Sygn. akt KIO 512/24
WYROK
Warszawa, dnia 6 marca 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Maksym Smorczewski
Protokolant:
Patryk Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu
16 lutego 2024 r. przez wykonawcę S. I., prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą S. I. Usługi remontowo – budowlane, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Dygowo
orzeka:
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 126 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych,
oddala odwołanie,
kosztami postępowania obciąża wykonawcę S. I., prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą S. I.Usługi remontowo – budowlane i:
zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie:
dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę S. I., prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą S. I. Usługi remontowo – budowlane, tytułem
wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych)
poniesioną przez wykonawcę S. I., prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą S. I. Usługi remontowo – budowlane, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
oraz
kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez
zamawiającego Gminę Dygowo tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
zasądza od S. I., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S. I. Usługi
remontowo
– budowlane, na rzecz Gminy Dygowo kwotę 3 600 zł (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący: ……………………..…………
Sygn. akt KIO 512/24
UZASADNIENIE
W dniu 16 lutego
2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy S. I., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S. I. Usługi
remontowo
– budowlane, (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na roboty budowlane
pod nazwą „Adaptacja budynku oświaty na żłobek” (dalej
jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Gminę Dygowo (dalej jako
„Zamawiający”) „od czynności (…) polegających na: - odrzuceniu oferty Odwołującego , - w
konsekwencji wybór oferty J. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą IN-TECH
w Świdwinie, także pomimo zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia aktualnych
podmiotowych środków dowodowych”.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
„- art. 226 ust. 1 pkt 3 i 6 Pzp w związku z art. 63 ust. 2 Pzp, w zw. z art. 78 § 1 Kodeksu
cywilnego w zw. z art. 26 i art. 32 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego
i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej
i
usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz
uchylające dyrektywę 1999/93/WE (dalej jako "rozporządzenie elDAS") przez jego
niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego z powodu negatywnego
komunikatu uzyskanego podczas weryfikacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego
złożonego pod ofertą, podczas gdy oferta została prawidłowo podpisana i nie podlega
odrzuceniu oraz poprzez uznanie, iż plik o formacie XADES nie był dopuszczony
zgodnie z zapisami SWZ, kiedy to plik ten jest kwalifikowanym podpisem elektronicznym
zapisanym w tym formacie.
Zastrzeżenie z punktu 10 rozdziału VII a SWZ dotyczy
oferty, oświadczeń oraz podmiotowych środków dowodowych, nie zaś podpisów.
art.126 ustawy PZP, albowiem dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej bez wzywania
Wykonawcy , którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym
terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków
dowodowych.
”.
Odwołujący wniósł o „1) uwzględnienie odwołania, 2) unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, 3) nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej czynności badania i
oceny ofert w
postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego”, a także o zasądzenie
kosztów postępowania odwoławczego.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że „uwzględnia
odwołanie w części tj. co do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
wobec nieumyślnego naruszenia przez Zamawiającego art. 126 ustawy Pzp” i wniósł o
oddalenie odwołania w pozostałej części oraz „o zasądzenie od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztu wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie
z przedłożoną na rozprawie fakturą”.
Izba ustaliła w zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy
i
rozważyła, co następuje:
Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie podstawowym,
w
którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy
zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę bez
przeprowadzenia negocjacji. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których
mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 stycznia 2024 r.
w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00002705.
W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone
w
niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła
przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności
skutkujących odrzuceniem odwołania.
W ocenie Izby
zawarte w odpowiedzi na odwołanie oświadczenie Zamawiającego, iż
„uwzględnia odwołanie w części tj. co do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, wobec nieumyślnego naruszenia przez Zamawiającego art. 126 ustawy Pzp”,
należało uznać za oświadczenie o uwzględnieniu części zarzutów przedstawionych w
odwołaniu –zarzutu naruszenia art. 126 Pzp.
Zgodnie z
art. 522 ust. 4 Pzp, „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego
części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie
odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo
wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec
uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty
odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie
uwzględnionych zarzutów.”.
Mając na uwadze powyższe uzasadnione było umorzenie postępowania
odwoławczego w zakresie zarzutu naruszenia art. 126 Pzp, co Izba uczyniła w punkcie 1.
wyroku.
Po rozpoznaniu pozostałego zarzutu odwołania - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3) i
w związku z art. 63 ust. 2 Pzp w związku z art. 78 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
Kodeks cywilny w zw
iązku z art. 26 i art. 32 ust. 1 i 2 rozporządzenia Parlamentu
Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji
elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku
wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/WE - Izba uznała, że odwołanie nie
zasługiwało na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp
„zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
niezgodna z przepisami ustawy
”, zaś art. 226 ust. 1 pkt 6) Pzp stanowi, że „zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z
wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy
użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego”. Stosownie do
art. 63 ust. 2 Pzp
„w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości
mniej
szej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej
opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym
”. Zgodnie z art. 78 §1 ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny
„Do zachowania pisemnej formy czynności prawnej
wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść
oświadczenia woli. Do zawarcia umowy wystarcza wymiana dokumentów obejmujących
treść oświadczeń woli, z których każdy jest podpisany przez jedną ze stron, lub dokumentów,
z których każdy obejmuje treść oświadczenia woli jednej ze stron i jest przez nią podpisany.”.
Stosownie do art. 26 r
ozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z
dnia 23 lipca 2014 r. w
sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do
transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/WE
(dalej jako „Rozporządzenie”) „zaawansowany podpis elektroniczny musi spełniać
następujące wymogi: a) jest unikalnie przyporządkowany podpisującemu; b) umożliwia
ustalenie tożsamości podpisującego; c) jest składany przy użyciu danych służących do
składania podpisu elektronicznego, których podpisujący może, z dużą dozą pewności, użyć
pod wyłączną swoją kontrolą; oraz d) jest powiązany z danymi podpisanymi w taki sposób,
że każda późniejsza zmiana danych jest rozpoznawalna”. Art. 32 ust.1 Rozporządzenia
stanowi, iż „proces walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego potwierdza ważność
kwalifikowanego podpisu elektronicznego, pod warunkiem że: a) certyfikat, który towarzyszy
podpisowi, był w momencie składania podpisu kwalifikowanym certyfikatem podpisu
elektronicznego zgodnym z
załącznikiem I; b) kwalifikowany certyfikat został wydany przez
kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i był ważny w momencie składania podpisu; c)
dane służące do walidacji podpisu odpowiadają danym dostarczonym stronie ufającej; d)
unikalny zestaw danych reprezentujących podpisującego umieszczony w certyfikacie jest
prawidłowo dostarczony stronie ufającej; e) jeżeli w momencie składania podpisu użyty
został pseudonim, zostaje to wyraźnie wskazane stronie ufającej; f) podpis elektroniczny
został złożony za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu
elektronicznego; g)
integralność podpisanych danych nie została naruszona; h) wymogi
przewidziane w art. 26 zostały spełnione w momencie składania podpisu”, zaś art. 32 ust. 2
Rozporządzenia, iż „system wykorzystany do walidacji kwalifikowanego podpisu
elektronicznego zapewnia stronie ufającej prawidłowy wynik procesu walidacji i umożliwia
stronie ufającej wykrycie wszelkich problemów związanych z bezpieczeństwem”.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu”, a „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne
wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub
zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak
w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r., wydanego
w
postępowaniu o sygn. KIO 124/22). W sytuacji, jaka występuje w niniejszym postępowaniu
gdy odwołanie jest wnoszone na czynność odrzucenia oferty – należy mieć przy tym na
względzie treść art. 253 ust. 1 pkt 2) Pzp, zgodnie z którym „niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli
oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne
i
prawne”. Tym samym wydając wyrok, w którym ocenia zgodność z przepisami Pzp
czynności odrzucenia oferty wykonawcy, Izba orzeka w granicach treści uzasadnienia
faktycznego i
prawnego tej czynności podanego przez zamawiającego w informacji o
odrzuceniu oferty wykonawcy oraz w
granicach przedstawionych w odwołaniu okoliczności
faktycznych i
prawnych, wskazujących na naruszenie w związku z tą czynnością przepisów
Pzp
, których naruszenie zarzucono w odwołaniu.
Izba ustaliła, że w dniu 12 lutego 2024 r. Zamawiający opublikował dokument o
treści „Zawiadomienie o wyborze ofert
Gmina Dygowo jako Zamawiający działając zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U z 2023 poz.605 ze zm.); zwanej
dalej „ustawą Pzp”, zawiadamia, że w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejszą
ofertę wybrano ofertę: Przedsiębiorstwo Budowlane IN-TECH J. P., Drawska 54; 78-300
Świdwin Oferta spełnia wszystkie wymogi określone przepisami ustawy Pzp jej treść jest
zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (art. 218
ust. 2 ustawy Pzp) oraz została wybrana jako najkorzystniejsza na podstawie kryteriów
oceny ofert (art. 239 ust. 1 ustawy Pzp).
Wykaz i porównanie złożonych ofert,
niepodlegąjących odrzuceniu:
Kolejność
ofert wg
kryteriów
oceny
ofert
Nazwa (firma) i adres wykonawcy
Cena oferty (zł
brutto)
Ilość
punktów
w
kryterium
ceny
Okres
gwarancji
(miesiące)
Ilość
punkt
ów
w
kryterium
okres
gwarancji
Łączna
punktacja
Przedsiębiorstwo Budowlane
IN-TECH J. P.
Drawska 54 78-
300 Świdwin
895 900,00 zł
miesięcy
MEDIA TECHNIK Sp. z o.o. Sp.
Komandytowa
ul. Matejki 5 78-
100 Kołobrzeg
960 122,00 zt
miesięcy
Zakład Budowlany R. S. POD WILCZE
48 78-217 Stanomino
998 993,00 zł
miesięcy
Usługi Budowlane M. S. Jaśminowa 4
100 Kołobrzeg
1 193 819,07 zł
miesięcy
BPM-BAU Sp. z o.o. A. S. 44/26 70-784
Szczecin
975 000,00 zł
miesięcy
GORBUD Sp. z o.o.
ul. Kołobrzeska 8C 78-300 Świdwin
999 000,00 zł
miesięcy
Zawiadomienie o odrzuceniu oferty
Zamawiający, działając zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2023 roku poz. 605 ze zm.), zawiadamia o odrzuceniu oferty
Wykonawcy
Usługi remontowo-budowlane S. I., Bardy 1,78-113 Dygowo; w przedmiotowym
postępowaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp z powodu, że oferta tego
wykonawcy nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami
technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu
środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego oraz na podstawie
art. 226 ust.
1 pkt 3 ustawy Pzp z powodu niezgodności oferty tego wykonawcy z art. 63 ust.
2 ustawy Pzp. Oferta tego wykonawcy nie została złożona w formie elektronicznej lub w
postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.
Uzasadnienie faktyczne
Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275
pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych. Oferta wraz
z
oświadczeniami została złożona przez Wykonawcę Usługi remontowo- budowlane S. I.,
Bardy 1, 78-
113 Dygowo w postępowaniu „Adaptacja budynku oświaty na żłobek’’ w dniu
18.01.2024 roku o godz.8:38:22; poprzez platformę e-Zamówienia. W dniu 18 stycznia 2024
r. po godz. 10:15 na platformie e-
Zamówienia, został wygenerowany raport z przebiegu
otwarcia ofert. Według ww. raportu przesłane, podpisane i niewymagające weryfikacji przez
użytkownika dokumenty Wykonawcy, tj: - oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu
wykluczeniu z postępowania (załącznik nr 4 do SWZ; - oświadczenie Wykonawcy o
spełnieniu warunków udziału (załącznik nr 3 do SWZ); - oświadczenie Wykonawcy o
niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13
kwietnia 2022r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu
agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. z 2023 r.
poz. 1497) (załącznik nr 4ado SWZ; - Oświadczenie o udzieleniu poręczenia wadium Nr
11/00012/2024/W/E
W/w dokumenty zostały złożone poprawnie tj. zostały opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ponadto w wygenerowanym raporcie z przebiegu
otwarcia ofert, wyszczególniono dwa pliki; tj.: - formularz ofertowy (załącznik Nr 2do SWZ),
który został podpisany, ale wymagał weryfikacji przez użytkownika oraz - przypisany do
niego plik XAdES, który również został podpisany i wymagał weryfikacji przez użytkownika.
Weryfikacja podpisu elektronicznego na powyższych dokumentach, która została
przeprowadzona przez Zamawiającego, przeznaczonymi do tego celu narzędziami do
weryfikacji
podpisów
elektronicznych,
dała
wynik
negatywny
(komunikaty
nieważny/nieprawidłowy; podpis dokumentu jest nieprawidłowy; negatywnie zweryfikowany).
Ponadto format plików xades (plik podpisu elektronicznego) nie był dopuszczony zgodnie
z
zapisami rozdziału VIla SWZ. Zamawiający postawił wymagania dotyczące form oraz
podpisu ofert, co zostało opisane w rozdziale VIIa SWZ: - pkt 10: Ofertę, oświadczenia,
o
których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp., podmiotowe środki dowodowe,
pełnomocnictwa, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, sporządza się w postaci
elektronicznej w formacie danych .doc, .docx, .odt, .pdf, .gif, .jpg, jpeg, .ods, .tif, .txt, .xls,
.xlsx, .xml, .zip. Zamawiający zaleca sporządzanie dokumentów w formacie .pdf - pkt 13 :
Ofertę, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, składa się, pod rygorem
nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem
zaufanym, podpisem osobistym. Obowiązek zachowania formy elektronicznej, pod rygorem
nieważności, opatrzonej podpisem kwalifikowanym lub opatrzonej podpisem zaufanym lub
osobistym wynika z art. 63 ustawy z Pzp.
Złożenie oferty bez prawidłowego i ważnego
podpisu elektronicznego jest uchybieniem nieusuwalnym. Dlatego też brak podpisu
dokumentów elektronicznych skutkuje ich nieważnością i oferta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 6 stawy Pzp.
Uzasadnienie prawne
Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 6 w związku z art. 63 ust. 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) odrzucił
ofertę Wykonawcy Usługi remontowo-budowlane S. I., Bardy 1, 78-113 Dygowo. Zgodnie z
art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami
ustawy. Przepis art. 63 Pzp. ustanawia formę elektroniczną dla oferty lub postać
elektroniczną oferty opatrzoną podpisem zaufanym lub podpisem osobistym - dla
postępowań o wartościach mniejszych niż progi unijne. W postępowaniach poniżej progów
unijnych brak podpisu kwalifikowanego, zaufanego lub osobistego skutkować będzie
odrzuceniem takiej oferty.
Dodatkowo wskazać należy, że oferta Wykonawcy podlega
równolegle odrzuceniu zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający zobowiązany
jest do odrzucenia oferty na podstawie ust. 1 pkt 6, ,j
eżeli oferta nie została sporządzona lub
przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi
sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej
określonymi przez zamawiającego. Przepis ten należy interpretować w powiązaniu m.in. z
art. 67 Pzp, zgodnie z którym zamawiający zamieszcza w ogłoszeniu wszczynającym
postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub w dokumencie zamówienia
wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia informacje o środkach komunikacji
elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z wykonawcami lub uczestnikami
konkursu, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania,
wysyłania i odbierani korespondencji elektronicznej. W przedmiotowym postępowaniu SWZ,
zgodnie z Pzp, wymagała złożenia (sporządzenia) oferty przez wykonawców w formie
elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym, podpisem
osobistym pod rygorem nieważności. Wykonawca złożył Formularz ofertowy stanowiący
treść oferty bez podpisu i przypisany do niego plik XAdES, który po zweryfikowaniu przez
Zamawiającego, przeznaczonymi do tego celu narzędziami do weryfikacji podpisów
elektronicznych, dała wynik negatywny. Wskazać przy tym należy że wobec faktu, że
formularz ofertowy stanowi treść oferty wykluczona jest wobec tego możliwość zastosowania
procedury wezwania do uzupełnienia oferty w trybie art. 128 Pzp. W postępowaniach o
wartości mniejszej niż progi unijne dla ofert oraz oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu i
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa art 125 ust. 1 Pzp,
wprowadzono rygor nieważności w zakresie formy ich złożenia. Zgodnie z art. 63 ust. 2 Pzp
złożenie następuje pod rygorem nieważności w formie elektronicznej (dokument w postaci
elektronicznej opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym) lub w postaci
elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Dokonanie
czynności bez zachowania wymogu formy zastrzeżonej przez ustawy pod rygorem
nieważności stanowa wadę tej czynności prawnej, która polega na niewywołaniu przez
czynność zamierzonych skutków prawnych związanych z jej dokonaniem (nieważność
bezwzględna). Tym samym niepodpisanie oferty w wymaganej formie lub nieprawidłowe
złożenie podpisu pod ofertą powoduje w konsekwencji, że oferta podlega odrzuceniu na
podst. art. 226 ust. 1 pkt 3 i 6 Pzp.
”.
W świetle treści dokumentu opublikowanego przez Zamawiającego w dniu 12 lutego
2024 r. zawierającego informację o odrzuceniu oferty Odwołującego należy stwierdzić, że
Zamawiający wskazał w nim dwie odrębne przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego.
Jedną z nich było uznanie, że oferta ta nie jest niezgodna z art. 63 ust. 2 Pzp – w tym
zakresie podstawą prawną odrzucenia tej oferty był art. 226 ust. 1 pkt 3) w związku z art. 63
ust. 2 Pzp
– drugą zaś przyjęcie, że oferta ta nie została sporządzona lub przekazana w
sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub
przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez
zamawiającego - w tym zakresie podstawą prawną odrzucenia tej oferty był art. 226 ust. 1
pkt 6) Pzp.
Podzielając stanowisko Odwołującego Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył
art. 226 ust. 1 pkt 6) Pzp w zakresie, w jakim uzasadnieniem faktycznym odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie tego przepisu było to, że format pliku (danych), w jakim została
ona sporządzona, nie był zgodny z wymaganiami Zamawiającego.
Izba ustaliła, że w rozdziale VIIa pkt 10 specyfikacji warunków zamówienia
w
Postępowaniu (dalej jako „SWZ”) określono, że „Ofertę, oświadczenia, o których mowa
w
art. 125 ust. 1 ustawy Pzp., podmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwa, zobowiązanie
podmiotu udostępniającego zasoby, sporządza się w postaci elektronicznej w formacie
danych .doc, .docx, .odt, .pdf, .gif, .jpg, .jpeg, .ods, .tif, .txt, .xls, xlsx, xml, zip. Zamawiający
zaleca sporządzanie dokumentów w formacie .pdf”.
Ponadto Izba ustaliła (było to przy tym okolicznością bezsporną pomiędzy stronami
postępowania odwoławczego), że Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu - formularz
ofertowy w pliku o nazwie „cds-148610-a2f01909-a96c-11ee-a06e-7a3efa199397_Oferta_1”,
który został sporządzony w postaci elektronicznej w formacie danych .pdf. W konsekwencji
jest oczywiste, iż oferta Odwołującego została sporządzona zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w rozdziale VIIa pkt 10 SWZ.
Nie może zaś uzasadniać odrzucenia oferty Odwołującego to, że w ww.
postanowieniu SWZ nie był wymieniony format danych (plików) .xades. Niewątpliwe jest, że
plik o nazwie „ocds-148610-a2f01909-a96c-11ee-a06e-7a3efa199397_Oferta_1.pdf.xades”,
który został przekazany Zamawiającemu przez Odwołującego wraz z formularzem
ofertowym
w
pliku
o
nazwie
„cds-148610-a2f01909-a96c-11ee-a06e-
7a3efa199397_Oferta_1
”, jest plikiem zawierającym kwalifikowany podpis elektroniczny (jak
nazywa go Zamawiający w ww. dokumencie opublikowanym w dniu 12 lutego 2024 r.
„plikiem podpisu elektronicznego”). Wymaga wskazania, że w pliku tym zawarty tak zwany
„zewnętrzny” kwalifikowany podpis elektroniczny, którym opatrzono plik o nazwie „cds-
148610-a2f01909-a96c-11ee-a06e-7a3efa199397_Oferta_1
” w formacie danych .pdf; format
danych (pliku) .xades jest wyłącznie formatem danych rzeczonego podpisu, a nie formatem
danych pliku o nazwie „cds-148610-a2f01909-a96c-11ee-a06e-7a3efa199397_Oferta_1”.
W takiej sytuacji art. 226 ust. 1 pkt 6) Pzp nie znajdował zastosowania, ponieważ
przepis ten zobowiązuje (a jednocześnie uprawnia) zamawiającego do odrzucenia oferty
wykonawcy wyłącznie wtedy, gdy niezgodność sporządzenia lub przekazania z określonymi
przez zamawiającego wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub
przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej dotyczy oferty – czyli
w
przypadku Postępowania formularza ofertowego – którą nie jest plik zawierający
kwalifikowany podpis elektroniczny, którym opatrzono ofertę.
Przekazanie Zamawiającemu przez Odwołującego wraz z formularzem ofertowym
pliku o nazwie „ocds-148610-a2f01909-a96c-11ee-a06e-7a3efa199397_Oferta_1.pdf.xades”
nie oznacza więc, że oferta Odwołującego zawarta w pliku o nazwie „cds-148610-a2f01909-
a96c-11ee-a06e-7a3efa199397_Oferta_1
” została sporządzona niezgodnie z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w rozdziale VIIa pkt 10 SWZ.
Naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 6) Pzp nie mogło skutkować
uwzględnieniem odwołania, gdyż nie miało ono wpływu ani nie mogło mieć istotnego wpływu
na wynik P
ostępowania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp „Izba uwzględnia odwołanie
w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców”. Brak zaś było podstaw do stwierdzenia, że
odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 3) w związku z art.
63 ust. 2 Pzp, a zatem iż wynik Postępowania byłby bądź mógłby być inny, gdyż oferta ta nie
podlegała odrzuceniu i powinna zostać zbadania i oceniona.
Należy stwierdzić, że z treści odwołania nie wynika, jakie okoliczności faktyczne
i prawne
wskazują na naruszenie tego przepisu w związku z odrzuceniem oferty
Odwołującego. Nie wskazano w nim także okoliczności faktycznych i prawnych
wskazujących na naruszenie w związku z tą czynnością i w związku z art. 226 ust. 1 pkt 3)
Pzp powołanych w odwołaniu art. 26 i art. 32 ust. 1 i 2 Rozporządzenia. Brak więc było
podstaw do stwierdzenia, że przepisy te zostały naruszone przez Zamawiającego.
To samo dotyczy art.
78 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, przy
czym wymaga zauważenia, że w przepisie tym określono wymagania do zachowania
pisemnej formy czynności prawnej. W sytuacji, gdy Odwołujący złożył ofertę (formularz
ofertowy) w postaci elektronicznej
– w pliku o nazwie „cds-148610-a2f01909-a96c-11ee-
a06e-7a3efa199397_Oferta_1
” - przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, nie mógł
on znajdować zastosowania do oceny, czy oferta ta została złożona zgodnie z art. 63 ust. 2
Pzp. Nie sposób więc było uznać, że został on naruszony przez Zamawiającego.
Wobec twierdzeń przedstawionych w odwołaniu należy stwierdzić, iż niewątpliwe
jest, że zgodnie z art. 63 ust. 2 Pzp ofertę w Postępowaniu Odwołujący zobowiązany był
złożyć, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej
opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.
Ponieważ w Pzp nie uregulowano,
co należy rozumieć przez „formę elektroniczną”, na podstawie art. 8 ust. 1 Pzp, zgodnie z
którym „do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników
konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach
zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks
cywilny (
…), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej”, zastosować należy art. 78
§ 1
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny
, który stanowi „do zachowania
elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci
elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Okolicznością bezsporną pomiędzy stronami postępowania odwoławczego było, że
złożona przez Odwołującego w Postępowaniu oferta - formularz ofertowy w pliku o nazwie
„cds-148610-a2f01909-a96c-11ee-a06e-7a3efa199397_Oferta_1” była opatrzona przez
Odwołującego kwalifikowanym podpisem elektronicznym w rozumieniu art. 78
§ 1 ustawy
z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny oraz art. 3 pkt 7) R
ozporządzenia (zgodnie z
którym ,,kwalifikowany podpis elektroniczny'' oznacza zaawansowany podpis elektroniczny,
który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu
elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego”) -
złożonym za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i
opartym na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego
. Wynika to także z
załączonego do odwołania dokumentu zatytułowanego „Raport z przebiegu otwarcia ofert”, w
którym napisane jest „○ nazwa pliku: ocds-148610-a2f01909-a96c-11ee-a06e-
7a3efa199397_Oferta_1.pdf
○ typ pliku: Formularz (…) ○ czy podpisany: Tak”.
Nie budziło ponadto wątpliwości, że podpis ten został złożony w okresie ważności
kwalifikowanego certyfikatu podpisu elektronicznego
, na którym był on oparty.
W świetle stanowisk stron postępowania odwoławczego należy stwierdzić, że
kwestią sporną było to, czy oferta Odwołującego została opatrzona prawidłowo
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a podpis ten jest ważny.
Jak wskazano w odwołaniu i co nie było kwestionowane przez Zamawiającego,
„kwalifikowany podpis elektroniczny można uznać za prawidłowo złożony wówczas, gdy
można go skutecznie zweryfikować i potwierdzić jego ważność”.
Z art. 32 ust. 1 R
ozporządzenia, stosownie do którego „Proces walidacji
kwalifikowanego podpisu elektronicznego potwierdza ważność kwalifikowanego podpisu
elektronicznego, pod warunkiem że: a) certyfikat, który towarzyszy podpisowi, był w
momencie składania podpisu kwalifikowanym certyfikatem podpisu elektronicznego zgodnym
z
załącznikiem I; b) kwalifikowany certyfikat został wydany przez kwalifikowanego dostawcę
usług zaufania i był ważny w momencie składania podpisu; c) dane służące do walidacji
podpisu odpowiadają danym dostarczonym stronie ufającej; d) unikalny zestaw danych
reprezentujących podpisującego umieszczony w certyfikacie jest prawidłowo dostarczony
stronie ufającej; e) jeżeli w momencie składania podpisu użyty został pseudonim, zostaje to
wyraźnie wskazane stronie ufającej; f) podpis elektroniczny został złożony za pomocą
kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego; g) integralność
podpisanych danych nie została naruszona; h) wymogi przewidziane w art. 26 zostały
spełnione w momencie składania podpisu”, wynika, że ważność kwalifikowanego podpisu
elektronicznego zostaje potwierdz
ona wtedy, gdy między innymi nie została naruszona
integralność podpisanych danych.
Izba ustaliła, że załączonym do odwołania dokumencie zatytułowanym
„Elektroniczne Poświadczenie Weryfikacji (EPW)” napisano
„ocds-148610-a2f01909-a96c-11ee-a06e-7a3efa199397_Oferta_1.pdf.xades
md5: fd0a3f397e56698781883f3a094c7484
Nazwa uploadowanego pliku
(…) 1. Integralność: Nieokreślona - weryfikator nie był w stanie określić integralności
podpisu
”.
W załączonym do odpowiedzi na odwołanie dokumencie zatytułowanym „Raport
weryfikacji” napisano
„Wynik
NIEWAŻNY/NIEPRAWIDŁOWY
Wynik przetwarzania
Zakończono
Komunikat błędu
Obiekt, do którego odnosi się podpis został naruszony
Podpis dokumentu jest nieprawidłowy Przynajmniej
jeden skrót w podpisie nie zgadza się ze skrótem
dokumentu
Skrót pliku z dokumentem
46c5d41c778902caeeb809cd492bed34a746c491
Skrót pliku z podpisem
70e7956ad3585ac5492a67369686a98b75f07200
Nazwa pliku z podpisem
ocds-148610-a2f01909-a96c-11ee-a06e-7a3efa
199397_Oferta_1.pdf.xades
(…)
Lista podpisów
Status weryfikacji podpisu
NIEWAŻNY/NIEPRAWIDŁOWY
Data i czas wykonania podpisu
2024-01-18 08:33:16 GMT+01:00
Data i czas weryfikacji podpisu
2024-01-31 12:46:56 GMT+01:00
Format podpisu
XAdES
Poziom podpisu
BES (Podpis w postaci podstawowej)
Certyfikat podpisującego
kwalifikowany
(…)”,
a w załączonym do odpowiedzi na odwołanie wydruku zrzutu ekranu napisano „ocds-
148610-a2f01909-a96c-11ee-a06e-7a3efa
199397_Oferta_1.pdf.xades
Błędnie
zweryfikowany (…) Szczegóły podpisu Plik: ocds-148610-a2f01909-a96c-11ee-a06e-7a3ef
(…) Status weryfikacji: Certyfikat S. I. — negatywnie zweryfikowany. Błąd podpisu XADES.
Walidacja (reference) nie udała się (sygnatura: Signature_2538090c-da7b-4b1b-a738-
Od232c651b8b_4b; referencja: Reference1_2538090c-da7b-4b1b-a738-0d232c651b8b_75).
Prawdopodobnie dane zostały zmienione Prawdopodobnie dane zostały zmienione”.
Treść tych dokumentów prowadzi do wniosku, że wyniki procesu walidacji
kwalifikowanego podpisu elektronicznego zawartego w pliku o nazwie ocds-148610-
a2f01909-a96c-11ee-a06e-7a3efa
199397_Oferta_1.pdf.xades
nie
wskazują
na
prawidłowość tego podpisu, lecz na jego nieważność bądź nieprawidłowość,
prawdopodobnie z powodu naruszenia integralności podpisanych danych. Koresponduje to z
treścią ww. dokumentu załączonego do odwołania, w którym wskazano „Integralność:
Nieokreślona - weryfikator nie był w stanie określić integralności podpisu”, czego nie sposób
uznać za potwierdzenie, że integralność podpisanych danych nie została naruszona, a w
konsekwencji za potwierdzenie
ważności ww. kwalifikowanego podpisu elektronicznego.
Należało więc uznać, że nie zostały spełnione wszystkie określone w art. 32 ust. 1
Rozporządzenia warunki potwierdzenia ważności ww. kwalifikowanego podpisu
elektronicznego.
W tym stanie rzeczy należało przyjąć, że oferta Odwołującego nie została opatrzona
prawidłowo kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Wobec powyższego w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3) w związku z art. 63
ust. 2 Pzp w zw
iązku z art. 78 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny w
zw
iązku z art. 26 i art. 32 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Izba uznała za nieuzasadniony zarzut
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3) i 6)
w związku z art. 63 ust. 2 Pzp w związku z art. 78 § 1
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny w zw
iązku z art. 26 i art. 32 ust. 1 i 2
Rozporządzenia, a odwołanie oddaliła, o czym orzeczono w punkcie 2. wyroku.
Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się
w
dokumentacji Postępowania oraz złożonych do akt sprawy przez strony postępowania
odwoławczego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575
Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 1), § 5 pkt 1) i 2), § 8 ust. 2 pkt 1) oraz § 9 ust. 3 pkt 2)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania.
Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do
art.
575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw
ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 1)
ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na roboty budowlane o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa
w art.
3 ust. 1 Pzp, wynosi 10.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia
do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron
postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu
kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego
pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych (…)”. § 8 ust. 2 pkt 1)
ww. rozporządzenia stanowi, że „W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości,
koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od
odwołującego na rzecz zamawiającego”. Zgodnie z § 9 ust. 3 pkt 2) ww. rozporządzenia, „w
przypadku umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w części, zgodnie z art. 522
ust. 4 ustawy, jeżeli odwołanie w pozostałej części zarzutów, których zamawiający nie
uwzględnił, zostało przez Izbę odrzucone albo oddalone w całości - do ponoszenia i
rozliczania kosztów stosuje się odpowiednio § 8 ust. 1 albo ust. 2 pkt 1”.
Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania
odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 10.000
złotych.
Odwołujący na rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze
złożonej do akt postępowania odwoławczego faktury, na koszty postępowania
odwoławczego Odwołującego składa się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 4.428
złotych. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych
kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wynagrodzenie pełnomocnika mogło
być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych.
W tym stanie rzeczy zgodnie z tym przepisem do uzasadnionych kosztów
postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go
reprezentującego w kwocie 3.600 złotych.
Zamawiający na rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze
złożonej do akt postępowania odwoławczego faktury, na koszty postępowania
odwoławczego Odwołującego składa się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600
złotych. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych
kosztów
postępowania
odwoławczego
Zamawiającego
zaliczono
wynagrodzenie
pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych.
Wobec
umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w części zgodnie
z art. 522 ust. 4 Pzp, oraz
oddalenia w całości odwołania w pozostałej części zarzutów,
których Zamawiający nie uwzględnił, do ponoszenia i rozliczania kosztów postępowania
odwoławczego stosownie do § 9 ust. 3 pkt 2) ww. rozporządzenia zastosowano § 8 ust. ust.
2 pkt
1) ww. rozporządzenia, w punkcie 3. wyroku obciążając Odwołującego kosztami
postępowania odwoławczego i zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
uzasadnione koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego w wysokości 3.600
złotych.
Przewodniczący: ……………………..…………