KIO 51/24 WYROK Warszawa, dnia 2 lutego 2024 r.

Sygn. akt: KIO 51/24 

WYROK  

Warszawa, dnia 2 lutego 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodnicząca: 

Monika Banaszkiewicz 

Protokolant:                Patryk Pazura 

po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 

dniu  2  stycznia  2024 

r.  przez  wykonawcę  Farmak  International  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zespół Opieki Zdrowotnej w 

Bolesławcu 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  Zespołowi  Opieki  Zdrowotnej  w 

Bo

lesławcu  wydzielenie  do  odrębnej  części  przedmiotu  zamówienia  wskazanego  w 

Formularzu cenowym 

Załączniku nr  2.1-2.2 do SWZ dotyczącym zadania częściowego 

nr 1 pod pozycjami 5 i 6 

oraz nakazuje zamawiającemu Zespołowi Opieki Zdrowotnej w 

Bolesławcu określenie kryteriów równoważności dla leku Dotarem, 

2.  kosztami 

postępowania  obciąża  zamawiającego  Zespół  Opieki  Zdrowotnej  w 

Bolesławcu i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 

gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawcę  Farmak  International  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  tytułem 

wpisu od odwołania, 

zasądza od Zespołu Opieki Zdrowotnej w Bolesławcu  na rzecz Farmak 

International Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  przez  Farmak  International  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie 

z tytułu wpisu od odwołania. 

Na  orzeczenie  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu 

Z

amówień Publicznych. 

Przewodnicząca: 

………….. 

Sygn. akt: KIO 51/24 

Uzasadnienie 

Zamawiający:  Zespół  Opieki  Zdrowotnej  w  Bolesławcu  (dalej:  „Zamawiający”),  prowadzi  z 

zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 

2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie udzielenie zamówienia publicznego 

w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn.: 

„Sukcesywne  dostawy  środków  kontrastowych  dla 

Zespołu  Opieki  Zdrowotnej  w  Bolesławcu”  (Znak  sprawy  62/PN/2023).  Wartość  zamówienia 

przekracza progi unijne

. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii 

Europejskiej z dnia 20 grudnia 2023 r. pod nr 2023/S 00772422-2023 

Dnia  2  stycznia  2024 

roku  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  Warszawie,  w 

przedmiotowym  postępowaniu,  na  podstawie  art.  513  pkt  2  ustawy  Pzp  odwołanie  złożył 

Wykonawca 

Farmak International Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”). W 

dniu  29  stycznia  2024  r.  podczas  posiedzenia 

Odwołujący przedłożył  zawiadomienie  wraz z 

dokumentami towarzyszącymi, z którego wynika, że w dniu 3 stycznia 2024 r. Sąd Rejonowy 

dla m.st.  Warszawy  w Warszawie,  XII Wydział Gospodarczy  KRS  dokonał  wpisu połączenia 

spółek  przez  przeniesienie  na  spółkę  przejmującą  (Farmak  International  Sp.  z  o.o.)  całego 

majątku spółki przejmowanej (NORD Farm Sp. z o.o.) w dniu wpisania połączenia do rejestru 

przedsiębiorców KRS. 

Odwołanie  złożono  od  czynności  przeprowadzonych  przez  Zamawiającego  w  sposób 

niezgodny z 

ustawą Pzp wskazując następujący zakres zaskarżenia: 

1. Opisanie przedmiotu zamówienia w zadaniu częściowym nr 1 w sposób naruszający zasady 

uczciwej  konkurencji  poprzez  wskazanie  w  jednym 

zadaniu  częściowym  wymagania 

dostarczenia produktu leczniczego zawierającego kwas gadoterowy roztwór do wstrzykiwania i 

wymagając  zaoferowania  tego  produktu  również  w  ampułkostrzykawce  (pozycja  5  i  6  tego 

zadania)  - 

ograniczając  tym  samym  dostęp  do  zamówienia  tylko  dla  jednego  produktu, 

albowiem tylko jeden produkt jest 

konfekcjonowany w ampułkostrzykawce (Dotarem). 

2. Opisanie przedmiotu zamówienia w zadaniu częściowym numer 1 poprzez wskazanie znaku 

towarowego  tj.  nazwy  handlowej  leku  zawierającego  kwas  gadoterowy  (Dotarem),  mimo  że 

istnieje możliwość  opisania  przedmiotu  zamówienia  w  inny  sposób  tj.  bez  wskazania  nazwy 

handlowej, a ponadto Zamawiający nie dopuścił ofert równoważnych, ani również nie określił 

mierzalnych dla produktów leczniczych kryteriów równoważności. 

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 

1. Naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z 99 ust. 4 ustawy Pzp tj. zasady uczciwej konkurencji i 

zasady 

przejrzystości postępowania poprzez opisanie w zadaniu częściowym nr 1 przedmiotu 

zamówienia  w  sposób,  który  utrudnia  uczciwą  konkurencję  poprzez  określenie  w  jednym 

zadaniu  częściowym  wymagania  dostarczenia  kwasu  gadoterowego  w  ampułkostrzykawce, 

gdy  tylko  jeden  produkt  leczniczy  jest  w  taki  sposób  konfekcjonowany  (Dotarem)  a  także 

poprzez wskazanie wprost nazwy handlowej tego leku. 

2.  Naruszenie  art.  16  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  99  ust.  5  i  6  ustawy  Pzp  tj.  zasady  uczciwej 

konkurencji  i 

zasady  przejrzystości  postępowania  poprzez  wskazanie  znaku  towarowego  tj 

nazwy  leku 

Dotarem,  mimo  że  Zamawiający  mógł  bez  tego  wskazania  opisać  przedmiot 

zamówienia  w  sposób  wystarczająco  precyzyjny  i  zrozumiały  a  także  zaniechanie 

dopuszczenia  ofert 

równoważnych  oraz  zaniechanie  wskazania  w  SWZ  kryteriów 

równoważności do leku Dotarem. 

Odwołujący wnosił o: 

1. uwzględnienie odwołania w całości; 

2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania 

na fakty tam wskazane; 

3. nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SWZ w zadaniu częściowym nr 1 poprzez: 

a.  dopuszczenie  składania  jako  alternatywnych  form  konfekcjonowania  fiolki  i 

ampułkostrzykawki alternatywnie dopuszczenie składania ofert na poszczególne pozycje w 

zadaniu częściowym nr 1. 

b.  usunięcie  wskazania  nazwy  handlowej  leku  tj.  słowa  „Dotarem”  alternatywnie:  nakazanie 

Zamawiającemu  określenie  kryteriów  równoważności  zgodnie  z  definicją  „odpowiednik  leku” 

zawartą w ustawie Prawo farmaceutyczne 

4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego i 

dojazdu na 

rozprawę powiększonych o wysokość opłaty skarbowej uiszczonej od udzielonego 

pełnomocnictwa, według norm przepisanych. 

Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 

1 pkt 1 lit a ustawy Pzp. 

Zamawiający opublikował treść SWZ w dniu 21 grudnia 2023 r. zatem 

termin na wniesienie odwołania upłynął dnia 2 stycznia 2024 r. 

Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został 

uiszczony  przelewem  na  rachunek  bankowy  Urzędu  Zamówień  Publicznych.  Odwołujący 

prawidłowo  przekazał  kopię  odwołania  Zamawiającemu  oraz  załączył  potwierdzenie 

przekazania odwołania Zamawiającemu.  

W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający ustalając treść SWZ 

ograniczył w sposób nieuzasadniony dostęp do zamówienia tylko do jednego produktu: 

1. po pierwsze produktu, który jest konfekcjonowany w formie ampułko-strzykawki, 

2. po drugie produktu, który nosy nazwę handlową Dotarem. 

W  zaistniałym  stanie  faktycznym  nawet  gdyby  przyjąć,  że  Zamawiający  zmieni  treść  SWZ  i 

dopuści  oferty  równoważne,  to  poprzez  nieuzasadnione  połączenie  w  jednym  zadaniu 

częściowym  leku  w  formie

roztworu  oraz  leku  w  formie  roztworu  pakowanego  w 

ampułkostrzykawki - nadal tylko jeden produkt spełnia to wymaganie. 

Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie może opisywać przedmiotu zamówienia w sposób 

oraz  w  celu  faworyzującym  tylko  jeden  produkt,  tak  jak  ma  to  miejsce  w  zaskarżanym 

przypadku.  Brak  jest  jakiegokolwiek  uzasadnienia  w  żądaniu,  aby  do  jednego  zadania 

dostarczono produkt w postaci roztworu i dodatkowo konfekcjonowany w ampułkostrzykawce. 

Co  więcej,  fakt,  iż  tylko  jeden  lek  Dotarem,  jest  tak  pakowany  przemawia  w  ocenie 

Odwołującego za uznaniem, iż jest to celowe działanie Zamawiającego zmierzające jedynie do 

ograniczenia konkurencji.  

Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej Odwołujący wskazał, że określenie 

przedmiotu  zamówienia  powinno  być  poparte  obiektywnymi  i  uzasadnionymi  potrzebami 

Zamawiającego, jednakże art. 29 ustawy Pzp zakazuje takiego opisu przedmiotu zamówienia, 

który utrudnia uczciwą konkurencję. Zamawiający sporządzając opis przedmiotu zamówienia 

nie powinien używać sformułowań, które powodują uprzywilejowanie określonych wykonawców 

lub dyskryminowanie innych, uniemożliwiając im złożenie oferty, Przejawem naruszenia zasady 

uczciwej konkurencji jest więc nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń 

wskazujących  na  konkretnego  producenta  lub  produkt  albo  z  użyciem  parametrów 

wskazujących  na  konkretnego  producenta,  dostawcę  albo  konkretny  wyrób,  ale  także 

określenie  na  tyle  rygorystycznych  wymagań  co  do  parametrów  technicznych,  które  nie  są 

uzasadnione obiektywnymi 

potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórym 

wykonawcom w postępowaniu. 

Uzasadniając posiadanie interesu we wniesieniu środka odwoławczego Odwołujący wskazał, 

że  zmierza  złożyć  ofertę,  jednakże  opis  przedmiotu  zamówienia  dokonany  przez 

Zamawiającego w zadaniu nr 1 w sposób niezgodny  jego zdaniem z ustawą Pzp, w sposób 

nieuzasadniony 

ogranicza  dostęp  do  zamówienia,  poprzez  co  Odwołujący  nie  może  złożyć 

oferty, a tym samym naraża go na potencjalną stratę. 

Zamawiający  w  dniu  29 stycznia 2024  r.  podczas  rozprawy  wnosił  o  oddalenie odwołania  w 

całości.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron,  na  podstawie  zgromadzonego  w  sprawie 

materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania,  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych  i  mogło  zostać  rozpoznane 

merytorycznie. 

Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków 

ochrony  prawnej.  Interes  we  wniesieniu  odwołania  wynika  z  faktu,  iż  w  przypadku 

uwzględnienia  przez  Izbę  zarzutów  odwołania  Odwołujący  będzie  miał  możliwość  złożenia 

oferty i ubiegania się o udzielenie zamówienia. 

Przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  ani  po  stronie 

Odwołującego w ustawowym terminie nie zgłosił żaden wykonawca. 

Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania 

wraz z załącznikami, pisma procesowego złożonego przez Odwołującego podczas posiedzenia 

wraz z 

załączonymi do niego dowodami.  

Zamawiający podczas rozprawy wniósł o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków 

będących  pracownikami  Zamawiającego  na  okoliczność  uzasadnienia  postanowień 

wprowadzonych do SWZ. 

Izba postanowiła oddalić złożony wniosek dowodowy wskazując, że 

wnioskowany dowód został powołany jedynie dla zwłoki.  

Biorąc  pod  uwagę  stanowiska  Stron  i  zgromadzony  materiał  dowodowy,  Izba  uznała,  że 

odwołanie w całości należało uwzględnić. 

W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu 

nieograniczonego  pn.:  „Sukcesywne  dostawy  środków  kontrastowych  dla  Zespołu  Opieki 

Zdrowotnej w Bolesławcu”.  

Zamawiający w dniu 21 grudnia opublikował treść SWZ, zgodnie z którą: 

1.  w  pkt.  3.4  SWZ  wskazał,  iż:  „Parametry  opisane  w  Załączniku  nr  2.1-  2.2  do  SWZ  jako 

wymagane,  stanowią  szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia,  których  niespełnienie 

spowoduje odrzucenie oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 

ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.” 

2. w pkt. 3.5 SWZ wskazał, iż „załącznik nr 2 do SWZ zawiera szczegółowy opis przedmiotu 

zamówienia podany wg nazw międzynarodowych, ilości, postaci lub innych”. 

3.  w  pkt  3.8.SWZ 

Zamawiający  wskazał,  że:  „Zamawiający  dopuszcza  możliwość  składania 

ofert częściowych. Zamówienie składa się z 2 Zadań. Za ofertę częściową Zamawiający uzna 

ofertę złożoną na wszystkie pozycje w danym zadaniu. Zamawiający nie dopuszcza składania 

ofert na 

pojedyncze pozycje”. 

W 

treści załącznika nr 2 Zamawiający opisał zadanie częściowe nr 1 w następujący sposób: 

Lp.

OKREŚLENIE  

PRZEDMIOTU 
ZAMÓWIENIA

NAZWA  

HANDLOWA  

LEKU, dawka 

PRODUCENT

POSTAĆ

DAWKA

PORCJA

ILOŚĆ 

SZT.

ILOŚĆ 

SZT. W 

OPAK.

ILOŚĆ 

OPAK.

CENA 

NETTO        

1 OPAK.

WARTOŚĆ  

NETTO               

VAT %

WARTOŚĆ  

VAT                  

WARTOŚĆ  

BRUTTO                     

10x11=12.

12x13=14.

279,32 mg kwasu 
gadoterowego (w postaci 
soli
megluminowej),

DOTAREM, 
0,5 mmol/ml

r-r do 

wstrzyk. i 

inf.

mmol/ml

10 ml. 

279,32 mg kwasu 
gadoterowego (w postaci 
soli
megluminowej),

DOTAREM, 
0,5 mmol/ml

r-r do 

wstrzyk. i 

inf.

mmol/ml

20 ml. 

279,32 mg kwasu 
gadoterowego (w postaci 
soli
megluminowej),

DOTAREM, 
0,5 mmol/ml

r-r do 

wstrzyk. i 

inf.

mmol/ml

15 ml. 

279,32 mg kwasu 
gadoterowego (w postaci 
soli
megluminowej),

DOTAREM, 
0,5 mmol/ml

r-r do 

wstrzyk. i 

inf.

mmol/ml

60 ml 

279,32 mg kwasu 
gadoterowego (w postaci 
soli
megluminowej),

DOTAREM, 
0,5 mmol/ml

r-r do 

wstrzyk. i 

inf.ampułko 

strzykawki 

mmol/ml

20ml. 

279,32 mg kwasu 
gadoterowego (w postaci 
soli
megluminowej),

DOTAREM, 
0,5 mmol/ml

r-r do 

wstrzyk. i 

inf.ampułko 

strzykawki 

mmol/ml

15 ml. 

Zamawiający  sporządzając  opis  przedmiotu  zamówienia  wskazał  na  lek  Dotarem  nie 

wskazując  kryteriów  stosowanych  w  celu  oceny  równoważności  dla  tego  przedmiotu 

zamówienia. 

Rozpoznanie sprawy przez Izbę dotyczyło tego, czy Zamawiający dokonując opisu przedmiotu 

zamówienia  w  zadaniu  częściowym  nr  1  naruszył  zasady  uczciwej  konkurencji  ograniczając 

dostęp do zamówienia tylko do jednego produktu konfekcjonowanego w ampułkostrzykawce 

oraz  czy 

naruszył  przepisy  ustawy  Pzp  wskazując  znak  towarowy  (nazwę  handlową)  leku 

zawierającego  kwas  gadoterowy  (Dotarem)  nie  dopuszczając  ofert  równoważnych  ani  nie 

wskazując kryteriów równoważności dla tego produktu. W pierwszej kolejności należy wskazać, 

że  Zamawiający  co  prawda  jest  uprawniony  do  określenia  swoich  oczekiwań  dotyczących 

przedmiotu  zamówienia,  w  tym  m.in.  funkcjonalności.  Formułując  jednak  postanowienia 

Z

amawiający  powinien  mieć  na  uwadze  zachowanie  uczciwej  konkurencji.  Zachowanie 

uczciwej  konkurencji 

nie  oznacza  konieczności  dopuszczenia  do  udziału  w  postępowaniu 

każdego  potencjalnego  wykonawcy,  nie  może  być  również  postrzegane  w  oderwaniu  od 

potrzeb zamawiającego. Jak wynika z utrwalonego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, 

niedopuszczalne jest jednak 

takie opisanie przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość 

złożenia  ofert,  a  które  nie  jest  konieczne  dla  zaspokojenia  racjonalnych  i  obiektywnie 

uzasadnionych 

potrzeb  zamawiającego.  Zamawiający,  opisując  przedmiot  zamówienia  w 

sposób eliminujący funkcjonujące na rynku rozwiązania, musi sprostać wykazaniu, że wynika to 

z jego uzasadnionych potrzeb. 

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie uzasadnił w 

żaden sposób braku wydzielenia leku dostarczanego w formie ampułkostrzykawek do odrębnej 

części. Zamówienie leku w formie ampułkostrzykawek stanowiło jedynie niewielką część całego 

zamówienia. Wskazanie jednak w części 1 zamówienia ampułkostrzykawek i  leku w fiolkach 

oraz uniemożliwienie składania zamówienia na poszczególne pozycje w ocenie Izby ogranicza 

konkurencję. Jak przyznał podczas rozprawy sam Zamawiający wyłącznie jeden lek wskazany 

w SWZ z nazwy spełnia jego wymagania. Jednak jako uzasadnienie wyboru formy podania leku 

wskazał ułatwienie pracy personelu. Należy mieć jednak na uwadze to, że lek będzie podawany 

przez wyszkolony personel. 

Zdaniem Izby nie ma w związku z tym większej różnicy, czy lek ten 

będzie  podany  z  fiolki,  czy  z  ampułkostrzykawki.  Zamawiający  wskazał,  że  może  zaistnieć 

konieczność  podania  leku  i  większą  gwarancję  bezpieczeństwa  podania  daje 

ampułkostrzykawka. Mając jednak na uwadze to, że po użyciu czy to ampułkostrzykawki, czy 

fiolki, należy ją oddać do utylizacji, nawet jeżeli nie została wykorzystana w całości argument 

ten w ocenie Izby nie ma znaczenia.  

Przepis art. 99 ust. 6 ustawy Pzp wskazuje wprost obowiązek Zamawiającego polegający na 

wskazaniu  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  kryteriów  stosowanych  w  celu  oceny 

równoważności.  Jak  wynika  z  orzecznictwa  Krajowej  Izby Odwoławczej  samo  dopuszczenie 

równoważności  nie  jest  wystarczające,  konieczne  jest  również  określenie  parametrów  lub 

zakresu  tej  równoważności.  Równoważność  nie  polega  na  zaoferowaniu  przedmiotu 

zamówienia  identycznego  do  produktu  referencyjnego.  Istota  rozwiązania  równoważnego 

sprowadza  się  do  zaoferowania  produktu  spełniającego  funkcjonalności  określone  przez 

Z

amawiającego.  W  przedmiotowym  postępowaniu  jak  potwierdził  podczas  posiedzenia  i 

rozprawy  sam  Zamawiający,  wskazał  on  lek  Dotarem  z  nazwy  i  tylko  ten  lek  spełnia  jego 

wymagania.  Nie  wskazał  on  zatem  w  SWZ  kryteriów,  które  powinien  spełniać  produkt 

równoważny,  a  co  za  tym  idzie  należy  uznać,  że  w  ogóle  nie  przewidział  możliwości 

dopuszczenia równoważnego przedmiotu zamówienia.    

Reasumując Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w całości wobec czego 

orzeczono jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo 

zamówień publicznych oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 

2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. 

Przewodnicząca: …………..