Sygn. akt: KIO 379/24; KIO 398/24; KIO 405/24
WYROK
Warszawa, dnia 28 lutego 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Michał Pawłowski
Katarzyna Poprawa
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2024 r.
odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 5 lutego 2024 r. przez wykonawc
ę TPF sp. z o.o. w Warszawie (sygn. akt KIO
B.
w dniu 5 lutego 2024 r. przez wykonawcę MGGP S.A. w Tarnowie (sygn. akt KIO
C. w dniu 5 lutego 2024 r. przez wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Ayesa Polska sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej oraz INKO Consulting sp. z
o.o. w Krakowie (sygn. akt KIO 405/24)
w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie,
Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski we Wrocławiu
przy udziale:
uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 379/24:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ayesa
Polska sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej oraz INKO Consulting sp. z o.o. w Krakowie
B.
wykonawcy MGGP S.A. w Tarnowie
uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt 398/24:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ayesa
Polska sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej oraz INKO Consulting sp. z o.o. w Krakowie
B.
wykonawcy TPF sp. z o.o. w Warszawie
uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt 405/24:
A.
wykonawcy TPF sp. z o.o. w Warszawie
B.
wykonawcy MGGP S.A. w Tarnowie
orzeka:
KIO 379/24
uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutów nr 2-4 odwołania i nakazuje
zamawiającemu
unieważnienie
czynności
unieważnienia
postępowania,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz wezwanie
o
dwołującego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień Publicznych
do uszczegółowienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny o zakres związany
z wydłużeniem kontraktu,
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie,
Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski we Wrocławiu i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TPF
sp. z o.o. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr
(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez
wykonawcę TPF sp. z o.o. w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, Centrum
Realizacji Inwestycji Region Śląski we Wrocławiu na rzecz wykonawcy TPF
sp. z o.o. w Warszawie
kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy
sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,
KIO 398/24
oddala odwołanie,
kosztami postępowania obciąża wykonawcę MGGP S.A. w Tarnowie i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
MGGP S.A. w Tarnowie
tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.617 zł 00 gr
(słownie: trzech tysięcy sześciuset siedemnastu złotych zero groszy) poniesioną
przez
zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej
od udzielonego pełnomocnictwa,
zasądza od wykonawcy MGGP S.A. w Tarnowie na rzecz PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. w
Warszawie, Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski
we Wrocławiu kwotę 3.617 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset
siedemnastu złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty
skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa,
KIO 405/24
oddala odwołanie,
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Ayesa Polska sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej oraz INKO Consulting sp. z
o.o. w Krakowie i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ayesa Polska sp. z o.o. w
Rudzie Śląskiej oraz INKO Consulting sp. z o.o. w Krakowie tytułem wpisu od
odwołania, kwotę 3.617 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset siedemnastu
złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika i opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa,
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Ayesa Polska sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej oraz INKO Consulting sp. z o.o. w
Krakowie na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, Centrum
Realizacji Inwestycji Region Śląski we Wrocławiu kwotę 3.617 zł 00 gr
(słownie: trzech tysięcy sześciuset siedemnastu złotych zero groszy), stanowiącą
koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika i opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący: ………………….…
…………………….
…………………….
Sygn. akt: KIO 379/24; KIO 398/24; KIO 405/24
U z a s a d n i e n i e
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, Centrum Realizacji Inwestycji Region
Śląski we Wrocławiu, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych
, zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „Pełnienie
nadzoru nad realizacją robót budowlanych oraz nad wykonaniem projektu wykonawczego i
realizacją robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym,
urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych, systemu dynamicznej informacji podróżnych
na odcinku Katowice Szopienice Południowe – Katowice – Katowice Piotrowice w ramach
projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska,
etap I: linia E 65 na odcinku Będzin - Katowice Szopienice Płd. – Katowice – Katowice
Piotrowice
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 1 lipca 2022 r., nr 2022/S 125-356936.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 5 lutego
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołania:
a) wykonawca TPF sp. z o.o. w Warszawie, zwany
dalej „odwołującym TPF” lub
„odwołującym I”,
b)
wykonawca MGGP S.A. w Tarnowie, zwany dalej „odwołującym MGGP” lub
„odwołującym II”,
c)
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Ayesa Polska sp. z o.o. w
Rudzie Śląskiej oraz INKO Consulting sp. z o.o. w Krakowie, zwani dalej „odwołującym
Ayesa
” lub „odwołującym III”.
Zarządzeniem Prezesa Izby odwołania zostały oznaczone odpowiednio sygn. akt KIO
379/24, sygn. akt KIO 398/24 i sygn. akt KIO 405/24
oraz zostały połączone do wspólnego
rozpoznania.
KIO 379/24
Odwołujący I zarzucił zamawiającemu naruszenie:
art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 Pzp w związku z art. 16 pkt 2 Pzp przez
dokonanie czynności odrzucenia jego oferty, pomimo iż jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu z zamówienia, zaś złożył on
odpowiednie wyjaśnienia, które potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a
które to odrzucenie nastąpiło na skutek badania ofert złożonych w postępowaniu z
naruszeniem zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości (zarzut nr 1),
art. 253 ust. 1 Pzp w związku z art. 16 Pzp i art. 18 ust. 1 Pzp przez sporządzenie
Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej nie zawierającej pełnego i wyczerpującego
uzasadnienia faktycznego oceny wyjaśnień w zakresie ceny (zarzut nr 2 - zarzut
ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu 1),
art. 223 ust. 1 w związku z art. 224 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania go do
uszczegółowienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny o zakres związany z
wydłużeniem kontraktu (zarzut nr 3 - zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia
zarzutu 1),
art. 255 pkt 2 Pzp przez unieważnienie postępowania, pomimo iż jego oferta nie podlega
odrzuceniu.
Odwołujący I wniósł o nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty;
wezwania go do złożenia wyjaśnień ceny w zakresie okresu wydłużonego;
4) ponownej oceny jego oferty.
W uza
sadnieniu odwołania odwołujący I wskazał, że 29.08.2022 r. nastąpiło otwarcie
ofert w ramach przedmiotowego postępowania. Do upływu terminu otwarcia ofert wpłynęło 6
ofert:
Nazwa wykonawcy
cena netto
cena brutto
% budżetu
zamawiająceg
o
% średniej
wszystkich
ofert
Konsorcjum firm:
Ayesa polska Sp. z
o.o., Inko Consulting
Sp. z o.o.
Safege S.A.S.
ECM Group Polska
S.A.
TPF Sp. z o.o.
Konsorcjum firm:
BBF Sp. z o.o.,
Ekocentrum Sp. z
o.o.
MGGP S.A
Średnia cena ofert
BUDŻET
ZAMAWIAJĄCEGO
Odwołujący I podniósł, że 8 września 2022 r. Zamawiający wystosował do niego
wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
. Treść wezwania obejmowała wezwania do
złożenia wyjaśnień w zakresie art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp i nie obejmowała wezwania do
złożenia wyjaśnień w zakresie okresu wydłużonego. Odwołujący I wskazał, że w dniu 21
września 2022 r., udzielił wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w zakresie wynikającym z
wezwania
, zaś w dniu 23 stycznia 2023 r. został zaproszony do udziału w aukcji, która
odbyła się 26 stycznia 2023 r. W ramach aukcji nie zmienił swojej ceny ofertowej i nie
dokonywał postąpienia.
Odwołujący I wskazał, że w dniu 30 stycznia 2023 roku w „bliźniaczym” postępowaniu
(według terminologii Zamawiającego z pisma o unieważnieniu postępowania) na sąsiedni
odcinek przedmiotowej linii kolejowej tj. „Pełnienie nadzoru nad „Realizacją robót
budowlanych oraz wykonaniem projektu wykonawczego i realizacją robót budowlanych na
zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci
telekomunikacyjnych, systemu dynamicznej informacji podróżnych na odcinku Będzin –
Katowice Szopienice Południowe” w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach
pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, etap I: linia E 65 na odcinku Będzin –
Katowice Szopienice Płd. – Katowice – Katowice Piotrowice” nr postępowania:
9090/IREZA4/00855/00668/22/P (dalej „Postępowanie Będzin-Katowice”) wniósł on
odwołanie (sygn. KIO 259/23), w którym podniósł między innymi zarzut:
a.
niezgodnej z przepisami Ustawy zaniechania odrzucenia oferty Safege, pomimo iż oferta
ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Safege nie złożył
w terminie odpowiednich wyjaśnień, zaś złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Odwołujący I podniósł, że przedmiotowy zarzut został uwzględniony przez
Zamawiającego. Safege wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia - w związku z czym zarzut był
rozpoznawany. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła zarzut. Następnie Safege wniósł
skargę na wyrok KIO 259/23 –Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z dnia 04 lipca 2023r.,
sygn. XXIII Zs 33/23 uznał za zasadne odrzucenie oferty Safege i skargę w tym zakresie
oddalił.
Kolejno odwołujący I wskazał, że w Postępowaniu Będzin – Katowice Zamawiający (ten
sam Wrocławski oddział PKP PLK S.A) wystosował w dniu 16.02.2023r. do niego wezwanie
do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w aspekcie elementów poruszanych w
odwołaniu. Wątpliwości Zamawiającego miały wynikać z wyroku KIO 259/23 i dotyczyły:
„Wobec powyższego Zamawiający wzywa do udzielenia wyjaśnień w poniższym zakresie:
W jaki sposób Wykonawca, w ramach zaoferowanej całkowitej ceny ofertowej, zamierza
sfinansować realizację przedmiotowego zamówienia w okresie wydłużonym oraz w okresie
wykraczającym poza okres wydłużony”
Odwołujący I wskazał, że w dniu 27 lutego 2023 udzielił odpowiedzi na powyższe
wezwanie i złożył wyjaśnienia w zakresie ceny. W dniu 29 czerwca 2023r jego oferta została
w Post
ępowaniu Będzin – Katowice uznana za najkorzystniejszą i w dniu 11 października
2023 została zawarta umowa.
Odwołujący I argumentował, że tymczasem w niniejszym postępowaniu Zamawiający
zgodnie z zapisami Protokołu nr 3 komisji przetargowej w dniu 14 września 2023 roku
stwierdził, iż w świetle wyroku KIO 259/23 TPF Sp. z o.o „nie wykazał prawidłowości
wyliczenia kosztów dotyczących wynagrodzenia personelu stałego przez wymagany okres
realizacji zamówienia i należy uznać, że wyjaśnienia ww. Wykonawców w zakresie
wynagrodzenia personelu stałego nie są prawidłowo skalkulowane”.
Kolejno odwołujący I wskazał, że w dniu 25 stycznia 2024r. Zamawiający unieważnił
przedmiotowe postępowanie i odrzucił jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 w
związku z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp uzasadniając „Z przedstawionych przez Wykonawcę
wyjaśnień wraz z dowodami nie sposób wywieść, aby obalono domniemanie zaoferowanie
ceny rażąco niskiej w zakresie prawidłowości kalkulacji wynagrodzenia zespołu stałego w
okresie wydłużonym i okresie wykraczającym poza okres wydłużony (12 miesięcy + 3
miesiące).
Z dokonanej przez Zamawiającego analizy wynika, że przy uwzględnieniu kosztów
utrzymania personelu stałego przez cały okres realizacji kontraktu zaoferowana cena nie
pokrywa kosztów dla zespołu zmiennego i kosztów dodatkowych w okresie 15-tu miesięcy
po okresie podstawowym
”.
W uzasadnieniu zarzutów nr 1 i nr 2 odwołujący I podniósł, że wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej i Sądu Okręgowego w Warszawie, które powołuje się Zamawiający, a które
według Zamawiającego stały się podstawą odrzucenia oferty TPF, to wyroki zapadłe w
wyniku odwołania TPF złożonego w Postępowaniu Będzin Katowice – postępowaniu
prowadzonym przez ten sam oddział Zamawiającego, dla sąsiedniego odcinka
przedmiotowej linii.
Odwołujący I podniósł, że w odwołaniu wskazał, w jaki sposób należy kalkulować
oferty w zakresie okresu wydłużonego i wykraczającego poza wydłużony. Najpierw KIO, a
następnie Sąd Okręgowy uznały za prawidłową zarówno sam sposób wyliczenia kosztów
okresu wydłużonego jak i argumentację TPF w tym zakresie.
Zdaniem odwołującego I stan faktyczny istniejący w stosunku do oferty Safege w
Postępowaniu Będzin Katowice nie zachodzi wobec jego oferty w niniejszym postępowaniu.
Odwołujący I wskazał, że w Postępowaniu Będzin Katowice Zamawiający po wyroku
KIO 259/23 wystosował do wykonawców wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie kwestii
objętych wyrokiem KIO 259/23. Odwołujący I wskazał, że w ramach niniejszego
postępowania Zamawiający wystosował takie dodatkowe wezwanie tylko do wykonawcy
MGGP i wykonawcy ECM
– przy czym ECM pytał dwukrotnie, przed aukcją i po
przeprowadzeniu aukcji. W stosunku do pozostałych wykonawców Zamawiający nie wystąpił
o dodatkowe wyjaśnienia i dokonał samodzielnej analizy. Przy czym w przypadku jego oferty
analiza została wykonana wadliwe.
Odwołujący I podniósł, że Zamawiający podał następujące uzasadnienie odrzucenia
jego
oferty: „Z przedstawionych przez Wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami nie sposób
wywieść, aby obalono domniemanie zaoferowanie ceny rażąco niskiej w zakresie
prawidłowości kalkulacji wynagrodzenia zespołu stałego w okresie wydłużonym i okresie
wykraczającym poza okres wydłużony (12 miesięcy + 3 miesiące).
Z dokonanej przez Zamawiającego analizy wynika, że przy uwzględnieniu kosztów
utrzymania personelu stałego przez cały okres realizacji kontraktu zaoferowana cena nie
pokrywa kosztów dla zespołu zmiennego i kosztów dodatkowych w okresie 15-tu miesięcy
po okresie podstawowym
”.
Odwołujący I podniósł, że Zamawiający w ogóle nie wzywał go o złożenie wyjaśnień
w zakresie, w jakim następnie uznał wyjaśnienia za niewystarczające. A zatem taka
podstawa faktyczna odrzucenia oferty nie koresponduje z zachowaniem Zamawiającego.
Skoro Zamawiający nie wskazał, że wymaga przedstawienia szczegółowych wyjaśnień co do
okresu wydłużonego – to nie może następnie uznawać, że jest to brak wyjaśnień.
Odwołujący I wskazał także, że to treść zapytania wystosowanego przez
Zamawiającego w zakresie złożenia wyjaśnień dotyczących tego, czy zaoferowana cena jest
ceną rażąco niską, determinuje zakres udzielonej przez wykonawcę odpowiedzi.
Odwołujący I podniósł, że Zamawiający zobowiązany jest do analizy treści jego
wyjaśnień wyłącznie w zgodzie z treścią wezwania. Jeżeli więc Zamawiający nie
sprecyzował konkretnych oczekiwań – tj. nie wskazał, że należy przedstawić szczegółowe
wyjaśnienia w zakresie okresu wydłużonego - to obecne odrzucenie jego oferty ;na
podstawie tego, że nie przedstawił on swoich wyjaśnień w jakimś zakresie, co do którego
oczekiwania nie zostały nigdy przez Zamawiającego przedstawione, pozbawione jest
jakiejkolwiek logiki oraz stanowi rażące naruszenie prawa.
Zdaniem odwołującego I Zamawiający nie może wyciągać negatywnych
konsekwencji wobec ni
ego w sytuacji, gdy zaniechał wyjaśnienia składników ceny w jakiś
konkretny określony sposób, w sytuacji gdy on treścią wezwania Zamawiającego nie był do
tego zobowiązany. Według odwołującego I nie musi w szczegółach wyjaśniać każdej pozycji
kosztowej, jeśli nie został do tego zobowiązany treścią wezwania. Zdaniem odwołującego I z
taką sytuacją mamy do czynienia w stanie faktycznym niniejszego postępowania.
Po drugie
odwołujący I podniósł, że Zamawiający nie przedstawił owej „analizy”, jakiej
dokonał i z której ma wynikać, że cena oferty nie pokrywa kosztów okresu wydłużonego. A
zatem nie przedstawił uzasadnienia faktycznego dla odrzucenia oferty w tym zakresie. Już
sam ten brak wskazuje, że odwołanie jest zasadne.
Niemniej jednak o
dwołujący I przedstawił poniżej, w jaki sposób oszacował cenę
oferty w zakresie okresu wydłużonego.
Odwołujący I podniósł, że swe wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny oparł na
przyjętej przez Zamawiającego formie „Załącznika 1B” będącą kalkulacją oferty dla okresu
podstawowego, a więc w tym przypadku 48 miesięcy. Zdaniem odwołującego I aby
zaprezentować sposób realizacji zamówienia w okresie wydłużonym oraz wykraczającym
poza wydłużony należało odnieść się nie tylko do wskazanego okresu, ale do całości
kalkulacji ceny ofertowej. Wynika to bezpośrednio ze sposobu przygotowywania formularzy
cenowych opartych na kalkulacji załącznika 1B stanowiącego podstawę wyliczenia zakresu
podstawowego, a następnie według przyjętych i narzuconych wzorów kalkulację okresu
wydłużonego i wykraczającego poza wydłużony. Wkroczenie realizacji usługi w okres
wydłużony oraz wykraczający poza wydłużony powoduje zwiększenie kosztów realizacji
usługi (poprzez dłuższe zaangażowanie personelu), przy jednoczesnej zmianie rozkładu
wynagrodzenia w części zmiennej rozłożonej na dłuższy okres czasu.
Odwołujący I argumentował, że aby wypełnić wymagania SWZ w zakresie okresu
wydłużonego, kwotę przeznaczoną na ten element umieścił w pozycji „Ryzyko” narzuconego
formularza 1B. Wynika to bezpośrednio z treści wyjaśnień i załączonego do niej zał. 1
stanowiącego harmonogram realizacji projektu. Na stronie 2 wyjaśnień sprecyzował
„Wykonawca na przedmiotowej inwestycji osiąga rentowność na poziomie około 10 % w skali
projektu. W ramach ryzyka i przedłużenia kontraktu zgodnie z zapisami SWZ „deponuje
kwotę” 13,5 %. 6,4 % stanowi zabezpieczenie działalności ogólnej Wykonawcy.”
W harmonogramie załączonym do wyjaśnień znajduje się natomiast pozycja „Ryzyka”
z wyszczególnienie informacji, iż jest to kwota przeznaczona na wydłużenie.
Wobec powyższego odwołujący I wywodził, że wycena dla okresu podstawowego
składającego się na 48 miesięcy wynosi 17 600 000 PLN netto, w tym znajduje się kwotą
przeznaczona na wydłużenie kontraktu o 15 miesięcy w kwocie 2 620 682,48 PLN netto oraz
zysk wykonawcy w kwocie 1 999 217,41 PLN netto skalkulowany dla całości realizacji
inwestycji. Odwołujący I podniósł, że w załączniku nr 1 rozpisał bardzo szczegółowo
wszystkie koszty jakie będą ponoszone w okresie podstawowym. Miesięczny koszt w okresie
podstawowym z uwzględnieniem rezerwy na okres wydłużony i zysku założonego dla całości
inwestycji wynosi 369 199,95 PLN netto. Bez dodawania do kosztów zysku i rezerwy,
miesięczny koszt realizacji inwestycji wynosi: 275 114,38 PLN netto. (369 199,95 PLN netto
– 41 671,92 PLN netto – 52 413, 65 PLN netto)
Odwołujący I podniósł, że zgodnie z zapisami OPZ, pkt. 3.1 ppkt. 6) OPZ eksperci
będący personelem stały “będą dostępne do dyspozycji Zamawiającego w wymiarze co
najmniej pełnego etatu czasu pracy na warunkach opisanych w § 9 ust. 9 WU”.
Przedmiotowy zapis nie tyczy się w zakresie personelu zmiennego, jednakże na potrzeby
kalkulacji, przyjęto że również jego zaangażowanie będzie niezmienne przez cały okres
realizacji usługi.
Zdaniem odwołującego I dokonując uproszczonej kalkulacji z uwzględnieniem kwoty
przyjętej na ryzyka oraz zysk jaki wykonawca przyjął dla całości realizacji zamówienia,
koszty realizacji usługi wyglądają następująco:
jednostka
Ilość
Koszt
jednostkowy
łącznie
Koszt dla okresu
podstawowego
miesiąc
Koszt dla okresu
wydłużonego
miesiąc
Zysk
przyjęty ryczałt
Suma (koszty +
zysk)
Odwołujący I podniósł, że uwzględniając wydłużenie realizacji kontraktu, z
zachowaniem takiego samego zaangażowania personelu jak na etapie podstawowym,
łączny koszt realizacji inwestycji z uwzględnieniem przyjętego zysku wynosi 19 331 423,35
PLN netto.
Argumentował, że jego cena ofertowa w przedmiotowym postępowaniu wynosi 19
465 600,00 PLN netto. (na która składa się 17 600 000 PLN netto okres podstawowy
(określony w załączniki 1B) plus wyliczony zgodnie z wzorem zamawiającego okres
wydłużony w wysokości 1 665 600,00 PLN netto ) A więc nawet po zakończeniu realizacji
usługi w maksymalnym okresie, uwzględniając przyjęty zysk posiada on jeszcze 134 176,65
PLN netto rezerwy.
Zdaniem odwołującego I, przedmiotowa kalkulacja jasno świadczy, iż cena ofertowa
została sporządzona z uwzględnieniem wszystkich zapisów SWZ, jak również wymaganego
zaangażowania personelu łącznie z okresem wydłużenia kontraktu.
Odwołujący I podniósł, że aby zobrazować całość kalkulacji usługi, w załączeniu
odwołujący przekazuje dokładnie taki sam załącznik jaki został przekazany wraz z
wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny, wydłużony o 15 miesięcy bez zmiany ponoszonych w
toku realizacji inwestycji kosztów.
Zdaniem odwołującego I z przedmiotowej kalkulacji w sposób jednoznaczny wynika,
że pozycja „Ryzyko w tym ryzyko wydłużenia projektu – ekwiwalent” zamieszczona w
kosztorysie stanowiącym załącznik nr 1 do wyjaśnień RNC obejmuje wszystkie koszty
realizacji zamówienia w okresie wydłużonym.
Według odwołującego I analiza tej pozycji wskazuje, że ujął on w przedmiotowej pozycji
koszty dla całego okresu realizacji kontraktu, a więc 48 miesięcy okresu podstawowego oraz
15 miesięcy okresu wydłużonego, przy czym są to koszty pełne - nie dokonano zmniejszenia
miesięcznego kosztu świadczenia usługi. Tymczasem w sprawie KIO 259/23 wykonawca
Safege nie ujął pełnych kosztów w rezerwie i właśnie to było podstawa odrzucenia oferty
zarówno przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i przez Sąd Okręgowy.
Zdaniem o
dwołującego I, ujął on wszelkie koszty osobowe, na cały okres realizacji usługi
(w tym okres wydłużony) w niezmiennym wymiarze. Doliczył do okresu wydłużenia koszty
okołokontraktowe, nie zmieniając ich przyjętego zaangażowania, tj. koszty związane z
utrzymaniem biura, zapewnienia laboratorium, środki transportu dla zespołu Inżyniera.
Odwołujący zabezpieczył również wystąpienie ryzyk losowych nie sprecyzowanych w SWZ,
oraz zapewnia zysk w wysokości 2 mln netto.
Wobec powyższego twierdzenie Zamawiającego „Z dokonanej przez Zamawiającego
analizy wynika, że przy uwzględnieniu kosztów utrzymania personelu stałego przez cały
okres realizacji kontraktu zaoferowana cena nie pokrywa kosztów dla zespołu zmiennego i
kosztów dodatkowych w okresie 15-tu miesięcy po okresie podstawowym” nie znajduje
potwierdzenia w stanie faktycznym. Co ważne – Zamawiający nie przedstawił żadnych
wyliczeń w tym zakresie, ograniczył się do gołosłownego i ogólnikowego stwierdzenia.
W uzasadnieniu zarzutu nr 3 odwołania odwołujący I podniósł, że Zamawiający
wezwał o dodatkowe wyjaśnienia dwóch wykonawców: ECM i MGGP. Tym samym jest
zupełnie niezrozumiałe, dlaczego Zamawiający nie wezwał go o takie dodatkowe
wyjaśnienia. Według odwołującego I wezwanie takie jest dopuszczalne, gdyż pierwsze
wezwanie Zamawiającego nie obejmowało w ogóle pytań o okres wydłużony i sposób jego
kalkulacji. Treść wezwania obejmowała wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie art. 224
ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp
– w tym zakresie wyjaśnienia zostały złożone, zaś Zamawiający nie miał
zastrzeżeń co ich treści.
W uzasadnieniu zarzut 4
odwołujący I podniósł, że wobec faktu, że jego oferta nie
powinna zostać odrzucona – także unieważnienie postępowania jest niezasadne.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 379/24, w której
wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 379/24 po stronie
zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca MGGP S.A. w Tarnowie. Złożył pismo
procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i trakcie rozprawy przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 379/24 po stronie
zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Ayesa Polska sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej oraz INKO Consulting sp. z o.o. w
Krakowie.
Złożyli pismo procesowe, w którym wnieśli o oddalenie odwołania. W piśmie i
trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
KIO 398/24
Odwołujący II zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp przez jego zastosowanie i nieuprawnione
odrzucenie jego
oferty pomimo, że spełnia on wszystkie warunki udziału w postępowaniu
w tym
warunek określony w pkt. 8.6.1 a) oraz j) IDW, co wykazał w trakcie Postępowania,
art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, przez podjęcie decyzji o unieważnieniu Postępowania,
pomimo
że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, jego oferta nie powinna ulec
odrzuceniu, a więc w Postępowaniu pozostaje jedna ważna oferta, stąd brak jest
przesłanek do unieważnienia Postępowania,
3) art. 16 ustawy Pzp -
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
oraz
przeprowadzenie postępowania w sposób przejrzysty i proporcjonalny, przez
naruszenie wskazanych
w niniejszym odwołaniu przepisów ustawy Pzp,
art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie dokonania prawidłowej oceny oraz wyboru
najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu tj. jego oferty.
Odwołujący II wniósł o nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności z dnia 25 stycznia 2024 r. polegającej odrzuceniu oferty
złożonej przez niego i unieważnieniu Postępowania,
2) dokonania ponownej oceny i badania ofert,
3) wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia 226 ust. 1 pkt 2 lit. b), art. 239 ust. 1, art. 16, art. 17
ust. 1 ustawy Pzp
odwołujący II wskazał, że Zamawiający uznał, że Odwołujący nie wykazał
spełniania warunku zdolności technicznej i zawodowej określonego w pkt. 8.6.1 a) IDW (W
zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4 IDW wymagane jest wykazanie przez
Wykonawcę wykonania, w okresie ostatnich 7 (siedmiu) lat przed upływem terminu składania
ofert, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), co najmniej 2
usług polegających na zarządzaniu inwestycją i sprawowaniu nadzoru nad realizacją robót
budowlanych, z wyłączeniem nadzoru w okresie gwarancji, w zakresie budowy lub
przebudowy: a) linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej lub elektryfikowanej w zakresie
nawierzchni torowej, gdzie suma długości budowanych lub przebudowywanych torów
szlakowych i torów głównych zasadniczych wynosiła łącznie co najmniej 15 km, przy czym
co najmniej
5 km robót wykonane było przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich (….))
oraz pkt. 8.6.1 j) IDW (8.6.1
W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4. IDW
wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę wykonania, w okresie ostatnich 7 (siedmiu) lat
przed upływem terminu składania ofert, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– w tym okresie), co najmniej 2 usług polegających na zarządzaniu inwestycją i sprawowaniu
nadzoru nad realizacja robót budowlanych, z wyłączeniem nadzoru w okresie gwarancji, w
zakresie budowy lub przebudowy: (…) j) nadzorowanie wykonania jednej lub kilku
dokumentacji
projektowych robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie
infrastruktury kolejowej.
Przedmiotem projektowania winna być branża srk w zakresie min. 1
stacji z 30 rozjazdami, branża telekomunikacyjna, centralny system informacji dynamicznej
podróżnych w zakresie min. stacja z dwoma peronami lub przystanku osobowego z dwoma
peronami, system monitoringu wizyjnego.)
Odwołujący II wskazał, że w dniu 26.10.2023 r., odpowiadając na wezwanie
Zamawiającego, złożył on wymagane w Postępowaniu dokumenty podmiotowe, w tym
dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający
powziął wątpliwości czy inwestycje, nad którymi sprawował on nadzór, przedstawione w
załączniku nr 6 Wykaz zamówień wykonanych przez Wykonawcę, potwierdzają spełnianie
warunków udziału w Postępowaniu określonych w pkt. 8.6.1. a), b), f), h), j) – w zakresie
systemu
dynamicznej informacji pasażerskiej. W dniu 29.11.2023 r. Zamawiający skierował
do niego
wezwanie do uzupełnienia doświadczenia w ww. zakresie zgodnie z warunkami
określonymi w pkt. 8.6.1 IDW.
Odwołujący II wskazał, że w dniu 6.12.2023 r. (pismo L.Dz. W/OIIŚ/7/12/2023/SR/22063)
odpowiedział na powyższe wezwanie Zamawiającego, odpowiednio składając wyjaśnienia i
uzupełniając doświadczenie. W oparciu o przedmiotowe wyjaśnienia Zamawiający
potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu z pkt. 8.6.1. b), f), h) IDW, uznając
jednak błędnie, że dalej nie wykazał on doświadczenia potwierdzającego wymagania
określone w pkt. 8.6.1. a) i j). Odwołujący II wskazał, że dalsza część odwołania odnosi się
do tych dwóch elementów składających się na wymaganie w zakresie warunku zdolności
technicznej i zawodowej.
Odwołujący II podniósł, że w zakresie warunku z pkt. 8.6.1 a) oraz j) IDW powołał się na
doświadczenie nabyte podczas realizacji usługi pn.: Pełnienie nadzorów inwestorskich nad
realizacją inwestycji na odcinku Kraków Płaszów – Podbory Skawińskie w ramach zadania
pn.: „Prace na linii kolejowej nr 94 na odcinku Kraków Płaszów – Skawina – Oświęcim (dalej
Usługa) dla PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
Odwołujący II wskazał, że w odniesieniu do warunku z pkt. 8.6.1 a) Zamawiający
zakwestionował podaną przez Wykonawcę sumę długości przebudowywanych lub
budowanych torów szlakowych i torów głównych zasadniczych, objętych nadzorem w
ramach Usługi, stwierdzając że wynosiła ona około 13 km zamiast wymaganych 15 km.
Odwołujący II podniósł, że w wezwanie wykazał on jednoznacznie, że całkowita suma torów,
które były objęte przedmiotową inwestycją wynosiła 41,178 km, przy czym istotną część
torów przebudowywano nie w oparciu o pierwotny kontrakt na realizację inwestycji (suma
torów: 13,214 km), ale późniejsze, następcze polecenia zmian (suma torów: 27,964 km).
Pomimo, że przekazane informacje wynikają z dokumentów kontraktowych PKP PLK S.A.,
Zamawiający podtrzymał negatywną ocenę spełniania przez niego warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt. 8.6.1 a) IDW, co było jedną z dwóch przesłanek
odrzucenia jego oferty.
Odwołujący II podniósł, że nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego. Zgodnie z
treścią warunku opisanego w pkt 8.6.1 a) IDW Zamawiający wymagał, aby Wykonawca
legitymował się pozyskanym w okresie siedmiu lat przed upływem terminu składania ofert,
doświadczeniem w wykonaniu co najmniej 2 usług polegających na nadzorowaniu i
sprawowaniu nadzoru nad realizacją robót budowlanych, z wyłączeniem nadzoru w okresie
gwarancji w zakresie budowy lub przebudowy: linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej
lub
elektryfikowanej w zakresie nawierzchni torowej, gdzie suma długości budowalnych lub
przebudowywanych
torów szlakowych i torów głównych zasadniczych wynosiła łącznie co
najmniej 15 km, przy czym co najmniej
5 km robót wykonane było przy prowadzonym ruchu
po torach sąsiednich. Odwołujący II podniósł, że na potwierdzenie spełniania
przedmiotowego warunku Odwołujący wskazał nadzór nad inwestycją obejmującą
przebudowę istniejących torów, stąd dalsza argumentacja odnosi się wyłącznie do prac
mających charakter przebudowy.
Odwołujący II argumentował, że zgodnie z prawem budowlanym przez przebudowę
należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana
parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem
charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość,
długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany
charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa
drogowego. W przypadku
inwestycji wskazanej na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu zmiana sposobu połączenia szyn (poprzez wymianę wstawek szyn
oraz likwidację styków) z klasycznej na bezstykową przy zachowaniu tych samych
parametrów toru zgodnie ze standardami technicznymi zwiększyła parametry techniczne
nawierzchni torowej w związku z czym wg odwołującego II nie podlega wątpliwości, że prace
objęte poleceniami zmian dotyczyły przebudowy.
Odwołujący II podniósł, że zgodnie z brzmieniem warunku, suma długości torów
szlakowych/torów głównych zasadniczych objętych przebudową winna wynosić co najmniej
15 km. W ramach inwestycji objętej nadzorem, zrealizowano przebudowę odcinka ponad 13
km oraz w drodze poszczególnych poleceń zmiany, Zamawiający zlecał przebudowę
kolejnych odcinków torów linii nr 94 o łącznej długości ponad 40 km. Polecenia obejmowały
kilometraż wskazany w danym poleceniu (np.: od km 3-700 do km 14-367 – Polecenie
zmiany nr 7), z tym że w części prace polegały na likwidacji złączy klejono- sprężonych.
Roboty
– likwidacja złączy – dotyczyły w oczywisty sposób miejsc występowania owych
złączy na odcinkach objętych przebudową zgodnie z Poleceniami zmiany.
Odwołujący II podniósł, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty (pismo z dnia 25.01.2023 r.
nr IREZA4.292.13.2022.a.70) Zamawiający wskazał: Dodatkowo w ramach wyjaśnień
Wykonawca przedstawił, iż w trakcie realizacji zadania zwiększył się zakres robót torowych
polegający na wymianie styków klejono – sprężonych na linii kolejowej nr 94. W trakcie
weryfikacji ustalono, iż w zwiększonym zakresie robót torowych były wymieniane jedynie
wstawki szynowe o dł. ok. 15 m (1 szt.) na szlaku Kraków Bonarka – Skawina i na szlaku
Skawina
– Podbory Skawińskie.
Zdaniem odwołującego II, z powyższego wynika, iż Zamawiający omyłkowo odniósł się
tylko do wskazanego zakresu prac budowlanych
zamiast do wskazanej długości torowisk
objętych przebudową. Według odwołującego II przedmiotem kryterium nie jest bowiem
ocena
w jakim zakresie torowisko zostało przebudowane lecz długość torowiska objętego
przebudową (przekazanego wykonawcy celem wykonania prac nadzorowanych) a ta została
wskazana w sposób wiążący w łącznej ilości ponad 40 km. To odcinki o takiej łącznej
długości zostały objęte przebudową i były objęte pracami wykonawcy i były nadzorowane
przez ni
ego, a nie jedynie wskazywane przez Zamawiającego odcinki 15 metrowe, które nota
bene po zsumowaniu i tak dają ponad 2 km co wraz z bezspornymi 13 km trasy przekracza
wymóg 15 km. Na marginesie, celem i skutkiem przebudowy była modernizacja całej
remontowanej trasy poprzez zamianę jej parametrów technicznych a nie jedynie odcinków
punktowych.
Odwołujący II nie zgadzał się z przedstawioną przez Zamawiającego interpretacją treści
warunku pkt. 8.6.1 IDW.
Według odwołującego interpretacja taka nie znajduje uzasadnienia
w literalnym brzmieniu zapisu warunku i w rzeczywistości stanowi nieuprawnioną
modyfikację warunku polegającą na dodaniu na etapie oceny ofert dodatkowych
zasad/wytycznych co do obliczania sumy torów, w sytuacji gdy doświadczenie wykonawcy
zostało nabyte w ramach nadzoru nad przebudową torów. Modyfikacja taka – dokonywana
po otwarciu ofert
– jest niedopuszczalna w świetle przepisów ustawy Pzp i stanowi
naruszenie art. 137 ust. 1 tej ustawy.
Choć odwołujący II nie zgadzał się z podejściem Zamawiającego, to dla usunięcia
wszelkich wątpliwości wskazał, że nawet z jego uwzględnieniem spełnia warunek udziału w
postępowaniu. Przykładowo: zgodnie tylko z poleceniem zmiany nr 7 zwiększeniu zakresu
robót torowych polegających na likwidacji złączy klejonosprężonych poprzez zabudowę
wstawek z szyn 60E1 podlegał szlak o łącznej długości 10,667 km (od km 3+700 do km
14+367). Na ww. odcinku zabudowanych zostało łącznie 39 wstawek, a więc przebudowane
zostały tory szlakowe o łącznej długości 21,334 km (tor nr 1 i tor nr 2, każdy o długości
10,667 km). Nawet więc uznając interpretację Zamawiającego, zgodnie z którą zaliczyć do
doświadczenia można jedynie fragmenty faktycznie przebudowane, to łączna długość
zabudowanych wstawek samym tylko poleceniem zmiany nr 7 wynosiła prawie 0,5 km
(dokładnie 493,5m).
Odwołujący II przedstawiał tabelę z wyszczególnieniem części dodatkowych prac
objętych przedmiotem zamówienia, które w jego potwierdzają legitymowanie się przez niego
wymaganym doświadczeniem.
Polecenie
zmiany
Zakres
Odcinek
długość
przebudowanych
torów
długość
zabudowanych
elementów
Polecenie zmiany
nr 3
Branża torowa –
wymiana wstawek
szyn
między
rozjazdami 1-2 i 3-
4 oraz likwidacja
P.odg.
Kraków
Opatkowice
km
– 9,550 –
Szlak
Kraków
Bonarka Skawina
0,480 km
km
wstawek
o
długościach od
15- 20,5m)
istniejących
styków
izolowanych
klejono-
sprężonych
w
rozjazdach 1, 2, 3,
na
p.
odg.
Kraków
Opatkowice
Polecenie zmiany
nr 6
Zwiększenie
zakresu
robót
torowych
w
obrębie
stacji
Kraków Bonarka:
a) tor nr 1 linii nr
b) tor nr 1 linii nr
c) tor nr 1 linii nr
d) tor nr 2 linii nr
a) od km 1,862 do
b) od km 1,862 do
1,925 (wg km linii
nr 94)
c) od km 1,768 do
1,925 (wg km linii
nr 94)
d) od km 1,797 do
1,925 (wg km linii
nr 94)
a) 0,063 km
b) 0,063 km
c) 0,157 km
d) 0,128 km
a) 0,063 km
b) 0,063 km
c) 0,157 km
d) 0,128 km
Polecenie zmiany
nr 7
Branża torowa –
Likwidacja złączy
klejonosprężonych
poprzez
zabudowę
wstawek z szyn
60E1 na odcinku
Kraków Bonarka -
Skawina
od km 3+700 do
km 14+367 (tor nr
1 i 2)
21,334 km
0,4935 km (39
wstawek
o
długości od 12,5
- 15,5m
każda)
Polecenie zmiany
nr 15
Branża drogowa –
Zwiększenie
zakresu
robót
torowych
i
drogowych
na
przejeździe
kolejowo-
drogowym w ciągu
ul. Fredry w km
km 3+538 w stacji
Kraków Bonarka
0,060 km
0,060 km
Polecenie zmiany
nr 16
Branża
torowa–
Likwidacja styków
klejono
sprężonych
na
szlaku Skawina
–
Podbory
Skawińskie.
polegająca
na
zabudowie
w
lokalizacjach w/w
złączy w torze nr 1
i nr 2
od km 15+910 do
km18+832 (tor nr
1 i 2)
5,844 km
0,1035km
wstawek
o
długości od 12,5
- 15,5m
każda)
Polecenie zmiany
nr 34
Branża
torowa–
Likwidacja styków
klejono
sprężonych
w
torze nr 2 w stacji
Podbory
Skawińskie.
od km 19+892 do
km 20+0,44
0,152 km
0,0375 km (3
wstawki
o
długości 12,5
m)
Polecenie zmiany
nr 37
Branża
torowa–
Likwidacja styków
klejono
sprężonych
w
torze nr 1 w km
20+019 w stacji
Podbory
Skawińskie.
km 20+019
0,026 km
0,026 km
Polecenie zmiany
nr 45
Branża torowa –
rozliczenie
przekroczenia
pozycji
obmiarowych
w
stacji
Kraków
Bonarka,
zwiekszenie
zakresu prac
sta
cja
Kraków
Bonarka
0,431 km
0,431 km
Polecenie zmiany
nr 48
Branża
torowa–
rozbiórka
istniejących
stacja
Kraków
Swoszowice
0,310 km
0,310 km
torów nr 5 i 7 oraz
rozjazdów 7 i 8 w
stacji
Kraków
Swoszowice
ze
względu na kolizję
z
wykonywaną
przebudową
linii
kolejowej
LK 94
Łącznie:
29,048 km
29,048 km
Odwołujący II podniósł, że zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 25 stycznia
2024r.
– Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania oraz zawiadomienie o odrzuceniu
ofert, bezspornym jest odcinek objęty pierwotnym zakresem robót torowych, a więc odcinek
o długości jak wskazał Zamawiający około 13 km (dokładnie 13,214 km). Decyzja
Zamawiającego o odrzuceniu oferty w zakresie pkt. 8.6.1 a) IDW opiera się na różnicy
pomiędzy sumą torów bezsporną a minimalną, wymaganą długością torów, która wynosi
1,786 km. Zamawiający w wezwaniu skierowanym do niego dnia 29.11.2023 r. do
uzupełnienia dokumentów w zakresie dotyczącym warunku, o którym mowa w pkt. 8.6.1 a)
napisał jedynie, że nie wykazał on spełnienia wymaganego doświadczenia w odniesieniu do
parametrów opisanych w warunku. Odwołujący II wskazał, że dla niego oczywistym było
spełnianie warunku udziału w postępowaniu w ramach inwestycji wskazanej wykazie usług w
powyższym zakresie, stąd uznał za konieczne jedynie doprecyzowanie kilometraży linii torów
objętych przebudową. Ze względu na uściślenie stanowiska Zamawiającego w uzasadnieniu
odrzucenia oferty o
dwołujący II wskazał, że przywołał w powyższej tabelce także inne niż w
wyjaśnieniach Polecenia zmiany wydane dla inwestycji.
Zdaniem odwołującego II, powyższa tabela pokazuje, że nawet w przypadku
rozumienia treści warunku zgodnie z interpretacją Zamawiającego, spełnia on wskazany w
pkt. 8.6 1 a) IDW warunek udziału w Postępowaniu. W ramach zadania podstawowego
inwestycja obejmowała łącznie przebudowę 13,214 km torów. Następnie częścią poleceń
zmian wskazanych powyżej, suma długości przebudowywanych torów zwiększyła się o co
najmniej 29,048 km (łącznie 42,262 km) zgodnie z brzmieniem treści warunku udziału w
postępowaniu przez Odwołującego oraz o co najmniej 2,0225 km (łącznie 15,2365 km)
liczone w odniesieniu do obszaru rzeczywistych prac
– przebudowy w ramach właściwych
Poleceń Zmian (Polecenie zmiany nr 3, 7, 16, 34, 37,48).
Kolejno odwołujący II wskazał, że w odniesieniu do warunku z pkt. 8.6.1 j) wątpliwość
Zamawiającego dotyczyła systemu dynamicznej informacji pasażerskiej. Także na
potwierdzenie spełniania tego warunku wskazał on doświadczenie nabyte w trakcie realizacji
usługi pn.: Pełnienie nadzorów inwestorskich nad realizacją inwestycji na odcinku Kraków
Płaszów – Podbory Skawińskie w ramach zadania pn.: „Prace na linii kolejowej nr 94 na
odcinku Kraków Płaszów – Skawina – Oświęcim (dalej Usługa) dla PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A.
Odwołujący II wskazał, że w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania oraz
zawiadomieniu o odrzuceniu ofert w tym zakresie
Zamawiający stwierdził, że ze względu na
wyłączenie dokonane przez PKP PLK S.A. na etapie przygotowania postępowania
przetargowego, przedmiotem Usługi nie była objęta budowa systemu monitoringu wizyjnego,
systemu dynamicznej informacji pasażerskiej, systemu rozgłaszania i systemu sygnalizacji
czasu. Zamawiający wskazał, że w efekcie powyższego przedmiotem nadzoru
inwestorskiego Wykonawcy MGGP S.A. na potrzeby przyszłościowej zabudowy systemu
SDIP było zaprojektowanie i wybudowanie kanalizacji teletechnicznej, zapewnienie zasilania
elektrycznego elementów systemów, uwzględniając odpowiedni zapas mocy.
Wykonawca MGGP S.A.
sprawował również nadzór nad robotami polegającymi na
odtworzeniu dotychczasowego nagłośnienia na stacjach Kraków Bonarka, Skawina i
Podbory Skawińskie. W ramach zadania nie była projektowana infrastruktura sieciowa dla
pełnego systemu SDIP, a jedynie dla systemu rozgłaszania.
Zdaniem odwołującego II, stanowisko Zamawiającego nie znajduje oparcia w
rzeczywistym zakresie prac realizowanym przez niego.
Argumentował, że zgodnie z treścią
warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wskazał jedynie, że Wykonawca powinien
legitymować się doświadczeniem w nadzorowaniu dokumentacji projektowej systemu
dynamicznej informacji
pasażerskiej. Zamawiający nie wskazał, jakich komponentów
systemu dynamicznej informacji pasażerskiej oczekuje, ani nie wskazał, że system ten ma
być kompletny. Odwołujący II wskazał, że w ramach zadania wskazanego w wykazie usług
na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 8.6.1 j)
nadzorował on sporządzenie koniecznej dokumentacji projektowej i realizacji prac
polegających na budowie kanalizacji teletechnicznej dla potrzeb SDIP, zasilania
elektrycznego elementów systemów, w tym SDIP z uwzględnianiem odpowiedniego zapasu
mocy, wzmocnienia konstrukcji wsporczych wyświetlaczy pod system dynamicznej informacji
pasażerskiej i ich lokalizacji docelowej w terenie, a także zaprojektował lokalizację urządzeń
SDIP w pomieszczeniu dyspozytora. Powyższe projekty obejmowały więc całość systemu
SDIP jedynie bez urządzeń wykonawczych, które stanowiły elementy osobnego
postępowania. Dodatkowo, zgodnie z poleceniem zmiany nr 58 Wykonawca w ramach ww.
zadania sporządził dokumentację projektową i wykonał prace polegające na budowie
systemów rozgłaszania w stacjach Kraków Bonarka, Skawina i Podbory Skawińskie.
Systemy rozgłaszania na przystankach osobowych i stacjach są częścią systemu SDIP i jako
takie
w przypadku docelowego uruchomienia systemu SDIP zostają do niego włączone.
Wobec powyższego, w ramach niniejszego zadania była zaprojektowana infrastruktura dla
pełnego systemu SDIP co wyczerpuje spełnienie warunku z pkt 8.6.1 j).
Zdaniem odwołującego II, Zamawiający w opisie warunku udziału w postępowaniu nie
określił precyzyjnie czy w ramach spełnienia wymagań Wykonawca ma wykazać się
doświadczeniem w pełnieniu nadzoru w ramach przygotowania dokumentacji dla pełnego
zakresu SDIP czy też dla infrastruktury sieciowej obejmującej kanalizację teletechniczną,
warstwę zasilania, lokalizację elementów aktywnych systemu, ciągów kablowych, lokalizację
głośników, wyświetlaczy etc. W tym kontekście twierdzenie Zamawiającego, że „w ramach
zadania nie była projektowana infrastruktura sieciowa dla pełnego systemu SDIP, a jedynie
dla systemu rozgłaszania” nie może być podstawą do odrzucenia oferty Wykonawcy.
Podkreślał, że dopiero w uzasadnieniu informacji o unieważnieniu postępowania
Zamawiający posłużył się sformułowaniem „dla pełnego systemu SDIP”. Sformułowanie to
nie znajduje odzwierciedlenia w opisie warunku udziału w postępowaniu, w związku z czym
nie może stanowić podstawy do odrzucenia jego oferty.
Zdaniem odwołującego II warto też zwrócić uwagę na nieścisłości w samym
uzasadnieniu odrzucenia oferty co do systemu SDIP.
Zamawiający z jednej strony wskazuje,
że z inwestycji wyłączono m. in.: system rozgłaszania, a następnie wskazuje, na jego
wykonanie.
Odwołujący II podkreślał, iż jest doświadczonym podmiotem, który z powodzeniem od
lat
nadzoruje duże inwestycje infrastrukturalne i posiada bogate doświadczenie również w
nadzorowaniu
kompletnych systemów dynamicznej informacji pasażerskiej. Chociażby w
ramach zadania pn. Zarządzanie i sprawowanie nadzoru oraz pełnienie funkcji inżyniera nad
realizacją Projektu POIiŚ 5.2-12„Poprawa stanu technicznego obiektów inżynieryjnych etap
I”, w ramach którego realizowany jest projekt pn. „Modernizacja estakady kolejowej w
Gorzowie Wielkopolskim”. Odwołujący II wskazał, że nadzorował wykonanie dokumentacji
projektowej i realizacji robót budowlanych kompletnego systemu dynamicznej informacji
pasażerskiej obejmującego wszystkie jego komponenty. Niemniej jednak, biorąc pod uwagę,
że zgodnie z wymogiem Zamawiającego każda wykazana na potwierdzenie warunku udziału
w postępowaniu usługa powinna dotyczyć robót budowlanych, których łączna wartość
wynosiła co najmniej 200 000 000,00 PLN brutto nie mógł on wskazać powyższego zadania
na potwierdzenie legitymowania się wymaganym doświadczeniem, gdyż łączna wartość
robót budowlanych wynosiła na tym zadaniu 127 495 234,94 zł brutto. Nie zmienia to jednak
faktu, że posiada on wymagane przez Zamawiającego doświadczenie zarówno w ramach
wskazanego
w wykazie usług zadania, jak i w ramach innych nadzorowanych zadań.
Odwołujący II podkreślał także, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek
jednoznacznego sformułowania zapisów SWZ, także w zakresie warunków udziału w
postępowaniu. Zgodnie z powszechnie przyjmowanym stanowiskiem orzecznictwa i doktryny
wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji nieprecyzyjnych zapisów, czy
oczekiwań Zamawiającego odmiennych od brzmienia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący II podniósł także, że w konsekwencji bezpodstawnego odrzucenia jego
oferty Zamawiający stwierdził, że w postępowaniu wszystkie oferty podlegały odrzuceniu.
Zamawiający w oparciu o art. 255 pkt 2) ustawy Pzp unieważnił postępowanie.
Zdaniem odwołującego II odrzucenie jego oferty nie miało podstaw, gdyż posiada on
wiedzę i doświadczenie potwierdzające spełnianie przez niego wszystkich warunków udziału
w postępowaniu, włączając warunki określone w pkt.8.6.1 a) i j). W związku z powyższym nie
została spełniona dyspozycja art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…)wszystkie złożone wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu (…).
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 398/24, w której
wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 398/24 po stronie
zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca TPF sp. z o.o. w Warszawie. Złożył pismo
procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i trakcie rozprawy przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 398/24 po stronie
zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Ayesa Polska sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej oraz INKO Consulting sp. z o.o. w
Krakowie.
Złożyli pismo procesowe, w którym wnieśli o oddalenie odwołania. W piśmie i
trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
KIO 405/24
Odwołujący III zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 111 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez wykluczenie go z
postępowania pomimo, iż upłynął okres 2 lat od zdarzenia będącego podstawą
wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp co z kolei skutkuje
naruszeniem przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a Pzp przez odrzucenie jego oferty pomimo
tego, że nie podlega on wykluczeniu;
2) art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp
przez zaniechanie dokonania oceny złożonego w dniu
27.01.2023 r. przez ni
ego „Oświadczenia o Samooczyszczeniu” pomimo spełniania
przesłanek dokonania przez niego skutecznego samooczyszczenia co z kolei skutkuje
naruszeniem przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a Pzp przez odrzucenie jego oferty pomimo
tego, że nie podlega on wykluczeniu;
3) art. 110 ust. 1 ustawy Pzp
w z związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i art. 61 § 2 ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 roku kodeks cywilny (tekst jednolity Dz.U. z 2023 r. poz. 1610 r.)
poprzez traktowanie go jak
wykonawcę wykluczonego pomimo niedokonania skutecznej
względem niego czynności wykluczenia;
4) art. 232 ust. 1 ustawy Pzp
przez zaniechanie zaproszenia go do udziału w aukcji pomimo
tego,
że jego oferta nie podlegała odrzuceniu w związku z faktem, że nie podlega on
wykluczeniu;
5) art. 255 pkt 2 ustawy Pzp
przez błędne przyjęcie, że wszystkie oferty w postępowaniu
podlegały odrzuceniu pomimo tego, że jego oferta nie podlegała, gdyż nie podlega on
wykluczeniu.
Odwołujący III wniósł o nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności wykluczenia go z postępowania,
unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty,
unieważnienia przeprowadzonej aukcji elektronicznej,
unieważnienia czynności unieważniania postępowania,
5) dokonania ponownego badania i oceny jego oferty.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący III wskazał, że Zamawiający w dniu 25 stycznia
2024 r. poinformował go o czynności unieważnienia postępowania w oparciu o przepis art.
255 pkt 2 Pzp
, wykluczeniu go z postępowania i odrzuceniu jego oferty. Zdaniem
odwołującego III podstawą decyzji Zamawiającego o wykluczeniu go z postępowania były
następujące okoliczności zaistniałe w kolejnych postępowaniach prowadzonych przez
Zamawiającego.
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie w dniu 2 grudnia 2019 r.
wszczęła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Pełnienie nadzoru nad
opracowaniem dokumentacji projektowej i
robotami budowlanymi w ramach projektu POIiŚ
14 LOT A na odcinku Chorzów Batory km 5,900 – Nakło Śląskie km 29,000
W dniu 4 czerwca 2020 r. za najkorzystniejszą ofertę została uznana oferta nr 5 złożona
przez Konsorcjum
INKO Consulting Sp. z o.o. i Drogowa Trasa Średnicowa S.A. (12) W dniu
15 czerwca2020 r. zostało wniesione odwołanie na wybór oferty najkorzystniejszej.
W dniu 27 lipca 2020 r. KIO wydała wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 1320/20, w którym
uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie z postępowania
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO Consulting Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pszczynie oraz Drogowa Trasa Średnicowa
Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach wskazując, że wobec przedstawienia na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.5.2 ppkt
4 IDW, dotyczącego doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej
kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym,
dwukrotnie, informacji dotyczących
doświadczenia pana W. K., co do których - w świetle zgromadzonego w sprawie materiału
dowodowego -
nie ma wątpliwości, że są niezgodne ze stanem rzeczywistym.
Następnie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie w dniu 28 stycznia
2021 r. wszczęła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Pełnienie nadzoru
inwestorskiego nad pracami projektowymi i robotami budowlanymi związanymi z
przebudową mostu w Przemyślu, w km 243,845 linii kolejowej nr 91 Kraków Główny –
Medyka w ramach projektu pn.: „Poprawa stanu technicznego obiektów inżynieryjnych – etap
II
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 28 lipca 2021 r. Nr 2021/S 144-384153.
W dniu 08 września 2021 r. Zamawiający opublikował informację z otwarcia ofert a w
dniu 17 marca 2022 r.
zamawiający wybrał ofertę Wykonawcy, biorącego udział w
postępowaniu jako konsorcjum firm: INKO Consulting Sp. z o.o. i MP Consulting Sp. z o.o.,
jako najkorzystniejszą.
W dniu 28 marca 2022 r. wykonawca Safege S.A.A. z siedzibą w Nanterre, Francja
wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako
najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia tej oferty z powodu podlegania przez tego
wykonawcę wykluczeniu. Wykonawca ten zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów:
- art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania konsorcjum INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz MP
Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej również: Konsorcjum INKO/MP) w
sytuacji, w której INKO w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadziło w błąd PKP Polskie Linie Kolejowe w Postępowanie LOT A przy przedstawianiu
informacji, że INKO oraz DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w
pkt 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom 1 -
IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w
specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, co zostało
potwierdzone w wyroku KIO 1320/20;
art. 109 ust. 1 pkt 8 p.z.p. poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum
INKO/MP z postępowania w sytuacji, w której INKO w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd w niniejszym postępowaniu przy
przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8
p.z.p. poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części III Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z
NIEWYPŁACALNOŚCIĄ,
KONFLIKTEM
INTERESÓW
LUB
WYKROCZENIAMI
ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny
poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji
braku podstaw wykluczenia lub do
weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji", że INKO
może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzeniu w błąd przy dostarczaniu
informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w
rzeczywistości INKO dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu
informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w postępowaniu LOT
A
i zostało wykluczone z postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. 2004
r. na skutek wyroku KIO 1320/20;
art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z Postępowania
Konsorcjum
INKO/MP w sytuacji, w której Konsorcjum INKO/MP w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd w niniejszym Postępowaniu
przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie 109 ust. 1 pkt 8
p.z.p. poprzez wskazanie w Jednolitym Europejskim Dokumencie
Zamówienia (dalej "JEDZ
INKO") w Części III Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ,
KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy
wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy
dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do
weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji”, iż INKO może potwierdzić, że nie było winne
poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji
spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO dopuściło się
poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do
weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z
Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. na skutek wyroku KIO
1320/20, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 868/22 i złożył
oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu do sprawy
o sygn. akt KIO 868/22
wskazując, że unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i
odrzucił ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO
Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i MP Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz na podstawie art. 255 pkt 3
unieważnił
postępowanie.
Pismem z dnia 7 kwietnia 2022 r. zamawiający poinformował INKO Consulting sp. z o.o.
o wykluczeniu go z
postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 p.z.p.. W uzasadnieniu
czynności zamawiający wskazał, że: Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, przy
przedstawieniu informacji w złożonym Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia w
części III w Sekcji C, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 p.z.p.
Postanowieniem z dnia 14 kwietnia 2022 r., wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 868/22
Krajowa Izba
Odwoławcza umorzyła ww. postępowanie odwoławcze w oparciu o art. 522 ust.
2 p.z.p. W uzasadnieniu ww.
postanowienia Izba wskazała, że „Zamawiający uwzględnił w
całości zarzuty odwołania, natomiast wykonawca, który przystąpił do postępowania
odwoławczego po jego stronie nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia, co wyczerpuje
dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego”.
Wobec czynności zamawiającego z dnia 7 kwietnia 2022 r., polegającej na odrzuceniu
oferty z związku z podleganiem wykluczeniu z postępowania konsorcjum z udziałem INKO
Consulting sp. z o.o. wniosło odwołanie.
Postanowieniem dnia 27 kwietnia 2022 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1049/22
KIO uznała, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 5 p.z.p., zgodnie z
którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą
zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku
uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu. Zgodnie z art. 527 p.z.p., na czynność zamawiającego wykonaną
zgodnie z
treścią wyroku Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu,
odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 nie przysługują środki
ochrony prawnej.
Następnie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. wszczęła w dniu 06 lipca 2022 r.
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad pracami projektowymi i
robotami budowlanymi związanymi z przebudową mostu w Przemyślu, w km 243,845 linii
kolejowej nr 91 Kraków Główny - Medyka w ramach projektu pn.: ,,Poprawa stanu
technicznego
obiektów
inżynieryjnych
etap
II
(nr
postępowania
REZA3/12950/03520/22/P,
ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu pod
nr 2022/S 128-366118)
W dniu 22 listopada 2022 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej dostępnej pod
adresem https://platformazakupowa.plk-
sa.pl) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej:
SAFEGE S.A.S. i poinformował o wykluczeniu i odrzuceniu oferty
Konsorcjum Firm: 1) INKO CONSULTING Sp.
z o.o. (Pełnomocnik Konsorcjum), 2) MP
CONSULTING Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum); W ramach informacji
wskazał: ,,(. .
.)Zamawiający we wcześniej przeprowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad pracami projektowymi i robotami
budowlanymi
związanymi z przebudową mostu w Przemyślu, w km 243,845 linii kolejowej nr
91 Kraków Główny – Medyka w ramach projektu: pn.: ,,Poprawa stanu technicznego
obiektów inżynieryjnych - etap lI'') pismem nr IREZA3.292.13.2021.e.34 z dnia 7 kwietnia
2022r. wykluczył z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: INKO Consulting Sp. z o. oraz MP Consulting Sp. z o. o. podstawie art. 109 ust.
1 pkt 8 ustawy p.z.p. i odrzucił ich ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a) ustawy p.z.p.,
unieważniając jednocześnie postępowanie.
W dniu 1 grudnia 2022 r. odwołanie względem wykluczenia złożył w ramach konsorcjum
INKO Consulting sp. z o.o.
Wyrokiem KIO z dnia 15 grudnia 2022 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 3180/22
KIO stwierdziła, że na skutek braku sprzeciwu Odwołującego (a Przystępującego w
uprzednim postępowaniu) o sygn. akt KIO 868/22 czynność wykluczenia w szczególności
Wykonawcy z poprzedniego postępowania uprawomocniła się, i w rezultacie zaistniało nowe
zdarzenie i od daty 08 września 2021 r. biegnie zakaz ubiegania się o zamówienie
wynikający z art. 111 pkt 5 Pzp.
Jednocześnie Izba wskazała, że droga Wykonawcy do udzielenia zamówienia
publicznego nie jest jednakże zamknięta, przy czym z uwagi na art. 111 pkt 5 Pzp, konieczne
byłoby przyznanie się w kolejnym postępowaniu w JEDZ-u oraz zastosowanie self-cleaning
ze wszystkimi niezbędnymi elementami wynikającymi z art. 110 ust. 2 Pzp. Informacja
zawarta w wyjaśnieniach do JEDZ w aktualnym postępowaniu nie odpowiada przesłankom
skutecznego self-
cleaningu i jest w rzeczywistości polemiką a nie próbą samooczyszczenia.
W świetle powyższych okoliczności Zamawiający w decyzji z dnia 25 stycznia 2024 roku
wskazał, że Izba w wyroku sygn. KIO 3180/22 z dnia 15 grudnia 2022 r., stanęła na
stanowisku, że zakaz ubiegania się o zamówienie biegnie od zaistnienia zdarzenia będącego
podstawą wykluczenia, czyli zdarzenia pierwotnego, które miało miejsce w poprzednim
postępowaniu w dniu 08 września 2021r. i od daty 08 września 2021 r. biegnie zakaz
ubiegania się o zamówienie wynikający z art. 111 pkt 5 Pzp. Skutkiem wykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest zgodnie z art. 111 pkt 5
ustawy Pzp sankcja wykluczenia
na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą
wykluczenia. Wobec powyższego sankcja ta w dalszym ciągu obowiązuje i na gruncie
niniejszego postępowania należy ją zastosować. Zgodnie z treścią przepisu art. 111 ust. 5
ustawy Pzp
Wykluczenie wykonawcy następuje: w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust.
1 pkt 8, na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Tym
samym
Zamawiający przyjął, że Wykonawca INKO Consulting Sp. z o. o podlega
wykluczeniu z związku z opisywanym wyżej wykluczeniem w sprawie o sygn. akt: 868/22
przez okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Podstawą
wykluczenia jest zatajenie w JEDZ-
u okoliczności, które mogły stanowić podstawę do
wykluczenia, dotyczących wprowadzenia w błąd z uwagi na niepodanie informacji, iż może
podlegać wykluczeniu, z uwagi na wcześniejsze wykluczenie.
Zamawiający skonkludował swoje rozważania uznaniem, że podlega on wykluczeniu w
oparciu o
treść art. 109 ust 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 111 ust 5 a jego oferta odrzuceniu
w oparciu o treść art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a ustawy p.z.p., ponieważ nie przedstawił
skutecznego „self-cleaningu" oraz w oświadczeniu JEDZ na str. 14-15 (Część III lit C) udzielił
odpowiedzi przeczącej na pytanie „poważne wprowadzenie w błąd przy dostarczaniu
informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji
spełniania kryteriów kwalifikacji".
Odwołujący III podniósł, że z powyższą decyzją i stanowiskiem Zamawiającego zapoznał
się w dniu 25 stycznia 2024 r., tj. w dniu doręczenia pisma Zamawiającego o unieważnieniu
postępowania. Odwołujący III wskazał, że Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym i
prawnym wykluczenia jego
oferty powołał się na przepis art. 111 pkt 5 Pzp określający
sankcję wykluczenia wykonawcy z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na
okres 2 lat w przypadku wykluczenia
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Zdaniem odwołującego III Zamawiający prawidłowo stwierdził, że wykluczenie INKO
Consulting sp. z o.o. rozpoczęło swój bieg od dnia 8 września 2021 r. natomiast zupełnie
pominął okoliczność, że zgodnie z przepisem art. 111 pkt 5 Pzp sankcja wykluczenia
zakończyła się z dniem 8 września 2023 r., tym samym przed dokonaniem przez
Zamawiającego czynności wykluczenia Wykonawcy z postępowania.
Odwołujący III podniósł, że mając na względzie regulację przepisu art. 111 pkt 5 ustawy
Pzp
podkreślenia wymaga, że sankcja wykluczenia względem INKO Consulting sp. z o.o.
ustała z dniem 8 września 2023 r., tym samym niezależnie od wcześniejszych okoliczności w
dacie dokonania czynności przez Zamawiającego nie podlegał on wykluczeniu, tym samym
podjęta względem niego czynność wykluczenia oraz odrzucenia jego oferty była sprzeczna z
przepisami ustawy.
Odwołujący III wskazywał, że od momentu złożenia oferty do dnia otrzymania w dniu 25
stycznia 2024 r.
informacji o unieważnieniu postępowania nie miał on wiedzy o tym, że
Zamawiający traktuje go jak wykonawcę wykluczonego z postępowania. Na traktowanie go
jak wykonawcy
wykluczonego z postępowania wskazuje Protokół nr 1 Komisji Przetargowej z
dnia 17 stycznia 2023 r., brak
oceny złożonego przez niego w dniu 27 stycznia 2023 roku
oświadczenia o Samooczyszczeniu oraz zaniechanie zaproszenia go do udziału w aukcji,
która miała miejsce w dniu 26 stycznia 2023 r. Odwołujący III argumentował, że o
powyższych zaniechaniach dowiedział się dopiero po uzyskaniu protokołu z postępowania
wraz z załącznikami.
Zdaniem odwołującego III powyższe czynności i zaniechania Zamawiającego nie mogły
wywołać jakiegokolwiek skutku względem niego w związku z brakiem ich notyfikacji mu do
dnia 25 stycznia 2024 r.
Odwołujący III wskazał, że przepis art. 110 ust. 1 Pzp stanowi
wszakże, że wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia, natomiast w jego ocenie czynność Zamawiającego
może odnieść skutek wyłącznie, jeżeli zostanie ona zakomunikowana wykluczonemu
wykonawcy oraz stanie się względem takiego wykonawcy prawomocna.
Zdaniem odwołującego III nie sposób przyjąć, że czynność Zamawiającego miałaby
wywołać jakikolwiek skutek względem wykonawcy, jeżeli nie zostanie mu ona notyfikowana
zgodnie z przepisami Pzp oraz SWZ.
Zdaniem odwołującego III w myśl zasady wyrażonej w
art. 61 k.c. oświadczenie woli Zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy wymaga
zakomunikowania go wykonawcy przez Zamawiającego. Skoro Zamawiający do dnia 25
stycznia 2024 r.
nie poinformował go o podjętej przez siebie decyzji o wykluczeniu go z
postępowania decyzja ta nie mogła wywołać jakichkolwiek skutków względem niego, a w
świetle zakończenia okresu wykluczenia INKO Consulting sp. z o.o. w dniu 8 września 2023
r.
czynność z dnia 25 stycznia 2024 r. została podjęta z naruszeniem przepisów Pzp a tym
samym powinna zostać uchylona w ramach kontroli prowadzonej przez Izbę.
Odwołujący III niezależnie od powyższego wskazał, że Zamawiający w piśmie z dnia 25
stycznia 2024 r. nie
odniósł się w jakikolwiek sposób do złożonego przez niego w dniu 27
stycznia 2023 r.
Oświadczenia o Samooczyszczeniu. Zamawiający w piśmie z dnia 25
stycznia 2024 r.
nie poświęcił mu ani jednego zdania, chociażby poprzez oceny złożonego
samooczyszczenia jako spóźnionego czy też niewypełniającego przesłanek z art. 110 ust. 2
Pzp.
Odwołujący III uważał, że Zamawiający w swojej decyzji z dnia 25 stycznia 2024 r. na
temat złożonego przez niego Oświadczenia o Samooczyszczeniu konsekwentnie milczy.
Odwołujący III wskazał, że brak jakiejkolwiek oceny złożonego „Oświadczenia o
Samooczyszczeniu” w sposób zasadniczy uniemożliwia mu uzasadnienie zarzutu
dotyczącego czynności zaniechania oceny złożonego „Oświadczenia o samooczyszczeniu”,
gdyż nie zostały mu zakomunikowane przyczyny, dla których Zamawiający uznał, że
Oświadczenie z dnia 27 stycznia 2023 r. nie podlega jakiejkolwiek ocenie Zamawiającego.
Zdaniem odwołującego III jest to o tyle istotne, że niezależnie od wniosków Protokołu nr 1 z
dnia 17 stycznia 2023 r.
uznających odwołującego za wykonawcę wykluczonego, złożenie
Oświadczenia o Samooczyszczeniu nie było spóźnione w związku z brakiem
zakomunikowania przez Zamawiającego decyzji o wykluczeniu go z postępowania.
Odwołujący III wskazywał, że żaden przepis Prawa zamówień publicznych nie nakłada
na wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia obowiązku złożenia oświadczenia
o samooczyszczeniu w dacie
złożenia oferty, a w świetle aktualnych obowiązków judykatury i
orzecznictwa czynność ta powinna zostać dokonana najpóźniej do podjęcia przez
Zamawiającego decyzji o wykluczeniu z postępowania, tym samym Oświadczenie o
Samooczyszczeniu zostało złożone skutecznie a ograniczenie wykonawcom czasu na
przedstawienie dowodów potwierdzających dokonanie self-cleaning musi wynikać wprost z
przepisów prawa krajowego lub dokumentacji postępowania. Podkreślał, że na gruncie
przepisów krajowych brak wiążącej normy prawnej wskazującej moment, w którym
wykonawca zobowiązany jest do złożenia oświadczenia o samooczyszczeniu lub tez
określającej moment graniczny złożenia takiego oświadczenia.
Zdaniem odwołującego III, termin graniczny złożenia oświadczenia o samooczyszczenia
wskazuje
wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 14 stycznia 2021 r. w sprawie
C-387/19 RTS Infra BVBA.
Zdaniem odwołującego III, ani z treści art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24, ani z motywu 102
tej dyrektywy nie wynika,
w jaki sposób lub na jakim etapie postępowania o udzielenie
zamówienia można przedstawić dowód podjęcia środków naprawczych. W tych
okolicznościach należy zauważyć, że w świetle samego brzmienia art. 57 ust. 6 dyrektywy
2014/24 pozostawiona wykonawcy możliwość przedstawienia dowodu podjęcia środków
naprawczych może równie dobrze zostać zrealizowana z jego inicjatywy, jak i z inicjatywy
instytucji
zamawiającej, jak też można z niej skorzystać zarówno w chwili składania wniosku
o dopuszczenie do udziału lub oferty, jak i na późniejszym etapie postępowania.
Zdaniem odwołującego III wykładnię tę potwierdza cel art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24.
Przepis ten stanowi bowiem, że każdy wykonawca musi mieć możliwość przedstawienia
dowodów podjęcia środków naprawczych, ma on więc na celu podkreślenie wagi
przywiązywanej do rzetelności wykonawcy, a także zapewnienie obiektywnej oceny
wykonawców i skutecznej konkurencji (zob. analogicznie wyrok z dnia 11 czerwca 2020 r.,
Vert Marine, C- 472/19,
EU:C:2020:468, pkt 22). Tymczasem cel ten może zostać
osiągnięty, jeżeli na jakimkolwiek etapie postępowania poprzedzającego wydanie decyzji o
udzieleniu zamówienia zostanie przedstawiony dowód podjęcia środków naprawczych, przy
czym istotne jest to, by wykonawca miał możliwość wskazania oraz zwrócenia się o
zbadanie środków, które jego zdaniem pozwalają doprowadzić do usunięcia podstawy
wykluczenia, która go dotyczy.
Z
daniem odwołującego III z wykładni językowej, celowościowej i systemowej art. 57 ust.
6 dyrektywy 2014/24, wynika, że przepis ten nie stoi na przeszkodzie temu, aby dany
wykonawca z własnej inicjatywy lub na wyraźne żądanie instytucji zamawiającej przedstawił
dowód podjęcia środków naprawczych, ani też temu, aby dowód ten został przedstawiony w
chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty lub na późniejszym etapie
procedury udzielania zamówienia.
Zdaniem odwołującego III, wypełnił on przesłanki wymagane dla uznania Oświadczenia o
Samooczyszczeniu za skuteczne, gdyż podjął wszystkie wymagane przepisem art. 110 ust.
2 pkt 1-3 Pzp
działania naprawcze i zapobiegawcze oraz złożył Oświadczenie o
Samooczyszczeniu zanim Zamawiający dokonał skutecznego wykluczenia go z
postępowania lub chociażby podjął próbę zakomunikowania mu takowej decyzji. W świetle
powyższych działań Zamawiającego zarówno zaniechanie wystosowania zaproszenia do
udziału w aukcji dla niego jak i unieważnienie postępowania w oparciu o przepis art. 255 ust.
2 Pzp
uznać należy za przedwczesne a tym samym zaskarżone czynności powinny
podlegać unieważnieniu, a jego oferta jako skutecznie złożona w postępowaniu powinna
podlegać badaniu i ocenie przez Zamawiającego w sposób zgodny z warunkami
zamówienia.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 405/24, w której
wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 405/24 po stronie
zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca TPF sp. z o.o. w Warszawie. Złożył pismo
procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i trakcie rozprawy przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 405/24 po stronie
zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca MGGP S.A. w Tarnowie. Złożył pismo
procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i trakcie rozprawy przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowych postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków
zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ,
oferty wykonawców, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców,
odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zaproszenia do aukcji elektronicznej,
protokoły z posiedzeń komisji przetargowej, zawiadomienie o unieważnieniu
postępowania i odrzuceniu ofert odwołujących, załączniki do pism procesowych stron
i uczestników, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty
złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
KIO 379/24
Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Art. 223 ust. 1
Pzp stanowi, że W toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych
środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne
jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Art. 224 ustawy Pzp stanowi:
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda
od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub
kosztu, lub ich istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność
wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1.
3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług
albo związanych z realizacją robót budowlanych;
3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207)
lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
pomocy publicznej;
6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany
żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3
pkt 4 i 6.
5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz
z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
Art. 255
Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli:
2) wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty
podlegały odrzuceniu.
Ustalono, że zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest
Pełnienie nadzoru nad realizacją robót budowlanych oraz nad wykonaniem projektu
wykonawczego i realizacją robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem
kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych, systemu dynamicznej informacji
podróżnych na odcinku Katowice Szopienice Południowe – Katowice – Katowice Piotrowice
w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze
Śląska, etap I: linia E 65 na odcinku Będzin - Katowice Szopienice Płd. – Katowice –
Katowice Piotrowice.
Kolejno ustalono, że w § 3 ust. 2 warunków umowy (TOM II SWZ) zamawiający
przewidział:
Czas realizacji Umowy obejmuje świadczenie Usług dla Kontraktu budowlanego
odpowiednio w terminie:
63 miesięcy, w tym:
a) 48 miesiące – Okres podstawowy;
b) Okres wydłużony realizacji Kontraktu budowlanego wyznaczony na 12 miesięcy
c) Okres wykraczający poza Okres wydłużony realizacji Kontraktu budowlanego wyznaczony
na 3 miesiące.
W pkt 3.1. ppkt 6 OPZ (tom III SWZ) zamawiający przewidział:
6) Osoby wymienione w Zespole stałym będą dostępne do dyspozycji Zamawiającego w
wymiarze co najmniej pełnego etatu czasu pracy na warunkach opisanych w § 9 ust. 9 WU.
Inżynier jest zobowiązany przedłożyć Zamawiającemu HPPI, który w szczegółowy sposób
będzie określać dostępność poszczególnych osób Personelu stałego i zmiennego Inżyniera.
Kolejno ustalono, że termin składania ofert upłynął w dniu 29 sierpnia 2022 r. Do
upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty:
Nazwa wykonawcy
cena netto
cena brutto
Konsorcjum firm: Ayesa Polska Sp. z o.o., Inko
Consulting Sp. z o.o.
Safege S.A.S.
ECM Group Polska S.A.
TPF Sp. z o.o.
Konsorcjum firm: BBF Sp. z o.o., Ekocentrum
Sp. z o.o.
MGGP S.A
(por. informacja z otwarcia ofert, w aktach postępowania, w dokumentacji przekazanej przez
zamawiającego na nośniku elektronicznym).
Ustalono także, że zamawiający na sfinansowanie zamówienia przewidział kwotę
zł brutto.
(por. informacja o kwocie
, w aktach postępowania, w dokumentacji przekazanej przez
zamawiającego na nośniku elektronicznym)
Kolejno ustalono, że 8 września 2022 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224
ust. 1
Pzp wezwał odwołującego I do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia elementów oferty mających wpływ na wysokość wyliczenia ceny (np.
zysk, wysokość wynagrodzenia, koszty administracyjne oraz koszty związane z uzyskaniem
gwarancji należytego wykonania zamówienia itp.), w celu ustalenia, czy cena złożonej oferty
w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie uniemożliwia wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. W wezwaniu zamawiający
wskazał, że żąda, aby złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia (w oparciu o art. 224 ust. 3)
dotyczyły co najmniej zakresu określonego w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6, tj.:
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Wyjaśnienie winno wykazać, czy zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia
wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia. Ponadto wyjaśnienie
powinno wskazać, czy istnieją konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki, jakie
towarzyszyć będą realizacji zamówienia, które wpłynęły na wysokość oferowanej ceny wraz
ze wskazaniem opisu tych czynników i skali ich wpływu (zarówno merytorycznego jak i
finansowego) na wysokość zaoferowanej ceny.
(por. ww. wezwanie zamawiającego, na nośniku elektronicznym przekazanym przez
zamawiającego).
Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego złożył
wyjaśnienia z dnia 21 września 2022 r. W wyjaśnieniach swych odwołujący wskazał, co
następuje:
Na str. 2 wyjaśnień odwołujący I wskazał, m.in.: Wykonawca na przedmiotowej
inwestycji osiąga rentowność na poziomie około 10 % w skali projektu. W ramach ryzyka i
przedłużenia kontraktu zgodnie z zapisami SWZ „deponuje kwotę” 13,5 %. 6,4 % stanowi
zabezpieczenie działalności ogólnej Wykonawcy.
W harmonogramie załączonym do wyjaśnień znajduje się natomiast pozycja IX
„Ryzyko – Ryzyko (w tym ryzyko wydłużenia Projektu – ekwiwalent – 2.620.682,48 zł oraz
pozycja X
– zysk – w kwocie 1.999.217,41 zł.
(por. ww.
wyjaśnienia odwołującego I, na nośniku elektronicznym przekazanym przez
zamawiającego).
Kolejno ustalono, że pismem z dnia 25 stycznia 2024 r. zamawiający zawiadomił
odwołującego I o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp oraz
odrzuceniu jego oferty
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 5 i 6
ustawy Pzp. W uzasadnieniu
faktycznym czynności odrzucenia oferty odwołującego I
zamawiający wskazał:
W bliźniaczym postępowaniu pn. Pełnienie nadzoru nad realizacją robót budowlanych
oraz wykonaniem projektu wykonawczego i realizacją robót budowlanych na zabudowę
urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych na
odcinku Będzin - Katowice Szopienice Południowe w ramach projektu „Prace na
podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, Etap i: linia E 65 na
odcinku Będzin - Katowice Szopienice Płd. Katowice Katowice Piotrowice nr postępowania:
9090/1REZA4/00855/00668/22/P został wydany wyrok KIO z dnia 13 lutego 2023 r. (sygn.
akt KIO 259/23) oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 4 lipca 2023 r. (sygn. akt
XXIII Zs 33/23) odnoszący się do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Safege S.A.S.
Zarówno w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej jak i w wyroku Sądu Okręgowego
wskazano, że wyjaśnienia Safege S.A.S dot. wyliczenia kosztów w zakresie wynagrodzenia
personelu stałego nie zostały prawidłowo skalkulowane.
Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z dnia 13.02.2023 r. (sygn. akt
KIO 259/23) w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawcy SAFEGE S.A.S.
wskazała jak poniżej.
(...) Tym samym, wykonawca, aby należycie skalkulować cenę oferty powinien założyć, że
dokładnie taki sam koszt personelu stałego będzie musiał ponosić w okresie podstawowym i
w okresach wydłużonych. Wynika to z faktu, że wymiar zatrudnienia w okresach
wydłużonych nie ulega i nie może ulec swobodnej zmianie, co oznacza, że automatycznemu
zmniejszeniu nie mogą ulec także koszty wynagrodzenia personelu stałego.(... )
W świetle ww. orzeczeń, tj. wyroku KIO z dnia 13.02.2023 r. (sygn. akt KIO 259/23) i
wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 04.07.2023 r. (sygn. akt XXIII Zs 33/23)
Komisja przetargowa powzięła wątpliwość co do treści wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej
ceny przedstawionych przez Wykonawców i ponownie przeanalizowała przedłożone
wyjaśnienia pod kątem wskazanego w orzeczeniach sposobu kalkulacji ceny personelu
stałego przez cały okres realizacji kontraktu.
W dniu 21.09.2022 r. Wykonawca TPF Sp. z o. o. przedstawił wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny w odpowiedzi na pismo Zamawiającego nr IREZA4.292.13.2022.a.14 z dnia
08.09.2022 r. oraz pismo nr IREZA4.292.13.2022.a.25 z dnia 13.09.2022 r.
Komisja Przetargowa uznała za wystarczające złożone wyjaśnienia i dowody,
uwiarygadniające wywody w zakresie sposobu kształtowania ceny oferty i ww. Wykonawca
został zaproszony do aukcji elektronicznej.
Mając na względzie treść przytoczonych powyżej orzeczeń (wyrok KIO z dnia
13.02.2023 r. sygn. akt KIO 259/23 i wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
04.07.2023 r. sygn. akt XXIII Zs 33/23) Komisja ponownie zbadała i oceniła przedstawione
przez Wykonawcę TPF Sp. z o. o. wyjaśnienia w sprawie rażąco niskiej ceny w zakresie
kalkulacji kosztów związanych z wynagrodzeniem personelu stałego przez cały wymagany
okres realizacji zamówienia i ustaliła, że Wykonawca TPF Sp. z o. o. nie wykazał
prawidłowości wyliczenia kosztów dotyczących wynagrodzenia personelu stałego przez cały
wymagany okres realizacji zamówienia i wobec tego należy uznać, że ww. wyjaśnienia w
zakresie wynagrodzenia personelu stałego nie są prawidłowo skalkulowane.
Z przedstawionych przez Wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami nie sposób
wywieść, aby obalono domniemanie zaoferowanie ceny rażąco niskiej w zakresie
prawidłowej kalkulacji wynagrodzenia zespołu stałego w okresie wydłużonym i w okresie
wykraczającym poza okres wydłużony (12 miesięcy + 3 miesiące).
Z dokonanej przez Zamawiającego analizy wynika, że przy uwzględnieniu kosztów
utrzymania personelu stałego przez cały okres realizacji kontraktu zaoferowana cena nie
pokrywa kosztów dla zespołu zmiennego i kosztów dodatkowych w okresie 15-stu miesięcy
po okresie podstawowym.
W związku z powyższym oferta Wykonawcy TPF Sp. z o. o. podlega odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy Pzp., bowiem zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
(por. ww.
zawiadomienie, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego).
W sprawie o sygn. akt KIO 379
/24 Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt 379/24 zasługiwało częściowo na
uwzględnienie.
Zdaniem Izby zasadne okazały się zarzuty nr 2-4 odwołania.
Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp obowiązkiem zamawiającego jest poinformowanie
wykonawców, których oferty zostały odrzucone o tym fakcie wraz z podaniem uzasadnienia
faktycznego i prawnego.
W ocenie Izby sporządzone przez zamawiającego uzasadnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego I nie zawierało pełnego, wyczerpującego i przekonującego
uzasadnienia faktycznego oceny wyjaśnień odwołującego I w zakresie ceny.
W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego I zamawiający w
pierwszej kolejności powołał się na argument, że w bliźniaczym postępowaniu pn. Pełnienie
nadzoru nad realizacją robót budowlanych oraz wykonaniem projektu wykonawczego i
realizacją robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym,
urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych na odcinku Będzin - Katowice Szopienice
Południowe w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65)
na obszarze Śląska, Etap i: linia E 65 na odcinku Będzin - Katowice Szopienice Płd.
Katowice Katowice Piotrowice nr postępowania: 9090/1REZA4/00855/00668/22/P został
wydany wyrok KIO z dnia 13 lutego 2023 r. (sygn. akt KIO 259/23) oraz wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 4 lipca 2023 r. (sygn. akt XXIII Zs 33/23) odnoszący się do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Safege S.A.S. Wskazał, że zarówno w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej jak i w wyroku Sądu Okręgowego uznano, iż wyjaśnienia
wykonawcy
Safege S.A.S dot. wyliczenia kosztów w zakresie wynagrodzenia personelu
stałego nie zostały prawidłowo skalkulowane.
Odnosząc się do ww. argumentu podkreślenia wymagało, że mógłby on zostać
uznany za przekonujący, gdyby zostało wykazane, że:
a)
identyczne okazały się dokumenty zamówienia w obecnym postepowaniu i postępowaniu
określanym wyżej jako bliźniacze,
b)
identyczne okazało się wezwanie do złożenia wyjaśnień skierowane do wykonawcy
Safege w postępowaniu „bliźniaczym” i wezwanie skierowane do odwołującego I w
obecnym postępowaniu,
c)
identyczny był sposób kalkulowania ceny przez wykonawcę Safage w postępowaniu
określanym jako bliźniacze i odwołującego I w ramach obecnego postępowania,
d)
wyjaśnienia ceny i dowody złożone wraz z nimi przez wykonawcę Safege w
postępowaniu określanym jako „bliźniacze” okazałyby się identyczne z wyjaśnieniami
złożonymi w obecnym postępowaniu przez odwołującego I.
W analizowanej sprawie brak było możliwości poczynienia przez Izbę takich ustaleń,
gdyż nie złożono jej w charakterze dowodów treści SWZ, wezwań do wyjaśnień ceny
skierowanych do wykonawcy Safege, wyjaśnień Safege wraz dowodami złożonymi w
postępowaniu określanym jako „bliźniacze”. Wobec powyższego taki argument
porównawczy, jako nieudowodniony, nie mógł stanowić podstawy do odrzucenia oferty
odwołującego I w analizowanej sprawie.
Kolejno zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego I
ograniczył się do stwierdzenia, że Z dokonanej przez Zamawiającego analizy wynika, że przy
uwzględnieniu kosztów utrzymania personelu stałego przez cały okres realizacji kontraktu
zaoferowana cena nie pokrywa kosztów dla zespołu zmiennego i kosztów dodatkowych w
okresie 15-
stu miesięcy po okresie podstawowym.
W ocenie Izby
tak sporządzone uzasadnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego I okazało się nad wyraz lakoniczne, ogólnikowe i nie poddające się weryfikacji.
Odwołujący I w odwołaniu słusznie zarzucił, że zamawiający w uzasadnieniu skarżonej
czynności nie przedstawił owej „analizy”, z której miałoby wynikać, że cena oferty
odwołującego I nie pokrywa kosztów okresu wydłużonego. W oparciu o tak sporządzone
lakoniczne i ogólne uzasadnienie, odwołujący I nie mógł odtworzyć toku rozumowania
zamawiającego i powziąć wiedzy, dlaczego zamawiający uważa, że zaoferowana przez
niego cena nie pokrywa kosztów dla zespołu zmiennego i kosztów dodatkowych w okresie
stu miesięcy po okresie podstawowym. Podkreślenia wymagało, że wyjaśnienia
odwołującego I w zakresie ceny były obszerne, poparte dowodami, zawierały także
nawiązanie do kosztów okresu wydłużonego, o czym szerzej będzie mowa dalej. Zdaniem
Izby przedstawienie tej analizy dopiero w odpowiedzi na odwołanie nie mogło sanować
wadliwości uzasadnienia zaskarżonej w odwołaniu czynności odrzucenia oferty
odwołującego I. Odpowiedź na odwołanie nie jest etapem, na którym zamawiający
uprawniony jest do ujawniania wykonawcy rzeczywistych motywów swoich czynności.
W ocenie Izby nieprzedstawianie wykonawcy rzeczywistych motywów odrzucenia jego
oferty oznaczało, że zamawiający naruszył przepis art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp. W konsekwencji
także, jak słusznie zarzucił odwołujący I, zamawiający naruszył wynikającą z art. 16 Pzp
zasadę przejrzystości postępowania.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył także art. 224 ust. 1
Pzp przez zaniechanie wezwania o
dwołującego I do uszczegółowienia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny o zakres związany z wydłużeniem kontraktu. Zaniechanie takiego
wezwania, w okolicznościach danej sprawy, stanowiło także naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 16 Pzp.
Faktem jest, że 8 września 2022 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1
Pzp wezwał odwołującego I do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia elementów oferty mających wpływ na wysokość wyliczenia ceny. W reakcji na to
wezwanie odwołujący I złożył wyjaśnienia wraz z dowodami w dniu 21 września 2022 r.
W pierwszej kolejności podkreślenia wymagało, że wezwanie, jakie zamawiający
skierował do odwołującego I w dniu 8 września 2022 r. miało charakter standardowy, ogólny.
W wezwaniu zamawiający wskazał, że żąda, aby złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia (w
oparciu o art. 224 ust. 3) dotyczyły co najmniej zakresu określonego w art. 224 ust. 3 pkt 4 i
6, tj.:
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Analiza treści żądania prowadziła do wniosku, że wezwanie nie wskazywało na żadne
konkretne wątpliwości zamawiającego. W szczególności z treści wezwania zamawiającego
nie wynikało, że jego wątpliwości budzi wycena kosztów dla zespołu zmiennego i kosztów
dodatkowych w okresie 15-
stu miesięcy po okresie podstawowym.
Pomimo tak ogólnego wezwania, z treści wyjaśnień odwołującego I wynikało, że nie
pominął on w cenie wyceny spornych kosztów. Wykonawca, kalkulując cenę oferty miał na
uwadze również koszty dodatkowe i koszty zapewnienia zespołu zmiennego, w okresie 15-
stu miesięcy po okresie podstawowym. Świadczyły o tym niektóre fragmenty złożonych
wyjaśnień. W szczególności na str. 2 wyjaśnień odwołujący I wskazał, m.in.: Wykonawca na
przedmiotowej inwestycji osiąga rentowność na poziomie około 10 % w skali projektu. W
ramach ryzyka i przedłużenia kontraktu zgodnie z zapisami SWZ „deponuje kwotę” 13,5 %.
6,4 % stanowi zabezpieczenie działalności ogólnej Wykonawcy. Ponadto, w harmonogramie
załączonym do wyjaśnień znajdowała się pozycja IX „Ryzyko – Ryzyko (w tym ryzyko
wydłużenia Projektu – ekwiwalent – 2.620.682,48 zł oraz dodatkowa pozycja X – zysk – w
kwocie
1.999.217,41 zł.
Jak wynikało z przywołanych fragmentów wyjaśnień i załącznika do nich, wykonawca
kalkulując cenę oferty z pewnością w pozycji ryzyko deponował znaczącą, w świetle całej
ceny oferty, kwotę 2.620.682,48 zł. Przewidział także w cenie oferty znaczący zysk.
W tej sytuacji, w okolicznościach danej sprawy, zamawiający, jeżeli pomimo lektury
wyjaśnień miał dalsze wątpliwości, czy cena oferty odwołującego I pokrywa koszty dla
zespołu zmiennego i koszty dodatkowe w okresie 15-stu miesięcy po okresie podstawowym,
powinien wezwać go do uszczegółowienia wyjaśnień w tym zakresie. W orzecznictwie Izby
wskazuje się, że zamawiający ma prawo skierować do wykonawcy wezwanie do
doszczegółowienia wyjaśnień, jeśli w odpowiedzi na pierwsze wezwanie wykonawca nie
pominie milczeniem treści pierwotnego wezwania. Gdyby odwołujący I w treści wyjaśnień i w
odpowiedzi na wyraźne wezwanie zamawiającego nigdzie nie wskazał, że w cenie oferty nie
zamierzał ująć kosztów zapewnienia zespołu zmiennego i kosztów dodatkowych w okresie
stu miesięcy po okresie podstawowym, zamawiający byłby uprawniony do odrzucenia
oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp już na
tym etapie. Z taką sytuacją nie mieliśmy jednak do czynienia w analizowanej sprawie.
Zdaniem Izby, zaniechanie wezwania odwołującego I do uszczegółowienia wyjaśnień,
w okolicznościach danej sprawy, naruszało także zasadę równego traktowania wykonawców,
wyrażoną w art. 16 Pzp. Podkreślenia wymagało bowiem, że w ramach niniejszego
postępowania zamawiający wystosował takie dodatkowe wezwania zarówno do wykonawcy
MGGP jak i wykonawcy ECM
, których przedmiotem były wątpliwości co do kosztów dla
okresu wydłużonego. Skoro zamawiający zdecydował się na wystosowania dodatkowego
wezwania do ww. wykonawców, to wezwanie takie powinno zostać skierowane także do
odwołującego I.
Konieczność wezwania odwołującego I do złożenia dodatkowych wyjaśnień, w
okolicznościach danej sprawy, wynikała także z faktu, że na treść wyjaśnień ceny
wykonawców w tym postępowaniu wpływ miała treść przygotowanych przez zamawiającego
wzorów formularzy do kalkulacji ceny.
Podkreślenia wymagało, że we wzorze narzuconego przez zamawiającego załącznika
nr 1B do SWZ, zamawiający w kolumnie 5 uwzględnił jedynie 48 miesięczny okres realizacji
usługi. Dodatkowo zamawiający przewidział w tym wzorze pozycję „ryzyko”. Wzór formularza
nie referował zatem precyzyjnie do kosztów okresu wydłużonego.
Na pytanie członka składu orzekającego skierowane do zamawiającego w trakcie
rozprawy, gdzie w takiej sytuacji w ww. formularzu wykonawcy zobowiązani byli
zaprezentować koszty dla okresu wydłużonego zamawiający odpowiedział, że mogli to
uczynić dowolnie. Odwołujący I w tej sytuacji koszty te uwzględnił w pozycji formularza
dotyczącej „Ryzyka”, co w świetle odpowiedzi zamawiającego było, w okolicznościach danej
sprawy, dopuszczalne. Z kolei wykonawca MGGP -
jak oświadczył na rozprawie - koszty
zapewnienia personelu w okresie wydłużonym ujął również w pozycjach kosztowych
dotyczących poszczególnych specjalistów dla okresu podstawowego, choć koszty te
ewidentnie nie stanowiły kosztów okresu podstawowego.
W ocenie Izby, treść załącznika nr 1B do SWZ sporządzona przez zamawiającego, a
następnie wypełniona przez odwołującego I wywarła wpływ na treść złożonych przez niego
wyjaśnień. Skoro, w przeciwieństwie choćby do wykonawcy MGGP, ujął on w załączniku 1B
koszty okresu wydłużonego także w pozycji dotyczącej Ryzyka, to odpowiadając na
wezwanie zamawiającego w swych wyjaśnieniach ceny ewidentnie nawiązywał do
wypełnionego przez siebie załącznika nr 1B, którego treść została narzucona przez
zamawiającego.
W ocenie Izby, bez umożliwienia odwołującemu I złożenia dodatkowych wyjaśnień za
przedwczesną należało uznać ogólną i lakoniczną konstatację zamawiającego, jakoby
zaoferowana przez
odwołującego I cena z pewnością nie pokrywa kosztów dla zespołu
zmiennego i kosztów dodatkowych w okresie 15-stu miesięcy po okresie podstawowym
Zdaniem Izby w szczególności wątpliwości budziła ujawniona przez zamawiającego
dopiero w odpowiedzi na odwołanie metodyka wyliczenia ww. kosztów. Jak wynikało z
kalkulacji zamawiającego, zamawiający ustalając minimalne koszty okresu wydłużonego,
jakie będzie musiał ponieść odwołujący I, nie uwzględnił okoliczności, że niektóre koszty,
choć przyporządkowane przez odwołującego I do okresu podstawowego zgodnie z
narzuconym wzorem formularza 1B, to jednak ewidentnie odnosiły się do całego okresu
realizacji usługi. Tymczasem zamawiający, dokonując w odpowiedzi swojej uproszczonej
analizy, przy obliczaniu kosztów okresu wydłużonego nie odjął kosztów, które w
wyjaśnieniach zostały przeznaczone na wydłużenie kontraktu i zostały określone jako
niezmienne w zależności od długości kontraktu.
W ocenie Izby, w tej sytuacji, bez umożliwienia odwołującemu I złożenia dodatkowych
wyjaśnień brak było na obecnym etapie podstaw do przyjęcia takich wniosków, jakie
zamawiający przedstawił w odpowiedzi na odwołanie.
Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, ze zasadne okazały się
zarzuty nr 2
– 3 odwołania.
Chybiony okazał się z tych samych powodów zarzut nr 1 odwołania. Zdaniem Izby, na
obecnym etapie, w oparciu jedynie o wyjaśnienia odwołującego I z dnia 21 września 2022 r.,
nie można z całą pewnością ustalić, że cena jego oferty została prawidłowo skalkulowana.
Powyższe ustalenia będą mogły zostać poczynione przez zamawiającego ewentualnie
dopiero w wyniku analizy dodatkowych wyjaśnień odwołującego I dotyczących sposobu
kalkulacji kosztów dla okresu wydłużonego, czy dodatkowych wyjaśnień co do zawartości
pozycji „Ryzyko”. Z treści wyjaśnień odwołującego I wynikało bowiem przykładowo, że w
pozycji „Ryzyko” zostało ujęte także ryzyko zwiększenia zakresu robót zmuszające do
intensyfikacji liczby personelu w zakresie 25% robót zwiększonych, czy zapewnienie
częściowego zabezpieczenia w zakresie waloryzacji wartości umowy ponad limity wskazane
przez PKP w umowie.
Powyższe skutkowało koniecznością oddalenia zarzutu nr 1
odwołania.
Wobec przedwczesności odrzucenia oferty odwołującego I, zasadny okazał się także
zarzut naruszenia art. 255 pkt 2 ustawy Pzp (zarzut nr 4). Skoro bowiem zamawiający
przedwcześnie ustalił, że oferta odwołującego I podlega odrzuceniu, to brak było podstaw do
unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp, który referuje do konieczności
unieważnienia postępowania, gdy wszystkie oferty podlegały odrzuceniu.
KIO 398/24
Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Art. 226 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
2) została złożona przez wykonawcę:
b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Art. 239 ust. 1
ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Art. 255
Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli:
2) wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty
podlegały odrzuceniu;
Ustalono, że zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest
Pełnienie nadzoru nad realizacją robót budowlanych oraz nad wykonaniem projektu
wykonawczego i
realizacją robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem
kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych, systemu dynamicznej informacji
podróżnych na odcinku Katowice Szopienice Południowe – Katowice – Katowice Piotrowice
w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze
Śląska, etap I: linia E 65 na odcinku Będzin - Katowice Szopienice Płd. – Katowice –
Katowice Piotrowice.
Kolejno ustalono, że zamawiający przewidział w SWZ m.in.:
8.6 Zamawiający ustala następujące szczegółowe warunki udziału w Postępowaniu:
8.6.1 W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4. IDW wymagane jest wykazanie
przez Wykonawcę wykonania, w okresie ostatnich 7 (siedmiu) lat przed upływem
terminu składania ofert, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie), co najmniej 2 usług polegających na zarządzaniu inwestycją i sprawowaniu
nadzoru nad realizacja robót budowlanych, z wyłączeniem nadzoru w okresie gwarancji,
w zakresie budowy lub przebudowy:
a) linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej lub elektryfikowanej w zakresie
nawierzchni torowej, gdzie suma długości budowanych lub przebudowywanych
torów szlakowych i torów głównych zasadniczych wynosiła łącznie co najmniej 15
km, przy czym co najmniej 5 km robót wykonane było przy prowadzonym ruchu po
torach sąsiednich,
j) nadzorowanie wykonania jednej lub kilku dokumentacji projektowych robót
budowlanych polegających na budowie, przebudowie infrastruktury kolejowej.
Przedmiotem projektowania winna być branża srk w zakresie min. 1 stacji z 30
rozjazdami, branża telekomunikacyjna, system dynamicznej informacji pasażerskiej
w zakresie min. stacja z dwoma peronami lub przystanku.
Kolejno ustalono, że w pkt 1.2 (Wykaz pojęć i skrótów), w poz. 16 OPZ zamawiający
wskazał:
16) SDIP
– System Dynamicznej Informacji Pasażerskiej – zespół urządzeń służących do
przetwarzania danych o planie i wykonaniu ruchu pociągów oraz prezentacji podróżnym na
dworcach, stacjach, przystankach kolejowych informacji wizualnych i dźwiękowych o
realizacji rozkładu jazdy pociągów pasażerskich. Elementami składowymi SDIP są:
System wyświetlaczy informacyjnych - urządzenia elektroniczne wyposażone w ekran lub
ekrany (np. w przypadku wyświetlaczy dwustronnych), urządzenia sterujące i zasilające,
fakultatywnie w zegar analogowy, itp., zamknięte w obudowie, stanowiące zintegrowane
urządzenie do wizualnej prezentacji dynamicznej informacji pasażerskiej.
(SR) System Rozgłoszeniowy – zespół urządzeń służących do emisji komunikatów
informacyjnych dla podróżnych.
- (SSC) System Sygnalizacji Czasu
– zespół urządzeń mający na celu informowanie
podróżnych o aktualnym czasie;
Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert swą ofertę zamawiającemu
złożył m.in. odwołujący II.
(por. oferta odwołującego II, w aktach postępowania, w dokumentacji przekazanej przez
zamawiającego na nośniku elektronicznym).
Kolejno ustalono, że pismem z dnia 16 października 2023 r., zamawiający, działając
na podstawie 126 ust. 1 Pzp
wezwał odwołującego II do złożenia podmiotowych środków
dowodowych.
(por. wezwanie zamawiającego z dnia 16.10.2023 r., w aktach postępowania, w
dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym).
Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na wezwanie odwołujący II złożył 26 października
2023 r.
m.in. Wykaz zamówień wykonanych przez Wykonawcę. W wykazie tym celem
wykazania warunku z pkt. 8.6.1 a) oraz j) IDW odwołujący II powołał się na doświadczenie
nabyte podczas realizacji usługi pn.:
Pełnienie nadzorów inwestorskich nad realizacją inwestycji na odcinku Kraków Płaszów –
Podbory Skawińskie w ramach zadania pn.: „Prace na linii kolejowej nr 94 na odcinku
Kraków Płaszów – Skawina – Oświęcim dla PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. - Umowa nr
90/103/0038/17/Z/I z dnia 15.09.2017r.
Oświadczył, że Zadanie obejmowało swoim
zakresem:
budowę/ przebudowę dwutorowej zelektryfikowanej linii kolejowej o łącznej długości ponad
15 km budowanych/przebudowywanych torów szlakowych i torów głównych zasadniczych.
Ponad 5 km robót wykonane zostało przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich
stabilizację chemiczną o łącznej powierzchni co najmniej 20 000 m2
- roboty budowlane sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi na linii kolejowej
dwutorowej zelektryfikowanej gdzie suma długości budowanej lub przebudowywanej sieci
trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi dla torów szlakowych i torów głównych
zasadniczych, wynosiła łącznie ponad 15 km. Ponad 5 km robót wykonane było przy
prowadzonym ruchu po torach sąsiednich,
zabudowę ponad 30 rozjazdów kolejowych
przebudowę stacji kolejowej Kraków Bonarka (roboty budowlane obejmowały co najmniej
dwa tory główne zasadnicze i co najmniej dwa tory główne dodatkowe wraz z nawierzchnią i
podtorzem z odwodnieniem oraz co najmniej dwa perony), roboty wykonywane były przy
prowadzonym ruchu pociągów na tej stacji,
przebudowę co najmniej 1. systemu stacyjnych, scentralizowanych komputerowych
urządzeń SRK (sterowania ruchem kolejowym), na stacji liczącej co najmniej 40 zwrotnic
zabudowanych w MCS
budowę co najmniej 1. blokady liniowej wraz z powiązaniem do systemu stacyjnego
budowę/przebudowę co najmniej 3. obiektów typu: most, wiadukt lub estakada, w tym co
najmniej 1 (jeden) most kolejowy lub wiadukt kolejowy, o rozpiętości najdłuższego przęsła
nie mniejszej niż 20m: wiadukt w km 6,045; most w km 13,562 (przęsło o rozpiętości ponad
20 m) oraz most w km 18,600
(por.
wykaz zamówień odwołującego II z dnia 26 października 2023 r., w aktach
postępowania, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku
elektronicznym).
Kolejno ustalono, że pismem z dnia 29 listopada r., zamawiający, działając na
podstawie 128 ust. 1 Pzp i art. 128 ust. 4
wezwał odwołującego II do uzupełnienia i
wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych. W wezwaniu zamawiający zwrócił się z
prośbą o wyjaśnienie treści złożonego wykazu, o którym mowa w pkt.2) niniejszego pisma.
1) W toku oceny dokumentów przekazanych w dniu 26.10.2023r. (pismo nr ref.: L.DZ.
W/OllŚ/25/10/2023/SR/22063) w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia
16.10.2023 r. (pismo znak IREZA4.292.13.2022.a.64), Zamawiający stwierdził, iż
Wykonawca w załączonym do ww. pisma Załączniku nr 6 Wykaz zamówień wykonanych
przez Wykonawcę, przedstawił zadania, które nie wykazały, że spełniony został warunek
udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.6.1 IDW.
Zamawiający wymagał, zgodnie z treścią pkt. 8.6.1 IDW, aby Wykonawca wykazał
wykonanie w
okresie ostatnich 7 (siedmiu) lat przed upływem terminu składania ofert, (a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie), co najmniej 2 usług
polegających na zarządzaniu inwestycją i sprawowaniu nadzoru nad realizacją robót
budowlanych, z wyłączeniem nadzoru w okresie gwarancji w zakresie budowy lub
przebudowy.
a)
linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej lub elektryfikowanej w zakresie
nawierzchni torowej, gdzie suma długości budowanych lub przebudowywanych torów
szlakowych i torów głównych zasadniczych wynosiła łącznie co najmniej 15 km, przy czym
co najmniej 5 km robót wykonane było przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich,
(…)
j)
nadzorowanie wykonania jednej lub kilku dokumentacji projektowych robót
budowlanych polegających na budowie, przebudowie infrastruktury kolejowej. Przedmiotem
projektowania winna być branża srk w zakresie min. 1 stacji z 30 rozjazdami, branża
telekomunikacyjna, system dynamicznej informacji pasażerskiej w zakresie min. stacja z
dwoma peronami lub przystanku
(…)
W pozycji nr 2 wskazane zostało doświadczenie w realizacji zadania pn. „Pełnienie
nadzorów inwestorskich nad realizacją inwestycji na odcinku Kraków Płaszów — Podbory
Skawińskie w ramach zadania pn. „Prace na linii kolejowej nr 94 na odcinku Kraków Płaszów
— Skawina — Oświęcim” w odniesieniu do zakresu wskazanego w punktach od a) do k).
Komisja, w oparciu o przedłożone dokumenty dokonała weryfikacji spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt.8.6.1 IDW i uznała, że Wykonawca
w odniesieniu do zakresu, o którym mowa w punkcie a), punkcie b), punkcie f) i punkcie h)
nie wykazał spełniania wymaganego doświadczenia w odniesieniu do parametrów opisanych
w warunku.
Natomiast wykazane doświadczenie w odniesieniu do zakresu wskazanego w
punkcie j) nie obejmuje systemu dynamicznej informacji pasażerskiej.
W
związku z powyższym Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp, wzywa Wykonawcę do uzupełnienia doświadczenia w ww. zakresie zgodnie z
warunkami określonymi w pkt. 8.6.1. IDW.
por. wezwanie zamawiającego z dnia 29 listopada 2023 r., w aktach postępowania, w
dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym).
Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na wezwanie odwołujący II złożył pismo z dnia 6
grudnia 2023 r.
W piśmie tym wskazał, co następuje:
Ad 1. Wyjaśniamy, iż w trakcie realizacji zadania pn.: Pełnienie nadzorów inwestorskich nad
realizacją inwestycji na odcinku Kraków Płaszów – Podbory Skawińskie w ramach zadania
pn. „Prace na linii kolejowej nr 94 na odcinku Kraków Płaszów – Skawina – Oświęcim”
nastąpiło istotne zwiększenie zakresu prac nią objętych, przez co Wykonawca nabył w
ramach realizacji nadzoru nad przywołaną inwestycją doświadczenie szersze niżby na to
wskazywał pierwotny zakres. W trakcie realizacji inwestycji wydanych zostało łącznie 66
poleceń zmian, zwiększających zarówno zakres inwestycji jak i jej wartość. Poniżej
przedstawiamy szczegółowo opis prac mieszczących się w ramach poszczególnych
punktów, budzących wątpliwości Zamawiającego:
a) Ad pkt a)
W ramach zadania podstawowego inwestycja obejmowała następującą ilość torów:
Na szlaku Kraków Płaszów – Kraków Bonarka i stacji Kraków Bonarka: tory szlakowe i
główne zasadnicze. Prace prowadzone były etapowo przy ruchu na sąsiednich torach:
o Linia kolejowa nr 94 Kraków Płaszów – Oświęcim, tor nr 1 odc. od km 1,862 do km
3,742 (1,88km); tor nr 2 odc. od km 2,254 do km 3,742 (1,488km)
o Linia kolejowa nr 603 Kraków Płaszów – Kraków Prokocim Towarowy PRD od km
6,639 do km 7,104 (0,465 km)
o Linia kolejowa 624
– tor nr 1 odc. od km 1,323 do km 3,188 (1,865 km), tor nr 2 odc.
od km 1,352 do km 3,029 (1,677km)
Łącznie 7,375 km
Na Stacji Skawina: tory główne zasadnicze. Prace prowadzone etapowo przy ruchu na
sąsiednich torach:
o Linia kolejowa nr 94 Kraków Płaszów – Oświęcim, tor nr 1 i 2 od km 14+592 do km
15+860 (2,536 km)
o Linia 97 Skawina
– Żywiec, tor nr 1 od km -0+821 do km 0+387 (1,208 km)
Łącznie 3,744 km
Na Stacji Podbory Skawińskie: tory główne zasadnicze. Prace prowadzone etapowo przy
ruchu na sąsiednich torach
o Linia kolejowa nr 94 Kraków Płaszów – Oświęcim, stacja Podbory Skawińskie – tor nr
2 od km 18+818 do km 19+680 (0,862 km) tor nr 4 od km 19+090 do km 20+323
(1,233 km)
Łącznie – 2,095 km
Następnie, na mocy Polecenia zmiany nr 3, 7, 16, 37 zakres prac został zwiększony o
przebudowę torów kolejowych w zakresie likwidacji styków klejono-sprężonych na linii
kolejowej nr 94: prace na
szlaku Kraków Bonarka-Skawina tor 1 i 2 od km 3,742 do km
14,592 (21,70 km) oraz na szlaku Skawina
– Podbory Skawińskie tor 1 i 2 od km 15,860 do
km 18+818 (5,916 km).
Dodatkowego zwiększenia zakresu robót torowych, obejmującego
0,348 km, dokonano poleceniem zmiany nr 6.
(…)
Łącznie
ilość
przebudowywanych
torów
wynosiła
km
e) Ad pkt j)
Wyjaśniamy, iż System Dynamicznej Informacji Pasażerskiej (SDIP) obejmuje systemy
wyświetlaczy, rozgłoszeniowe, wspomagania słuchu, sygnalizacji czasu, a także
przywoławczoalarmowe wraz z infrastrukturą sieciową i urządzeniami w dyspozytorni. W
ramach zadania pn. Pełnienie nadzorów inwestorskich nad realizacją inwestycji na odcinku
Kraków Płaszów – Podbory Skawińskie w ramach zadania pn. „Prace na linii kolejowej nr 94
na odcinku Kraków Płaszów – Skawina – Oświęcim” wykonawca nadzorował wykonanie
dokumentacji projektowej kanalizacji teletechnicznej, zasilania elektrycznego elementów
systemów z uwzględnianiem odpowiedniego zapasu mocy, wzmocnienia konstrukcji
wsporczych wyświetlaczy pod system dynamicznej informacji pasażerskiej, a także
wyznaczenia miejsc pod lokalizację urządzeń w dyspozytorni. W stacji Kraków Bonarka dla 2
peronów, stacji Skawina dla 2 peronów. Dodatkowo, zgodnie z poleceniem zmiany nr 58
wykonawca nadzorował wykonanie systemu rozgłaszania, w tym zaprojektowania i montażu
systemu głośników wraz z kompletną infrastrukturą sieciową i zasilania.
Wykonawca nadzorował więc wykonanie całej niezbędnej infrastruktury sieciowej dla
obsługi systemu SDIP wraz z przygotowaniem stanowisk do obsługi systemu w dyspozytorni
oraz część systemu w postaci systemu rozgłoszeniowego.
Pomimo, że prace projektowe nie obejmowały wszystkich elementów systemu SDIP,
to ich zakres zawierał rozwiązania projektowe de facto determinujące założenia całego
systemu przez co należy uznać, że warunek został spełniony.
(por. pismo odwołującego II z dnia 6 grudnia 2023 r., w aktach postępowania, w
dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym).
Kolejno ustalono, że w dniu 25 stycznia 2024 r. zamawiający zawiadomił
odwołującego II o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp oraz o
odrzuceniu oferty odwołującego II na podstawie 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp z uwagi na
niewykazanie warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt. 8.6.1 a) oraz j) IDW. W
uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty odwołującego II zamawiający wskazał,
co następuje:
Zamawiający pismem - znak IREZA4.292.13.2022.a.64, na podstawie art. 126 ust. 1
Ustawy Pzp, wezwał w dniu 16.10.2023r. Wykonawcę MGGP S.A., do złożenia aktualnych
na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w Jednolitym Dokumencie, które zostały szczegółowo wymienione w Instrukcji dla
Wykonawców (IDW).
W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie tj. 26.10.2023 r. Wykonawca przesłał
żądane dokumenty (pismo nr ref.: L.DZ. W/011ś/25/10/2023/sR/22063).
W toku oceny dokumentów przekazanych w dniu 26.10.2023r. (pismo nr ref.: L.DZ.
W/OllŚ/25/10/2023/SR/22063) w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia
16.10.2023 r. (pismo znak IREZA4.292.13.2022.a.64) Komisja ustaliła, iż:
w załączonym do ww. pisma Załączniku nr 6 Wykaz zamówień wykonanych przez
Wykonawcę, Wykonawca przedstawił zadania, które nie wykazały, że spełniony został
warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.6.1 IDW. Komisja uznała, że
Wykonawca w odniesieniu do zakresu, o którym mowa w punkcie a), punkcie b), punkcie f) i
punkcie h) nie wykazał spełniania wymaganego doświadczenia w odniesieniu do parametrów
opisanych w warunku. Natomiast wykazane doświadczenie w odniesieniu do zakresu
wskazanego w punkcie j) nie obejmowało systemu dynamicznej informacji pasażerskiej.
W związku z powyższym Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 Ustawy
Pzp, wezwał Wykonawcę do uzupełnienia doświadczenia w ww. zakresie. Ponadto
Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, zwrócił się z prośbą o
wyjaśnienie, dlaczego w opisie zadania wskazanego na potwierdzenie spełnienia warunku
doświadczenia Pana M. G. pn. „Modernizacja linii 131 Chorzów Batory — Tczew na odcinku
Babiak
— Zaryó, Piotrków Kujawski — Chełmce” została zamieszczona informacja, iż
niniejsze zadanie realizowane było w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC.
W wyznaczonym terminie Wykonawca przedłożył uzupełnienie ww. wykazu oraz
udzielił odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia.
Po przeprowadzonej analizie Komisja uznała za wystarczające złożone wyjaśnienia
dotyczące doświadczenia Pana M. G.
W odniesieniu do uzupełnionego wykazu, Komisja ustaliła, iż Wykonawca przedłożył na
okoliczność potwierdzenia spełnienia warunku wskazanego w pkt. 8.6.1 a) IDW, w pkt. 8.6.1
b) oraz punkcie 8.6.1 j) IDW zadanie pn. „Pełnienie nadzorów inwestorskich nad realizacją
inwestycji na odcinku Kraków Płaszów — Podbory Skawińskie w ramach zadania pn. „Prace
na linii kolejowej nr 94 na odcinku Kraków Płaszów — Skawina — Oświęcim”. Na
okoliczność potwierdzenia warunku wskazanego w pkt. 8.6.1 f) IDW Wykonawca przedstawił
zadanie pn. „Pełnienie nadzorów inwestorskich nad realizacją inwestycji na odcinku Kraków
Płaszów — Podbory Skawińskie w ramach zadania pn. „Prace na linii kolejowej nr 94 na
odcinku Kraków Płaszów — Skawina — Oświęcim" oraz zadanie pn. „Pełnienie nadzoru nad
opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w ramach projektu POIiś
18 „Poprawa przepustowości linii kolejowej E20 na odcinku Warszawa — Mińsk
Mazowiecki, Etap l”. Natomiast w odniesieniu do warunku wskazanego w pkt. 8.6.1 h) IDW
Wykonawca wskazał doświadczenie w realizacji zadania pn. „Zaprojektowanie i budowa
drogi ekspresowej S17 Warszawa (w. Zakręt) — Garwolin na odcinku węzeł „Lubelska" (bez
węzła) - Garwolin (początek obwodnicy)”, w tym pełnienie nadzoru nad realizacją robót:
Część nr 3/Kontrakt 3: na odcinku Kołbiel (koniec obwodnicy) - Garwolin (początek
obwodnicy) od ok. km 27+900 do ok. km 40+915 dług. ok. 13,015 km”.
Po przeprowadzonej analizie Komisja stwierdziła, że Wykonawca legitymuje się
wymaganym doświadczeniem w odniesieniu do parametrów opisanych w warunku w punkcie
b), punkcie f) oraz punkcie h), natomiast nie posiada doświadczenia w odniesieniu do
parametrów opisanych w punkcie a) oraz punkcie j), ponieważ zgodnie z treścią pkt. 8.6.1
IDW, Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wykazał wykonanie w okresie ostatnich 7
(siedmiu) lat przed upływem terminu składania ofert, (a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy — w tym okresie), co najmniej 2 usług polegających na zarządzaniu inwestycją i
sprawowaniu nadzoru nad realizacja robót budowlanych, z wyłączeniem nadzoru w okresie
gwarancji, w zakresie budowy lub przebudowy:
a) linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej lub elektryfikowanej w zakresie nawierzchni
torowej, gdzie suma długości budowanych lub przebudowywanych torów szlakowych i torów
głównych zasadniczych wynosiła łącznie co najmniej 15 km, przy czym co najmniej 5 km
robót wykonane było przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich,
j) nadzorowanie wykonania jednej lub kilku dokumentacji projektowych robót budowlanych
polegających na budowie, przebudowie infrastruktury kolejowej. Przedmiotem projektowania
winna być branża srk w zakresie min. 1 stacji z 30 rozjazdami, branża telekomunikacyjna,
system dynamicznej informacji pasażerskiej w zakresie min. stacja z dwoma peronami lub
przystanku
Mając na uwadze powyższe, Komisja ustaliła, że Wykonawca MGGP S.A:
w odniesieniu do zakresu warunku udziału w postępowaniu opisanego w punkcie a)
nie wykazał sprawowania nadzoru nad realizacją w zakresie budowy lub przebudowy linii
kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej lub elektryfikowanej w zakresie nawierzchni torowej,
gdzie suma długości budowanych lub przebudowywanych torów szlakowych i torów
głównych zasadniczych wynosiła łącznie co najmniej 15 km, przy czym co najmniej 5 km
robót wykonane było przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich. Jak ustaliła Komisja
przetargowa w inwestycji, którą Wykonawca wykazał w załączniku nr 6 do IDW — Wykaz
zamówień wykonanych przez Wykonawcę, długość przebudowanych torów stacyjnych
wyniosła około 13 km. Dodatkowo w ramach wyjaśnień Wykonawca przedstawił, iż w trakcie
realizacji zadania zwiększył się zakres robót torowych polegający na wymianie styków
klejono-
sprężonych na linii kolejowej nr 94. W trakcje weryfikacji ustalono, iż w zwiększonym
zakresie robót torowych były wymieniane jedynie wstawki szynowe o dł. ok 15 m (1 szt.) na
szlaku Kraków Bonarka — Skawina i na szlaku Skawina — Podbory Skawińskie.
w odniesieniu do zakresu warunku udziału w postępowaniu opisanego w punkcie j)
nie wykazał nadzorowania wykonania jednej lub kilku dokumentacji projektowych robót
budowlanych polegających na budowie, przebudowie infrastruktury kolejowej. Przedmiotem
projektowania winna być branża srk w zakresie min. 1 stacji z 30 rozjazdami, branża
telekomunikacyjna, system dynamicznej informacji pasażerskiej w zakresie min. stacja z
dwoma peronami lub przystanku. Jak ustaliła Komisja przetargowa w inwestycji, którą
Wykonawca wykazał w załączniku nr 6 do IDW — Wykaz zamówień wykonanych przez
Wykonawcę, budowa systemu monitoringu wizyjnego, systemu dynamicznej informacji
pasażerskiej, systemu rozgłaszania i systemu sygnalizacji czasu została wyłączona na
etapie przygotowania postępowania przetargowego na zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych, więc nie była przedmiotem inwestycji na odcinku Kraków Płaszów — Podbory
Skawińskie w ramach zadania pn. „Prace na linii kolejowej nr 94 na odcinku Kraków Płaszów
— Skawina — Oświęcim”.
Przedmiotem nadzoru inwestorskiego Wykonawcy MGGP S.A. na potrzeby
przyszłościowej zabudowy systemu SDIP było zaprojektowanie i wybudowanie kanalizacji
teletechnicznej, zapewnienie zasilania elektrycznego elementów systemów, uwzględniając
odpowiedni zapas mocy. Wykonawca MGGP S.A. sprawował również nadzór nad robotami
polegającymi na odtworzeniu dotychczasowego nagłośnienia na stacjach Kraków Bonarka,
Skawina i Podbory Skawińskie.
W ramach zadania nie była projektowana infrastruktura sieciowa dla pełnego systemu
SDIP, a jedynie dla systemu rozgłaszania.
Zgodnie z powyższymi ustaleniami Komisja stwierdziła, że Wykonawca MGGP S.A
nie legitymuje się wymaganym doświadczeniem zgodnie z warunkami określonymi w IDW.
Wobec niespełniania warunku udziału w postępowaniu oferta Wykonawcy MGGP S.A
podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp.
(por. ww. zawiadomienie z 25 stycznia 2024 r.
, na nośniku elektronicznym przekazanym
przez zamawiającego).
W sprawie o sygn. akt KIO 398
/24 Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 398/24 nie zasługiwało na
uwzględnienie.
W ocenie Izby zamawiający prawidłowo ustalił, że odwołujący II w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, pomimo wykorzystania procedury uzupełniającej z art.
128 ust. 1 Pzp, nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, opisanych w pkt
8.6.1 a oraz w pkt 8.6.1. j SWZ.
Zgodnie z warunkiem udziału postępowaniu, opisanym w pkt 8.6.1. j SWZ:
8.6.1 W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4. IDW wymagane jest wykazanie
przez Wykonawcę wykonania, w okresie ostatnich 7 (siedmiu) lat przed upływem
terminu składania ofert, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie), co najmniej 2 usług polegających na zarządzaniu inwestycją i sprawowaniu
nadzoru nad realizacj
ą robót budowlanych, z wyłączeniem nadzoru w okresie gwarancji,
w zakresie budowy lub przebudowy:
j) nadzorowanie wykonania jednej lub kilku dokumentacji projektowych robót
budowlanych polegających na budowie, przebudowie infrastruktury kolejowej.
Przedmiotem projektowania winna być branża srk w zakresie min. 1 stacji z 30
rozjazdami, branża telekomunikacyjna, system dynamicznej informacji pasażerskiej
w zakresie min. stacja z dwoma peronami lub przystanku.
W ocenie Izby z treści przywołanego warunku udziału w postępowaniu wynikało
jednoznaczne, że w ramach wymaganych usług elementem niezbędnego doświadczenia
powinno być również nadzorowanie wykonania jednej lub kilku dokumentacji projektowych
robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie infrastruktury kolejowej. Co
istotne, p
rzedmiotem projektowania musiał być także m.in. system dynamicznej informacji
pasażerskiej. Jak wynikało z powyższego zamawiający wymagał zatem doświadczenia w
nadzorowaniu projektowania systemu dynamicznej informacji pasażerskiej, a nie tylko
niektórych jego elementów wybranych przez wykonawcę. Nie można było zatem zgodzić się
z odwołującym II, jakoby wymóg legitymowania się doświadczeniem w nadzorowaniu
projektowania pełnego systemu dynamicznej informacji pasażerskiej nie znajdował
odzwierciedlenia w opisie warunku udziału w postępowaniu. Przeciwnie, skoro zamawiający
nie wyłączył z wymogu doświadczenia żadnych elementów projektowania systemu
dynamicznej informacji pasażerskiej, to takim pełnym doświadczeniem należało się
legitymować. Nadzorowanie projektowania jedynie części systemu, które następnie, w
wyniku dalszych prac projektowych, weszły w zakres całego systemu nie potwierdzało
wymaganej wiedzy wykonawcy co do kompleksowego projektowania
tego typu systemów. W
ocenie Izby, przy interpretacji warunku można było także posiłkować się definicją zawartą w
pkt 1.2 (
Wykaz pojęć i skrótów), w poz. 16 OPZ, gdzie zamawiający wskazał:
16) SDIP
– System Dynamicznej Informacji Pasażerskiej – zespół urządzeń służących do
przetwarzania danych o planie i wykonaniu ruchu pociągów oraz prezentacji podróżnym na
dworcach, stacjach, przystankach kolejowych informacji wizualnych i dźwiękowych o
realizacji rozkładu jazdy pociągów pasażerskich. Elementami składowymi SDIP są:
System wyświetlaczy informacyjnych - urządzenia elektroniczne wyposażone w ekran lub
ekrany (np. w przypadku wyświetlaczy dwustronnych), urządzenia sterujące i zasilające,
fakultatywnie w zegar analogowy, itp., zamknięte w obudowie, stanowiące zintegrowane
urządzenie do wizualnej prezentacji dynamicznej informacji pasażerskiej.
(SR) System Rozgłoszeniowy – zespół urządzeń służących do emisji komunikatów
informacyjnych dla podróżnych.
- (SSC) System Sygnalizacji Czasu
– zespół urządzeń mający na celu informowanie
podróżnych o aktualnym czasie;
W ocenie Izby przywołane w OPZ pojęcie okazało się tożsamym z użytym w treści
warunku udziału w postępowaniu sformułowaniem „system dynamicznej informacji
pasażerskiej”. Według Izby, bez znaczenia jest przy tym wielkość liter, czy też nieposłużenie
się przez zamawiającego w opisie warunku skrótem „SDIP”. Ponadto dostrzeżenia
wymagało, że sam odwołujący II w treści odwołania posługiwał się wymiennie skrótem
„SDIP” i pojęciem „system dynamicznej informacji pasażerskiej”.
Celem potwierdzenia
spełniania spornego warunku udziału w postępowaniu
o
dwołujący II powołał się na doświadczenie nabyte w trakcie realizacji usługi pn.: Pełnienie
nadzorów inwestorskich nad realizacją inwestycji na odcinku Kraków Płaszów – Podbory
Skawińskie w ramach zadania pn.: „Prace na linii kolejowej nr 94 na odcinku Kraków
Płaszów – Skawina – Oświęcim dla PKP Polskie Linie Kolejowe S.A”.
W wyjaśnieniach z dnia 6 grudnia 2023 r. odwołujący II przyznał, że W ramach zadania
pn. Pełnienie nadzorów inwestorskich nad realizacją inwestycji na odcinku Kraków Płaszów
– Podbory Skawińskie w ramach zadania pn. „Prace na linii kolejowej nr 94 na odcinku
Kraków Płaszów – Skawina – Oświęcim” wykonawca nadzorował wykonanie dokumentacji
projektowej kanalizacji teletechnicznej, zasilania elektrycznego elementów systemów z
uwzględnianiem odpowiedniego zapasu mocy, wzmocnienia konstrukcji wsporczych
wyświetlaczy pod system dynamicznej informacji pasażerskiej, a także wyznaczenia miejsc
pod lokalizację urządzeń w dyspozytorni. W stacji Kraków Bonarka dla 2 peronów, stacji
Skawina dla 2 peronów. Dodatkowo, zgodnie z poleceniem zmiany nr 58 wykonawca
nadzorował wykonanie systemu rozgłaszania, w tym zaprojektowania i montażu systemu
głośników wraz z kompletną infrastrukturą sieciową i zasilania.
Wykonawca nadzorował więc wykonanie całej niezbędnej infrastruktury sieciowej dla
obsługi systemu SDIP wraz z przygotowaniem stanowisk do obsługi systemu w dyspozytorni
oraz część systemu w postaci systemu rozgłoszeniowego.
Pomimo, że prace projektowe nie obejmowały wszystkich elementów systemu SDIP,
to ich zakres zawierał rozwiązania projektowe de facto determinujące założenia całego
systemu przez co należy uznać, że warunek został spełniony.
Jak wynikało wprost z przywołanych wyjaśnień odwołującego II, prace projektowe,
które nadzorował, nie obejmowały całego systemu dynamicznej informacji pasażerskiej, ale
jedynie niektóre jego elementy opisane w tych wyjaśnieniach. Również w treści odwołania
odwołujący II przyznał, że powyższe projekty nie obejmowały „urządzeń wykonawczych,
które stanowiły elementy osobnego postępowania”. W ocenie Izby sprawowanie nadzoru nad
projektowaniem jedynie tych elementów, które zostały opisane w wyjaśnieniach i które nie
obejmowały urządzeń wykonawczych przesądzało, że odwołujący II nie legitymuje się
doświadczeniem w nadzorowaniu projektowania całego systemu dynamicznej informacji
pasażerskiej, a tylko niektórych elementów, które następnie weszły w skład tego systemu.
Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że odwołujący II nie wykazał
spełniania warunku udziału w postepowaniu, opisanego w pkt 8.6.1. j SWZ.
Zdaniem Izby zamawiający prawidłowo ocenił, że odwołujący II nie wykazał także
spełniania warunku udziału w postępowaniu, opisanego w pkt 8.6.1. lit. a SWZ. Zgodnie z
treścią ww. warunku:
8.6.1 W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4. IDW wymagane jest wykazanie
przez Wykonawcę wykonania, w okresie ostatnich 7 (siedmiu) lat przed upływem
terminu składania ofert, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie), co najmniej 2 usług polegających na zarządzaniu inwestycją i sprawowaniu
nadzoru nad realizacja robót budowlanych, z wyłączeniem nadzoru w okresie gwarancji,
w zakresie budowy lub przebudowy:
a) linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej lub elektryfikowanej w zakresie
nawierzchni torowej, gdzie suma długości budowanych lub przebudowywanych
torów szlakowych i torów głównych zasadniczych wynosiła łącznie co najmniej 15
km, przy czym co najmniej 5 km robót wykonane było przy prowadzonym ruchu po
torach sąsiednich,
W pierwszej kolejności odwołujący II podniósł w odwołaniu, jakoby istotna z punktu
widzenia warunku miała nie być ocena, w jakim zakresie torowisko zostało przebudowane,
lecz długość torowiska objętego przebudową (przekazanego wykonawcy celem wykonania
prac nadzorowanych).
Zdaniem Izby stanowisko to okazało się nietrafne w świetle warunku udziału w
postępowaniu. Jak wynikało jednoznacznie z treści warunku, warunek ten odnosił się do
długości faktycznie przebudowywanych torów, a nie długości torowiska przekazanego
wykonawcy do nadzorowania. Innymi słowy, Zamawiający wymagał aby faktyczna długość
budowy lub przebudowy linii kolejowej wynosiła co najmniej 15 km.
W ocenie Izby zamawiający prawidłowo także ustalił, że w ramach nadzorowanego
przez odwołującego II zadania, przebudowa torów obejmowała niewiele ponad 13 km oraz
szereg prac remontowych polegających na likwidacji złączy klejono – sprężonych, przy czym
każda taka likwidacja to około 15 metrów – tyle bowiem długości ma wstawka, która jest w
ramach remontu instalowana.
Zdaniem Izby nie zostało wykazane, jakoby likwidowanie ww. złączy mogło zostać
uznane za przebudowę w rozumieniu Prawa budowlanego.
Zgodnie z art. 3 ust 7a) ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.
– Prawo budowlane przez
przebudowę należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje
zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z
wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy,
wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne
zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa
drogowego.
Jak wynikało z ww. definicji, aby uznać dane prace za przebudowę konieczne
jest zaistnienie zmiany parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu.
Podkreślenia wymagało, że odwołujący II w odwołaniu jakkolwiek ogólnie wskazywał,
że na skutek likwidacji złączy klejono – sprężonych doszło do zmiany parametrów
technicznych fragmentu linii kolejowej. Jednocześnie jednak odwołujący II nie sprecyzował w
odwołaniu, na czym konkretnie polegała owa zmiana i jakich parametrów użytkowych lub
technicznych
dotyczyła.
Próbę taką odwołujący II podjął dopiero w trakcie rozprawy. Dopiero na tym etapie
odwołujący II złożył standardy techniczne – szczegółowe warunki techniczne dla
modernizacji trybu budowy linii kolejowych dla prędkości V Max ≤250 km/h. Jednakże analiza
tego dokumentu nie doprowadziła do ustaleń, że w wyniku nadzorowanych prac
projektowych doszło do zmiany jakichś konkretnych parametrów technicznych lub
użytkowych linii kolejowej. W oparciu o ww. dokument można było co najwyżej ustalić, że na
skutek likwidacji wstaw
ek potencjalnie mogła zastąpić zmiana parametru np. odnoszącego
się dopuszczalnej prędkości pociągów poruszających się po linii. Jednakże odwołujący II nie
wykazał, aby na skutek prac wymienionych w wykazie i wyjaśnieniach faktycznie taka
zmiana parametrów użytkowych czy technicznych nastąpiła. Nie złożono Izbie żadnych
oficjalnych dokumentów potwierdzających zmiany parametrów użytkowych lub technicznych
linii kolejowej na skutek wykonanych prac. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba
stwierdziła, że w odniesieniu do odcinków toru, na których były likwidowane wstawki, można
było mówić co najwyżej o punktowym remoncie toru.
W ocenie Izby za spóźnione także należało uznać powołanie się przez odwołującego II
w odwołaniu na inne niż w wyjaśnieniach polecenia zmiany wydane dla referencyjnej
inwestycji.
Skoro w wyjaśnieniach z dnia 6 grudnia 2023 r. odwołujący II powoływał się
wyłącznie na polecenia zmiany nr 3, 6, 7, 16, 37 to nie mógł oczekiwać, że zamawiający
będzie poddawał ocenie także zakres wykonany w ramach poleceń zmiany nr 15, 34, 45, 48,
o których odwołujący II wspomniał dopiero w treści odwołania.
Analogicznie za spóźnione należało uznać twierdzenia odwołującego II o nabyciu przez
niego doświadczenia uzyskanego w trakcie wykonywania projektów peronowych, o których
wspomniał dopiero w trakcie rozprawy. Podkreślenia wymagało, że zarzut dotyczący
konieczności uwzględnienia doświadczenia wynikającego z wykonania powyższych prac nie
został objęty treścią odwołania. Zgodnie zaś z przepisem art. 555 ustawy Pzp, Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu.
Odnosząc się do złożonego przez odwołującego II w trakcie rozprawy zestawienia w
pierwszej
kolejności podkreślenia wymagało, że zestawienie to nie zostało przez nikogo
podpisane, a jedynie poświadczone za zgodność z oryginałem przez pełnomocnika
odwołującego II. W konsekwencji zestawieniu temu nie można było przyznać nawet waloru
oświadczenia własnego odwołującego II. W efekcie zestawienie to nie dowodziło zakresu
wykonanych prac nim objętych. Nie dowodziły twierdzeń odwołującego II także
przedstawione na rozprawie mapy. Stanowiły one jedynie element dokumentacji projektowej
z zaznaczonymi na nich początkami i końcami odcinków torów, na których miały być
wykonywane nadzorowane prace projektowe. Ponadto pozycje zestawienia typu „długości
krzyżownic”, „wstawki międzyrozjazdowe” i odnoszone do nich długości, nie znajdowały
pokrycia w złożonych mapach.
Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zarzuty podniesione w
odwołaniu nie zasługiwały na uwzględnienie. Zamawiający prawidłowo ustalił, że odwołujący
II w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo wykorzystania
procedury uzupełniającej z art. 128 ust. 1 Pzp, nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu opisanych w pkt 8.6.1 a oraz w pkt 8.6.1. j SWZ, a w efekcie jego oferta
zasadnie podlegała odrzuceniu.
KIO 405/24
Art. 109 ust. 1
Pzp stanowi, że Z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę:
8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu,
spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
podmiotowych środków dowodowych;
Art. 110 Pzp stanowi:
1. Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia.
2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt
1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił
łącznie następujące przesłanki:
1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem,
wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez
zadośćuczynienie pieniężne;
2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem
lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami,
aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania,
lub zamawiającym;
3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla
zapobiegania
dalszym
przestępstwom,
wykroczeniom
lub
nieprawidłowemu
postępowaniu, w szczególności:
a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za
nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,
b) zreorganizował personel,
c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,
d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania
przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów,
e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za
nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.
3. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2,
są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne
okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których
mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający
wyklucza wykonawcę.
Art. 226 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
2) została złożona przez wykonawcę:
a)
podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Art. 232
ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej
jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy
użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu.
Art. 255 Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli:
2) wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty
podlegały odrzuceniu;
Ustalono, że zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest
Pełnienie nadzoru nad realizacją robót budowlanych oraz nad wykonaniem projektu
wykonawczego i realizacją robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem
kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych, systemu dynamicznej informacji
podróżnych na odcinku Katowice Szopienice Południowe – Katowice – Katowice Piotrowice
w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze
Śląska, etap I: linia E 65 na odcinku Będzin - Katowice Szopienice Płd. – Katowice –
Katowice Piotrowice.
Kolejno ustalono, że zamawiający przewidział w SWZ m.in.:
8.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, wobec których brak jest
podstaw do wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1-6 oraz
art.108 ust. 2 Ustawy, z wyłączeniem przesłanek określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit.
h) i art. 108 ust. 1 pkt 2 Ustawy, jeżeli osoba, o której mowa w tym przepisie została
skazana za przestępstwo wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h Ustawy, (podstawy
wykluczenia obligatoryjne) ), a także Wykonawcy wobec których brak jest podstaw do
wykluczenia z Postępowania na podstawie oraz art. 109 ust. 1 pkt. 2, 3, 4, 7, 8, 9,10
Ustawy (podstawy wykluczenia fakultatywne) ), art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia
2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na
Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz.U. poz. 835) oraz art.
5 k Rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego
środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na
Ukrainie (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 229, str. 1 z późn. zm. spełniający zarazem warunki
udziału w Postępowaniu określone w pkt 8.2 IDW.
8.9 Zamawiający może wykluczyć Wykonawcę na każdym etapie Postępowania.
Zamawiający odrzuca ofertę wykluczonego Wykonawcy. 8.10 Wykonawca nie podlega
wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 5 Ustawy
(podstawy wykluczenia obligatoryjne) lub art. 109 ust. 1 pkt. 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10 Ustawy
(podstawy wykluczenia fakultatywne), jeżeli udowodni Zamawiającemu, że spełnił
łącznie przesłanki wskazane w art. 110 ust. 2 Ustawy a Zamawiający oceni, że,
uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Wykonawcy, podjęte przez
Wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 Ustawy są wystarczające do
wykazania jego rzetelności .
9.1 W celu wstępnego wykazania braku podstaw wykluczenia z Postępowania oraz
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, każdy z Wykonawców
zobowiązany jest złożyć Jednolity Dokument, którego wzór stanowi Załącznik nr 5A do
IDW.
20.1 Zamawiający zamierza dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem
aukcji elektronicznej. Aukcja zostanie przeprowadzona na Platformie Zakupowej
Zamawiającego dostępnej pod adresem: https://platformazakupowa.plk-sa.pl
20.2 Po dokonaniu wstępnego badania i oceny złożonych ofert, w celu wyboru
najkorzystniejszej oferty, przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna jeżeli w
Postępowaniu złożone zostaną co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu.
20.3 Do udziału w aukcji elektronicznej Zamawiający zaprosi wszystkich Wykonawców,
którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu z zastrzeżeniem pkt 20.2 IDW.
Kolejno ustalono, że termin składania ofert upłynął w dniu 29 sierpnia 2022 r.
D
o upływu terminu składania ofert swą ofertę zamawiającemu złożył m.in. odwołujący
III.
Kolejno ustalono, że odwołujący III załączył do swej oferty dokument JEDZ dla
członka konsorcjum odwołującego III – Inko Consulting podpisany 16 sierpnia 2022 r. W
dokumencie tym, w
Części III: Podstawy wykluczenia, w pkt C: Podstawy związane z
niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi
Na pytanie:
winien wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia
wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego
postępowania Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji:
a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do
weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji;
b) zataił te informacje;
c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych
przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w
bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą
lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną
przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić
wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie
wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?
Udzielił odpowiedzi:
●Nie
(por. oferta odwołującego III, w aktach postępowania, w dokumentacji przekazanej przez
zamawiającego na nośniku elektronicznym).
Do oferty odwołujący III załączył także wyjaśnienia INKO Consulting dotyczące treści
swego dokumentu JEDZ. W wyjaśnieniach tych wskazał, co następuje.
I. Wykonawca niniejszym zwraca się do Zamawiającego w celu dobrowolnego
przedstawienia następującego stanu faktycznego:
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie jako zamawiający w ramach
postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. ,,Pełnienie nadzoru
inwestorskiego nad pracami projektowymi i robotami budowlanymi związanymi z
przebudową mostu w Przemyślu, w km 243,845 linii kolejowej nr 91 Kraków Główny -
Medyka w ramach projektu pn.: „Poprawa stanu technicznego obiektów inżynieryjnych - etap
II", numer postępowania: 9090/IREZA3/13974/03924/21/P dokonało w szczególności
wykluczenia konsorcjum z udziałem Inko Consulting Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie oraz
MP Consulting Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie z tego postępowania, powołując się na art.
109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Konsorcjum z udziałem Inko Consulting Sp. z o. o. oraz MP
Consulting Sp. z o. o. nie zgadza się z przedmiotową czynnością – obecnie sprawa znajduje
się na etapie składania skargi od orzeczenia KIO (orzeczenie formalne w formie
postanowienia). Jednocześnie analogiczny stan faktyczny oraz prawny, jak ten będący
podstawą czynności PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie opisanej
powyżej, został oceniony jako niedający podstaw wykluczenia w ramach postępowania przed
KIO do sygn. 866/22 i sygn. akt: KIO 886/22. Zgodnie z wyrokiem z dnia 19 kwietnia 2022 r.
wydanym przez Krajową Izbę Odwoławczą (sygn. 866/22 i 886/22): (…)
Z powyższego wynika, że nie istniały podstawy do wykluczenia konsorcjum z
udziałem Inko Consulting Sp. z o. o. oraz MP Consulting Sp. z o. o. przez PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. jako zamawiającego w ramach postępowania prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego pn. ,,Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad pracami
projektowymi i robotami budowlanymi związanymi z przebudową mostu w Przemyślu, w km
243,845 linii kolejowej nr 91 Kraków Główny - Medyka w ramach projektu pn.: „Poprawa
stanu technicznego obiektów inżynieryjnych - etap II", numer postępowania:
9090/IREZA3/13974/03924/21/P
• Na marginesie (gdyż w świetle cytowanego orzeczenia KIO z dnia 19 kwietnia 2022 r.
okoliczność ta w ogóle nie mogła być podstawą wykluczenia) w ramach ustaleń dotyczących
podstaw kwestionowanej czynności wykluczenia opisanej powyżej stwierdzono, że poprzedni
pracownicy działu ofertowania Inko Consulting Sp. z o. o., nie przekazali aktualnym
pracownikom działu ofertowania informacji o treści wyroku KIO 1320/20. Powyższe zostało
wywołana okolicznościami zdrowotnymi (ciąża pracownicy i jej długotrwała nieobecność) a
także w istotnym zakresie przymusową zmianą organizacji pracy biura w związku z
wybuchem pandemii COVID-
19. Powyższe spowodowane jest w ocenie Inko Consulting Sp.
z o. o. z siedzibą w Krakowie w całości siłą wyższą i nie stanowi żadnej formy niedbalstwa.
• Inko Consulting Sp. z o. o. w ramach środków technicznych wprowadziło także centralną
bazę orzeczeń KIO (oraz Sądów w przypadku wniesienia skargi) zapadłych w odniesieniu do
spółki w ciągu ostatnich 3 lat, z którą przed złożeniem każdej oferty będą zobowiązani
zapoznać się wszyscy pracownicy działu ofertowania pod kątem oceny ewentualnego
wpływu takich orzeczeń na treść oferty (Załącznik nr 1 - uchwała Zarząd w załączeniu);
II. Oświadczenie Wykonawcy w trybie art. 110 ust. 2 PZP:
Wykonawca niniejszym z ostrożności wskazuje (zastrzegając, że w świetle cytowanego
orzeczenia KIO z dnia 19 kwietnia 2022 r. okoliczność ta w ogóle nie mogła być podstawą
wykluczenia), że w świetle wyroku KIO 1320/20 i okoliczności w nim stwierdzonych (które w
dodatku miały miejsce przed wejściem w życie nowej ustawy PZP):
1) nie wystąpiła szkoda;
2) Inko Consulting Sp. z o. o. wyjaśniło okoliczności związane ze swoim postępowaniem,
gdyż brało w szczególności udział w postępowaniu przed KIO jako przystępujący, a
następnie nie wnosiło skargi od wyroku. Wykonawca jednocześnie aktywnie współpracuje z
Zamawiającym kierując niniejsze wystąpienie;
3) Inko Consulting Sp. z o. o. po powzięciu aktualnej wiedzy o wyroku KIO do sygn. 1320/20
podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe poprzez wprowadzenie mocą
uchwały
Zarządu
szczegółowej
oraz
kompleksowej
procedury
weryfikacyjnej,
sprawozdawczości i kontroli odnośnie w szczególności weryfikacji doświadczenia osób,
których wiedza / doświadczenie jest powoływane w postępowaniach przetargowych (uchwała
Zarządu w załączeniu), ponadto Inko Consulting Sp. z o. o. definitywnie zakończyło
współpracę w ramach działu ofertowania z osobami, które dokonywały czynności opisanych
w wyroku KIO 1320/20;
(oświadczenie INKO Consulting sp. z o.o. z 16 sierpnia 2022 r. złożone wraz z ofertą).
Kolejno ustalono, że pismem z dnia 30 listopada 2022 r., zamawiający, działając na
podstawie 128 ust. 4
Pzp wezwał odwołującego III do złożenia wyjaśnień co do złożonego
formularza JEDZ
Wykonawcy INKO Consulting Sp. z o. o w zakresie znajdującym się na str.
15 (Część III lit C) i udzielonej odpowiedzi na pytanie o „poważne wprowadzenie w błąd
przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do
weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji”. W wezwaniu tym zamawiający wskazał, co
następuje:
Wraz z ofertą, Wykonawca INKO Consulting Sp. z o. o występujący jako partner w
konsorcjum z AYESA POLSKA Sp. z o. o. (Lider konsorcjum) przedłożył w dniu 29.08.2022r.
(opatrzony datą 16.08.2022 r. i podpisem Pana Mariusz Potępa i Pana Bartłomiej Bala),
Jednolity Europejski Dokument Zamówienia Publicznego, w którym wskazał w Części III lit C
(„PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB
WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI), iż „nie był winny poważnego wprowadzenia w błąd
przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do
weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji”.
W oparciu o pozyskane dokumenty i informacje Zamawiający ustalił, iż partner
konsorcjum INKO Consulting Sp z o.o. w postępowaniach prowadzonych przez PKP PLK
S.A. został wykluczony, tj.:
w oparciu o treść przepisów art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019, poz. 1843) - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 27 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1320/20;
na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. 2022, poz. 1710 z późn. zm.) - postanowienie Krajowej Izby
Odwoławczej z dn. 14 kwietnia 2022r., sygn. akt: KIO 868/22 oraz postanowienie Krajowej
Izby Odwoławczej z dn. 27 kwietnia 2022r. sygn. akt: KIO 1049/22.
Ponadto pomimo złożenia negatywnego oświadczenia, o którym mowa powyżej,
Wykonawca INKO Consulting Sp. z o. o w przedłożonym Wyjaśnieniu do JEDZ-a
przeprowadza procedurę samooczyszczenia przedstawiając m. in. okoliczności na to, że
podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności (Wyjaśnienia do
JEDZa pkt. Il Oświadczenie Wykonawcy w trybie art. 110 ust.2 Pzp).
Co istotne, warunkiem sine qua non procedury samooczyszczenia jest przyznanie
przez Wykonawcę, że podlega wykluczeniu. Wykonawca nie może skorzystać z procedury
samooczyszczenia, jeśli nie przyzna się, iż podlega wykluczeniu. Na koniec warto wskazać
również za przywoływanym w Wyjaśnieniu do JEDZ- a orzeczeniu KIO - sygn. akt: KIO
866/22, że „Nawet w sytuacji, w której wykonawca nie uznaje się za podlegającego
wykluczeniu, nadal obciąża go obowiązek powiadomienia jednostki zamawiającej o
określonych w omawianym pytaniu zdarzeniach (nie o całej historii kontraktowej)."
(por. wezwanie zamawiającego z dnia 30 listopada 2022 r., w aktach postępowania, w
dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym).
Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na wezwanie odwołujący III złożył 5 grudnia 2022
r.
wyjaśnienia. W wyjaśnieniach tych odwołujący III wskazał, co następuje.
Należy podkreślić, że Wykonawcy, w celu zachowania pełnej przejrzystości, wskazali
Zamawiającemu, że analogiczny stan faktyczny oraz prawny, jak ten będący podstawą
czynności PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie w przedmiocie
wykluczenia konsorcjum z udziałem Inko w ramach postępowania prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego pn. ,,Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad pracami
projektowymi i robotami budowlanymi związanymi z przebudową mostu w Przemyślu, w km
243,845 linii kolejowej nr 91 Kraków Główny - Medyka w ramach projektu pn.: „Poprawa
stanu technicznego obiektów inżynieryjnych - etap II", numer postępowania:
9090/IREZA3/13974/03924/21/P („poprzednie postępowanie”), został oceniony jako
niedający podstaw wykluczenia w ramach postępowania przed KIO do sygn. 866/22 i sygn.
akt: KIO 886/22. Zgodnie z wyrokiem z dnia 19 kwietnia 2022 r. wydanym przez Krajową
Izbę Odwoławczą (sygn. 866/22 i 886/22): (…).
Wykonawcy, zgodnie z prawomocnym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej,
podkreślili w wyjaśnieniach, iż obiektywnie nie istniały podstawy do wykluczenia konsorcjum
z udziałem INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przez PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. jako zamawiającego w ramach poprzedniego postępowania jak również nie
istnieją związane z tym przesłanki (także w aspekcie podstawy wykluczenia), które
wymagałyby w świetle wykładni KIO ujawnienia we właściwym JEDZ). W „wyjaśnieniach do
JEDZ” Wykonawcy, w ramach pełnej lojalności, wskazali na dodatkowe okoliczności
faktyczne w kontekście kwestii leżącej u podstawy czynności wykluczenia w poprzednim
postępowaniu. Cytowany wyrok Krajowej Izby Odwoławczej jednoznacznie stwierdził, że w
okolicznościach tożsamych z tymi, które stały się podstawą wykluczenia, na które wskazuje
Zamawiający (w odniesieniu do poprzedniego postępowania) w wezwaniu: „Konsorcjum
INKO w przedmiotowym postępowaniu miało prawo złożyć oświadczenie na podstawie art.
125 ust. 1 ustawy Pzp w wymaganym zakresie, że nie podlega wykluczeniu z
przedmiotowego postępowania” (!).
Takie też oświadczenie zostało złożone w niniejszym Postępowaniu. Jak wskazała
Izba, w ślad za stanowiskami wyrażonymi przykładowo w wyrokach z dnia 19 listopada 2021
r. w sprawach połączonych: KIO 3055/21, KIO 3061/21 KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO
3226/21 oraz w wyroku z dnia 29 listopada 2021 r. KIO 3315/21, w których wskazywano, że
(...) Wykonawca, który w poprzednim stanie prawnym dopuścił się takiego działania nie
może ponosić skutków, które nie były mu wówczas znane, a które zostały wprowadzone do
ustawy w późniejszym czasie. To właśnie temu ma zapobiegać zasada lex retro non agit
(...).“ \ dalej.- „skutki wykluczenia z postępowań prowadzonych w 2020 r. nie odnoszą się –
według przepisów obowiązujących w dacie ich zaistnienia – do przyszłych postępowań (...).’'
Wskazała także na stanowisko KIO w wyroku z dnia 1 czerwca 2021 r. sygn. akt: KIO
1248/21, w uzasadnieniu którego Izba stwierdziła: „Przede wszystkim przepisy ustawy
obowiązującej do 1 stycznia 2021 r., na podstawie których toczy się postępowanie, nie
przewidywały w odniesieniu do podstaw wykluczenia wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
Pzp okresu, w jakim wykonawca podlega wykluczeniu. Wynika to wprost z art. 24 ust. 7 Pzp,
który statuując okres karencji wykonawcy w odniesieniu do wykluczenia na podstawie
poszczególnych punktów art. 24 ust. 1, pomija pkt 16 i 17. W związku z tym uznać należy, że
wprowadzenie w błąd zamawiającego może nastąpić tylko skutkiem oświadczenia złożonego
w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a nie w postępowaniu
prowadzonym wcześniej. Należy przypomnieć, że przepisy dotyczące podstaw wykluczenia,
jako normy o charakterze sankcyjnym, podlegają wykładni ścisłej i nie mogą być rozszerzane
na stany faktyczne, których norma nie wymienia. Istotnie, przepisy dotyczące wykluczenia
wykonawcy, który wprowadził zamawiającego w błąd, mają na celu ochronę zamawiającego
przed udzieleniem zamówienia wykonawcy nierzetelnemu. Jednak te względy celowościowe,
nie mogą skutkować wykluczeniem, dla którego ustawa nie przewiduje podstawy prawnej.
Zasady prowadzenia postepowania o udzielenie zamówienia pisemności i przejrzystości nie
pozwalają na to, aby zamawiający po złożeniu ofert wywodził z ustawy konsekwencje, które
nie są przewidziane w przepisach. Wymaga tego pewność prawa.“.
Wykonawcy są zatem w pełni transparentni wobec Zamawiającego (bo m. in.
przekazali mu informacje w kontekście wykluczenia), a przy tym postępują w pełni zgodnie z
prawidłową wykładnią, dokonaną w analogicznej sytuacji prawnej i faktycznej w
merytorycznym wyroku z dnia 19 kwietnia 2022 r. wydanym przez Krajową Izbę Odwoławczą
(sygn. 866/22 i 886/22). Zamawiający nie może w ocenie Wykonawców oczekiwać od nich
działań innych niż takie, jakie wprost wynikają z merytorycznego wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej, wydanego wobec konsorcjum z udziałem INKO.
(por.
wyjaśnienia odwołującego III z dnia 5 grudnia 2022 r., w aktach postępowania, w
dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym).
Kolejno ustalono, że w dniu 17 stycznia 2023 r. Komisja Przetargowa
zarekomendowała wykluczenie odwołującego III z postępowania.
(por. protokół z posiedzenia komisji przetargowej z dnia 17 stycznia 2023 r., w aktach
sprawy).
Kolejno ustalono, że w dniu 20 stycznia 2023 r. rekomendacja Komisji Przetargowej
została zatwierdzona przez Kierownika Zamawiającego.
Kolejno ustalono, że w dniu 23 stycznia 2023 r. zamawiający wystosował do
wykonawców zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej. Zaproszenie takie nie zostało
wystosowane do odwołującego III.
(por. zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, w aktach sprawy)
Kolejno ustalono, że w dniu 26 stycznia 2023 r. zamawiający przeprowadził aukcję
elektroniczną. W aukcji nie brał udziału odwołujący III.
Kolejno ustalono, że w dniu 27 stycznia 2023 r. Odwołujący III złożył zamawiającemu
z własnej inicjatywy zmieniony dokument JEDZ dla Inko Consulting Sp. z o. o podpisany w
dniu 25 stycznia 2023 r. W dokumencie tym W dokumencie tym, w Części III: Podstawy
wykluczenia, w pkt C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub
wykroczeniami zawodowymi
Na pytanie:
winien wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia
wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego
postępowania Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji:
a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji
wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji
spełnienia
kryteriów kwalifikacji;
b) zataił te informacje;
c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających
wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął
kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję
zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu
nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania
przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w
sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?
Udzielił odpowiedzi:
●TAK
Do pisma załączono także oświadczenie INKO Consluting sp. z o.o. dotyczące
samooczyszczenia.
Oświadczenie
to
zostało
objęte
zastrzeżeniem
tajemnicy
przedsiębiorstwa, wobec powyższego nie zostanie przytoczone.
(por. pismo
odwołującego III z 27 stycznia 2023 r., w aktach postępowania, w dokumentacji
przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym).
Kolejno ustalono, że w dniu 25 stycznia 2024 r. zamawiający zawiadomił
odwołującego III o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp oraz o
odrzuceniu oferty odwołującego III na podstawie 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp. W
uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty odwołującego III zamawiający
wskazał, co następuje:
Wraz z ofertą, Wykonawca INKO Consulting Sp. z o. o występujący jako partner w
konsorcjum z AYESA POLSKA Sp. z o. o. (Lider konsorcjum) przedłożył w dniu 29.08.2022r.
(opatrzony datą 16.08.2022 r. i podpisem Pana Mariusz Potępa i Pana Bartłomiej Bala),
Jednolity Europejski Dokument Zamówienia Publicznego, w którym wskazał w Części III lit C
(„PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB
WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI), iż „nie był winny poważnego wprowadzenia w błąd
przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do
weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji”.
W oparciu o pozyskane dokumenty i informacje Zamawiający ustalił, iż partner
konsorcjum INKO Consulting Sp z o.o. w postępowaniach prowadzonych przez PKP PLK
S.A. został wykluczony, tj.:
w oparciu o treść przepisów art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019, poz. 1843) - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 27 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1320/20;
na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. 2022, poz. 1710 z późn. zm.) - postanowienie Krajowej Izby
Odwoławczej z dn. 14 kwietnia 2022r., sygn. akt: KIO 868/22 oraz postanowienie Krajowej
Izby Odwoławczej z dn. 27 kwietnia 2022r. sygn. akt: KIO 1049/22.
Wobec powyższego Zamawiający wystąpił w dniu 30.11.2022 r. z prośbą o
wyjaśnienie treści oświadczenia JEDZ Wykonawcy INKO Consulting Sp. z o. o. w zakresie
znajdującym się na str. 14-15 (Część III lit C) i udzielonej odpowiedzi na pytanie o „poważne
wprowadzenie w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku
podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji” w świetle niżej
wymienionych ustaleń Zamawiającego.
W dniu 05.12.2022 r. Wykonawca udzielił odpowiedzi na wystosowane wezwanie. W
złożonych wyjaśnieniach Wykonawca referował do Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 19
kwietnia 2022 r. (sygn. akt: KIO 866/22, KIO 886/22) dot. postępowania pn. „Pełnienie
nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: Projekt i
budowa drogi ekspresowej SIO Bydgoszcz Toruń, odcinek 1 i odcinek 2. Numer
referencyjny: GDDKiA.O.BY.D3.2410.5.2021.15.
Jak wynika z przywołanego w wezwaniu stanu faktycznego w wyniku decyzji
Zamawiającego będącej konsekwencją wyroków Krajowej Izby Odwoławczej - w sprawach o
sygn. akt: KIO 868/22 oraz sygn. akt: KIO 1049/22 Wykonawca INKO Consulting Sp. z o.
został z wykluczony z postępowania pn. „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad pracami
projektowymi i robotami budowlanymi związanymi z przebudową mostu w Przemyślu, w km
243,845 linii kolejowej nr 91 Kraków Główny — Medyka w ramach projektu: pn.: „Poprawa
stanu technicznego obiektów inżynieryjnych — etap Il”, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp (Zamawiający wykluczył Konsorcjum INKO Consulting Sp. z o. o. oraz MP
Consulting Sp. z o. o.). Zamawiający - w uzasadnieniu do swej decyzji wykluczającej
wskazał, że „Wykonawca INKO w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził w błąd Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, przy przedstawieniu
informacji w złożonym Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia w części III w Sekcji
C, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp".
W przypadku sprawy zakończonej postanowieniem KIO w dniu 14 kwietnia 2022 r.
(sygn. akt: KIO 868/22) w której Wykonawca INKO Consulting Sp. z o. o., w wyniku uznania
przez Zamawiającego odwołania wniesionego przez Wykonawcę SAFEGE S.A.S.,
zakwestionował swój „interes”, zgodnie bowiem z oświadczeniem złożonym podczas tej
samej sprawy, a cytowanym przez Izbę w sprawie o sygn. sygn. akt: KIO 1049/22 o „braku
interesu” w sprawie o sygn. akt: KIO 868/22:
„Ustalono ponadto, że pismem z dnia 13 kwietnia 2022 r. obecny odwołujący, jako uczestnik
postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 868/22 oświadczył, że „w związku z dokonanymi
przez
zamawiającego
czynnościami
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej z dnia 6 kwietnia 2022 r. oraz odrzucenia oferty i unieważnienia
postępowania z dnia 7 kwietnia 2022 r. utracił interes w występowaniu w niniejszym
postępowaniu”. Obecny odwołujący, jako uczestnik postępowania w sprawie o sygn. akt KIO
868/22, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
przedstawionych w odwołaniu wniesionym w sprawie o sygn. akt KIO 868/22” .
Postanowieniem z dnia 14 kwietnia 2022 r., wydanym w sprawie o sygn. akt KIO
868/22 Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła ww. postępowanie odwoławcze w oparciu o art.
522 ust. 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu ww. postanowienia Izba wskazała, że „Zamawiający
uwzględnił w całości zarzuty odwołania, natomiast wykonawca, który przystąpił do
postępowania odwoławczego po jego stronie nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia, co
wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania
odwoławczego.”.
Ponadto przedmiotowe postanowienie nie został zaskarżone do Sądu Okręgowego w
Warszawie, przez co uprawomocniło się.
Natomiast w odniesieniu do sprawy zakończonej postanowieniem KIO w dniu 27
kwietnia 2022r. (sygn. akt: KIO 1049/22), Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła odwołanie
wniesione przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INKO
Consulting Sp. z o. oraz MP Consulting Sp. z o. o, w oparciu o treść przepisów art. 527
ustawy Pzp, art. 528 ust 5 ustawy Pzp,
Postanowienie KIO z dnia 27 kwietnia 2022r. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: INKO Consulting Sp. z o. o. oraz MP Consulting Sp. z o. o.,
zaskarżyli w dniu 19 maja 2022 r. do Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział
Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych (sygn. Akt XXIII Zs 83/22), który to Sąd
odrzucił ich skargę 7 września 2022 r. (postanowienie Sądu o odrzuceniu Skargi z dnia 7
września 2022 r.)
Reasumując powyższe ustalenia, Wykonawca INKO Consulting Sp. z o. o w
oświadczeniu JEDZ zaznaczył że „nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy
dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do
weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji”, choć względem niego zapadły dwa orzeczenia
KIO z dnia 14 kwietnia 2022 r. (sygn. akt: KIO 868/22) postanowienia z 27 kwietnia 2022r.
(sygn. akt: KIO 1049/22). Przy czym orzeczenie z 14 kwietnia 2022 r. (sygn. akt: KIO
868/22), nie zostało zaskarżone w ustawowym terminie.
Brak zaskarżenia do Sądu Okręgowego 14 kwietnia 2022 r. (sygn. akt: KIO 868/22)
— skutkowało tym, iż stało się ono prawomocne, a w konsekwencji składając oświadczenie
JEDZ w dniu 29 sierpnia 2022 r. Wykonawca INKO Consulting Sp. z o. o winien był w treści
oświadczenia wstępnego” uwzględnić informacje związaną z tym orzeczeniem, albowiem już
na ten moment było ono „niewzruszalne” (upłynął termin na wniesienie skargi).
Niezwykle istotnym dla niniejszego postępowania jest wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej, sygn. KIO 3180/22 z dnia 15 grudnia 2022 r., który zapadł w postępowaniu dla
zadania pn.: Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad pracami projektowymi i robotami
budowlanymi związanymi z przebudową mostu w Przemyślu, w km 243,845 linii kolejowej nr
91 Kraków Główny - Medyka w ramach projektu pn.: „Poprawa stanu technicznego obiektów
inżynieryjnych - etap Il” Nr postępowania 9090/1REZA3/12950/03520/22/P, w którym
Wykonawca INKO Consulting sp. z o
. o nie poinformował o zaistnieniu zdarzenia, które
kwalifikuje się zastosowania przesłanek wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8
Ustawy Pzp.
W ww. postępowaniu, które było przedmiotem rozpoznania przez Izbę, analogicznie
jak w przypadku niniejszego postępowania, zaistniały następujące okoliczności. W
uprzednim unieważnionym Postępowaniu pn. „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad
pracami projektowymi i robotami budowlanymi związanymi z przebudową mostu w
Przemyślu, w km 243, 845 linii kolejowej nr 91 Kraków Główny - Medyka w ramach projektu
pn.:„Poprawa stanu technicznego obiektów inżynieryjnych — etap Il”, numer postępowania:
9090/1REZA3/13974/03924/21/P
— nr postępowania 9090/1REZA3/13974/03924/21/P.
miało miejsce zdarzenie zakwalifikowane do zastosowania przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8
Pzp, tzn. zostało złożona oferta wraz z Jedz-em, w którym Wykonawca INKO Consulting Sp.
z o. o oświadczył, że nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczeniu
informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub weryfikacji spełnienia
kryteriów kwalifikacji. Zdarzenie to miało datę 08.09.2021 r.; jest to data wpływu oferty wraz z
JEDZ-
em do Zamawiającego.
Izba wskazała, iż na skutek braku sprzeciwu czynność wykluczenia z poprzedniego
postepowania uprawomocniła się z uwagi na okoliczności wskazane szeroko powyżej (syqn.
akt: KIO 868/22).
Izba w wyroku sygn. KIO 3180/22 z dnia 15.12.2022 r., stanęła na stanowisku, że
zakaz ubiegania się o zamówienie biegnie od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą
wykluczenia, czyli zdarzenia pierwotnego, które miało miejsce w poprzednim postępowaniu
w dniu
08.09.2021 r. i od daty 08.09.2021 r. biegnie zakaz ubiegania się o zamówienie
wynikający z art. 111 pkt 5 Pzp.
Skutkiem wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP jest
zgodnie z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp sankcja wykluczenia na okres 2 lat od zaistnienia
zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Wobec powyższego sankcja ta w dalszym ciągu
obowiązuje i na gruncie niniejszego postępowania należy ją zastosować.
Zgodnie z treścią przepisu art. 111 ust. 5 ustawy Pzp Wykluczenie wykonawcy
następuje: w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8, na okres 2 lat od zaistnienia
zdarzenia będącego podstawą wykluczenia;
Reasumując Wykonawca INKO Consulting Sp. z o. o wraz z ofertą przedłożył w dniu
29 sierpnia 2022 r. JEDZ, w którym wskazał w Części III lit C („PODSTAWY ZWIĄZANE Z
NIEWPŁACALNOŚCIĄ,
KONFLIKTEM
INTERESÓW
LUB
WYKROCZENIAMI
ZAWODOWYMI), iż „nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu
informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji
spełnienia kryteriów kwalifikacji” (str. 14-15 JEDZ) - a zgodnie z okolicznościami
przedstawionymi
powyżej zobowiązany był do podania odpowiedzi twierdzącej oraz do
dokonania pełnowymiarowego samooczyszczenia” - zgodnie z art. 110 ust.2 ustawy Pzp.
Wykonawca INKO Consulting Sp. z o. o podlega wykluczeniu z związku z
opisywanym wyżej wykluczeniem w sprawie o sygn. akt: 868/22 przez okres 2 lat od
zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Podstawą wykluczenia jest zatajenie
w JEDZ-
u okoliczności, które mogły stanowić podstawę do wykluczenia, dotyczących
wprowadzenia w błąd z uwagi na niepodanie informacji, iż może podlegać wykluczeniu, z
uwagi na wcześniejsze wykluczenie.
Zgodnie z zapisami pkt.8.9 IDW Zamawiający może wykluczyć Wykonawcę na
każdym etapie Postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę Wykonawca: Konsorcjum AYESA POLSKA Sp. z o. o.
(Lider konsorcjum) INKO Consulting Sp. z o. o (Członek konsorcjum) podlega wykluczeniu w
oparciu o treść art. 109 ust 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 111 ust. 5 a jego oferta
odrzuceniu w oparciu o treść art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, ponieważ nie przedstawił
skutecznego „self-cleaningu” oraz w oświadczeniu JEDZ na str. 14-15 (Część III lit C) udzielił
odpowiedzi przeczącej na pytanie o „poważne wprowadzenie w błąd przy dostarczaniu
informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji
spełniania kryteriów kwalifikacji”.
(por. ww. zawiadomienie z 25 stycznia 2024 r., na nośniku elektronicznym przekazanym
przez zamawiającego).
W sprawie o sygn. akt KIO
405/24 Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 405/24 nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Nie było sporne między stronami, że zamawiający w pkt 8 SWZ przewidział
fakultatywne podstawy wykluczenia wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 8 i art. 109 ust. 1 pkt 10
Pzp.
Nie było także sporne między stronami, że członek konsorcjom odwołującego III –
INKO Consulting sp. z.o.o -
podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu w okresie od
dnia 8 września 2021 r. do dnia 8 września 2023 r. na podstawie art. 109 ust 1 pkt 8 ustawy
Pzp w zw. z art. 111
Pzp. Odwołujący III przyznał bowiem w odwołaniu, że Zamawiający
prawidłowo stwierdził, iż wykluczenie INKO Consulting sp. z o.o. rozpoczęło swój bieg od
dnia
8 września 2021 r. i trwało dwa lata.
Powyższe wynikało także z następujących okoliczności faktycznych:
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie w dniu 2 grudnia 2019 r.
wszczęła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Pełnienie nadzoru nad
opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w ramach projektu POIiŚ
14 LOT A na odcinku Chorzów Batory km 5,900 – Nakło Śląskie km 29,000.
W dniu 4 czerwca 2020 r. za najkorzystniejszą ofertę została uznana oferta nr 5 złożona
przez Konsorcjum INKO Consulting Sp. z o.o. i Drogowa Trasa Średnicowa S.A. W dniu 15
czerwca 2020 r. zostało wniesione odwołanie na wybór oferty najkorzystniejszej.
W dniu 27 lipca 2020 r. KIO wydała wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 1320/20, w którym
uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie z postępowania
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO Consulting Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pszczynie oraz Drogowa Trasa Średnicowa
Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach wskazując, że wobec przedstawienia na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.5.2 ppkt
4 IDW, dotyczącego doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej
kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, dwukrotnie, informacji dotyczących
doświadczenia pana W. K., co do których - w świetle zgromadzonego w sprawie materiału
dowodowego -
nie ma wątpliwości, że są niezgodne ze stanem rzeczywistym.
Następnie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie w dniu 28 stycznia
2021 r. wszczęła postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Pełnienie nadzoru
inwestorskiego nad pracami projektowymi i robotami budowlanymi związanymi z
przebudową mostu w Przemyślu, w km 243,845 linii kolejowej nr 91 Kraków Główny –
Medyka w ramach projektu pn.: „Poprawa stanu technicznego obiektów inżynieryjnych – etap
II”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 28 lipca 2021 r. Nr 2021/S 144-384153.
W dniu 8 września 2021 r. Zamawiający opublikował informację z otwarcia ofert a w dniu
17 marca 2022 r. zamawiający wybrał ofertę Wykonawcy, biorącego udział w postępowaniu
jako konsorcjum firm: INKO Consulting Sp. z o.o. i MP Consulting Sp. z o.o., jako
najkorzystniejszą.
W dniu 28 marca 2022 r. wykonawca Safege S.A.A. z siedzibą w Nanterre, Francja
wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako
najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia tej oferty z powodu podlegania przez tego
wykonawcę wykluczeniu. Wykonawca ten zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów:
- art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania konsorcjum INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz MP
Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej również: Konsorcjum INKO/MP) w
sytuacji, w której INKO w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadziło w błąd PKP Polskie Linie Kolejowe w Postępowanie LOT A przy przedstawianiu
informacji, że INKO oraz DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w
pkt 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom 1 -
IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w
specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, co zostało
potwierdzone w wyroku KIO 1320/20;
art. 109 ust. 1 pkt 8 p.z.p. poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum
INKO/MP z postępowania w sytuacji, w której INKO w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd w niniejszym postępowaniu przy
przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8
p.z.p. poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części III Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z
NIEWYPŁACALNOŚCIĄ,
KONFLIKTEM
INTERESÓW
LUB
WYKROCZENIAMI
ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny
poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji
braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji", że INKO
może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzeniu w błąd przy dostarczaniu
informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w
rzeczywistości INKO dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu
informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w postępowaniu LOT
A i zostało wykluczone z postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. 2004
r. na skutek wyroku KIO 1320/20;
art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z Postępowania
Konsorcjum INKO/MP w sytuacji, w której Konsorcjum INKO/MP w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd w niniejszym Postępowaniu
przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie 109 ust. 1 pkt 8
p.z.p. poprzez wskazanie w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej "JEDZ
INKO") w Części III Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ,
KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy
wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy
dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do
weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji”, iż INKO może potwierdzić, że nie było winne
poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji
spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO dopuściło się
poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do
weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z
Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. na skutek wyroku KIO
1320/20, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 868/22 i złożył
oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu do sprawy
o sygn. akt KIO 868/22 wskazując, że unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i
odrzucił ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO
Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i MP Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz na podstawie art. 255 pkt 3 unieważnił
postępowanie.
Pismem z dnia 7 kwietnia 2022 r. zamawiający poinformował INKO Consulting sp. z o.o.
o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 p.z.p.. W uzasadnieniu
czynności zamawiający wskazał, że: Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, przy
przedstawieniu informacji w złożonym Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia w
części III w Sekcji C, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 p.z.p.
Postanowieniem z dnia 14 kwietnia 2022 r., wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 868/22
Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła ww. postępowanie odwoławcze w oparciu o art. 522 ust.
2 p.z.p. W uzasadnieniu ww. postanowienia Izba wskazała, że „Zamawiający uwzględnił w
całości zarzuty odwołania, natomiast wykonawca, który przystąpił do postępowania
odwoławczego po jego stronie nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia, co wyczerpuje
dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego”.
Wobec czynności zamawiającego z dnia 7 kwietnia 2022 r., polegającej na odrzuceniu
oferty z związku z podleganiem wykluczeniu z postępowania konsorcjum z udziałem INKO
Consulting sp. z o.o. wniosło odwołanie.
Postanowieniem dnia 27 kwietnia 2022 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1049/22
KIO uznała, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 5 p.z.p., zgodnie z
którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą
zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku
uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu. Zgodnie z art. 527 p.z.p., na czynność zamawiającego wykonaną
zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu,
odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 nie przysługują środki
ochrony prawnej.
Wobec powyższego postanowienia Izby została wywiedziona skarga do Sądu
Okręgowego, jednakże, wskutek jej nieopłacenia, skarga ta została przez Sąd Okręgowy
odrzucona.
Jak wynikało z przytoczonego wyżej stanu faktycznego, nie ulegało w tej sytuacji
wątpliwości, że w dacie złożenia oferty w obecnym postępowaniu (29 sierpnia 2022 r.)
istniała prawomocna czynność zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. podjęta w
post
ępowaniu na Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad pracami projektowymi i robotami
budowlanymi związanymi z przebudową mostu w Przemyślu, w km 243,845 linii kolejowej nr
91 Kraków Główny – Medyka w ramach projektu pn.: „Poprawa stanu technicznego obiektów
inżynieryjnych – etap II. Czynność ta polegała na wykluczeniu INKO Consulting sp. z o.o. z
tamtego
postępowania ze względu na uznanie, że dopuścił się on poważnego wprowadzenia
w błąd PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. przy dostarczaniu informacji wymaganych do
weryfikacji podstaw wykluczenia na skutek
okoliczności stwierdzonych w wyroku wydanym
przez Izbę w sprawie o sygn. akt KIO 1320/20.
W postępowaniu Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad pracami projektowymi i
robotami budowlanymi związanymi z przebudową mostu w Przemyślu, w km 243,845 linii
kolejowej nr 91 Kraków Główny – Medyka w ramach projektu pn.: „Poprawa stanu
technicznego obiektów inżynieryjnych – etap II została złożona oferta wraz z Jedz-em, w
którym INKO Consulting sp. z o.o. niezgodnie z prawdą oświadczyło, że nie jest winne
poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczeniu informacji wymaganych do weryfikacji
braku podstaw wykluczenia lub weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji. Oferta wraz z
dokumentem JEDZ-em
została złożona w ramach ww. postępowania do PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. w dniu 08.09.2021 r.,
W analizowanej sprawie termin składania ofert upływał w dacie 29 sierpnia 2022 r.
Pomimo podlegania przez INKO Consulting sp. z o.o. wykluczeniu z udziału w postępowaniu
na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 Pzp odwołujący III załączył do swej
oferty dokument JEDZ
dla członka konsorcjum odwołującego III – Inko Consulting -
podpisany 16 sierpnia 2022 r. W dokumencie tym, w
Części III: Podstawy wykluczenia, w pkt
C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami
zawodowymi
Na pytanie:
winien wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia
wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego
postępowania Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji:
a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do
weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji;
b) zataił te informacje;
c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych
przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w
bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą
lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną
przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić
wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie
wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?
INKO Consulting sp. z o.o. udzielił odpowiedzi negatywnej.
Zdaniem Izby, oświadczenie to nie polegało na prawdzie. Z uwagi bowiem na
podleganie wykluczeniu z postępowania INKO Consulting sp. z o.o., w złożonym przez
siebie dokumencie JEDZ zobowiązane było udzielić odpowiedzi twierdzącej, następnie
przyznać się do podlegania wykluczeniu, opisać całą sytuację i ewentualnie dokonać
procedury samooczyszczenia, czego nie uczynił.
Co więcej, INKO Consulting sp. z o.o. podtrzymywał swoje stanowisko co do
niepodlegania wykluczenia również w piśmie z dnia 5 grudnia 2022 r. pomimo wszczęcia
przez zamawiającego procedury wyjaśniającej w dniu 30 listopada 2022 r.
Konsekwencją zaniechań odwołującego III było to, że zamawiający uznał go za
wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu, co miało doniosłe skutki
dla sytuacji prawnej odwołującego III.
Jak wynikało z dokumentacji postępowania, już w dniu 17 stycznia 2023 r. Komisja
Przetargowa zarekomendowała wykluczenie odwołującego III z postępowania, a w dniu 20
stycznia 2023 r. rekomendacja Komisji Przetargowej została zatwierdzona przez Kierownika
Zamawiającego.
Kolejno podkreślenia w tym miejscu wymagało, że zgodnie z SWZ zamawiający
przewidział w postępowaniu przeprowadzenie aukcji elektronicznej. Wynikało to z
następujących postanowień SWZ:
20.1 Zamawiający zamierza dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem
aukcji elektronicznej. Aukcja zostanie przeprowadzona na Platformie Zakupowej
Zamawiającego dostępnej pod adresem: https://platformazakupowa.plk-sa.pl
20.2 Po dokonaniu wstępnego badania i oceny złożonych ofert, w celu wyboru
najkorzystniejszej oferty, przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna jeżeli w
Postępowaniu złożone zostaną co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu.
20.3 Do udziału w aukcji elektronicznej Zamawiający zaprosi wszystkich Wykonawców,
którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu z zastrzeżeniem pkt 20.2 IDW.
Kolejno podkreślenia wymagało, że zgodnie z art. 232 ust. 1 Pzp Zamawiający zaprasza
do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty
niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w
zaproszeniu.
Powyższe zostało powtórzone przez zamawiającego w pkt 20.3 SWZ.
W tej sytuacji, aby przystąpić do przeprowadzenia aukcji elektronicznej, zamawiający
musiał zatem zbadać, które oferty nie podlegają odrzuceniu. W dniu 23 stycznia 2023 r.
zamawiający wystosował do wykonawców zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej.
Zaproszenie takie nie zostało wystosowane do odwołującego III, co oznaczało, że został on
uznany za wykonawcę, którego oferta podlega odrzuceniu z uwagi na omawiane wyżej
wykluczenie. Aukcja zaś odbyła się w dniu 26 stycznia 2023 r. bez udziału odwołującego III.
Odwołujący III w pkt 3 swych wniosków zawartych w odwołaniu domagał się m.in.
nakazania przez Izbę zamawiającemu unieważnienia przeprowadzonej w dniu 26 stycznia
2023 r. aukcji elektronicznej
. Zdaniem Izby takie żądanie nie mogło zostać uwzględnione.
Podkreślenia wymagało, że nie tylko na dzień upływu terminu składania ofert, ale nawet do
momentu przeprowadzenia aukcji odwołujący III nie przyznał się do tego, że Inko Consulting
podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Co istotne, ani w dacie składania ofert, ani
nawet w dacie przeprowadzenia aukcji elektronicznej nie wykazał przeprowadzenia
procedury samooczyszczenia. Warunkiem możliwości uznania jakiejś procedury za
samooczyszczenie jest uprzednie przyznanie się przez wykonawcę do popełnionych
naruszeń. Skoro zatem oferta odwołującego III podlegała odrzuceniu na moment
przeprowadzania aukcji w dniu 26 stycznia 2023 r., co było okolicznością niesporną, to brak
było podstaw do nakazywania zamawiającemu unieważnienia tej czynności, która została
podjęta zgodnie z prawem.
Zdaniem Izby, na prawidłowość czynności niezaproszenia odwołującego III do aukcji
nie mogły mieć wpływu późniejsze działania odwołującego III. Wykonawca ten w dniu 27
stycznia 2023 r., a więc już po przeprowadzeniu przez zamawiającego aukcji, złożył
zamawiającemu z własnej inicjatywy zmienione oświadczenie JEDZ INKO Consulting sp. z
o.o., w którym przyznawał się do podlegania wykluczeniu i informował o działaniach
naprawczych. Takie działania okazały się spóźnione i w efekcie nieskuteczne. W ocenie Izby
odwołujący III powinien od momentu złożenia oferty lojalnie poinformować zamawiającego o
tym, że INKO Consulting sp. z o.o. podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w
zw. z art. 111 Pzp, zaznaczyć w JEDZ odpowiedź „TAK” i wykazać przeprowadzenie
procedury samooczyszczenia, czego jednak nie uczynił. Wbrew twierdzeniom odwołującego
III Zamawiający nie miał obowiązku dokonywania oceny oświadczenia o samooczyszczeniu
z dnia 27 stycznia 2023 r., skoro nie zostało ono złożone wraz z ofertą ani nawet przed
aukcją elektroniczną, do udziału w której na mocy art. 232 ust. 1 Pzp odwołujący III nie mógł
zostać zaproszony.
Odwołujący III w złożonym wraz z ofertą dokumencie JEDZ dla INKO Consulting sp. z
o.o.
zawarł oświadczenie nieprawdziwe, a dopiero następczo po wielu miesiącach próbował
dokonać samooczyszczenia, choć nie doszło do zmiany jego sytuacji faktycznej w okresie
pomiędzy złożeniem oferty wraz z wadliwym JEDZ a wniesieniem pisma zawierającego
samooczyszczenie.
Za taką zmianę nie może być bowiem uznane doręczenie mu 9 stycznia
2023 r. wyroku Izby z dnia 15 grudnia 2022 r. wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 3180/22.
W ocenie Izby,
przywołane orzeczenie KIO nie tworzyło nowej sytuacji odwołującego III, a
potwierdzało jedynie fakt istnienia już od dnia 8 września 2021 r. podstawy wykluczenia.
Na prawidłowość i legalność czynności niezaproszenia odwołującego III do aukcji, co
miało miejsce 23 stycznia 2023 r., nie mogła mieć także wpływu okoliczność, że w dniu 8
września 2023 r. upłynął wobec INKO Consulting sp. z o.o. dwuletni okres podlegania
wykluczeniu. Odwołujący III powołując się na fakt, że o czynności wykluczenia zamawiający
poinformował go dopiero w momencie unieważnienia postępowania w dniu 25 stycznia 2024
r., domagał się unieważnienia aukcji z dnia 26 stycznia 2023 r.
Izba stwierdziła, że wystosowanie przez zamawiającego zawiadomienia o odrzuceniu
oferty odwołującego III dopiero w dniu 25 stycznia 2024 r. okazało się prawidłowe, gdyż było
konsekwencją zastosowania przepisów art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 260 Pzp.
Podkreślenia wymagało, że wskazane przepisy nakazują zamawiającemu informować
wykonawców o odrzuceniu ich ofert dopiero z momentem wyboru oferty najkorzystniejszej
lub unieważnienia postępowania. Co więcej, przepisy te nakazują zamawiającemu
informowanie o tych okolicznościach wszystkich wykonawców „równocześnie”. W
okolicznościach danej sprawy, zamawiający kierując się ww. przepisami w dniu 25 stycznia
2024 r., wobec stwierdzenia, że postępowanie podlega unieważnieniu wskutek odrzucenia
wszystkich ofert, wykonał wobec wykonawców równocześnie obowiązek informacyjny. W
ramach tego obowiązku zamawiający poinformował odwołującego III o wykluczeniu go z
postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 Pzp. Jednakże omawiane
podleganie wykluczeniu zostało stwierdzone o wiele wcześniej, to jest w momencie
niezaproszenia odwołującego III do aukcji elektronicznej. Co istotne jednak, jak wskazano
wcześniej, niezaproszenie odwołującego III do udziału w aukcji miało miejsce w dniu 23
stycznia 2023 r., a nie w dniu 25 stycznia 2024 r. W tej sytuacji, powoływanie się przez
odwołującego III na upływ okresu wykluczenia w połączeniu z żądaniem unieważnienia
aukcji elektronicznej, jaka miała miejsce 26 stycznia 2023 r. nie mogło odnieść skutku.
Informowanie wykonawcy o istniejącej w dacie 23 stycznia 2023 r. i co istotne - niespornej na
tę datę - podstawie wykluczenia dopiero w dniu 25 stycznia 2024 r. było zatem jedynie
wyrazem odroczonego obowiązku informacyjnego zamawiającego, będącego konsekwencją
zastosowania przepisów art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 260 Pzp.
Niezależnie od powyższego dostrzeżenia wymagało, że zamawiający w uzasadnieniu
czynności odrzucenia oferty odwołującego z dnia 25 stycznia 2024 r. stwierdził także, że
powodem wykluczenia jest również to, iż w oświadczeniu JEDZ na str. 14-15 (Część III lit C)
INKO Consulting
udzielił odpowiedzi przeczącej na pytanie o „poważne wprowadzenie w
błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub
do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji”.
Powyższy fragment uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego III
zdawał się świadczyć o wyartykułowaniu przez zamawiającego dodatkowej podstawy
odrzucenia, a mianowicie z powodu wprowadzenia go w błąd w obecnym postępowaniu
wskutek złożenia nieprawdziwego oświadczenia w pierwotnym dokumencie JEDZ INKO
Consulting sp. z o.o. W przypadku zaś tej podstawy wykluczenia dwuletni okres wykluczenia,
liczony od dnia zdarzenia, czyli złożenia obecnemu zamawiającemu pierwszego dokumentu
JEDZ, jeszcze się nie zakończył.
Odnosząc się do tej podstawy wykluczenia podkreślenia wymagało, że odwołujący III,
w złożonym wraz z ofertą dokumencie JEDZ zawarł oświadczenie nieprawdziwe, a dopiero w
dniu 27 stycznia 2023 r. zmienił swoje oświadczenie i następczo próbował dokonać
samooczyszczenia, choć nie doszło do zmiany jego sytuacji faktycznej w okresie pomiędzy
złożeniem oferty wraz z wadliwym JEDZ a wniesieniem pisma zawierającego
samooczyszczenie.
Za taką zmianę nie może być bowiem uznane doręczeniu mu 9 stycznia
2023 r. wyroku Izby z dnia 15 grudnia 2022 r. wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 3180/22.
W ocenie Izby,
przywołane orzeczenie KIO nie tworzyło nowej sytuacji odwołującego III,
potwierdzało jedynie fakt istnienia już od dnia 08 września 2021 r. podstawy wykluczenia.
INKO Consulting sp. z o.o. na moment ofertowania w sprawie powinien mieć zatem
świadomość swej sytuacji podmiotowej.
Zdaniem Izby zachowanie INKO Consulting
odbiegało od staranności, której można
było wymagać od niego, jako profesjonalisty. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na
wykonawcę, który składa zamawiającemu dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się czy
deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Zachowanie Inko Consulting
mogło mieć także istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż doprowadziło do
wprowadzenia zamawiającego w błąd, że po jego stronie nie występują żadne okoliczności,
które mogą być interpretowane jako mogące się wpisywać w przesłanki wykluczenia z art.
109 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że odwołanie wniesione w
sprawie o sygn. akt KIO 405/24 nie zasługiwało na uwzględnienie.
Stosownie do art. 553 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu
Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenia
Izby, o których mowa w pkt 1, 2, 4, 6 sentencji, miały charakter merytoryczny. Z kolei
orzeczenia Izby zawarte w pkt 3, 5, 7
sentencji miały charakter formalny, gdyż dotyczyły
kosztów postępowań, a zatem były postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach
zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8
grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1
ustawy
Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w
innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o
charakterze merytorycznym (pkt 1, 2, 4, 6 sentencji) i formalnym (pkt 3, 5, 7
sentencji), całe
orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców.
W sprawie o sygn. akt KIO 379
/24 stwierdzone przez Izbę naruszenia ustawy Pzp,
miały wpływ na wynik postępowania. Zamawiający przedwcześnie bowiem odrzucił ofertę
odwołującego I i w konsekwencji bezzasadnie uznał, że postępowanie podlega
unieważnieniu na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp z powodu odrzucenia wszystkich ofert.
W sprawach o sygn. akt KIO 398/24 oraz KIO 405/24
Izba nie stwierdziła
zarzucanych w odwołaniach naruszeń ustawy Pzp, co skutkowało koniecznością oddalenia
ww. odwołań.
W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli
umowa nie została zawarta:
a)
nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo
b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo
c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest
niezgodne z przepisami ustawy.
Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu w sprawie o sygn. akt KIO 379/24
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia
oferty
odwołującego I, oraz wykonanie czynności wezwania odwołującego I w trybie art. 224
ust. 1 Pzp do uszczegółowienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny o zakres związany
z wydłużeniem kontraktu.
Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odnośnie zarzutów i żądań, których Izba nie podzieliła w sprawie o sygn. akt KIO
379/24, na podstawie art. 554 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Stosownie
do przywoływanego przepisu, w przypadku uwzględnienia odwołania w części, w sentencji
wyroku Izba wskazuje, które zarzuty uznała za uzasadnione, a które za nieuzasadnione.
Wobec oddalenia odwołań wniesionych w sprawach o sygn. akt KIO 398/24 i KIO
Izba, działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy Pzp, orzekła jak w pkt 4 i 6
sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W sprawie o sygn. akt KIO 379/24
Izba uwzględniła częściowo odwołanie w zakresie
zarzutów opisanych w pkt 2-4 odwołania. Odwołanie podlegało oddaleniu w zakresie zarzutu
nr 1 odwołania. Izba uznała, że pomimo oddalenia zarzutu nr 1 odwołania, odpowiedzialność
za wynik postępowania ponosił zamawiający w całości. Stosownie do § 7 ust. 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) Izba może w uzasadnionych
przypadkach odstąpić od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 oraz
ust. 2
–4, w szczególności jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez
Izbę lub ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania. W ocenie Izby waga i rodzaj
uwzględnionych zarzutów nr 2-4 odwołania, których skutkiem było uznanie czynności
odrzucenia oferty odwołującego I za nieprawidłową, o co wnosił odwołujący I, powodowała,
że pomimo oddalenia zarzutu nr 1 odwołania, zasadne było obciążenie zamawiającego
całością kosztów postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 379/24.
Na koszty postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 379/24 składał się
wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego I w wysokości 15.000 zł, oraz koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego I w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie
rachunku złożonego do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o
sygn. akt KIO 379/24
orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557
oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 5 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
W sprawie o sygn. akt KIO 398/24 Izba
oddaliła odwołanie w całości.
Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w całości odwołujący II. Na koszty
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 398/24 składał się wpis od
odwołania uiszczony przez odwołującego II w kwocie 15.000 zł, wynagrodzenie
pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3.600 zł, oraz koszt opłaty skarbowej od
udzielonego pełnomocnictwa w wysokości 17 zł, ustalone na podstawie spisu kosztów
złożonego do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o
sygn. akt KIO 398/24
orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557
oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
W sprawie o sygn. akt KIO 405/24
Izba oddaliła odwołanie w całości.
Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w całości odwołujący III. Na koszty
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 405/24 składał się wpis od
odwołania uiszczony przez odwołującego III w kwocie 15.000 zł, wynagrodzenie
pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3.600 zł, oraz koszt opłaty skarbowej od
udzielonego pełnomocnictwa w wysokości 17 zł, ustalone na podstawie spisu kosztów
złożonego do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o
sygn. akt KIO 405/24 orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557
oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego, o kosztach postępowań odwoławczych orzeczono, jak w
sentencji.
Przewodniczący: ………………….…
……………………..
……………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"