KIO 4071/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 19 listopada 2024 roku

Sygn. akt: KIO 4071/24 

POSTANOWIENIE 

Warszawa, dnia 19 listopada 2024 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -    w składzie: 

Przewodnicząca:        Katarzyna Prowadzisz 

Członkowie:                Katarzyna Poprawa  

Michał Pawłowski 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym, 

bez udziału stron, w dniu 19 listopada 2024 roku 

w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

4  listopada  2024  roku  przez 

wykonawcę  STRABAG  spółka  z  ograniczona 

odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  Agencja  Rozwoju  Miasta  Krakowa 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie  

przy  udziale uczestnika po  stronie Zamawiającego  wykonawcy  MIRBUD spółka akcyjna z 

siedzibą w Skierniewicach  

postanawia:  

Umorzyć postępowanie odwoławcze. 

Nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz  

wykonawcy 

STRABAG  spółka  z  ograniczona  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w  Pruszkowie  kwoty  20 

000  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero 

groszy), 

stanowiącej wniesiony wpis. 

Na  orzeczenie  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  

za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - 

Sądu Zamówień Publicznych. 

Przewodnicząca: 

…….…………….…….……. 

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 4071/24 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający  –  Agencja  Rozwoju  Miasta  Krakowa  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Krakowie  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia pod nazwą „Budowa budynku usługowego „Krakowskie Centrum Muzyki”, 

przy ul. Piastowskiej w Krakowie 

– II Etap” 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 13 sierpnia 2024 r. pod numerem 486754-2024. 

W  dniu  4  listopada  2024  roku 

Odwołujący działając na podstawie art. 505 ust. 1, 

art. 513 pkt 1, art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy 

z dnia 11 września 2019 roku  Prawo zamówień 

publicznych  (tj.  Dz.U.  z  2023r.  poz.  1605  ze  zm.;  dalej:  ustawa  /PZP

) wniósł  na niezgodną  

z 

przepisami czynność Zamawiającego podjętą w przedmiotowym postępowaniu polegającą 

na: 

zaniechaniu  odrzucenia  oferty  MIRBUD  S.  A.,  ul.  Unii  Europejskiej  18,  96-100 

Skierniewice  (dalej: 

„MIRBUD”)  mimo,  iż  oferta  ta  podlegała  odrzuceniu  z  uwagi  

na 

niespełnienie  przez  MIRBUD  warunków  udziału  w  Postępowaniu  oraz 

jednocześnie  zaistnienia  w  stosunku  do  MIRBUD  przesłanek  wykluczenia  

z Postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy, 

zaniechania odrzucenia oferty MIRBUD mimo złożenia tej oferty w warunkach czynu 

nieuczciwej  konkurencji  z  uwagi  na  wprowadzenie  Zamawiającego  w  błąd  w  celu 

uzyskania  zamówienia  oraz  uniemożliwienia  innym  wykonawcom  uzyskania 

zamówienia w sposób zgody z przepisami ustawy, 

wyborze oferty MIRBUD jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:  

1)  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP w zw. z art. 109 ust. 2 

PZP  i  art.  17  ust  2  PZP  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  MIRBUD  pomimo 

spełnienia się stosunku do tego wykonawcy przesłanek wykluczenia z Postępowania, 

albowiem w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa,  MIRBUD  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  

co do spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie, w jakim oświadczył 

w złożonym wykazie osób, iż Pan J.B. kierował pracami dotyczącymi akustyki wnętrz 

na inwestycjach oznaczonych w 

wykazie osób numerem 2 i 3 podczas gdy osoba ta 

nie pełniła tam takiej funkcji, co w konsekwencji stanowiło wprowadzenie w błąd i na 

jego podstawie doprowadziło do wyboru MIRBUD niezgodnie z przepisami ustawy; 

2)  art. 16 pkt 1 i 2 PZP w zw. z art. 17 ust 2 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. 

z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP w zw. z art. 109 ust. 2 PZP przez naruszenie zasad 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia  MIRBUD  pomimo,  że  zmaterializowały  się  w  stosunku  do  tego 

wykonawcy  przesłanki  wykluczenia  przewidziane  w  art.  109  ust.  1  pkt  8  i  10  PZP,  

a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit 

a) PZP; 

3)  art.  226  ust.  1  pkt  2)  lit.  b)  oraz  pkt  7)  PZP  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  i  art.  14  ust  1  i  2 

ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. 

poz.  1233;  dalej:  „znku”)  i  art.  14  ust.  1  znku,  a  także  art.  16  pkt  1)  PZP,  mające 

istotny  wpływ  na  wynik  Postępowania,  przez  ich  niezastosowanie  i  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  MIRBUD,  która  została  złożona  w  warunkach  czynu  nieuczciwej 

konkurencji,  polegającego  na  podaniu  w  celu  uzyskania  korzyści  majątkowej  

(tj. uzysk

ania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom niezgodnych z prawdą 

informacji zawartych w wykazie osób złożonych Zamawiającemu w dniu 18.10.2024 r. 

tj.  informacji  w  zakresie  w  jakim  Pan  J.B. 

kierował  pracami  dotyczącymi  akustyki 

wnętrz na inwestycji oznaczonej w wykazie osób numerem 2 i 3. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  złożonej  przez  MIRBUD,  jako  oferty 

najkorzystniejszej w Postępowaniu, 

odrzucenie  oferty  MIRBUD  w  Postępowaniu  jako  złożonej  przez  wykonawcę 

podlegającego  wykluczeniu  z  uwagi  na  niespełnienie  warunków  udziału  

w 

Postępowaniu,  który  jednocześnie  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  

co do 

spełniania tych warunków, 

odrzucenie  oferty  MIRBUD  jako  oferty  złożonej  w  warunkach  czynu  nieuczciwej 

konkurencji, 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  wykonawców  biorących  udział  

w  Postępowaniu  z  wyłączeniem  oferty  MIRBUD,  oraz  dokonanie  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej z pośród pozostałych ofert złożonych w postępowaniu.  

Odwołujący podał w odwołaniu uzasadnienie podnoszonych zarzutów odwołania. 

Izba ustaliła: 

Skład  orzekający  Izby  rozpoznając  sprawę  uwzględnił  akta  sprawy  odwoławczej,  

które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku 

w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. 

U.  z  2020  r.  poz.  2453)  stanowią  odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  dokumentacja 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  postaci  elektronicznej  lub  kopia  dokumentacji,  

o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane 

przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. 

Pismem  z  dnia  14  listopada  2024  roku

, przesłany w tym samym dniu do Prezesa 

Krajowej  Izby 

Odwoławczej  STRABAG  spółka  z  ograniczona  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Pruszkowie złożył wniosek o następującej treści:  

W

niosek o zobowiązanie zamawiającego do zajęcia stanowiska procesowego 

Działając  na  podstawie  udzielonego  mi  pełnomocnictwa  (w  aktach  sprawy)  w  imieniu  

i  na  rzecz  Strabag  Sp.  z  o.o.,  w  świetle  dokonanej  przez  Zamawiającego  czynności 

unieważnienia  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  dnia  13.11.2024  roku  wnosimy  aby  Izba 

zobowiązała Zamawiającego do zajęcia stanowiska procesowego czy dokonana przez niego 

czynność  stanowi  uwzględnienie  odwołania,  a  jeżeli  tak  to  w  jakim  zakresie,  

z  prośbą  o  odpowiedź  w  terminie  nie  dłuższym  niż  5  dni  z  uwagi  na  wyznaczony  termin 

rozprawy. 

Do 

tego  wniosku  zostało  załączone  pismo  zamawiającego  z  dnia  13  listopada  2024  roku  

zawiadomienie  o  unieważnieniu  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  dnia 

25.10.2024 roku 

W  dniu  14  listopada  2024  roku  z

amawiający  skierował  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  informację  o  unieważnieniu  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  

w  przedmiotowym  postępowaniu  o  zamówienie  dokonaną  w  dniu  13  listopada  2024  roku, 

która  została  przekazana  wykonawcom  w  dniu  13  listopada  br.  oraz  została  zamieszczona 

na  stronie  postępowania.  Załączone  zostały  –  pismo  z  dnia  13  listopada  2024  roku 

zawiadomienie  o  unieważnieniu  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  dnia 

25.10.2024  roku, 

informacja  o  przekazaniu  wiadomości  wykonawcom  biorącym  udział  

w postępowaniu.  

W piśmie z dnia 13 listopada 2024 roku  zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru 

oferty najkorzystniejszej z dnia 25.10.2024 roku, 

zamawiający podał: 

Zamawiający  informuje,  o  unieważnieniu  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  z  dnia 

25  października  2024  roku,  w  wyniku  której  wyłoniono  Wykonawcę  MIRBUD  S.A.,  ul.  Unii 

Europejskiej  18,  96-

100 Skierniewice, jako Wykonawcę który złożył najkorzystniejszą ofertę 

w przedmiotowym postępowaniu.  

Jednocześnie  Zamawiający  zawiadamia,  iż  przystąpi  do  powtórzenia  czynności  badania  

i oceny ofert.  

Uzasadnienie:  

Zamawiający  pismem  z  dnia  25  października  2024r.  (nr  wewnętrzy  pisma:  ARMK 

17.2024/19),  wysłał  do  Wykonawców  za  pośrednictwem  poczty  elektronicznej  i  zamieścił  

na  platformie  e-

Zamówienia  informację  o  wyniku  postępowania,  wybierając  ofertę  firmy 

MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-

100 Skierniewice, jako najkorzystniejszą.  

W  dniu  04  listopada  2024r.,  wpłynęło  odwołanie  od  Wykonawcy  STRABAG  Sp.  z  o.o.,  ul. 

Parzniewska  10,  05 

–  800  Pruszków,  dotyczące  wyboru  oferty  MIRBUD  S.A.,  ul.  Unii 

Europejskiej  18,  96-100  Skierniewice,  jako  najkorzystniejszej  w  przedmiotowym 

postępowaniu, a także zaniechaniu odrzucenia oferty wybranego Wykonawcy.  

Po  zapoznaniu  się  z  treścią  odwołania,  Zamawiający  uznał  za  zasadne  unieważnienie 

czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności badania oraz oceny ofert 

złożonych w postępowaniu. 

W  dniu  18  listopada  2024  roku  pismem  z  tego  samego  dnia  wykonawca  MIRBUD 

spółka  akcyjna  z  siedziba  w  Skierniewicach  przedstawił  stanowisko  w  sprawie  oraz  wniósł  

o  umorzenie  postępowania  odwoławczego  na  podstawie  art.  568  pkt  2  ustawy  wszczętego 

przez Odwołującego pismem z dnia 4 listopada 2024 roku. Ww. wykonawca wskaz między 

innymi w piśmie: 

Przystępujący informuje, iż Zamawiający, pismem datowanym na dzień 13 listopada 2024 r. 

(opublikowanym na stronie Postępowania w tym samym dniu) poinformował o unieważnieniu 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  dnia  25  października  2024  r.).  Zamawiający  

w  treści  pisma  informującego  o  unieważnieniu  czynności  wyboru  oferty  wskazał,  

„iż  po  zapoznaniu  się  z  treścią  odwołania,  Zamawiający  uznał  za  zasadne  unieważnienie 

czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności badania oraz oceny ofert 

złożonych w postępowaniu”. 

Na  skutek  dokonanej  przez  Zamawiającego  czynności  z  dnia  13  listopada  2024  r. 

polegającej na unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, czynności, o której 

mowa  w  odwołaniu  nie  ma  w  Postępowaniu  (brak  substratu  zaskarżenia).  W  związku  

z  powyższym,  postępowanie  toczące  się  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  z  odwołania 

STRABAG powinno podlegać umorzeniu. 

Do  pisma  wykonawcy 

MIRBUD  spółka  akcyjna  z  siedziba  w  Skierniewicach  załączone 

zostało  pismo  zamawiającego  z  dnia  13  listopada  2024  roku

stanowiące  zawiadomienie  

o  unieważnieniu  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  dnia  25  października  2024 

roku. 

Izba stwierdziła: 

Zgodnie  z  art.  568  pkt  2  ustawy  Izba  umarza  postępowanie  odwoławcze,  w  formie 

postanowienia,  w  przypadku  stwierdzenia,  że  dalsze  postępowanie  stało  się  z  innej 

przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. 

W  okolicznościach  rozpoznawanej  sprawy  odwoławczej,  zgodnie  ze  stanowiskiem 

z

amawiającego  przedstawionym  w  dniu  14  listopada  2024  roku,  zamawiający  w  dniu  

13  listopada  2024  roku 

unieważnieni  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  dnia  25 

października  2024  roku.  To  działanie  Zamawiającego  stanowi  podstawę  wydania 

postanowienia 

o  umorzeniu  postępowania,  bowiem  gdy  czynność  stanowiąca  podstawę 

odwołania  nie  istnieje  –  zbędne  jest  prowadzenie  postępowania  odwoławczego  opartego  

na tej 

właśnie unieważnionej czynności.  

Wymaga  podkreślenia, że  w  postępowaniu  o  udzielenie zamówienia  publicznego,  na  dzień 

wydania  postanowienia,  nie  istnieje  czynność  zamawiającego  stanowiącą  podstawę 

wniesienia odwołania, co Izba ustaliła w oparciu o  przedstawione dokumenty. Zamawiający 

uprawniony  jest  do  podjęcia  czynności  polegającej  na  unieważnieniu  wcześniej  podjętej 

czynności  w  postępowaniu,  co  jest  okolicznością  znaną  orzecznictwu  i  doktrynie.  Prawem 

zamawiającego  jest  podejmowanie  czynności  w  ramach  prowadzonej  procedury,  również 

czynności  polegającej  na  unieważnieniu  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Izba 

podkreśla  jednocześnie,  że  czynność  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  jest  czynnością  podejmowaną  w  ramach  prowadzonej  procedury  

o udzielnie zamówienia publicznego. Postępowanie odwoławcze stanowi natomiast odrębne 

i  prowadzone  obok  postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  postępowanie,  przy 

czym na  przebieg 

postępowania odwoławczego mają wpływ czynności podejmowane przez 

zamawiającego  w  postępowaniu  o  zamówienie.  Podkreślenia  wymaga  jednocześnie,  

że  czynności  podejmowane  w  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  przez  zamawiającego 

nie  muszą  –  tak  jak  to  jest  w  rozpoznawanym  przypadku  –  mieć  odwzorowania  

w  czynnościach  jakie  może  podejmować  zamawiający  w  ramach  postępowania 

odwoławczego. Oznacza to, że zamawiający podejmując czynność w ramach postępowania 

o  zamówienie  publiczne  (jak  w  tym  przypadku  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej) nie musi podejmować żadnej czynności przewidzianej ustawą w ramach 

postępowania odwoławczego. Do takiego stanu faktycznego odnosi się regulacja art. 568 pkt 

2  ustawy,  który  został  wprowadzony  do  porządku  prawnego  w  ustawie  z  2019  roku. 

Podkreślenia  wymaga,  że  wcześniejsze  regulacje  ustawowe  tj.  ustawa  z  roku  2004  oraz 

ustawa z roku 1994 nie przewidywały takiego rozwiązania. Dokonanie przez zamawiającego 

czynności  w  postępowaniu  o  zamówienie  polegającej  na  unieważnieniu  czynności  jaka 

stanowiła  podstawę  wniesienia  odwołania  skutkuje  tym,  że  uległa  dezaktualizacji  potrzeba 

udzielenia żądanej przez odwołującego ochrony prawnej.

W  okolicznościach,  gdy  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  została 

unieważniona  przez  zamawiającego  (w  dniu  13  listopada  2024  roku)  w  bezpośrednim 

powiązaniu ze złożonym odwołaniem w odniesieniu do tej czynności – tj. czynności wyboru 

oferty    najkorzystniejszej  z  dnia  25  listopada  2024  roku 

–  zbędne  jest  prowadzenie 

postępowania  odwoławczego  opartego  na  tej  unieważnionej  czynności.  Wymaga 

podkreślenia,  że  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  na  dzień  wydania 

postanowienia,  nie  istnieje  czynność  zamawiającego  stanowiącą  podstawę  wniesienia 

odwołania, co  Izba  ustaliła  w  oparciu  o  dokument  z  dnia  13  listopada  2024  roku  przesłany 

przez  z

amawiającego  jak  również  wskazany  przez  odwołującego,  a  także  przedstawiony 

przez 

wykonawca  MIRBUD  spółkę  akcyjną  z  siedzibą  w  Skierniewicach.  Tym  samym  nie 

istnieją faktycznie czynności objęte zarzutami odwołania. W ocenie Izby unieważnienie przez 

z

amawiającego  w  dniu  13  listopada  2024  roku  czynności wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

oraz  wskazanie  o  powtórzeniu  czynności  badania  i  oceny  ofert  złożonych  w  postępowaniu 

powoduje,  że dalsze  postępowanie  odwoławcze  stało  się  zbędne,  przestał  bowiem  istnieć 

przedmiot  zaskarżenia,  a  w  konsekwencji orzekanie  przez  Izbę  co  do czynności lub 

zaniechań, które utraciły swój byt, jest bezprzedmiotowe. 

W  tym  stanie  rzeczy  wobec  spełnienia  hipotezy  normy  wynikającej  art.  568  pkt  2 

ustawy  zaszła  podstawa  do  umorzenia  postępowania,  co  znajduje  odzwierciedlenie  

w orzecznictwie Izby np. Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 grudnia 2022 

roku  sygn.  akt  KIO  2557/22;  Postanowienie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  2  grudnia 

2022  roku  sygn.  akt  KIO  3052/22;  Postanowienie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  

12  kwietnia  2023  roku  sygn.  akt  KIO  905/23;  Postanowienie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

z dnia 13 czerwca 2023 roku sygn. akt KIO 1557/23: Postanowienie z dnia 24 stycznia 2024 

roku  sygn.  akt  KIO  118/24;  Postanowienie  z  dnia  7  marca  2024  roku  sygn.  akt  650/24; 

Postanowienie  z  dnia  10  kwietnia  2024  roku  sygn.  akt  1035/24;  Postanowienie  z  dnia  19 

sierpnia 2024 roku sygn. akt KIO 2819/24.   

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  postępowania  

na  podstawie art. 574 oraz art. 575 i art. 576 ustawy z dnia 11  września 2019 roku Prawo 

zamówień  publicznych  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  5  pkt  1  i  §  9  ust.  2    rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  roku  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów 

kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania,  w  oparciu  o  który  to  przepis  Izba  orzeka  o  dokonaniu  zwrotu 

Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. 

Przewodnicząca: 

………………….…….……. 

……………………………… 

………………………………