen i warunków obu ofert zarówno w ramach

małżeństwa, jak i w ramach innych form prowadzenia przez Przystępujących działalności

gospodarczej (poza PKS w Leśnej sp. z o.o. i F.H.U. Bielawa jest jeszcze Aga-Travel B.A.

i do niedawna B. sp.j.)

, jak też nie zmienia faktu istnienia w dalszym ciągu w praktyce

„Grupy Bieleccy”, o czym świadczą strony internetowe, czy logo na autobusach. Na

marginesie należy zauważyć, że na tak szybkie zbywanie udziałów zwrócił uwagę także

UOKiK w przedłożonej jako dowód przez Odwołującego decyzji z dnia 11.10.2017 r., w

której nałożono m.in. na Przystępującego Bielawa karę pieniężną za zawarcie

niedozwolonego porozumienia

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Zgorzelec

(„Nadmienić należy, iż swoje udziały Pan K.B. zbył dopiero dzień przed otwarciem ofert w

niniejszym postępowaniu”).

Złożenie przez Przystępującego Bielawa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę

KIO 3667/24

Lubań wykazów dotyczących niekaralności i kwalifikacji kierowców na papierze firmowym

Przystępującego PKS Leśna. Powyższe świadczy nie tylko o współpracy

Przystępujących, ale przede wszystkim o bardzo bliskich powiązaniach wszystkich

prowadzonych przez nich w różnych formach działalności w zakresie transportu, które

zazębiają się i przenikają w codziennym biznesowym funkcjonowaniu w sposób

wykraczający poza zwykłą rynkową współpracę.

Złożenie przez Przystępującego Bielawa w postępowaniach prowadzonych przez Gminę

Lubań, Gminę Bogatynia i Gminę Leśna wykazów, w których wskazał on jako własne

m.in. pojazdy o numerach rejestracyjnych: DLB XR81, DLB WC60 i DLB LH62, które

zostały także wskazane w wykazie złożonym w niniejszym postępowaniu przez

Przystępującego PKS Leśna (wszystkie wykazy złożone jako dowody przez

Odwołującego). Pojazdy te nie zostały wpisane do złożonej jako dowód przez

Przystępującego PKS Leśna ewidencji środków trwałych za 2024 r. (brak w nim pojazdów

o numerach VIN wskazanych w ww. dowodach rejestracyjnych)

, ale należy zauważyć, że

ewidencja nosi datę 17.09.2024 r., natomiast ze złożonych przez Odwołującego dowodów

w postaci raportów ze strony www.historiapojazdu.gov.pl wynika, że ostatnia zmiana

właściciela w przypadku pojazdów o numerach rejestracyjnych DLB LH62 i DLB WC60

miała miejsce odpowiednio w dniu 12.08.2024 r. i 31.08.2024 r. (Odwołujący nie złożył

raportu dla pojazdu DLB XR81, za to złożył dwa raporty dla pojazdu DLB WC60).

Wykorzystując wszystkie trzy ww. pojazdy Przystępujący PKS Leśna realizuje obecnie

usługę transportową dla Zamawiającego i stanowią one jego własność, co potwierdzają

złożone przez niego dowody rejestracyjne. Z kolei Przystępujący Bielawa twierdzi, że

wskazał je w składanych przez siebie wykazach przez pomyłkę. Dodatkowo zaś obaj

Przystępujący zapewniają, że posiadają flotę pojazdów wystarczającą do tego, by

samodzielnie spełniać warunki udziału w postępowaniu, na dowód czego złożyli ww.

ewidencję środków trwałych za 2024 r. (Przystępujący PKS Leśna) oraz wykaz

posiadanych pojazdów (Przystępujący Bielawa). Dodatkowo na posiedzeniu Odwołujący

złożył wykazy środków transportu przedłożonych przez Przystępującego Bielawa w

postępowaniach prowadzonych przez Gminę Lubań i Gminę Leśna wraz ze zdjęciami

pokazującymi te pojazdy w trakcie realizacji usług przez Przystępującego PKS Leśna,

przy czym wszystkie pojazdy

są opatrzone logo: „B.”. Podsumowując ten wątek

wzajemnych powiązań Izba stwierdziła, że świadczą one ponownie o w istocie wspólnym

prowadzeniu działalności gospodarczych przez obu Przystępujących bez względu na to,

który(-a) z nich formalnie działa w której formie prawnej. Choćby omyłkowe wpisywanie do

wykazów przez Przystępującego Bielawa ww. pojazdów (DLB XR81, DLB WC60 i DLB

LH62)

jako własnych potwierdza wzajemne przenikanie się działalności obu

Przystępujących (choć nie sposób zweryfikować na podstawie złożonych dowodów, do

KIO 3667/24

kogo pojazdy te należały przed ostatnią zmianą właściciela). Niemniej jednak to, że

Przystępujący z jednej strony twierdzą, że są w stanie samodzielnie spełnić warunki bez

korzystania z potencjału drugiego podmiotu (małżonka), a z drugiej strony obaj w różnych

postępowaniach wykazują ww. pojazdy jako własne dowodzi, że w ramach prowadzonych

przez nich działalności gospodarczych ww. zasoby są w praktyce traktowane jako

wspólne i Przystępujący nie zadają sobie trudu, żeby rozdzielić korzystanie z nich zgodnie

z formalną przynależnością do PKS w Leśnej albo do F.H.U. Bielawa. Powyższa sytuacja

ponownie prowadzi do wniosku, że współpraca między Przystępującymi wykracza poza

zwykłą współpracę podmiotów gospodarczych na rynku.

4) Podanie

przez Przystępującego Bielawa w ofercie adresu do kontaktu bielawabus@op.pl,

który jest tożsamy z adresem wpisanym w informacji z KRS Przystępującego PKS Leśna.

Przystępujący PKS Leśna twierdzi, że adres ten został wpisany do KRS przez założyciela

spółki w dniu 13.08.2013 r., tj. przed zakupieniem udziałów w tej spółce w dniu

30.10.2013 r. przez Panią A.B., która ustanowiła nowy adres pks.lesna@op.pl. Po

pierwsze zatem należy zauważyć, że nawet jeśli to nie na wniosek Pani A.B. został w

KRS dokonany wpis z adresem bielawabus@op.pl

, to sądząc po słowach użytych w tym

adresie był to prawdopodobnie ktoś związany z działalnością F.H.U. BIELAWA

K.B., czyli

z Przystępującym Bielawa (mężem). Po drugie, bez względu na to, od kiedy funkcjonuje

nowy adres e-

mailowy Przystępującego PKS Leśna

z informacji pełnej KRS spółki

Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Leśnej sp. z o.o. wynika, że do KRS

został wpisany dopiero w dniu 18.10.2024 r., ale nie wiadomo, jak długo trwał proces

dokonywania wpisu)

, faktem pozostaje, że korespondencja Zamawiającego z

Przystępującym Bielawa kierowana na adres bielawabus@op.pl docierała także do

Przystępującego PKS Leśna. Powyższa sytuacja stanowi kolejne potwierdzenie, że

rozdzielenie działalności gospodarczych obojga Przystępujących ma wymiar jedynie

formalny, natomiast w praktyce w różnych aspektach prowadzą oni działalność wspólnie

w sposób, który nie może być uznany za zwykłą współpracę niezależnie działających

przedsiębiorców.

Opisane wyżej okoliczności wraz z faktem pozostawania przez Przystępujących w

związku z małżeńskim stanowią wiarygodne przesłanki zawarcia przez nich porozumienia

mającego na celu zakłócenie konkurencji. Powyższego nie zmienia, w ocenie Izby, fakt

wystawiania sobie nawzajem przez Przystępujących faktur za pośredniczenie w sprzedaży

biletów, za najem pojazdów, czy za usługi warsztatowe. Przystępujący prowadząc formalnie

odrębne działalności gospodarcze w różnych formach prawnych muszą przynajmniej

częściowo w jakiś sposób dokumentować swoją współpracę, a być może - zgodnie z

argumentacją Odwołującego - ma to też na celu optymalizację podatkową. Zatem złożone

przez Przystępujących dowody w postaci takich faktur, zwłaszcza w świetle wyżej opisanych

KIO 3667/24

okoliczności, nie potwierdzają prowadzenia przez nich zwykłej, normalnej na rynku

współpracy między przedsiębiorcami, braku nastawienia Przystępujących na osiągnięcie

wspólnego celu finansowego i w konsekwencji nie oznaczają braku podstaw do stwierdzenia

zawarcia przez nich niedozwolonego porozumienia.

Na marginesie należy zauważyć, że

dwie z tych faktur złożone przez Przystępującego PKS Leśna jako dowód 9.2. i 9.4. zostały

wystawione dla AGA-TRAVEL A.B.

, czyli dla podmiotu w ogóle nie uczestniczącego w

niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia i w postępowaniu odwoławczym. Taka

pomyłka w materialne dowodowym ponownie świadczy, zdaniem Izby, o tym że

wszystkie działalności gospodarcze Przystępujących w różnych formach prawnych

przenikają się wzajemnie, są w praktyce prowadzone wspólnie, bez rozróżnienia który

podmiot, w której formie prawnej jest prowadzony przez którego z małżonków, które zasoby

do kogo należą i które dokumenty powinny wobec tego potwierdzać określony stan prawny.

Jednocześnie odnosząc się do dalszej argumentacji Przystępujących należy także

zauważyć, że rzeczywiście w odpowiedzi na wezwanie skierowane w trybie art. 224 ust. 1

ustawy Pzp obaj Przystępujący złożyli wyjaśnienia dotyczące kalkulacji cen ich ofert,

podczas gdy w przypadku większości niedozwolonych porozumień „modus operandi” polega

na niezłożeniu wyjaśnień lub nieuzupełnieniu wymaganych przez zamawiającego

dokumentów przez wykonawcę, który złożył ofertę z niższą ceną. Należy jednak zwrócić

uwagę, że takie zachowanie (niezłożenie lub nieuzupełnienie dokumentów) w określonych

okolicznościach uchodzi za klasyczny przejaw zawarcia tzw. „zmowy przetargowej”. Zatem

wobec faktu pozostawania Przystępujących w związku z małżeńskim i prowadzenia przez

nich tożsamej działalności gospodarczej na tym samym rynku lokalnym, ewentualne

niezłożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez Przystępującego PKS Leśna zwiększałoby

podejrzenia dopuszczenia się przez nich niedozwolonego porozumienia. Przystępujący nie

mogli pozwolić sobie na takie ryzyko, zwłaszcza wobec faktu, że jak wynika ze złożonego

przez Odwołującego i wspomnianego już wyżej dowodu w postaci decyzji UOKiK nr RWR

6/2017 z dnia 11.10.2017 r.,

na Przystępującego Bielawa (męża) oraz spółkę jawną B., której

wspólnikiem jest Pani A.B. (żona i jednocześnie jedyny wspólnik i członek zarządu

Przystępującego PKS Leśna) w 2017 r. zostały nałożone kary pieniężne z powodu

naruszenia zakazu określonego w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i

konsumentów, tj. z powodu zawarcia porozumienia, którego celem lub skutkiem było

wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku

właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców

przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego

organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub

ceny.

Należy założyć, że będąc już w przeszłości ukaranymi za niedozwolone porozumienie

KIO 3667/24

naruszające konkurencję, Przystępujący starają się zachować większą ostrożność i nie

podejmować działań zwiększających ryzyko ponownego stwierdzenia przez właściwe organy

istnienia między nimi takiego porozumienia. Dlatego Przystępujący PKS Leśna złożył

wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, które na dalszym etapie Zamawiający mógł

uznać za niewystarczające, co skutkowałoby odrzuceniem oferty (w wariancie

korzystniejszym finansowo dla Przystępujących) albo mógł uznać za wystarczające i wybrać

ofertę jako najkorzystniejszą (w wariancie mniej, ale jednak nadal korzystnym dla

Przystępujących). Każdy z przedstawionych wariantów był więc dla Przystępujących

korzystny z punktu

widzenia ich wspólnego celu finansowego, przy czym wariant z

odrzuceniem oferty Przystępującego PKS Leśna jako zawierającej cenę rażąco niską byłby

szczególnie korzystny, gdyż nie tylko skutkowałby uzyskaniem zamówienia, ale w dodatku

skutkowałby uzyskaniem tego zamówienia za wyższą cenę.

Niezależnie od kwestii złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny należy także zauważyć,

że sam fakt złożenia ofert w jednym postępowaniu przez obu mających w istocie wspólny cel

ekonomiczny

i działających razem wykonawców, stanowi czynnik zwiększający szanse na

uzyskanie zamówienia i osiągnięcia wspólnej korzyści finansowej bez względu na to, którego

z nich oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza

Wszystkie o

pisane wyżej okoliczności: takie jak: pozostawanie w związku

małżeńskim, co (mimo rozdzielności majątkowej) wiąże się z nastawieniem na osiągnięcie

wspólnych korzyści, także finansowych, korzystanie z tego samego papieru firmowego i

adresu e-

mail oraz z tych samych pojazdów wykazywanych przez obu Przystępujących jako

własność, stanowią łącznie wiarygodne przesłanki zawarcia przez nich porozumienia

mającego na celu zakłócenie konkurencji, a polegającego na ustaleniu złożenia ofert przez

obu Przystępujących z cenami dającymi szansę na uzyskanie zamówienia, w tym w

przypadku odrzucenia oferty Przystępującego PKS Leśna – z ceną wyższą wskazaną w

ofercie Przystępującego Bielawa. W szczególności Izba stwierdziła, że sposób prowadzenia

przez Przystępujących działalności gospodarczej wykracza poza zwykłą i znaną na rynku

współpracę przedsiębiorców. Przede wszystkim współpracujący ze sobą, ale jednak

niezależni od siebie przedsiębiorcy, nie składają oświadczeń na papierze firmowym innego

wykonawcy, nie wskazują jako własność tych samych zasobów należących do innego

wykonawcy i nie korzystają ze wspólnego adresu e-mail do kontaktów. Przy czym ponownie

należy podkreślić, że wszystkie te okoliczności dotyczą małżonków prowadzących

działalność w tej samej branży na tym samym rynku lokalnym, co dodatkowo pokazuje

celowość ich współpracy nastawionej na zakłócenie konkurencji i stanowi dodatkową

przesłankę wskazującą na zawarcie niedozwolonego porozumienia.

Raz jeszcze należy podkreślić, że dla wykluczenia wykonawców na podstawie

KIO 3667/24

art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wystarczające jest stwierdzenie wiarygodnych przesłanek

wskazujących na istnienie między nimi porozumienia mającego na celu zakłócenie

konkurencji.

Również ze wskazanego przez Odwołującego wyroku TSUE z dnia 15.09.2022r.

w sprawie C-416/21 wynika

: „Stwierdzenie, że powiązania między oferentami miały wpływ na

treść złożonych przez nich w tym samym postępowaniu ofert, wystarczy bowiem do tego, by

podmiot zamawiający nie mógł brać tych ofert pod uwagę, ponieważ – jeżeli pochodzą od

powiązanych oferentów – oferty muszą zostać złożone w pełni samodzielnie i niezależnie”

(pkt 61). W

skazane wyżej okoliczności i dowody Izba uznała za wiarygodne przesłanki

zawarcia przez Przystępujących niedozwolonego porozumienia i stwierdziła tym samym, że

niewykluczenie Przystępującego PKS Leśna i Przystępującego Bielawa z postępowania na

podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i nieodrzucenie ich ofert na podstawie art. 226

ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp stanowiło naruszenie ww. przepisów.

Jednocześnie Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego co do tego, że o zawarciu

niedozwolonego porozumienia między Przystępującymi świadczą podobieństwa złożonych

przez nich wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz opinia prywatna oparta na analizie

metadanych

dotycząca sporządzenia na jednym komputerze plików dokumentów składanych

przez Przystępujących w niniejszym postępowaniu.

Po pierwsze, Izba dokonała analizy wyjaśnień rażąco niskiej ceny i nie stwierdziła,

aby zawierały one „identyczne bądź prawie tożsame sformułowania”. W szczególności

podobieństwa wskazane przez Odwołującego w zestawieniu złożonym jako dowód na

posiedzeniu dotyczą albo krótkich zdań, które z natury rzeczy mogą być formułowane

podobnie przez różnych wykonawców (np. „Pomoc publiczna została rozliczona zgodnie z

przepisami”) albo podsumowań danych fragmentów wyjaśnień, co również sprzyja

formułowaniu zdań w podobny sposób. Natomiast Odwołujący nie wykazał żadnych

podobieństw merytorycznych lub podobieństw w postaci charakterystycznych słów, zwrotów

czy omyłek, które mogłyby świadczyć o przygotowaniu tych wyjaśnień wspólnie przez

Przystępujących.

Po drugie, z opinii sporządzonej przez Eksperta Informatyki Śledczej (pomijając jej

prywatny charakter) nie wynika jednoznacznie, że badane pliki dokumentów zostały

przygotowane na jednym komputerze.

W dodatku tezy zawarte w ww. opinii zostały

podważone w opiniach (również prywatnych) przedłożonych jako dowody przez oboje

Przystępujących. W szczególności w opinii złożonej przez Przystępującego PKS Leśna

wskazano

, że analiza metadanych nie może być traktowana jako jedyny dowód przy ocenie

autentyczności dokumentów, a określone podobieństwa w badanych plikach wynikają z tego,

że zostały one sporządzone na wzorach przygotowanych przez Zamawiającego, o czym

świadczy zwłaszcza występowanie użytkownika „ADMIN", który jest autorem wzorów w

KIO 3667/24

oryginalnych plikach udostępnionych przez Zamawiającego, czy zapis „Lwówek Śląski, dnia"

również występujący w tych wzorach. W efekcie jak wskazano w opinii złożonej przez

Przystępującego Bielawa: „Metadane nie pochodzą z komputera, na którym plik został

utworzony, a pochodzą ze wzoru dokumentu, który został opublikowany przez

zamawiającego”.

Jednocześnie należy podkreślić, że mimo uznania za niepotwierdzone argumentów

Odwołującego opartych na dowodach dotyczących wyjaśnień rażąco niskiej ceny i badania

metadanych poszczególnych plików dokumentów, Izba nie zmienia swojego stanowiska co

do zasadności zarzutu nr 1 zawartego w odwołaniu. Pozostałe bowiem okoliczności opisane

przez Odwołującego i oparte na wyżej wskazanych złożonych przez niego dowodach

(małżeństwo, używanie tego samego papieru firmowego i adresu e-mailowego, wykazywanie

tych samych pojazdów jako własność) stanowią, w ocenie Izby, wiarygodne przesłanki

zawarcia przez Przystępujących porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji.

Natomiast

dokonana w tym miejscu przez Izbę negatywna ocena dowodów Odwołującego

dotyczących wyjaśnień rażąco niskiej ceny i badania metadanych stanowi jedynie realizację

obowiązku wynikającego z art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, tj. obowiązku wskazania w

uzasadnieniu orzeczenia

przyczyn, dla których Izba odmówiła określonym dowodom

wiarygodności i mocy dowodowej.

Również w trybie art. 559 ust. 2 ustawy Pzp Izba wskazuje, że odmówiła mocy

dowodowej i uznała za nie mające istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 531

ustawy Pzp)

złożone przez Przystępującego PKS Leśna:

• dowody 6.1. – 6.3. w postaci umów o pracę, gdyż wątek korzystania z określonych

zasobów osobowych w ogóle nie został poruszony przez Odwołującego,

• dowody 10.1. – 10.3. w postaci dokumentów dotyczących postępowania prowadzonego

przez Gminę Mirsk, gdyż kwestia ew. zaniżenia ceny przez Odwołującego w tym

postępowaniu również nie była przedmiotem odwołania.

Izba stwierdziła ponadto, że w niniejszej sprawie nie zachodzi podstawa wezwania

obu Przystępujących do wykazania, że przygotowali oni oferty niezależnie od siebie.

Przystępujący nie należą bowiem do grupy kapitałowej w rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy o

ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 594 ze zm.), tj. nie należą do

grupy rozumianej jako grupa wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób

bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę.

Także Przystępujący PKS Leśna podkreśla brak przynależności do takiej grupy, zarówno w

rozumieniu art. 4 pkt 14 ww. ustawy o ochronie konkurenci i konsumentów, jak i ze względu

na powiązania rodzinne i biznesowe z Przystępującym Bielawa. Tymczasem zawarty

w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zwrot: „chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub

KIO 3667/24

wnioski niezależnie od siebie” odnosi się właśnie do wykonawców należących do grupy

kapitałowej. Na taką wykładnię ww. przepisu wskazuje nie tylko jego treść, ale też

porównanie do art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy klasycznej, w którym ustawodawca unijny nie

przewidział możliwości wykazywania przez wykonawców, że złożyli oferty niezależnie od

siebie. Obowiązek dania wykonawcom takiej szansy wynika natomiast z orzecznictwa

Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczącego ubiegania się o zamówienie

publiczne konkretnie tej grupy

wykonawców, między którymi występuje stosunek dominacji

lub z których jeden wywiera na drugiego znaczny wpływ. M.in. w wyroku z dnia 19.05.2009 r.

w sprawie C-538/07

Trybunał stwierdził: „prawo wspólnotowe sprzeciwia się ustanowieniu

przepisu prawa krajowego, który służąc uzasadnionym celom w postaci równego traktowania

oferentów i przejrzystości w ramach procedur udzielania zamówień publicznych, wprowadza

całkowity zakaz równoczesnego i konkurencyjnego udziału w tym samym postępowaniu

przetargowym przedsiębiorstw, między którymi istnieje stosunek dominacji lub które są ze

sobą powiązane, bez pozostawienia im możliwości wykazania, że taki stosunek nie miał

wpływu na ich zachowanie w ramach tego postępowania” (por. pkt 27 – 33 ww. wyroku).

Zatem z porównania treści art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy klasycznej (dotyczącego ogółu

wykonawców) i orzecznictwa TSUE dotyczącego grup kapitałowych wynika, że jedynie w

przypadku zakłócenia konkurencji polegającego na złożeniu odrębnych ofert (lub wniosków)

przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej zamawiający zobowiązany

jest umożliwić im złożenie wyjaśnień w celu wykazania, że przygotowali oni oferty (lub

wnioski) niezależnie od siebie. Skoro natomiast w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia

z przynależnością Przystępujących do jednej grupy kapitałowej, to nie można zarzucić

Zamawiającemu, że nie wezwał ich do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, jak też nie można

mu tego nakazać. Z uwagi na powyższe argumentacja Przystępującego PKS Leśna

przedstawiona w piśmie z dnia 18.10.2024 r. i Przystępującego Bielawa podniesiona na

rozprawie

, dotycząca braku wezwania ich do złożenia wyjaśnień w zakresie przygotowania

ofert niezależnie od siebie, nie jest zasadna.

Izba nie znalazła także podstaw do skierowania pytania prejudycjalnego do Trybunału

Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Zgodnie z art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii

Europejskiej (Dz.U. 2004 Nr 90, poz. 864 ze zm.)

Trybunał jest właściwy do orzekania w

trybie prejudycjalnym o wykładni Traktatów oraz o ważności i wykładni aktów przyjętych

przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii, a w przypadku gdy pytanie z tym

związane jest podniesione przed sądem jednego z Państw Członkowskich, sąd ten może,

jeśli uzna, że decyzja w tej kwestii jest niezbędna do wydania wyroku, zwrócić się do

Trybunału z wnioskiem o rozpatrzenie tego pytania. W niniejszej sprawie Izba uznała, że

decyzja Trybunału nie jest niezbędna do rozpatrzenia tej sprawy i wydania przez Izbę

KIO 3667/24

wyroku, gdyż wystarczające jest w tym zakresie oparcie się na argumentacji oraz dowodach

złożonych przez Strony i Przystępujących. Dlatego Izba oddaliła wniosek Odwołującego o

skierowanie pytania prejudycjalnego do TSUE.

ZARZUT 2

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została

złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurenci (t.j. Dz.U. z 2022

r. poz. 1233 ze zm.), zwanej dalej: „uznk”, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie

sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego

przedsiębiorcy lub klienta.

Zgodnie z art. 15c uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest naruszenie zakazu

praktyk ograniczających konkurencję w rozumieniu art. 6 i art. 9 ustawy z dnia 16 lutego

2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275), a także art. 101 i

art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z

2024 r. poz. 594 ze zm.),

zwanej dalej: „uokik”, zakazane są porozumienia, których celem lub

skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na

rynku właściwym, polegające w szczególności na:

7) uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych

przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych

ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

Zgodnie z art. 101 ust. 1 i 2 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej:

1. Niezgodne z rynkiem wewnętrznym i zakazane są wszelkie porozumienia między

przedsiębiorstwami, wszelkie decyzje związków przedsiębiorstw i wszelkie praktyki

uzgodnione, które mogą wpływać na handel między Państwami Członkowskimi i których

celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz

rynku wewnętrznego, a w szczególności te, które polegają na:

a)

ustalaniu w sposób bezpośredni lub pośredni cen zakupu lub sprzedaży albo innych

warunków transakcji;

b)

ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji, rynków, rozwoju technicznego lub inwestycji;

c)

podziale rynków lub źródeł zaopatrzenia;

d)

stosowaniu wobec partnerów handlowych nierównych warunków do świadczeń

równoważnych i stwarzaniu im przez to niekorzystnych warunków konkurencji;

e)

uzależnianiu zawarcia kontraktów od przyjęcia przez partnerów zobowiązań dodatkowych,

KIO 3667/24

które ze względu na swój charakter lub zwyczaje handlowe nie mają związku z

przedmiotem tych kontraktów.

2. Porozumienia lub decyzje zakazane na mocy niniejszego artykułu są nieważne z mocy

prawa.

Z przytoczonych przepisów wynika, że jednym z przewidzianych przez ustawodawcę

rodzajów czynu nieuczciwej konkurencji jest zawarcie porozumienia, którego celem lub

skutkiem jest

zakłócenie konkurencji (art. 15c uznk w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik w zw. z

art. 101 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej).

Oznacza to, że samo

stwierdzenie przez Izbę powyżej, że Przystępujący dopuścili się zawarcia takiego

porozumienia skutkuje koniecznością stwierdzenia, że złożyli oni swoje oferty w warunkach

czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk.

Wpisuje się to także w ogólną definicję

czynu nieuczciwej konkurencji zawartą w art. 3 ust. 1 uznk, gdyż zawarcie porozumienia

mającego na celu zakłócenie konkurencji jest działaniem sprzecznym z prawem i dobrymi

obyczajami, a ponadto skoro ma na celu zakłócenie konkurencji – to zagraża interesowi

innego przedsiębiorcy. Porozumienie takie może też zagrażać interesowi klienta, czyli

zamawiającego narażonego na wydatkowanie większej kwoty z budżetu w zależności od

tego, czy wykonawcom pozostającym w porozumieniu uda się osiągnąć także skutek w

postaci wyboru jako najkorzystniejszej droższej oferty. Tym samym już samo stwierdzenie

przez Izbę naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp

oznacza, że za zasadny należy uznać także zawarty w odwołaniu zarzut nr 2 dotyczący

zaniechania odrzucenia ofert obu Przystępujących na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy

Pzp.

Jednocześnie Izba odniesie się w tym miejscu do dowodu złożonego przez

Odwołującego w postaci zestawienia (wraz z załącznikami) postępowań wszczynanych w

2023 r. i 2024 r. na terenie i poza terenem działalności Odwołującego. Odwołujący wskazał

w ww. zestawieniu

, że w postępowaniach prowadzonych przez innych zamawiających

Przystępujący oferowali co do zasady niższe ceny (gdy spodziewali się oferty Odwołującego)

i nie konkurowali wtedy ze sobą albo oferowali co do zasady wyższe ceny (gdy

postępowania dotyczyły usług świadczonych poza terenem działania Odwołującego).

Przystępujący nie zaprzeczyli danym zawartym w ww. zestawieniu, jedynie Przystępujący

PKS Leśna powołał się na wyjątek w Gminie Miejskiej Lubań, gdzie obaj Przystępujący

złożyli oferty oraz na zaniżenie ceny przez Odwołującego w Gminie Mirsk, zaś Przystępujący

Bielawa tłumaczył, że decyzja o tym, w którym postępowaniu złoży ofertę podyktowana jest

nie spodziewaną konkurencją ze strony Odwołującego, ale wymaganiami danego

zamawiającego.

Po pierwsze

zatem Izba stwierdziła, że nie wiadomo, w jaki sposób informacje

KIO 3667/24

zawarte w ww. zestawieniu przekładają się na sytuację w niniejszym postępowaniu, gdzie

mimo złożenia oferty przez Odwołującego swoje oferty złożyli także obaj Przystępujący, a w

dodatku

sam Odwołujący napisał w odwołaniu, że ceny w postaci rekompensaty są w jego

ofercie i w ofercie Przystępującego Bielawa zbliżone. O ile zatem Izba nie kwestionuje

danych dotyczących innych postępowań zawartych w ww. zestawieniu, o tyle nie widzi

podstaw do stwierdzenia na ich podstawie, że dowodzą one zaistnienia czynu nieuczciwej

konkurencji w obecnym postępowaniu będącym przedmiotem odwołania. Po drugie, trudno

jest na podstawie ww. zestawienia porównać wszystkie ceny oferowane przez

Przystępujących w postępowaniach na terenie i poza terenem działania Odwołującego,

ponieważ ceny te są podane w różny sposób: raz jako wartość ogólna oferty a raz jako cena

za

wozokilometr. Nawet przy porównaniu kolumny z „miesięcznym przychodem na 1 pojazd

+ kierowca + opiekun” w tabeli dotyczącej terenu działania Odwołującego, przy Gminie

Siekierczyn i Gminie Bogatynia (część III) pojawiają się oferowane przez Przystępującego

PKS Leśna kwoty w wysokości 17.933,92 zł i 25.994,00 zł, które są porównywalne z kwotami

wpisanymi do tabeli dotyczącej terenu spoza działania Odwołującego, np. 17.537,50 zł i

17.592,00 zł (Przystępujący Bielawa w Gminie Bogatynia i Gminie Leśna), czy 25.100,00 zł

(Przystępujący PKS Leśna w Gminie Bogatynia część III). Sposób podania danych w obu

tabelach nie pozwala zatem na jednoznaczne potwierdzenie prawidłowości wniosków, jakie

wyciąga z nich Odwołujący. Po trzecie, nie są znane choćby podstawowe warunki i

wymagania zamawiających w wymienionych w ww. zestawieniu postępowaniach, zatem nie

można stwierdzić, czy oferowanie przez Przystępujących określonych cen rzeczywiście ma

związek z chęcią wyeliminowania Odwołującego z rynku. Z uwagi na powyższe Izba nie

stwierdziła

w oparciu o ww. zestawienie, że Przystępujący złożyli swoje oferty w warunkach

czynu nieuczciwej konkurencji.

Izba natomiast ponownie stwierdza, że obowiązek odrzucenia ofert obojga

Przystępujących na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wynika z art. 3 ust. 1 uznk

oraz art. 15c uznk w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik w zw. z art. 101 ust. 1 Traktatu o

funkcjonowaniu Unii Europejskiej i jest konsekwencją uznania, że Przystępujący dopuścili się

zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji.

ZARZUT 3

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść

jest niezgodna z warunkami zamówienia.

W zał. nr 1 do projektu umowy w pkt 2.2. Zamawiający wskazał: *Zamawiający

wymaga, aby udział autobusów wykorzystujących do napędu paliwa alternatywne,

w całkowitej liczbie autobusów objętych niniejszym zamówieniem wynosił co najmniej 32%,

KIO 3667/24

z zastrzeżeniem że połowa tego udziału ma być osiągnięta przez autobusy zeroemisyjne.

W § 5 ust. 3 i 7 projektu umowy (zał. nr 7 do SWZ) Zamawiający wskazał:

3. Organizator wymaga, aby zgodnie z art. 68a ust. 1 pkt 3) lit. a w związku z art. 68b pkt 3)

lit. a) ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (Dz.U.

z 2023 r. poz. 875 z późn. zm.) udział autobusów zaliczanych do kategorii M3, o której mowa

w art. 4 ust. 1 lit. a rozporządzenia 2018/858, klasy I i klasy A, o których mowa w art. 3 pkt 2 i

3 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 661/2009 z dnia 13 lipca 2009 r.

w sprawie wymagań technicznych w zakresie homologacji typu pojazdów silnikowych

dotyczących ich bezpieczeństwa ogólnego, ich przyczep oraz przeznaczonych dla nich

układów, części i oddzielnych zespołów technicznych (Dz. Urz. UE L 200 z 31.07.2009, str.

1, z późn.), wykorzystujących do napędu paliwa alternatywne, w całkowitej liczbie autobusów

używanych do realizacji zamówienia wynosił co najmniej 32%, z zastrzeżeniem że połowa

tego udziału ma być osiągnięta przez autobusy zeroemisyjne.

7. Operator powinien osiągnąć wskaźnik, o którym mowa w ust. 3, w terminie 9 miesięcy od

dnia zawarcia Umowy.

Odwołujący wskazuje, że z ww. postanowień projektu umowy wynika, że wymóg

zastosowania taboru zeroemisyjnego dotyczy wyłącznie autobusów kategorii M3 i powołuje

się na wskazany również przez Zamawiającego w projekcie umowy art. 4 ust. 1 lit. a

rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady 2018/858

w sprawie homologacji i nadzoru

rynku pojazdów silnikowych i ich przyczep oraz układów, komponentów i oddzielnych

zespołów technicznych przeznaczonych do tych pojazdów. Zgodnie z ww. przepisem

kategoria M3 to pojazdy silnikowe o masie maksymalnej przekraczającej 5 ton, mające

więcej niż osiem miejsc siedzących poza miejscem siedzącym kierowcy niezależnie od tego,

czy w tych pojazdach silnikowych mogą znajdować się miejsca dla pasażerów stojących.

Przystępujący złożyli wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami, z których

wynika, że przewidują oni używanie pojazdów m.in. marki mercedes sprinter – Przystępujący

Bielawa oraz marki MAN TGE

– Przystępujący PKS Leśna. Pojazdy te mają masę 3,5 tony,

czyli niższą od masy wskazanej w ww. rozporządzeniu dla pojazdów kategorii M3.

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający zauważył, że zgodnie z § 5 ust. 7 projektu

umowy wykonawca ma osiągnąć wskaźnik dotyczący autobusów kategorii M3 w terminie 9

miesięcy od dnia zawarcia Umowy. Przystępujący PKS Leśna podniósł ten sam argument,

a także dodał, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przewidział „koszty zakupu pojazdów

zeroemisyjnych oraz ich eksploatacji (w tym koszt zakupu energii elektrycznej), jak również

przedstawił jako dowody oferty na zakup takich pojazdów”.

Odnosząc się do argumentacji Przystępującego PKS Leśna należy zauważyć, że

KIO 3667/24

koszty zakupu ww. pojazdów zostały przez niego wskazane w postaci dołączenia do

wyjaśnień ofert sprzedaży takich pojazdów i są to oferty pojazdów marki MAN TGE, czyli

dokładnie tych, którym Odwołujący zarzuca, że mają masę 3,5 tony, czyli niższą od

wskazanej w rozporządzeniu 2018/858. Jednocześnie dowód w postaci oferty handlowej z

firmy Mercus, w której wpisano dla pojazdu MAN eTGE „klasa pojazdu M3” nie potwierdza

spełnienia wymogu posiadania masy pojazdu powyżej 5 ton, skoro nie ma w nim żadnej

wzmianki o masie tego pojazdu

i nie wiadomo, czym firma Mercus kierowała się oceniając

klasę pojazdu jako M3. Również przewidziane w wyjaśnieniach koszty eksploatacji pojazdów

zeroemisyjnych nie dowodzą, że Przystępujący PKS Leśna zamierza używać pojazdów

kategorii M3

o masie powyżej 5 ton. Tak więc argumentacja Przystępującego PKS Leśna w

tym zakresie nie potwierdza zgodności jego oferty z warunkami zamówienia.

Odnosząc się natomiast do argumentacji Zamawiającego (popieranej przez obu

Przystępujących) należy zauważyć, że wymóg osiągnięcia odpowiedniego wskaźnika

autobusów kategorii M3 w terminie 9 miesięcy od dnia zawarcia umowy nie oznacza, że

wykonawcy nie mają obowiązku uwzględnić tego wymogu w wyjaśnieniach rażąco niskiej

ceny. Wykonawcy powinni bowiem w treści wyjaśnień przewidzieć używanie odpowiednich

pojazdów kategorii M3 po upływie ww. 9 miesięcy, w tym w zależności od sytuacji

przewidzieć np. koszt ich zakupu i eksploatacji w okresie, w którym będą już ich używać

zgodnie ze wskaźnikiem wskazanym w projekcie umowy. Przy czym chodzi o koszty

dotyczące takich pojazdów, jakich wymagał Zamawiający, a nie jakichkolwiek pojazdów

zeroemisyjnych. Przystępujący wskazali natomiast w załącznikach do wyjaśnień pojazdy

marki MAN TGE i mercedes sprinter, których masa jest mniejsza niż w rozporządzeniu

2018/858 (powołanym także przez Zamawiającego), co świadczy o niezgodności

oferowanego przez nich przedmiotu zamówienia z warunkami zamówienia.

Jako że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą wyjaśnienia rażąco niskiej ceny

stanowią część oferty, Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie oferty Przystępujących są

niezgodne z warunkami zamówienia opisanymi w projekcie umowy i podlegają odrzuceniu

na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Izba postanowiła zatem jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552

ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574

ustawy Pzp oraz

w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia

w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.

KIO 3667/24

Przewodnicząca ...…………………..

…………………….

…………………….