KIO 3787/23 WYROK Warszawa, dnia 5 stycznia 2024 r.

Sygn. akt: KIO 3787/23 

WYROK  

Warszawa, dnia 5 stycznia 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodnicząca: 

Maria Kacprzyk 

Monika Kawa-

Ogorzałek 

Ernest Klauziński 

Protokolantka: 

Aldona 

Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  3  stycznia 2024 r. 

odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2023 r. przez wykonawcę Voith Hydro GmbH 

& Co KG z siedzibą w Pölten, Austria w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 

PGE Energia Odnawialna S.A. z siedzibą w Warszawie  

przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Remak-Energomontaż S.A. 

z 

siedzibą w Warszawie 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutów  nr  2  i  3  odwołania  i  nakazuje 

zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  dnia 

8 grudnia  2023  r.  oraz  odrzucenie  oferty  uczestnika  Remak-

Energomontaż  S.A. 

z 

siedzibą w Warszawie jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu 

z 

postępowania; 

oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 

3.  kosztami 

postępowania  obciąża  zamawiającego  w  2/3  oraz  odwołującego  w  1/3  i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawcę  Voith  Hydro  GmbH  &  Co  KG  z  siedzibą  w  Pölten,  Austria 

tytułem  wpisu  od  odwołania,  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset  złotych  zero  groszy)  poniesioną  przez  wykonawcę  Voith  Hydro 

GmbH  &  Co  KG  z  siedzibą  w  Pölten,  Austria  tytułem  wynagrodzenia 

pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 

zero  groszy) 

poniesioną  przez  zamawiającego  PGE  Energia  Odnawialna 

S.A.  z  siedzibą  w Warszawie  tytułem  wynagrodzenia  i wydatków 

pełnomocnika,  kwotę  1 086  zł  49  gr  (słownie:  tysiąc  osiemdziesiąt  sześć 

złotych  czterdzieści  dziewięć  groszy)  tytułem  dojazdu  na  posiedzenie 

i 

rozprawę; 

zasądza  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  12  400  zł  00  gr 

(słownie:  dwanaście  tysięcy  czterysta  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; 

zasądza  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  kwotę  1  562  zł  16  gr 

(słownie:  jeden  tysiąc  pięćset  sześćdziesiąt  dwa  złote  szesnaście  groszy) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia  i 

wydatków  pełnomocnika  i  dojazdu  na  posiedzenie 

i 

rozprawę. 

Na  orzeczenie  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga 

za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - 

Sądu Zamówień Publicznych. 

Przewodnicząca: 

………….. 

Sygn. akt: KIO 3787/23 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  PGE  Energia  Odnawialna  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  prowadzi  w trybie 

przetargu nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pod nazwą 

„EW  Solina  –  Remont  cykliczny  Hz-3  i  Hz-4  –  część  mechaniczna  wraz  z  wymianą  zasuw 

awaryjnych,  podestów  oraz  drabinek  zejściowych  szybów  zasuw  Hz-3  i  Hz-4  (nr  ref.: 

POST/EOD/EOD/BM/00032/2023), 

dalej zwane: „Postępowaniem”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej 

pod numerem 2023/S 040-117056, w dniu 24 lutego 2023 r. 

W  dniu  18  grudnia 

2023  roku  Odwołujący  -  wykonawca  Voith  Hydro  GmbH  &  Co  KG  z 

siedzibą w Pölten, Austria (dalej: „Odwołujący” lub „Voith”), działając na podstawie art. 505 

ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień 

publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605, dalej zwanej 

„Pzp”) wniósł odwołanie na niezgodną 

z 

przepisami  Pzp  czynność  Zamawiającego,  polegającą  na  wyborze  oferty  Remak-

Energomontaż  S.A.  z siedzibą  w  Warszawie  („Remak”),  jako  oferty  najkorzystniejszej, 

pomimo  iż  względem  tego  wykonawcy  ziściła  się  przesłanka  odrzucenia  oferty,  o  której 

mowa w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i lit. b Pzp. 

Odwołujący  zaskarżonej  czynności  Zamawiającego  zarzucił  naruszenie  następujących 

przepisów:  

1)  art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b i c Pzp, w zw. z art. 108 ust. 1 

pkt  4  Pzp,  w  zw.  z  art.  111  pkt  3  Pzp,  w  zw.  z  art.  119  Pzp,  w  zw.  z  §  4 

rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 roku w 

sprawie  podmiotowych  środków  dowodowych  oraz  innych  dokumentów,  lub 

oświadczeń,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  („Rozporządzenie”) 

poprzez wybór oferty wykonawcy, który w celu wykazania spełnienia warunku udziału 

w postępowaniu posłużył się podmiotem, który podlega wykluczeniu z postępowania 

ze  względu  na  niewykazanie,  że  Litostroj  Engineering  a.s.  z  siedzibą  w  Republice 

Czeskiej (dalej 

„Litostroj”) nie podlega wykluczeniu z postępowania w oparciu o treść 

przepisu art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp;  

2)  art. 17 ust. 2 Pzp, w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 

Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Remak, pomimo iż 

względem  tego  podmiotu  ziściła  się  przesłanka  wykluczenia  wykonawcy 

z 

postępowania  ze  względu  na  fakt,  iż  wykonawca  ten  nienależycie  wykonywał 

wcześniejsze  umowy  o  zamówienie  publiczne,  co  doprowadziło  do  odstąpienia 

od umowy lub odszkodowania;  

3)  art. 17 ust. 2 Pzp, w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 

Pzp w zw. z art. 111 pkt 5 Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Remak, pomimo iż 

wykonawca  ten  w  wyniku  zamierzonego  działania,  lub  rażącego  niedbalstwa, 

wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji,  że  nie  podlega 

on 

wykluczeniu  z  postępowania,  co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzję 

Zamawiającego, co do wyboru oferty tego wykonawcy, jako najkorzystniejszej.  

Podnosząc  powyższe  zarzuty  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  z  dnia  8  grudnia  2023  roku, 

odrzucenia  oferty  Remak  w  oparciu  o  treść  przepisu  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a  i  b  Pzp 

i 

zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. 

Odwołujący  podał,  że  posiada interes  we  wniesieniu niniejszego  odwołania,  ponieważ  jego 

oferta  jest  drugą  najlepszą  ofertą  w  kolejności  i w związku  z  tym  może  ponieść  szkodę 

na 

skutek  dokonania  przez  Zamawiającego  zaskarżonych  czynności  z  naruszeniem 

przepisów Pzp. 

W  uzasadnieniu  zarzut

u  nr  1,  Odwołujący  wskazał,  że  analiza  treści  wyciągu  z  listy 

kwalifikowanych  dostawców  oraz  przepisu  §  74  czeskiej  ustawy  o  zamówieniach 

publicznych, prowadzi do wniosku, że dokument przedłożony przez Remak w postępowaniu 

nie  potwierdza,  że  względem  Litostroj  (podmiotu,  na  zasoby  którego  powołał  się  Remak 

celem  spełnienia  warunków  udziału  w  Postępowaniu)  nie  dochodzi  do  ziszczenia  się 

przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp. 

Zdaniem  Odwołującego,  powyższe  znajduje  potwierdzenie  w  informacjach  ujawnionych 

w systemie e-

Certis, z których wynika, że ani wyciąg z rejestru karnego osób prawnych, ani 

wyciąg  z  listy  zatwierdzonych  podmiotów  gospodarczych  („Výpis  ze  seznamu 

kvalifikovaných  dodavatelů")  nie  stanowią  dokumentów  potwierdzających  brak  podstaw  do 

wykluczenia wykonawcy w oparciu o przepis art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp. 

Odwołujący podkreślił, 

że informacje zawarte w systemie e-Certis, przepisie § 74 czeskiej ustawy z dnia 19 kwietnia 

2016  roku  numer  134/2016  w  sprawie  udzielania  zamówień  publicznych  oraz  załącznika 

numer 3 do tejże ustawy wskazują, że przesłanka zawarta w art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp – nie 

może zostać potwierdzona w oparciu o wyciąg z listy kwalifikowanych dostawców, wyciąg z 

rejestru  karnego  osób  prawnych,  czy  też  wyciąg  z  rejestru  handlowego.  Remak  na  tę 

okoliczność,  pomimo  jednoznacznego  wezwania  Zamawiającego,  nie  przedstawił  żadnych 

wyjaśnień, czy też innych dokumentów  – a co za tym idzie nie wykazał, że wobec Litostroj 

nie orzeczono prawomocnie zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne. 

W  uzasadnieniu zarzutu  nr  2, Odwołujący wskazał,  że  Remak w  okresie kilku ostatnich lat 

nie wykonał, lub nienależycie wykonał co najmniej jedną wcześniejszą umowę o zamówienie 

publiczne,  tj.  umowę  zawartą  z  PGE  GiEK  S.A.  pn.  „Dostosowanie  IOS  7,8  w  Elektrowni 

Dolna Odra do wymagań konkluzji BAT w zakresie obniżenia emisji SO2 dla PGE GiEK S.A. 

Oddział  Zespół  Elektrowni  Dolna  Odra”.  Spółka  PGE  GiEK  S.A.  nałożyła  na  Remak  karę 

umowną  z  tytułu  opóźnienia  w  realizacji  przedmiotu  umowy  w  wysokości  1  600  000,00 

złotych, zaś w dniu 12 maja 2021 roku  – zamawiający odstąpił od umowy w części (raport 

giełdowy bieżący z dnia 12 maja 2021 roku).  

Odwołujący  dodatkowo  podniósł,  że  Remak  został  również  obciążony  karami  umownymi  z 

tytułu opóźnienia w realizacji inwestycji: 

„Zaprojektowanie  i  wykonanie  robót  w  systemie  „pod  klucz”  związanych  z  modernizacją 

EC-

2 Polkowice pod kątem produkcji ciepła dla odbiorców zewnętrznych, jak i dostosowanie 

poziomu emisji spalin do dyrektywy IED i tzw. konkluzji BAT” na rzecz spółki Kofama Koźle 

S.A. w wysokości 1 850 000,00 złotych; 

budowy  nowego  bloku  energetycznego  w  Elektrowni  Turów  w  wysokości  1  682  700,00 

złotych (raport giełdowy bieżący z dnia 19 września 2018 roku); 

3) „Zwiększenie wytwarzania energii ze źródeł odnawialnych w MPEC Sp. z o.o. w Olsztynie 

poprzez  budowę  instalacji  wykorzystującej  biomasę”  w  wysokości  5  917  727,00  złotych 

(raport giełdowy bieżący z 30 czerwca 2020 roku). 

W  uzasadnieniu  zarzutu  nr  3,  Odwołujący  wskazał,  że  Remak  w  terminie  wskazanym  w 

wezwaniu  przedstawił  JEDZ,  w  którym  wskazał,  że  względem  niego  nie  zachodzą  żadne 

przesłanki do wykluczenia z postępowania, a także nie złożył wyjaśnień w ramach procedury 

self-

cleaningu, o której mowa w art. 110 Pzp, podczas gdy w odpowiedzi na pytanie zawarte 

w  części  III  sekcja  C  „Czy  wykonawca  znajdował  się  w  sytuacji,  w  której  wcześniejsza 

umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  wcześniejsza  umowa  z  podmiotem 

zamawiającym,  lub  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji  została  rozwiązana  przed 

czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało odszkodowanie bądź inne  porównywalne  sankcje w 

związku z tą wcześniejszą umową?”, powinien zaznaczyć odpowiedź „tak”. 

W  dniu  20  grudnia  2023  r.,  Remak 

(dalej  zwany  także:  „Przystępującym”)  zgłosił 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

W  dniu  28  grudnia 

2023  r.,  Zamawiający,  w  wykonaniu zarządzenia Izby, złożył  odpowiedź 

na 

odwołanie,  w  której  wniósł  o  jego  oddalenie  w  całości,  nie  przytaczając  szczegółowego 

uzasadnienia dla tego twierdzenia. 

W  dniu  2  stycznia  2023  r. 

Przystępujący  złożył  pismo,  w  treści  którego  przychylił 

się do stanowiska  Zamawiającego  oraz  wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  całości. 

Przystępujący złożył wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii prawnej sporządzonej w dniu 

29 grudnia 

2023 r. przez czeską Kancelarię Prawną prowadzoną przez: adwokata A. U. oraz 

adwokata  M.  M. 

dotyczącą:  zarzutu  nr  I  odwołania,  na  okoliczność  jej  treści,a  zwłaszcza 

spełnienia  przez  Przystępującego  i  jego  dedykowanego  podwykonawcę  -  Litostroj 

Engineering  a.s.  warunków  udziału  w  Postępowaniu  i  braku  podstaw  do  odrzucenia  oferty 

Przystępującego, a tym samym braku podstaw do uwzględnienia odwołania. 

W  zakresie  zarzutów  nr  2  i  3  odwołania,  Przystępujący  wskazał  w  odniesieniu  do  umowy 

zawartej  z:  PGE  GiEK  S.A.  pn.:  Dostosowania  IOS  7,8  w  Elektronowi  Dolna  Odra  do 

wymagań 

konkluzji  BAT  w  zakresie  obniżenia  emisji  SO2  dla  PGE  GiEK  S.A.  Oddział  Zespół 

Elektronowi Dolna 

Odra, co miało skutkować nałożeniem na Przystępującą kary umownej w 

kwocie: 1.600.000,00 zł oraz częściowym odstąpieniem od umowy przez PGE GiEK S.A., że 

zgodnie z raportem g

iełdowym z dnia 12 sierpnia 2021 r. pomiędzy stronami umowy doszło 

do  zawarcia  porozumienia  na  mocy,  którego  PGE  GiEK  S.A.  cofnął  oświadczenie  o 

odstąpieniu od umowy i żądanie zapłaty kary umownej w kwocie 1.600.000,00 zł, na które to 

cofnięcie w obydwu przypadkach Przystępujący wyraził zgodę. 

Odnosząc się do pozostałych trzech inwestycji wskazanych przez Odwołującego w akapicie 

27  Odwołania,  Przystępujący  podkreślił,  że  domniemanie  zdarzenia  opisane  przez 

Odwołującego  nie  są  objęte  okresem  czasowym  wskazanym  w  art.  111  pkt  4  Pzp. 

Odwołujący  wniósł  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  następujących 

dokumentów:  protokołu  odbioru  do  użytkowania  Inwestycji  z  dnia  02  grudnia  2019  r.  oraz 

Listu Referencyjnego z dnia 18 sierpnia 

2020 r. na okoliczność ich treści. 

Na posiedzeniu i rozprawie Strony i uczestnik 

podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska.  

Odwołujący  wniósł  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  następujących 

dokumentów: 

1)  wydruk

ów  z  listy  radców  prawnych  i  adwokatów,  na  okoliczności  braku  wiedzy  i 

uprawnień  do  wydawania  opinii  bazującej  na  prawie  polskim,  przedłożonej  przez 

Przystępującego; 

2)  wydruku 

ze  strony  internetowej  kancelarii  i  wydruk  z  Linkedln,  na  okoliczność 

specjalizacji  w  prawie  ubezpieczeń  społecznych  i  prawa  pracy  w  zakresie  prawa 

czeskiego osób podpisujących opinię; 

raport    z  weryfikacji  podpisu  opinii,  na  fakt  nieprawidłowego  złożenia  podpisu  pod 

dokumentem; 

tłumaczenia  wyciągu  z  listy  zatwierdzonych  podstaw  gospodarczych,  na  fakt  braku 

informacji o zakazie ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego w treści listy; 

tłumaczenia  wydruku  z  eCertis  na  fakt  zakresu  podstaw  wykluczenia  o  charakterze 

wyłącznie  krajowym w Czechach; 

tłumaczenia  wyciągu  z  rejestru  karnego  osób  prawnych,  na  fakt  braku  informacji  o 

zakazie ubiegania się o udzielenia zamówienia publicznego w ich treści; 

tłumaczenia  informacji  z  eCertis  o  KRK  o  podmiocie  zbiorowym,  na  fakt  zakresu 

informacji potwierdzanych tym dokumentem; 

tłumaczenia  informacji  z  eCertis,  na  fakt  zastosowania  krajowej  podstawy 

wykluczenia i powiązanie dokumentów. 

wydruków  SWZ  z  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  do  których 

referował  Przystępujący,  na  fakt  zastosowanych  w  tych  postępowaniach 

fakultatywnych przesłanek wykluczenia. 

W  dniu  3  stycznia  2024  r.,  po  zamknięciu  rozprawy,  Odwołujący  złożył  załącznik  do 

protokołu, zawierający wnioski dowodowe, które zostały przez Izbę pominięte. 

Po 

przeprowadzeniu 

rozprawy, 

uwzględniając 

ogłoszenie 

o 

zamówieniu 

oraz 

dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska 

Stron  zawarte  w  odwołaniu  i  odpowiedzi  na  odwołanie,  a  także  wyrażone  ustnie 

na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba 

ustaliła, co następuje: 

Zamawiający  –  PGE  Energia  Odnawialna  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  prowadzi  w trybie 

przetargu nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pod nazwą 

„EW  Solina  –  Remont  cykliczny  Hz-3  i  Hz-4  –  część  mechaniczna  wraz  z  wymianą  zasuw 

awaryjnych,  podestów  oraz  drabinek  zejściowych  szybów  zasuw  Hz-3  i  Hz-4  (nr  ref.:  

POST/EOD/EOD/BM/00032/2023), 

dalej zwane: „Postępowaniem”. 

Zamawiający zastrzegł zastosowanie fakultatywnych przesłanek wykluczenia, określonych 

w art. 109 ust. 1 pkt. 1, 4, 7-10 Pzp. 

W 

odpowiedzi  na  ogłoszenie,  do Zamawiającego  wpłynęły  trzy  oferty,  w  tym  oferty 

Przystępującego oraz Odwołującego, zaś oferta Przystępującego została najwyżej oceniona 

w rankingu ofert. 

Przystępujący  wskazał  w  ofercie,  że  w  celu  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w 

Postępowaniu,  o  którym  mowa  w  pkt.  14.2.4.  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  („SWZ”) 

posłuży  się  wiedzą  i  doświadczeniem  podmiotu  trzeciego  –  GE  Renewable  Austria GmbH. 

Na  potwierdzenie  tej  okoliczności  Remak  złożył  zobowiązanie  podmiotu  udostępniającego 

zasoby, w którym wskazany został zakres dostępnych Remak zasobów podmiotu trzeciego.  

Zamawiający przed  zaproszeniem  wykonawców w  przedmiotowym  Postępowaniu do  aukcji 

elektronicznej, wezwał wszystkich wykonawców w trybie art. 126 ust. 2 Pzp do przedłożenia 

podmiotowych  środków  dowodowych,  w  oparciu  o  które  Zamawiający  mógłby  dokonać 

właściwej kwalifikacji podmiotowej. Zamawiający nie był bowiem w stanie ocenić przesłanek 

wykluczenia na podstawie samej oferty, ponieważ zgodnie z pkt. 15. 1 SWZ – Zamawiający 

nie żądał przedłożenia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia.  

W  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego,  Remak  przedstawił  dokumenty–  GE 

Renewable  Austria  GmbH,  które  miały  wykazywać  dysponowanie  przez  ten  podmiot 

doświadczeniem  potwierdzającym  spełnienie  warunku  udziału  w  Postępowaniu,  o  którym 

mowa w pkt. 14.2.4. lit a) pkt 1) SWZ. Dalej, na 

podstawie art. 122 Pzp Zamawiający wezwał 

Remak  do  zastąpienia  GE  Renewable  Austria  GmbH  innym  podmiotem  trzecim  lub 

wykazania, że samodzielnie Remak spełnia warunki udziału w postępowaniu.  

W  odpowiedzi  na  wezwanie,  Remak  zastąpił  GE  Renewable  Austria  GmbH  innym 

podmiotem  trzecim 

–  Litostroj.  W  celu  wykazania,  że  ten  nowy  podmiot  trzeci  nie  podlega 

wykluczeniu  z P

ostępowania, Remak przedstawił aktualne dokumenty podmiotowe Litostroj, 

zaś w zakresie potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia następujące:  

wyciąg z rejestru handlowego prowadzonego przez Sąd Okręgowy w Brnie; 

wyciąg z listy kwalifikowanych dostawców; 

wyciąg z rejestru karnego osób fizycznych – C. B.; 

wyciąg z rejestru karnego osób fizycznych – Z. Z. . 

Przystępujący  wskazał,  że  wyciąg  elektroniczny  z  listy  kwalifikowanych  dostawców 

generowany  przez  system  informacji  o  zamówieniach  publicznych  ministerstwa  ds.  rozwoju 

regionalnego  Republiki  Czeskiej 

–  zastępuje  informację  z  Krajowego  Rejestru  Karnego 

w odniesieniu art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp 

– w/w dokument poświadczający, że dla podmiotu nie 

widnieją prawomocne skazania w kraju siedziby dostawcy. 

Zamawiający po analizie dokumentów, pismem z dnia 1 czerwca 2023 roku wezwał Remak 

w 

trybie  art.  128  ust.  1  i  art.  122  Pzp  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  podmiotowych 

środków dowodowych, wskazując na konieczność wyjaśnienia w oparciu, o które dokumenty 

Litostroj  nie  podlega  wykluczeniu  z  postępowania  w  zakresie  art.  108  ust.  1  pkt  2  i  4  Pzp 

oraz art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp.  

W  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego,  Przystępujący  dnia  12  czerwca  2023  roku 

złożył  wyjaśnienia,  w  których  potwierdzał, że  podmiot  Litostroj  Engineering a.s., na którego 

zasobach polega,  spełnia warunki  udziału w  postępowaniu oraz  nie podlega wykluczeniu z 

postępowania.  Podkreślił,  że  Wyciąg  z  listy  kwalifikowanych  dostawców  dla  Litostroj 

Engineering  a.s.  z  dnia  17  maja 

2023  r.  stanowi  podmiotowy  środek  dowodowy  (wraz  z 

pozostałymi  załączonymi  dokumentami)  potwierdzający  warunki  udziału  w  postepowaniu 

oraz  brak  przesłanek  wykluczenia  z  postępowania.  Na  tę  okoliczność  przytoczył  literalne 

brzmienie przepisów, które zostały powołane w wyciągu z listy kwalifikowanych dostawców, 

tj. § 74 i § 77 czeskiej ustawy o zamówieniach publicznych oraz orzecznictwo Krajowej Izby 

Odwoławczej,  a  także  wyjaśnił,  że  §  224  ustawy  nr  134  z  dnia  19  kwietnia  2016  r.  o 

udzielaniu  zamówień  publicznych  w  Republice  Czeskiej,  regulujący  procedurę  systemu 

informacyjnego  administracji  publicznej  zarządzanym  przez  Ministerstwo  Rozwoju 

Regionalnego  w  Czechach, 

zawiera  m.in.  wykaz  kwalifikowanych  dostawców.  Urzędowy 

wykaz  zatwierdzonych  (kwalifikowanych)  dostawców  (wykonawców)  uregulowany  jest 

przepisami  od  §  (sekcja)  226  do  §  (sekcja)  232  ww.  ustawy.  Przystępujący  przytaczając 

stosowne  przepisy 

opisał  także  sposób  korzystania  z  wyciągu  z  listy  w  postępowaniach  o 

udzielenie zamówienia publicznego. 

Zamawiający  następnie  unieważnił  czynności  związane  z  wezwaniem  do  uzupełnienia 

podmiotowych środków dowodowych, na co odwołanie wniósł wykonawca Voith i wyrokiem 

z dnia 01 sierpnia 2023 r. (sygn. akt KIO 2058/23) Izba 

nakazała Zamawiającemu dokonania 

oceny  przedłożonych  podmiotowych  środków  dowodowych  po  przeprowadzeniu  aukcji 

elektronicznej, zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp. 

W dniu 21 sierpnia 2023 r. wykonawca 

Voith wniósł odwołanie wobec czynności zaproszenia 

Odwołującego  do  aukcji  elektronicznej.  W  dniu  01  września  2023  r.  (KIO  2458/23)  Izba 

wydała postanowienie o odrzuceniu odwołania. W dniu 11 września 2023 r. odbyła się aukcja 

elektroniczna z udziałem wszystkich oferentów, którą wygrał Odwołujący.  

Odrzucając  w  dniu  20  października  2023  r.  ofertę  Odwołującego  Zamawiający  uznał 

wyjaśnienia w zakresie aktualności wyciągu z listy kwalifikowanych dostawców Litostroj oraz 

w  zakresie wykazania,  że  podmiot  trzeci  Litostroj  nie podlega wykluczeniu w  oparciu  o  art. 

109  ust.  1  pkt  1  Pzp  w  zakresie  zaległych  podatków  lub  składek  na  ubezpieczenie 

zdrowotne.  Zamawiający  stwierdził,  iż  Odwołujący  nie  wykazał,  że  członkowie  zarządu 

Litostroj  oraz  sam  podmiot  trzeci  nie  podlega  wykluczeniu  ze  względu  na  skazanie  za 

przestępstwo  wymienione  w  treści  art.  108  ust.  1  pkt  1  lit.  f  pzp.  Zamawiający  uznał,  że 

przedłożony  podmiotowy  środek  dowodowy  w  postaci  wyciągu  z  listy  kwalifikowanych 

dostawców  dotyczący  Litostroj  nie  jest  wystarczającym  dokumentem  potwierdzającym 

spełnienie  przez  zarząd  Litostroj  oraz  sam  podmiot  trzeci  warunku  niekaralności  za 

przestępstwo opisane w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit f Pzp. 

Wyrokiem  z  dnia  8  listopada  2023  r.  (sygn.  akt  KIO  3201/23), 

Izba  uwzględniła  odwołanie 

wniesione  przez  wykonawcę  Remak  i  nakazała  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

z dnia  20 

października  2023  r.  polegających  na  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  oraz 

odrzuceniu  oferty  Remak  i 

nakazała  ponowną  ocenę  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

wykonawcy Remak. 

Zamawiający  w  dniu  8  grudnia  2023  r.  poinformował  wykonawców  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej oferty Przystępującego.  

Izba zważyła, co następuje: 

Izba  nie  dopatrzyła  się przesłanek,  które mogłyby  skutkować  odrzuceniem  odwołania.  Izba 

ustaliła,  że  odwołanie  zostało  wniesione  w  terminie,  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

terminowo  został  uiszczony  od  niego  wpis  w  wymaganej  wysokości.  Nie  została  również 

wypełniona  żadna  z  pozostałych  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem  odwołania  na 

podstawie art. 528 Pzp. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  wykazał  przesłankę  materialnoprawną  dopuszczalności 

odwołania,  o  której  mowa  w  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  wykazał  interes  w  uzyskaniu 

zamówienia  oraz  że  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego 

przepisów ustawy Pzp. 

Izba  ustaliła,  że  w  ustawowym  terminie  do  postępowania  po  stronie  Zamawiającego 

przystąpił  skutecznie  wykonawca  Remak,  stając  się  uczestnikiem  postępowania 

odwoławczego.  

Odwołanie  podlegało  uwzględnieniu  w  części,  zaś  podniesione  zarzuty  częściowo 

potwierdziły  się.  Stwierdzone  naruszenie    przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  miało 

wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. 

Zarzut  nr  1  odwołania  sprowadzał  się  do  zakwestionowania  sposobu  oceny  przez 

Zamawiającego dokumentów podmiotowych złożonych przez wykonawcę Remak w zakresie 

przesłanki wykluczenia opisanej w art. z art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zgodnie z art. 108 ust. 1 

pkt. 4 Pzp,  

z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  wobec 

którego prawomocnie orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne. Przesłanka ta 

stanowi  transpozycję  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  z  dnia  26 

lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. 

UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 z późn. zm.), dalej zwanej „dyrektywą klasyczną”.  

W  treści  dyrektywy  klasycznej,  w  art.  57  ust.  6  in  fine,  kwestia  zakazu  udziału 

w 

postępowaniach  o  udzielenie  zamówień  publicznych  nie  została  ujęta  jako  przesłanka 

wykluczenia,  lecz  jako  negatywna  przesłanka  możliwości  zastosowania  procedury  self-

cleaning:  „Wykonawca,  który  został  prawomocnym  wyrokiem  wykluczony  z  udziału 

w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w postępowaniu o udzielenie koncesji, nie jest 

uprawniony  do  skorzystania  z  możliwości  przewidzianej  w  niniejszym  ustępie  w  okresie 

wykluczenia wynikającym  z tego wyroku  w państwach  członkowskich, w  których taki  wyrok 

jest  obowiązujący.”.  Na  gruncie  rodzimych  przepisów  Pzp  ustawodawca  przyjął  odmienne 

rozwiązanie,  zaś  w  kontekście  przepisów  czeskich,  dyrektywa  została  transponowania 

niemal dosłownie. 

Dokumentami  podmiotowymi  potwierdzającymi  brak  zaistnienia  przesłanki  wykluczenia 

opisanej w art. 108 ust. 1 pkt. 4 Pzp, 

są zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy 

i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz 

innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 

poz.  2415  z  późn.  zm.)  dwa  dokumenty  –  informacja  z  Krajowego  Rejestru  Karnego, 

dotycząca orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego 

oraz 

oświadczenie wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym 

mowa  w  art.  125  ust.  1  Pzp  (JEDZ), 

dotyczące  orzeczenia  zakazu  ubiegania  się 

o 

zamówienie  publiczne  tytułem  środka  zapobiegawczego.  W  przypadku  podmiotów 

mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, § 4 

ww. rozporządzenia reguluje, że zamiast informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której 

mowa  w  §  2  ust.  1  pkt  1  -  składa  informację  z  odpowiedniego  rejestru,  takiego  jak  rejestr 

sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez 

właściwy  organ  sądowy  lub  administracyjny  kraju,  w  którym  wykonawca  ma  siedzibę  lub 

miejsce  zamieszkania  lub  miejsce  zamieszkania  ma  osoba,  której  dotyczy  informacja  albo 

dokument, w zakresie, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia.  

Trzeba także podkreślić regulację § 4 ust. 3 ww. rozporządzenia, że jeżeli w kraju, w którym 

wykonawca  ma  siedzibę  lub  miejsce  zamieszkania  lub  miejsce  zamieszkania  ma  osoba, 

której  dokument  dotyczy,  nie  wydaje  się  dokumentów,  o  których  mowa  w  ust.  1,  lub  gdy 

dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 

pkt  1,  2  i  4,  art.  109  ust.  1  pkt  1,  2  lit.  a  i  b  oraz  pkt  3  Pzp

,  zastępuje  się  je  odpowiednio 

w 

całości  lub  w  części  dokumentem  zawierającym  odpowiednio  oświadczenie  wykonawcy, 

ze  wskazaniem  osoby  albo  osób  uprawnionych  do  jego  reprezentacji,  lub  oświadczenie 

osoby,  której  dokument miał  dotyczyć,  złożone  pod  przysięgą,  lub,  jeżeli w  kraju,  w  którym 

wykonawca  ma  siedzibę  lub  miejsce  zamieszkania  lub  miejsce  zamieszkania  ma  osoba, 

której  dokument  miał  dotyczyć,  nie  ma  przepisów  o  oświadczeniu  pod  przysięgą,  złożone 

przed  organem  sądowym  lub  administracyjnym,  notariuszem,  organem  samorządu 

zawodowego  lub 

gospodarczego,  właściwym  ze  względu  na  siedzibę  lub  miejsce 

zamieszkania wykonawcy lub miejsce zamieszkania osoby, której dokument miał dotyczyć.  

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  grunt  niniejszej  sprawy  podkreślić  należy,  że  sporną 

była  kwestia  możliwości  wykazania  braku  podstawy  wykluczenia  przez  podmiot  trzeci 

Litostroj wyciągiem z czeskiej listy kwalifikowanych dostawców. W tym zakresie Izba uznała, 

że Zamawiający  prawidłowo  przyjął,  iż  wpis  na  listę  kwalifikowanych  dostawców  zastępuje 

informację  z  Krajowego  Rejestru  Karnego.  Opierając  się  o  brzmienie  czeskich  przepisów, 

wskazać  należy  za  Odwołującym,  że  w  przepisie  §  74  czeskiej  ustawy  z  dnia  19  kwietnia 

2016  roku  numer  134/2016  w  sprawie  udzielania  zamówień  publicznych  oraz  załączniku 

numer  3  do 

tejże  ustawy,  brak  jest  analogicznej  przesłanki  wykluczenia,  jak  przesłanka 

zawarta w art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp.  

Jak wskazano  powyżej, §  76  ust.  1  zdanie  drugie czeskiej  ustawy  z  dnia 19 kwietnia 2016 

roku numer 134/2016 w sprawie udzielania zamówień publicznych reguluje brak możliwości 

skutecznego  self-cleaningu  w  przypadku  skazania

:  Nie  dotyczy  to  okresu,  w  którym 

uczestnik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  został  prawomocnie  skazany  na  zakaz 

wykonywania zamówień publicznych lub udziału w postępowaniu koncesyjnym.”.  

Inicjatywa  dowodowa  Odwołującego,  przede  wszystkim  dotycząca  informacji  ze  stron 

internetowych eCertis 

nie dowodziła tez stawianych przez Odwołującego z dwóch powodów: 

po  pierwsze,  sam  wydruk 

tłumaczenia  strony  internetowej  bez  wskazania  linka  jej 

dostępności i oryginalnego brzmienia nie może być traktowany jako wiążący dokument, a po 

drugie  brak  literalnego  wskazania 

zakazu  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  treści  wyciągu  z  listy  kwalifikowanych  dostawców  (czy  też  w  innym 

tłumaczeniu - listy zatwierdzonych podmiotów gospodarczych) wynikał z braku odpowiedniej 

przesłanki wykluczenia w ustawie czeskiej. Skoro tego rodzaju kara (zakaz ubiegania się o 

udzielenie zamówienia publicznego) nie została zastrzeżona jako przesłanka wykluczenia, to 

nie sposób oczekiwać, że dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia wydawane 

na  podstawie  czeskich  przepisów  będą  literalnie  do  niej  referować.  Nie  oznacza  to 

bynajmniej,  że  podmioty  wobec  których  orzeczono  tego  rodzaju  zakaz,  będą  mogły 

uczestniczyć w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego – co wynika zarówno 

z 

przepisów dyrektywy klasycznej, jak i czeskiej ustawy z dnia 19 kwietnia 2016 roku numer 

134/2016 w 

sprawie udzielania zamówień publicznych, jednakże ich udział jest niedozwolony 

w innej konstrukcji prawnej, aniżeli przesłanka wykluczenia. 

Dodatkowym  argumentem  przemawiającym  za  skutecznym  wykazaniem  braku  przesłanki 

wykluczenia opisanej w art. 108 ust. 1 pkt. 4 Pzp, jest 

doniosłość kwestii kwalifikacji czy też 

certyfikacji  wykonawców.  Instytucja  ta  nie  funkcjonuje  w  polskich  przepisach  dotyczących 

udzielania  zamówień  publicznych,  lecz  jej  celem  jest  wstępna  kwalifikacja  wykonawców 

i 

umożliwienie  się  im  posługiwania  certyfikatem  zastępującym  indywidualną  ocenę  czy  to 

spełniania warunków udziału w postępowaniu, czy też braku podstaw wykluczenia. Zgodnie 

z  

§ 226 czeskiej ustawy z dnia 19 kwietnia 2016 roku numer 134/2016 w sprawie udzielania 

zamówień publicznych, kwalifikacja wykonawców ma na celu potwierdzenie ich kompetencji. 

Z  kolei 

§  228  czeskiej  ustawy  z  dnia  19  kwietnia  2016  roku  numer  134/2016  w  sprawie 

udzielania  zamówień  publicznych  wskazuje,  że  wyciąg  z  listy  kwalifikowanych  dostawców 

zastępuje  dokument  potwierdzający  kwalifikacje  zawodowe  zgodnie  z  §  77  ww.  ustawy 

w zakresie,  w 

jakim  dane  zawarte  w  wyciągu  z  listy  kwalifikowanych  dostawców  świadczą 

o 

spełnieniu  kryteriów  kwalifikacji  zawodowych,  oraz  uprawnienia  podstawowe  zgodnie  z  § 

ww. ustawy, zaś zamawiający jest obowiązany przyjąć taki wyciąg, jeżeli jest nie starszy 

niż  3  miesiące  od  ostatniego  dnia,  w  którym  mają  zostać  wykazane  kompetencje 

podstawowe lub kompetencje zawodowe.  

Tym  samym  twierdzenia  Odwołującego  o  braku  weryfikacji  skazania  na  karę  zakazu 

ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego sprowadzają się także do twierdzenia, że 

wykonawca  skazany 

na  tego  rodzaju  karę  mógłby  zostać  uznany  za  kwalifikowanego 

wykonawcę,  co  jest  sprzeczne  zarówno  z  przepisami  czeskiej  ustawy,  jak  również  ideą 

certyfikacji  wykonawców.  W  konsekwencji  uznać  należy,  że  brak  skazania  na  karę  zakazu 

ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  został  wykazany  wpisem  na  listę 

kwalifikowanych dostawców. 

W  tym  zakresie  Izba  oparła  się  zarówno  o  brzmienie  ustawy  z  dnia  19  kwietnia  2016  roku 

numer 134/2016 w sprawie udzielania zamówień publicznych oraz czeskiej ustawy z dnia 27 

października  2011  roku  numer  418/2011  w  sprawie  odpowiedzialności  osób  prawnych 

i 

postępowań, których treść we fragmentach była przytaczana przez Strony i Uczestnika, jak 

również  o  przepisy  innych  ustaw  z  czeskiego  porządku  prawnego,  wskazane  w  dołączonej 

do 

pisma Przystępującego prywatnej opinii z dnia 29 grudnia z 2023 r.  

Izba 

–  poza  uwzględnieniem  treści  opinii  w  zakresie  przytaczanego  stanu  prawnego 

w Czechach  - 

nie  oparła  swojego  stanowiska  co  do  merytorycznej  oceny  zawartej 

w omawianej  opinii, 

uznając  że  jako  opinia  prywatna  nie  może  zastępować  oceny 

dokonywanej  przez  Izbę  w  ramach  orzekania  o  zasadności  zarzutów,  stąd  też  dowody 

przedstawiane 

przez Odwołującego, tj. wydruki z listy radców prawnych i adwokatów, wydruk 

ze  strony  internetowej  kancelarii,  wydruk  z  Linkedln 

pozostawały  bez  znaczenia  dla 

rozstrzygnięcia,  zaś  co  do  raportu  z  weryfikacji  podpisu  opinii  Izba  uznała,  że  opinia 

prywatna stanowi oświadczenie własne osób, które złożyły pod nią podpis i z uwagi na brak 

jakichkolwiek  przepisów  co  do  formy,  nie  jest  zasadne  kwestionowanie  ważności  jednego 

z 

elektronicznych podpisów. 

Odnosząc  się  z  kolei  do  podniesionego  z  ostrożności  argumentu,  że  nawet  gdyby  uznać, 

że wyciąg  z  listy  kwalifikowanych  dostawców  jest  dokumentem  właściwym  do  wykazania 

braku  podstawy  do  wykluczenia  z  art.  108  ust.  1  pkt  4  Pzp,  to  dokument  ten  nie  spełnia 

wymogu  z 

art.  111  pkt  3  Pzp,  zgodnie  z  którym,  wykluczenie  wykonawcy,  o  którym  mowa 

w 

art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp, następuje na okres, na jaki został prawomocnie orzeczony zakaz 

ubiegania się o  zamówienie publiczne, Izba  wskazuje,  że  skoro  kara  zakazu jest  orzekana 

na dany  okres 

–  od  jednego  roku  do  lat  20,  zgodnie  z  art.  21  czeskiej  ustawy  z  dnia  27 

października  2011  roku  numer  418/2011  w  sprawie  odpowiedzialności  osób  prawnych 

i 

postępowań przeciwko nim, to informacja o tym skazanie nie ulegnie zatarciu przez cały ten 

okres. Nawet jeśli treść wyciągu referuje do ostatnich 5 lat i braku skazań z tego okresu, jak 

już  przytoczono  powyżej  nie  sposób  uznać,  że  jednostka  certyfikująca  wpisałaby  na  listę 

wykonawcę  skazanego  na  tego  rodzaju  karę,  bazując  na  informacji  z  rejestrów  karnych  z 

tego kraju.  

W  konsekwencji  Izba  uznała,  że  zarzut  nr  1  nie  potwierdził  się  i  oddaliła  odwołanie  w  tym 

zakresie.  

Zarzut  nr  2 

dotyczył  naruszenia  podstaw  wykluczenia  z  art.  109  ust.  1  pkt  7  Pzp,  zgodnie 

z 

którym  wykluczeniu  z  postępowania  podlega  wykonawca  który,  z  przyczyn  leżących  po 

jego stronie, w znacznym stopniu, lub zakresie nie wykonał, lub nienależycie wykonał, albo 

długotrwale  nienależycie  wykonywał  istotne  zobowiązanie  wynikające  z  wcześniejszej 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  lub  umowy  koncesji,  co  doprowadziło  do 

wypowiedzenia,  lub  odstąpienia  od  umowy,  odszkodowania,  wykonania  zastępczego,  lub 

realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.  

Zgodnie  z  ust.  3  przywołanego  przepisu,  zamawiający  może  nie  wykluczać  wykonawcy, 

jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota 

zaległych  podatków  lub  składek  na  ubezpieczenie  społeczne  jest  niewielka  albo  sytuacja 

ekonomiczna  lub finansowa wykonawcy,  o którym  mowa  w  ust.  1  pkt  4, jest  wystarczająca 

do 

wykonania  zamówienia.  Zgodnie  z  art.  111  pkt.  4  Pzp,  wykluczenie  następuje  w 

przypadk

u,  o  którym  mowa  w  art.  109  ust.  1  pkt  7  Pzp,  na  okres  3  lat  od  zaistnienia 

zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Co istotne, w przypadku omawianej przesłanki, 

wykonawca może zastosować procedurę self-cleaning, opisaną w art. 110 Pzp. 

Podstawa do  wykluczenia wykonawcy  z postępowania w  oparciu  o ww. przepis  aktualizuje 

się  w  przypadku,  gdy  niewykonanie,  nienależyte  wykonanie  czy  długotrwałe  nienależyte 

wykonywanie  istotnego 

zobowiązania  umownego  doprowadzi  co  najmniej  do  jednej 

z 

następujących  sytuacji:  do  wypowiedzenia  lub  odstąpienia  od  umowy,  odszkodowania, 

wykonania  zastępczego  lub  realizacji  uprawnień  z  tytułu  rękojmi  za  wady.  Przepis  ten 

stanowi  implementację  do  krajowego  porządku  prawnego  art.  57  ust.  4  lit.  g  dyrektywy 

klasycznej, 

zgodnie  z  którym  instytucje  zamawiające  mogą  wykluczyć  lub  zostać 

zobowiązane  przez  państwa  członkowskie  do  wykluczenia  z  udziału  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  każdego  wykonawcy,  jeżeli  wykonawca  wykazywał  znaczące  lub 

uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy 

w  sprawie  zamówienia publicznego,  wcześniejszej  umowy  z  podmiotem zamawiającym  lub 

wcześniejszej  umowy  w sprawie  koncesji,  które  doprowadziły  do  wcześniejszego 

rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. 

Należy  również  zwrócić  uwagę  na  motyw  101  dyrektywy,  w  którym  ustawodawca  unijny 

wskazał,  iż  instytucje  te  powinny  także  mieć  możliwość  wykluczenia  kandydatów 

lub 

oferentów,  którzy  przy  wykonywaniu  wcześniejszych  zamówień  publicznych  wykazali 

poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie 

produktu  lub  niewykonanie  zamówienia  znaczące  wady  dostarczonego  produktu 

lub 

świadczonej  usługi,  które  spowodowały  ich  niezdatność  do  użytku  zgodnie 

z 

przeznaczeniem,  lub  niewłaściwe  zachowanie  poddające  w  poważną  wątpliwość 

wiarygodność  wykonawcy.  Co  więcej,  stosując  fakultatywne  podstawy  wykluczenia, 

instytucje  zamawiające  powinny  zwracać  szczególną  uwagę  na  zasadę  proporcjonalności. 

Drobne  nieprawidłowości  powinny  jedynie  w wyjątkowych  okolicznościach  prowadzić  do 

wykluczenia  wykonawcy.  Powtarzające  się przypadki  drobnych  nieprawidłowości  mogą 

jednak  wzbudzić  wątpliwości  co  do  wiarygodności  wykonawcy,  co  może  uzasadniać  jego 

wykluczenie. 

W okolicznościach sprawy, za bezsporne należy uznać, że Przystępujący realizował umowę 

zawartą z PGE GiEK S.A. pn. „Dostosowanie IOS 7,8 w Elektrowni Dolna Odra do wymagań 

konkluzji  BAT  w  zakresie  obniżenia  emisji  SO2  dla  PGE  GiEK  S.A.  Oddział  Zespół 

Elektrowni Dolna Odra”. Jak wynika z raportu giełdowego bieżącego z dnia 21 kwietnia 2021 

roku,  PGE  GiEK  S.A.  nałożyła  na  Remak  karę  umowną  z  tytułu  opóźnienia  w  realizacji 

przedmiotu  umowy  w  wysokości  1  600  000,00  złotych,  zaś  w  dniu  12  maja  2021  roku  – 

zamawiający  odstąpił  od  umowy  w  części  (raport  giełdowy  bieżący  z  dnia  12  maja  2021 

roku). 

Następnie  strony  tejże  umowy  zawarły  porozumienie,  na  mocy  którego  PGE  GiEK 

S.A. cofnął oświadczenie o odstąpieniu od umowy, a także żądanie zapłaty kary umownej w 

kwocie 1.600.000,00 zł (raport giełdowy bieżący z dnia 12 sierpnia 2021 r.) Okoliczności te 

wynikają z raportów giełdowych dołączonych do odwołania, jak również nie były przez Strony 

i Uczestnika kwestionowane.  

W  tym  aspekcie  Izba  uznała,  że  Przystępujący,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie, 

w 

znacznym  stopniu  lub  zakresie  nie  wykonał  istotnego  zobowiązania  wynikającego 

z 

wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odstąpienia 

od  umowy

,  a  tym  samym  zarzut  potwierdził  się.  Ważnym  elementem  dla  tego  rodzaju 

kwalifikacji 

była  treść  bieżących  raportów  giełdowych,  zawierająca  informacje  o nałożonych 

karach  umownych  w  znacznej  wysokości,  wynikającej  z  uchybienia  terminowi  i  kolejno 

odstąpieniu  w części  od  umowy  przez  zamawiającego  –  o  ile  sam  element  nałożenia  kar 

umownych  może  być  interpretowany  różnie  stosownie  do  okoliczności,  o  tyle  odstąpienie 

o 

umowy w części, podjęte już po uprzednim nałożeniu kary umownej, stanowi o poważnym 

uchybieniu. 

Izba  uznała,  że  wyczerpana  została  także  przesłanka  zaistnienia  przyczyn 

leżących  po  stronie  wykonawcy,  z  uwagi  na  uchybienie  terminowi  i  wynikające  z  niego 

dalsze konsekwencje w postaci naliczenia kar oraz odstąpienia od umowy. 

Takiej interpretacji nie stoi na przeszkodzie finalne zawarcie ugody przez strony, moc

ą której 

wynagrodzenie  Przystępującego  zostało  obniżone  do  kwoty  6.900.000  zł  netto,  tj.  o 

1.100.000 zł netto w stosunku do pierwotnej. Izba podkreśla, że według raportu giełdowego 

opublikowanego  przez  samego  Przystępującego  zawarto  określenie  o wzajemnym 

zrzeczeniu  się  roszczeń,  ale  także  cel  i  istotę  ugody,  która  w  tym  przypadku  o  ile 

uregulowała oświadczenia stron w tym zakresie, o tyle nie doprowadziła do kontynuowania 

pierwotnie  zerwanego  kontraktu

,  czyniąc  faktycznie  skutecznym  odstąpienia  od  umowy. 

Jednocześnie,  wszystkie  te  zdarzenia  miały  miejsce  w  roku  2023,  zatem  mieszczą  się  w 

okresie wynikającym z art. 111 Pzp. 

Izba  nie  dała  wiary  dokumentom  złożonym  przez  Przystępującego,  gdyż  zarówno  protokół 

odbioru, jak i referencje były sporządzone przed nałożeniem pierwszej kary umownej, a tym 

samym 

przed nieprawidłową realizacją umowy przez Przystępującego. 

W zakresie 

pozostałych przytoczonych przez Odwołującego inwestycji, tj.: 

„Zaprojektowanie  i  wykonanie  robót  w  systemie  „pod  klucz”  związanych  z 

modernizacją  EC-2  Polkowice  pod  kątem  produkcji  ciepła  dla  odbiorców 

zewnętrznych,  jak  i  dostosowanie  poziomu  emisji  spalin  do  dyrektywy  IED  i  tzw. 

konkluzji BAT” na rzecz spółki Kofama Koźle S.A. w wysokości 1 850 000,00 złotych. 

budowy  nowego  bloku  energetycznego  w  Elektrowni  Turów  w  wysokości  1  682 

700,00 złotych (raport giełdowy bieżący z dnia 19 września 2018 roku); 

„Zwiększenie  wytwarzania  energii  ze  źródeł  odnawialnych  w  MPEC  Sp.  z  o.o.  w 

Olsztynie  poprzez  budowę  instalacji  wykorzystującej  biomasę”  w  wysokości  5  917 

727,00 złotych (raport giełdowy bieżący z 30 czerwca 2020 roku); 

Izba  wskazuje,  że tak jak  zauważył  sam Odwołujący,  zdarzenia  te miały miejsce  w  okresie 

wykraczającym poza okres wykluczenia wynikający z treści przepisu art. 111 pkt 4 Pzp.  

Niezależnie  zatem  od  twierdzeń  Odwołującego  o  praktyce  Przystępującego,  wykluczeniu 

podlega  wykonawca 

jedynie  z  tytułu  okoliczności,  jakie  wystąpiły  w  ściśle  określonym 

przepisami  czasie.  W  konsekwencji 

Izba  nie  była  władna  uznać  tej  argumentacji 

Odwołującego za zasadną.  

W takich okolicznościach Izba uznała, że Przystępujący podlegał wykluczeniu na podstawie 

art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. 

Zarzut  numer  3 

dotyczył  naruszenia  podstaw  wykluczenia  z  art.  109  ust.  1  pkt  8  Pzp,  tj. 

dotyczącej  wykonawcy,  który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa 

wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji,  że  nie  podlega 

wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteria  selekcji,  co  mogło  mieć 

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia,  lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić  wymaganych 

podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał, że Remak przedstawił JEDZ, w 

którym  oświadczył,  że  względem  niego  nie  zachodzą  żadne  przesłanki  do  wykluczenia  z 

postępowania,  a  także  nie  złożył  wyjaśnień  w ramach  procedury  self-cleaningu,  o  której 

mowa w art. 110 Pzp. 

Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego wyklucza się wykonawcę: który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego 

niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji,  że  nie 

podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło 

mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia,  lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić 

wymaganych podmiotowych środków dowodowych. 

W  związku  z  powyższym,  istotą  przesłanki  wykluczenia  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  jest  wyeliminowanie  z  możliwości  ubiegania  się  o  zamówienia 

wykonawców  nieuczciwych,  którzy  poprzez  swoje  zachowanie  (wprowadzenie  w  błąd 

zamawiającego,  przedstawianie  niezgodnych  z  rzeczywistością  okoliczności)  w  sposób 

istotny  wpływają  na  podejmowane  przez  niego  decyzje.  Należy  przy  tym  zauważyć,  że 

przesłanka  wykluczenia  wykonawcy  z  art.  109  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp  dotyczy  celowego 

wprowadzenia  w  błąd  (w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa) 

następującego  przez  działanie  wykonawcy  związane  z przedstawieniem  informacji  bądź 

zatajeniem  informacji,  bądź  niemożnością  przedstawienia  wymaganych  środków 

dowodowych.  

Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, Izba wskazuje, że uwzględnienie zarzutu 

nr  2 

winno  skutkować  także  potwierdzeniem  się  przedmiotowego  zarzutu.  Wykonawca  w 

treści  JEDZ,  w  części  dotyczącej  odpowiedzi  na  pytanie  w  części  III  sekcja  C  „Czy 

wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w  sprawie zamówienia 

publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym, lub wcześniejsza umowa w 

sprawie  koncesji  została  rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało 

odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą  wcześniejszą  umową?”, 

zaznaczył odpowiedź „NIE”, co jest niezgodne z rzeczywistością. Jak ustaliła powyżej Izba, 

Przystępujący był stroną umowy, która została rozwiązana przed czasem i w której zostało 

nałożone  odszkodowanie,  stanowiące  mocą  ostatecznego  porozumienia,  ostateczne 

rozliczenie wzajemnych roszczeń stron.  

Jak  wskazuje  się  w  orzecznictwie:  „(…)  błąd  to  rozbieżność  między  obiektywną 

rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości podmiotu. Może on 

polegać  na  fałszywym  wyobrażeniu  istnienia  pewnych  okoliczności  lub  cech  stanu  rzeczy, 

które  w  rzeczywistości  nie  występują,  lub  na  nieświadomości  występujących  w 

rzeczywistości  okoliczności.  Wprowadzenie  w  błąd  może  być  wywołane  zarówno 

przedstawieniem 

informacji 

obiektywnie 

nieprawdziwych 

(fałszywych), 

jak 

też 

przedstawieniem informacji obiektywnie prawdziwych, lecz wywołujących mylne wyobrażenie 

u  zamawiającego.  Błąd  ma  nastąpić  przy  przedstawianiu  informacji.  Wprowadzenie  w  błąd 

nie  obejmuje  zatem  zatajenia  wymaganych  informacji.

”  –  tak:  wyrok  Sądu  Okręgowego  w 

Warszawie  z  dnia  26 

września  2023  r.,  XXIII  Zs  12/23.  Nie  ulega  wątpliwości,  że 

Przystępujący  zaznaczając  odpowiedź  „NIE”,  na  przytoczone  powyżej  pytanie  w  JEDZ, 

wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  i  jednocześnie  zataił  informacje  o  umowie  zawartej  z 

PGE GiEK S.A. pn. „Dostosowanie IOS 7,8 w Elektrowni Dolna Odra do wymagań konkluzji 

BAT w zakresie obniżenia emisji SO2 dla PGE GiEK S.A. Oddział Zespół Elektrowni Dolna 

Odra”.  Brak  jednoznacznego  stanowiska  w  toku  postępowania  odwoławczego,  jak  również 

okoliczności  złożenia  oświadczenia  woli  w  tym  przedmiocie,  Izba  poczytała  jako  rażące 

niedbalstwo,  stanowiące  jeden  z  elementów  przesłanki  wykluczenia.  Trudno  uznać 

stanowisko  przeciwne

,  że  profesjonalny  wykonawca,  działający  w  obszarze  zamówień 

publicznych

, wypełniał JEDZ bez świadomości o zakończeniu jednego z kontraktu w sposób 

wypełniający przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp.  

W konsekwencji Izba 

uznała, że Przystępujący podlegał wykluczeniu na podstawie art. 109 

ust.  1  pkt  8  Pzp  i  biorąc  pod  uwagę  także  zarzut  nr  2,  nakazała  unieważnienie  czynności 

wyboru  oferty  Przystępującego  oraz  odrzucenie jest  oferty  jako  złożonej  przez  wykonawcę 

podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp.  

O  kosztach  postępowania  stosownie  do  wyniku  sprawy  orzeczono  na  podstawie  art.  575 

ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 

2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich 

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 

2437).  W

obec uwzględnienia odwołania co do dwóch zarzutów i oddalenia jednego z nich, 

Izba  rozdziel

iła  stosunkowo  wpis  oraz  koszty,  o  których  mowa  w  §  5  pkt  2  ww. 

rozporządzenia  zgodnie  z  wnioskiem  i przedłożonymi  rachunkami.  Izba  pominęła  fakturę 

proforma  z  tytułu  noclegu,  uznając,  że  stanowi  to  wydatek  pełnomocnika,  który  wraz  z 

wynagrodzeniem nie może przekroczyć kwoty 3.600 zł (§ 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia). 

Izba  zatem  zaliczyła  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  wpisu  od 

odwołania,  kwoty  po  3.600  zł  tytułem  wynagrodzenia  i  wydatków  pełnomocnika  oraz  w 

przypadku Zamawiającego kwotę 1,086,49 zł tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

Przewodnicząca: 

…………..