Sygn. akt: KIO 605/24
WYROK
Warszawa, dnia 11 marzec 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk
Protokolant:
Piotr Cegłowski
p
o rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lutego 2024 r. przez wykonawcę: T4B
Budownictwo Sp. z o.o. z/s w Warszawie (
Al. Stanów Zjednoczonych 32/U15, 04036
Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Katolicki Uniwersytet
Lubelski Jana Pawła II z/s w Lublinie (Al. Racławickie 14, 20950 Lublin)
przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego: Baudziedzic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z/s w Głogowie Małopolskim (ul. Lotniskowa 8, 36-060 Głogów
Małopolski),
orzeka:
Oddala odwołanie;
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: T4B Budownictwo
Sp. z o.o. z/s w Warszawie (
Al. Stanów Zjednoczonych 32/U15, 04036 Warszawa)
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
Sądu Zamówień Publicznych.
…………………………
Sygn. akt: 605/24
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lutego
2024r. przez wykonawcę: T4B Budownictwo Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) w
postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa
PZP] przez Zamawiającego: Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II z/s w Lublinie.
Przedmiotem zamówienia publicznego są „Roboty budowlane związane z przebudową
Gmachu Głównego II Etap przebudowy", Nr sprawy: AZP.274.PN.9/2023., dalej
„Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod nr 2023/S 208-651011 w dniu 27.10.2023r.
Odwołujący podał, że odwołanie dotyczy czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu i
wyboru jako najkorzystniejszej oferty:
• BAUDZIEDZIC SP. Z O.O. SP.K. UI. Lotniskowa 8 36-060 Głogów Małopolski (dalej:
„BAUDZIEDZIC"), zaniechanie wezwania BAUDZIEDZIC do udzielenia wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu oraz ich istotnych
części składowych,
• zaniechanie wezwania WARBUD S.A. ul. Domaniewska 32 02-672 Warszawa
(„WARBUD”) do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu oraz ich istotnych części składowych.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego:
1) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania BAUDZIEDZIC i WARBUD do
złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen zaoferowanych
przez tych wykonawców i ich istotnych części składowych, ponieważ wydają się one
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia;
art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty BAUDZIEDZIC pomimo, że nie jest to
oferta najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach
zamówienia, jej wybór został dokonany przedwcześnie, bez dokonania wezwania do
złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny zaoferowanej
przez tego wykonawcę i jej istotnych części składowych;
art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców oraz w sposób przejrzysty.
W związku z powyższymi zarzutami wniósł o:
uwzględnienie odwołania,
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wezwania
wykonawców BAUDZIEDZIC i WARBUD do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia cen zaoferowanych przez tych wykonawców i ich
istotnych części składowych.
Odwołujący wskazał: „W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący jest
wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść
szkodę na skutek naruszenia przepisów ustawy PZP przez Zamawiającego. Odwołujący
posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia, ponieważ złożył ważną i
niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Wezwanie BAUDZIEDZIC i WARBUD do złożenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen zaoferowanych przez tych
wykonawców i ich istotnych części składowych może zaowocować finalnie odrzuceniem ofert
tych wykonawców i spowodować wybór oferty T4B jako najkorzystniejszej. Niewątpliwie w
niniejszym stanie faktycznym istnieje także możliwość poniesienia szkody przez
Odwołującego. Szkoda ta polega na braku możliwości osiągnięcia zysku w związku z
realizacją zamówienia. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co
czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia
niniejszego odwołania”.
W uzasadnieniu zarzutów podał:
Zgodnie z protokołem postępowania Zamawiający oszacował wartość szacunkową
zamówienia na kwotę: 44 357 222,47 zł, co stanowi równowartość 9 959 857,75 euro, w tym
wartość zamówienia podstawowego 42 818 319,70 zł, co stanowi równowartość 9 614
316,44 euro. Zgodnie z treścią protokołu postępowania: „Wartość zamówienia została
ustalona w dniu 19.09.2023 r. Notatka służbowa z dokonania szacowania wartości
przedmiotu zamówienia z dn. 19.09.2023 r. na podstawie kosztorysów inwestorskich
sporządzonych w dn. 25.05.2023 r. do 05.07.2023 r. Kosztorysy inwestorskie robót
uzupełniających sporządzone w dn. 06.07.2023 r. ". Szacunkowa wartość zamówienia
wynika zatem z wartości ustalonej w kosztorysach inwestorskich.
Wykonawcy mieli do oferty dołączyć Rozbicie Ceny Ofertowej (RCO), zgodnie z rozdz.
XIV ust. 1 pkt 7) SWZ -
DOKUMENTY SKŁADANE RAZEM Z OFERTĄ -Wykonawca
sporządza ofertę na Formularzu ofertowym zgodnie z załącznikiem nr 2 do SWZ. Do oferty
Wykonawca zobowiązany jest dołączyć: wypełniony i podpisany formularz Rozbicie Cenowe
Oferty, sporządzony zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2.1 do SWZ. Dokument
ten stanowi integralną treść oferty i nie podlega uzupełnieniu. Należy go bezwzględnie
dołączyć do oferty. Nie złożenie, złożenie w sposób nieprawidłowy, złożenie niekompletnego
lub zawierającego błędy, których Zamawiający nie będzie w stanie poprawić formularza
Rozbicia Cenowego Oferty spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5)
ustawy Pzp. Zgodnie z rozdz. XV ust. 2, 8 i 11 SWZ:
„Wykonawca określa cenę za realizację przedmiotu zamówienia poprzez wypełnienie tabeli
formularza Rozbicie Cenowe Oferty stanowiącego załącznik nr 2.1 do SWZ. Wyliczone
wartości należy przenieść do formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ”,
„Zamawiający nie dopuszcza możliwości modyfikowania przez Wykonawców tabeli
formularza Rozbicie Cenowe Oferty służącego do określenia łącznej ceny ofertowej brutto za
realizację zamówienia i dopisywania w niej dodatkowych pozycji”
„Jakiekolwiek zmiany polegające na dodaniu nowej pozycji lub pominięciu wyceny
jakiejkolwiek z pozycji tabeli formularza Rozbicie Cenowe Oferty, służących do określenia
łącznej ceny ofertowej brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia, nie będą uznane za
możliwe do poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 ustawy Pzp i skutkować będą odrzuceniem
oferty
”
Dokument RCO stanowi zatem treść oferty i jest istotny, ponieważ:
1) służy zgodnie z cytowanymi postanowieniami SWZ do obliczenia ceny oferty,
zgodnie z § 12 ust. 4 wzoru umowy (załącznik nr 10 do SWZ) służy do rozliczenia robót
na wypadek rezygnacji, odstąpienia od realizacji części robót: „Najpóźniej do Daty
Zakończenia Robót, Zamawiający uprawniony jest do jednostronnej rezygnacji (odstąpienia)
z części Robót powierzonych Wykonawcy, przekazując Wykonawcy pisemne zawiadomienie
ze wskazaniem dokładnego zakresu Robót, z których zrezygnowano. W przypadku
wykonania ww. uprawnienia przez Zamawiającego, Wynagrodzenie Wykonawcy zostanie
odpowiednio pomniejszone, stosownie do zakresu Robót, od których wykonania odstąpiono
oraz stawek i ceny za te Roboty wynikających z Rozbicia Cenowego Oferty [...] '
służy do rozliczania prac w miarę ich postępu (rozliczenie częściowe) — zgodnie z §13
ust. 1 wzoru umowy:
„Wykonawca otrzyma zapłatę wynagrodzenia za wykonane Roboty, w
miarę postępu ich realizacji, zgodnie z Rozbiciem Cenowym Oferty, po przeprowadzeniu
Odbioru Częściowego potwierdzającego wykonanie danego zakresu Robót zgodnie z
niniejszą Umową, do łącznej wysokości nie wyższej niż 90% wynagrodzenia określonego w
54 ust.
1 ”
jest niezbędny do dokonania odbiorów częściowych - § 14 wzoru umowy,
jest podstawą do konstrukcji umów podwykonawczych — np. § 20 ust. 8 lit. e) i g) wzoru
umowy: „wynagrodzenie Podwykonawcy lub Dalszego Podwykonawcy za wykonanie danego
zakresu Robót nie może być wyższe niż Wynagrodzenie (obliczone przy zastosowaniu
stawek wynikających z Rozbicia Cenowego Oferty Wykonawcy) przysługujące Wykonawcy
za wykonanie tego zakresu Robót”, „umowa o podwykonawstwo będzie dokładnie określała
zakres oraz wartości podzlecanych Robót, zgodnie z systematyką wynikającą z Rozbicia
Cenowego Oferty
”,
jest podstawą do rozliczeń na wypadek odstąpienia od umowy - § 23 ust. 3 lit. d) wzoru
umowy: „Wykonawca niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 14 dni kalendarzowych
od daty dostarczenia inwentaryzacji Robót, sporządzi kosztorys w układzie przyjętym w
Rozbiciu Cenowym Oferty, obejmującym wartość wykonanych i możliwych do odbioru Robót
na dzień odstąpienia. W przypadku niedostarczenia przez Wykonawcę inwentaryzacji Robót
w określonym wyżej terminie, inwentaryzacja zostanie sporządzona przez Zamawiającego
(lub inny wyznaczony przez Zamawiającego podmiot).Na jej podstawie Wykonawca będzie
uprawniony do przedstawienia kosztorysu wskazującego wartość wykonanych i możliwych
do odbioru Robót na dzień odstąpienia”
Rozbicie Ceny Ofertowej powinno być zatem sporządzone w sposób prawidłowy, staranny
i uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, w tym poszczególnych
wycenianych pozycji. RCO nie może być modyfikowane. Uwagi powyższe są o tyle istotne,
że RCO poszczególnych wykonawców, w tym BAUDZIEDZIC i WARBUD, są podstawą do
badania
ich ceny oraz poszczególnych pozycji wchodzących w skład RCO. Ich analiza
wskazuje na nieprawidłowość kalkulacji cen ofert tych wykonawców, a w każdym razie
prowadzi do wniosku, że wydają się one rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia.
Faktem jest, że cena oferty BAUDZIEDZIC i WARBUD są bardzo zbliżone do wartości
szacunkowej zamówienia (powiększonej o podatek VAT), a oferta WARBUD nawet jest od
niej trochę wyższa. Trzeba jednak wziąć pod uwagę następujące istotne kwestie:
wartość szacunkowa zamówienia nie obejmuje pełnego zakresu prac wchodzących w
skład zamówienia co wynika wprost z treści kosztorysów inwestorskich (stanowiących
podstawę jej ustalenia), bowiem wiele elementów zamówienia w ogóle nie zostało w nich
ujętych a niektóre ujęto w znacznie niższym obmiarze, niż rzeczywisty. Kosztorysy
inwestorskie nie zostały zaktualizowane po ich sporządzeniu. Wobec czego ustalona na ich
podstawie wartość szacunkowa zamówienia nie obejmuje pełnego, rzeczywistego zakresu
prac i została istotnie zaniżona (o czym dalej),
wycena BAUDZIEDZIC i WARBUD w Rozbiciu Ceny Ofertowej dołączonym do ofert tych
wykonawców w wielu pozycjach jest rażąco zaniżona względem zakresu prac wynikającego
z dokumentacji przetargowej,
zakres prac, jaki należy wykonać został w znacznej mierze doprecyzowany/potwierdzony
dopiero w wyniku odpowiedzi na pytania (Odwołujący przytacza je poniżej), ponieważ
dokumentacja przetargowa nie określała go jednoznacznie/precyzyjnie,
wycena BAUDZIEDZIC i WARBUD w zakresie zadań 1 — 6 generalnie zamyka się w
wycenie poszczególnych zadań dokonanej w kosztorysie inwestorskim, a ten jak wskazano
nie uwzględnia istotnego zakresu prac,
zachodzi uzasadnione podejrzenie, że BAUDZIEDZIC i WARBUD dokonali wyceny na
podstawie przedmiarów robót pochodzących od Zamawiającego, które, jak wskazano nie
zawierają istotnego zakresu prac.
W kontekście powyższych rozważań trzeba podkreślić, że w odpowiedziach na pytania z
dn. 7.12.2023r. Zamawiający wielokrotnie powtarzał: „Przedmiary robót stanowią materiał
pomocniczy, roboty należy wycenić zgodnie z projektem. W związku z tym Zamawiający nie
będzie uzupełniał przedmiarów robót. ” — np. PAKIET ZAPYTAŃ NR 2 odpowiedź na pytanie
Nr 7, 10. W konsekwencji: „Zamawiający informuje, że Wykonawcy mogą zmodyfikować
przedmiary w celu sporządzenia kosztorysów obejmujących wszystkie roboty wynikające z
zamówienia - PAKIET ZAPYTAŃ NR 6 odpowiedź na pytanie Nr 11 (str. 11). „Przedmiary
robót są elementem pomocniczym i nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia” — PAKIET
ZAPYTAŃ NR 7 odpowiedź na pytanie Nr 2 (str. 11). W odpowiedzi na pytanie Nr 22, PAKIET
ZAPYTAŃ NR 7 Zamawiający skonkludował: „Zamawiający potwierdza, że przedmiary robót
nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia, tylko materiał pomocniczy. Jeśli Wykonawcy nie
chcą skorzystać z przedmiarów robót, to nie muszą. Wycena robót ma być sporządzona na
podstawie dokumentacji projektowej, opisu przedmiotu zamówienia oraz pytań i odpowiedzi
do SWZ”. Takich odpowiedzi było znacznie więcej, a ich inicjatorem w większości
przypadków był sam Odwołujący, który realizuje dla Zamawiającego pierwszy etap
przebudowy, więc bardzo dobrze zna uwarunkowania realizacji przedmiotu zamówienia
objętego niniejszym Postępowaniem. Dokumentacja przetargowa w sposób niejednoznaczny
opisywała przedmiot zamówienia, więc koniecznym było zadanie pytań, które doprowadzą
do wyja
śnienia przynajmniej ważniejszych kwestii i wskazania wszystkim zainteresowanym
wykonawcom jaki jest rzeczywisty zakres prac. Chodzi oczywiście o złożenie
porównywalnych ofert, kalkujących ten sam zakres prac. Analiza cen, w tym cen
poszczególnych zadań wskazuje, że w większości przypadków są one nieporównywalne,
zachodzą pomiędzy nimi olbrzymie różnice, a wyceny BAUDZIEDZIC i WARBUD w
większości przypadków są znacznie niższe, niż wyceny Odwołującego. Przy czym mowa
tutaj o pozycjach RCO, gdzie wiele kwesti
i co do zakresu zamówienia było przedmiotem
doprecyzowania w wyniku odpowiedzi. Zachodzi podejrzenie, że wykonawcy ci nie
uwzględnili zakresu prac, który z nich wynikał.
Kosztorysy inwestorskie zostały opracowane na przestrzeni maj -lipiec 2023r. Zawierają
one przedmiary robót wraz z określeniem zakresu prac oraz obmiarów. Porównanie
kosztorysów inwestorskich z zakresem prac wynikającym z opisu przedmiotu zamówienia,
dokumentacji projektowej i ukonstytuowanym w trakcie Postępowania (zmiany SWZ,
wyjaśnienia treści SWZ) wskazują, że rzeczywisty zakres prac jest znacznie szerszy
względem kosztorysów. Poniżej w formie tabelarycznej przedstawiamy zestawienie prac,
których kosztorysy inwestorskie nie obejmują:
(...) str 8-
11 odwołania
Jak wynika z poniższego zestawienia łączna kwota prac nie objętych kosztorysami
inwestorskimi wynosi 5 572 329,38 zł netto, czyli 6 853 965,14 zł brutto. Zatem doliczając tę
kwotę do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT otrzymujemy
łączną kwotę na poziomie: 61 413 348 77 zł brutto — kwotę niższą od oferty T4B jedynie o
62 051,23 zł. To pokazuje z jednej strony poprawność kalkulacji Odwołującego, a z drugiej
strony powoduje przynajmniej powstanie wątpliwości, że kalkulacje BAUDZIEDZIC i
WARBUD są rażąco zaniżone i nie uwzględniają tego pełnego zakresu prac, w
szczególności tego nie
ujętego w kosztorysach inwestorskich . Każda z tych ofert jest istotnie niższa od wartości
szacunkowej powiększonej o nieuwzględnione w niej prace:
BAUDZIEDZIC 0 kwotę: 8 031 348,77 zł
WARBUD 0 kwotę: 6 652 094,42 zł
Warto na przykładzie posadzek wskazać na skalę niedoszacowania zakresu robót w
kosztorysach inwestorskich, gdzie tych prac jest bardzo dużo, a w kosztorysie inwestorskim
uwzględniono ich ponad 4 razy mniej, niż zakres wynikający z dokumentacji przetargowej,
potwierdzony odpowiedziami na pytania:
Nazwa
Jdm.
Ilości
wg
kosztorysu
inwestorskie o
Ilości rzeczywiste
Różnica
Powierzchnia posadzek
przewidziana
do:
wymiany,
naprawy,
renowacji,
wykonania
now ch
m2
10. Oferta Baudziedzic
została istotnie zaniżona w zakresie wyceny stolarki, co ukazuje
poniższe zestawienie (kwoty netto):
(...) str 13
– 30
11. Oferta Baudziedzic została istotnie zaniżona w zakresie wyceny posadzek, co ukazuje
poniższe zestawienie (kwoty netto):
(...) str 31 -39
12. Oferta Baudziedzic została istotnie zaniżona w zakresie robót malarskich, co ukazuje
poniższe zestawienie (kwoty netto):
(...) str 40 -42
13. Oferta Baudziedzic została istotnie zaniżona w zakresie robót żelbetowych, co ukazuje
poniższe zestawienie (kwoty netto):
(...) str 42 -44
14. Oferta Baudziedzic została istotnie zaniżona w zakresie robót murowych, co ukazuje
poniższe zestawienie (kwoty netto):
(....) str 44
– 47
15. Oferta WARBUD została istotnie zaniżona w zakresie wyceny niektórych elementów, co
ukazuje poniższe zestawienie (kwoty netto):
Powyższe rozważania wskazują, że Zamawiający powinien wezwać BAUDZIEDZIC i
WARBUD do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen
zaoferowanych przez tych wykonawców i ich istotnych części składowych, ponieważ wydają
się one rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. W ocenie Odwołującego
Zamawiający powinien wezwać do złożenia tych wyjaśnień w pełnym zakresie (całość RCO),
a w szczególności w zakresie zadania 1, 2 i 6 i pozycji wskazanych powyżej, które podlegały
szerszej analizie. W tych zadaniach występują bardzo duże różnice w stosunku do oferty
Odwołującego i części innych wykonawców. Są to zadania opiewające na bardzo duże
kwoty, obejmujące istotne części ceny. Przy czym, zgodnie z rozważaniami powyżej to
właśnie w tych zadaniach doprecyzowano wymagania z dokumentacji projektowej i to w tych
zadaniach ulokowane są te elementy, których nie uwzględniły kosztorysy inwestorskie.
Zachodzi tutaj pewnego rodzaju prawidłowość — oferty BAUDZIEDZIC i WARBUD są
znacznie niżej wycenione właśnie w tych zadaniach. Tym samym można zakładać, że ceny
te nie zawierają pełnego, rzeczywistego zakresu prac.
Odwołujący przedstawił powyżej elementy kalkulacyjne dla różnego rodzaju prac.
Odnoszą się one do zakresu, który należy wycenić i poziomu kosztów. Przy czym nie
zawierają one żadnych narzutów, w tym kosztów pośrednich. Na ich bazie widać, że wiele z
nich zostało skalkulowanych przez BAUDZIEDZIC i WARBUD poniżej kosztów.
W przypadku oferty BAUDZIEDZIC wyjaśnienia ceny są istotne z jeszcze jednego
względu. Otóż wykonawca ten wycenił Prace przygotowawczo-organizacyjne i roboty
wynikające z opisu przedmiotu zamówienia — rozdz. I RCO na niezwykle wysokim poziomie:
(...) str 75/76
Jak wskazano powyżej, Zamawiający przewiduje rozliczenie częściowe prac — według
stanu zaawansowania. Tak wysoka kwota, jaką zaoferował BAUDZIEDZIC może świadczyć,
niezależnie do wątpliwości co do ceny rażąco niskiej, o przenoszeniu kosztów pomiędzy
pozycjami RCO. Wykonawca otrzyma wówczas po prostu bardzo wysokie wynagrodzenie
już na samym początku umowy - 5 425 800 70 zł netto podczas gdy wykonawcy uczciwie
dokonujący wyceny, jak Odwołujący kwotę: 591 950,38 zł netto (prawie 10 razy mniej).
Niezależnie, sam Zamawiający powinien dokonać analizy, czy godzi się na takie ryzyko i czy
nie powinien sięgnąć po instrument, jaki daje mu ustawa Pzp.
Zamawiający zaniechując wezwania BAUDZIEDZIC i WARBUD do złożenia wyjaśnień w
zakresie ceny naruszył art. 224 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. W konsekwencji
doszło też do naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy PZP poprzez wybór oferty BAUDZIEDZIC
pomimo, że nie jest to oferta najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia, jej wybór został dokonany przedwcześnie, bez
dokonania wezwania do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia
ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę i jej istotnych części składowych.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił
(pismo z dnia 27/02/24) wykonawca
Baudziedzic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa z/s w Głogowie Małopolskim wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 5/03/24) wniósł o
oddalenie odwołania w całości, jako całkowicie bezzasadnego. W uzasadnieniu stanowiska
podał:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie art. 132 ustawy Pzp, pn: Roboty budowlane
związane z przebudową Gmachu Głównego – II Etap przebudowy, znak sprawy:
AZP.274.PN.9/2023.
Odnosząc się do zarzutów, żądania i argumentacji podniesionej w odwołaniu, Zamawiający
stwierdza, że wskazane zarzuty są bezpodstawne i nie zasługują na uwzględnienie.
Celem Zamawiającego jest zawarcie umowy o zamówienie publiczne oraz zapewnienie
prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Przygotowując opis przedmiotu zamówienia,
PPU oraz warunki udziału w postępowaniu, Zamawiający wykazał się należytą starannością,
uwzględniając przepisy ustawy Pzp oraz uzasadnione i obiektywne potrzeby Zamawiającego
wynikające z konieczności zapewnienia prawidłowej realizacji ww. przedmiotu zamówienia.
Zakres przedmiotu zamówienia wynika z diagnozy potrzeb Zamawiającego. Zamawiający
podczas czynności w trakcie postępowania działa w granicach i na podstawie przepisów
prawa. Na początek Zamawiający pragnie przedłożyć wyciąg z co najmniej podobnym
stanem faktycznym w zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny, jak w niniejszym
przypadku, z niedawnego wyroku Sądu Okręgowego z dnia 4 stycznia 2023 r. sygn. akt XXIII
Zs 147/22, XXII Zs 148/22: „Niewątpliwie cena rażąco niska odnosi się do całego
świadczenia tj. przedmiotu zamówienia. Orzecznictwo jak i doktryna wskazują także, że o
rażąco niskiej cenie można mówić wówczas, gdy element świadczenia ceny jest oderwany
od realnych cen rynkowych. Jeśli wielkość taka zostaje następnie skompensowana cenami
za inne elementy świadczenia i w całości cena nie nabiera charakteru rażąco niskiego,
zamawiający nie powinien ingerować w zasady przeprowadzania kalkulacji wewnętrznej (w
obrębie przedmiotu zamówienia) dokonanej przez wykonawcę. Pogląd ten jest ugruntowany
w orzecznictwie (…). Jedynie w sytuacji, gdy zaniżona cena jednostkowa skutkuje
nie
rynkowym obniżeniem ceny oferty, może stać się faktyczną przyczyną odrzucenia oferty.
Jak wynika z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, do części zamówienia do
którego odnosi się skarga ofertę złożyło 7 wykonawców. Złożone przez nich oferty, oprócz
oferty (...) nie odbiegały znacząco od wartości oszacowanej przez zamawiającego.
Logicznym jest w ocenie Sądu, że każdy z wykonawców poczynił wyliczenia na podstawie
stosowanej przez siebie polityki czy też założeń. Nie sposób z różnic w wartościach
złożonych ofert wywieść, że oferta niższa niż wskazana przez skarżącego (...) jest ofertą
nierynkową. Sąd Okręgowy podziela przy tym stanowisko zamawiającego, że różnica w
cenie oferty podyktowana jest pozycją każdego z wykonawców na odpowiednim rynku jak
również na relacjach handlowych czy nawet specyfice organizacji pracy. W ocenie Sądu
Okręgowego kalkulacja przedstawiona przez skarżącego (...) nie może być uznana za
jedyną i właściwą tylko dlatego że przyjmuje minimalne wynagrodzenia, gdyż jak wskazuje
przec
iwnik skargi, z czym zgadza się Sąd, wyliczenie spornej kalkulacji może zawierać także
inne rozwiązania, które wynikają wprost z kodeksu pracy a mogłyby determinować wartość
kosztów osobowych. Podkreślić należy, że wbrew twierdzeniem skargi, w takiej sytuacji
Zamawiający nie był zobowiązany do wezwania wykonawcy do złożenia dodatkowych
wyjaśnień. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Jednakże jest to
dop
uszczalne jedynie, gdy w sprawie istnieją wątpliwości. W niniejszej sprawie, takich
wątpliwości nie było. Jeśli skarżący (...) miał wątpliwości co do oferty złożonej przez
konsorcjum (...) to w ocenie Sądu powinien wystosować odpowiednie pismo, w którym
sformułowałby swoje wątpliwości wobec tej kalkulacji i co istotne wątpliwości te rzeczowo
uzasadnił. Sąd rozpoznający niniejszą skargę nie znalazł podstaw na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego do uznania, iż przeciwnik skargi
(zamawiający) miał obowiązek wezwania wykonawcy (...) do złożenia wyjaśnień w
przedmiocie ceny oferty z uwagi na podejrzenie rażącego naruszenia elementów składowych
przedmiotu zamówienia.” Z kolei w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Zs 153/22
wskazano definicje pojęć użytych w normie prawnej dotyczącej rażąco niskiej ceny i zakres
stosowania: zgodnie z art. 224 ust. 1 PZP, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Z wykładni
językowej pojęcia "rażący" wynika, że w przepisie tym jest mowa o przypadkach
oczywistych, wyraźnych, bezspornych, niewątpliwych, "rzucających się w oczy" zaniżenia
ceny lub kosztu. Rażąco niska cena to cena niewiarygodna, nierealna, odbiegająca od cen
rynkowych. W świetle art. 224 ust. 1 PZP wezwanie do złożenia wyjaśnień może dotyczyć
również istotnych części składowych ceny lub kosztu. Pojęcie "istotnej części składowej ceny
lub kosztu" należy rozumieć jako część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe
składniki, przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy. W odróżnieniu od
ceny całkowitej nie ma jednak zastosowania przepis o 30-procentowej różnicy od takich
wartości w ofertach innych wykonawców". Ustawodawca użył również sformułowania
"zamawiający żąda", czym podkreśla, że na zamawiającym spoczywa obowiązek wezwania
do złożenia wyjaśnień w omawianym zakresie. Dla aktywizacji obowiązku zamawiającego
wszczęcia postępowania wyjaśniającego wystarczające będzie już samo podejrzenie
rażącego zaniżenia, jak również tylko obawa o brak możliwości wykonania zamówienia, a
także sytuacja, gdy te dwa czynniki wystąpią łącznie (tak: PZP, Komentarz pod red. H.
Nowaka, M. Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021 r., s. 704-705).
Odnosząc powyższe wytyczne i wskazówki interpretacyjne do niniejszej sprawy wskazać
należy, że art. 224 Pzp wskazuje na obowiązek po stronie Zamawiającego. Norma prawna
określona niniejszym przepisem ma służyć na ewentualną okoliczność wystąpienia
wątpliwości po stronie Zamawiającego. W postępowaniu, którego dotyczy niniejsze
odwołanie, Zamawiający wątpliwości nie miał, zarówno w odniesieniu do oferty
Odwołującego, jak i Przystępującego, a także trzeciego wymienianego w odwołaniu –
Wykonawcy firmy Warbud S.
A. Zdaniem Zamawiającego, który w swoich działaniach
uwzględnia zasadę równego traktowania Wykonawców oraz zasadę przejrzystości, a także
zasadę efektywności wydatkowania środków publicznych, nie wyczerpały się znamiona
pojęcia „rażący”, zgodnie z definicją zawartą powyżej, ani też elementów wskazanych przez
odwołującego nie można bezrefleksyjnie zaliczyć generalizując, jako „istotna część składowa
ceny lub kosztu". Jak wskazano w komentarzu dla aktywizacji obowiązku zamawiającego
wszczęcia postępowania wyjaśniającego wystarczające jest tylko albo aż 1) podejrzenie
rażącego zaniżenia lub 2) obawa o brak możliwości wykonania zamówienia – oba te
uwarunkowania w niniejszym postępowaniu nie występują (dowód: zestawienie cen poniżej
w treści odpowiedzi na odwołanie). Na potwierdzenie powyższego, w zakresie przesłanek
uzasadniających konieczność wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień pomocą służy
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 listopada 2023 r., KIO 3095/23: Użyte w art. 224
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych sformułowanie „budzą wątpliwości
zamawia
jącego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia” wskazuje na wrażenie
zamawiającego charakteryzujące się dużym stopniem subiektywności. Przepisy ww. ustawy
w tym zakresie nie wskazują żadnych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zdaniem Zamawiającego, twierdzenie Odwołującego
(punkt 4), jakoby Zamawiający powinien badać poszczególne pozycje wchodzące w skład
Rozbicia Cenowego Oferty i dokonywać ich analizy jest oparte na niewłaściwych
przesłankach, których przyjęcie wprowadzałoby w błąd. W niniejszym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane przewidziano cenę ryczałtową za
całość zamówienia. Wewnętrzna kalkulacja ceny oferty jest sprawą Wykonawcy i jego
decyzji w tym zakresie. Wysokość ceny jednostkowej w danej pozycji nie dowodzi, że
wykonawca nie wliczył koniecznych kosztów i nakładów, gdyż mógł je wliczyć w innej
zbliżonej pozycji opisu. Rozbicie Cenowe Oferty jako narzędzie pomocnicze, informacyjne,
jest potrzebne Zamawiającemu do monitorowania postępu pracy i jako punkt odniesienia do
realizacji procesu inwestycyjnego, w kontekście obowiązków wynikających z ustawy o
finansach publicznych i gospodarnego wydatkowania środków publicznych. Umowa o roboty
budowlane charakteryzuje się zobowiązaniem osiągniecia materialnego rezultatu w postaci
zrealizowania przedmiotu zamówienia przewidzianego w umowie. Zgodnie z jej treścią
wykonawca zobowiązany jest do wykonania określonych umową robót (obiektu), zaś́
inwestor do ich odbioru i zapłaty umówionego wynagrodzenia (art. 647 k.c.). Przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych nie regulują zasad ustalania wynagrodzenia w umowach o
zamówienie publiczne i jego sposobu rozliczania w trakcie realizacji umowy. Ustawa Prawo
zamówień publicznych, w tym zakresie odsyła do Kodeksu cywilnego. Przepisy Kodeksu
cywilnego dotyczące umów na roboty budowlane również nie regulują zasad ustalenia i
rozliczania wynagrodzenia za roboty budowlane. W tym zakresie wykonawca i zamawiający
kształtują stosunek umowny zgodnie z ogólnymi przepisami prawa cywilnego, ponieważ
przepisy Kodeksu cywilnego stosujemy, o ile ustawa Prawo zamówień publicznych nie
stanowi inaczej. W związku z powyższym strony zawierające umowę o zamówienie
publiczne na roboty budowlane mogą ułożyć stosunek prawny w tym zakresie według swego
uznania, tylko aby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego (art. 3531 k.c. – zasada swobody umów).
Definicja ryczałtu jest od dawna ugruntowana w linii orzeczniczej: ryczałt polega na
umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub
dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie domagał się zapłaty
wynagrodzenia wyższego (por. wyrok SN z dnia 20 listopada 1998 r. II CKN 913/97).
Oznacza to, że wykonawca składając ofertę na wykonanie robót budowlanych określonych w
opisie przedmiotu zamówienia (na zakres robót) z wynagrodzeniem ryczałtowym,
zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia za zaoferowaną cenę. Istotą ceny
ryczałtowej jest to, że jest ona niezmienna w trakcie realizacji robót i wykonawca nie może
żądać podwyższenia ustalonego wynagrodzenia, chyba że zaistnieją przesłanki wskazane w
przepisach Kodeksu cywilnego. Dlatego wykonawcy składający ofertę cenową w
postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane z wynagrodzeniem
ryczałtowym, muszą pamiętać, że za zaoferowaną cenę będą zobowiązani do wykonania
pełnego zakresu rzeczowego robót określonych specyfikacją warunków zamówienia. Nie ma
wówczas znaczenia, że przedmiar robót załączony do SWZ zawiera mniejsze, lub większe
ilości robót budowlanych do wykonania, niż to wynika z zakresu rzeczowego opisu
przedmiotu zamówienia oraz dokumentacji projektowej, ponieważ wynagrodzenie ryczałtowe
jest ustalone w określonej z góry kwocie, stałej i co do zasady niezmiennej. Oznacza to, że
wykonawca, jako profesjonalista, powinien sam ocenić opłacalność wykonania zakresu
rzeczowego przedmiotu umowy, choćby w chwili zawierania umowy nie można było w pełni
ocenić ilości robót do wykonania, opisanych przedmiotem zamówienia. Dlatego też, jeżeli w
przedmiarze robót zamawiający podał szacunkowe ilości robót do wykonania, to nieścisłości
w tym zakresie (rzeczywiste ilości do wykonania mogą być wyższe lub niższe), nie mogą
wpływać na wynagrodzenie wykonawcy.
Ponadto, co jest bardzo istotne, podstawą do wyceny poszczególnych robót zgodnie z
wymaganiami wskazanymi przez Zamawiającego są roboty wynikające z dokumentacji
projektowej, a nie z przedmiarów robót dołączonych do postępowania jako materiał
pomocniczy, co potwierdza sam Odwołujący.
Należy zwrócić uwagę, że Odwołujący prawie całą swoją analizę oparł na sporządzonych
przez siebie kosztorysach, które nie wiadomo w jaki sposób zostały wykonane: czy na
podstawie przedmiarów robót uzupełnionych o dodatkowe obmiary i dodatkowe pozycje
wynikające z opisu przedmiotu zamówienia i udzielonych w trakcie postępowania odpowiedzi
na zapytania, czy też sporządził kosztorysy od nowa na podstawie dokumentacji
przetargowej. Każdy Wykonawca miał możliwość wyceny robót w wybrany przez siebie
sposób, pod warunkiem wyceny wszystkich robót wynikających z dokumentacji
postępowania przetargowego. Nie bez znaczenia jest, że Odwołujący porównuje
poszczególne pozycje Rozbicia Cenowego Oferty przyjmując i uznając za jedyne słuszne
hipotetyczne założenie, że inni Wykonawcy dokonali wyceny w taki sam sposób. Zdaniem
Zamawiającego nieuprawnione jest założenie Odwołującego, że w kwestionowanych przez
Odwołującego wycenach prac wpisujących się w poszczególne pozycje Rozbicia Cenowego
Oferty różni Wykonawcy przyjęli takie same założenia.
W przypadku firmy Baudziedzic sp. z o. o. sp. k., wycena robót rzeczywiście była odmienna
od wycen przygotowanych przez firmę Warbud S.A. oraz przez Odwołującego, gdyż Firma
Baudziedzic sp. z o. o. sp. k. wyceniła więcej robót (o większej wartości) w innych pozycjach
niż Odwołujący, co nie jest zdaniem Zamawiającego błędem, ponieważ wyceny
poszczególnych pozycji Rozbicia Cenowego Oferty nie należało opierać wyłącznie na
przedmiarach robót, ale mogły być przez Wykonawców dowolnie kształtowane w oparciu o
dokumentację przetargową. Zdaniem Zamawiającego osadzenie zarzutów odwołania na
porównaniu cen wyliczonych przez Odwołującego może prowadzić do błędnego przekonania
w kontekście zasady równego traktowania Wykonawców, że to Odwołujący wskazuje
poprawne ceny, a inni oferenci zaniżone, a nawet zdaniem Odwołującego „rażąco” zaniżone.
Jednak Zamawiający wskazuje, że należy na potrzeby niniejszego postępowania
odwoławczego rozważyć czysto teoretycznie także inną opcję: że to ceny podane przez
Odwołującego są zawyżone. Przykładowo na stronie 8 odwołania w wycenie dotyczącej
demontażu i ponownego montażu ścianek mobilnych Odwołujący przyjął, zdaniem
Zamawiającego, zawyżoną wartość tych robót, gdyż błędnie przyjął demontaż i ponowny
montaż konstrukcji stalowej powołując się równocześnie na odpowiedzi udzielone przez
Zamawiającego. Wykonawca w ramach Pakietu zapytań nr 2 zadał pytanie nr 6: „Zadanie nr
1 architektura poziom 2 rys. A04
– na rzucie widoczna jest ścianka mobilna wg. informacji na
rysunku do demontażu i ponownego montażu po wymianie stropu a jednocześnie nie ma
tego zakresu prac w przedmiarze. Czy ten zakres prac wchodzi w przedmiot zamówienia i
należy go ująć w ofercie ?”. Zamawiający na to pytanie udzielił następującej odpowiedzi „Tak,
demontaż i ponowny montaż ścianki mobilnej należy ująć w ofercie. Ponadto w ofercie
należy ująć konieczność demontażu i odtworzenia przedsionka w sali GG-244, do
ponownego wykorzystania należy przyjąć sufit podwieszany w tym przedsionku oraz
istniejące drzwi i oświetlenie, a ściany g-k przedsionka należy wycenić do odtworzenia z
nowych materiałów”. Demontaż i ponowny montaż we wskazanym konkretnym
pomieszczeniu nie wymaga jednak demontażu konstrukcji stalowej, ponieważ wymieniany
strop ma być pod tą ścianką, a nie nad nią. Dlatego też Zamawiający nie wskazywał na
konieczność demontażu stalowej konstrukcji nośnej ścianki. Wymagany jest natomiast
demontaż i odtworzenie przedsionka, którego ścianki są postawione na stropie
przeznaczonym do wymiany, ale przy ponownym montażu planowane jest wykorzystanie
części materiałów (drzwi, oświetlenie). Demontaż ścianki mobilnej i jej ponowny montaż nie
stanowi dla Wykonawcy tak wysokiego kosztu, jaki został wskazany w Odwołaniu, gdyż poza
jej fizycznym demontażem i montażem (zdjęciem z konstrukcji nośnej i ponownym
zawieszeniem na istniejącej konstrukcji) wymaga tylko wykonania demontażu i odtworzenia
trzech ścianek gipsowo kartonowych tworzących przedsionek o pow. ok. 2,5 m2, których
wartość nie powinna przekroczyć 2 000 zł. Zamawiający informuje i na potwierdzenie
dołącza dowody (dowód nr 2), że w 2019 roku za wykonanie pięciu takich ścianek wraz z
przedsionkami w całości z nowych materiałów zapłacił 239 078,00 tys. zł netto, a więc po ok.
48 tys. zł netto za jedną kompletną nową ściankę mobilną wraz z konstrukcją stalową i
przedsionkiem z drzwiami i oświetleniem wraz z projektem tych ścianek, gdyż zamówienie
było realizowane w trybie „zaprojektuj i wybuduj”. Dokumentacja tego postępowania jest
nadal dostępna na stronie KUL pod adresem: https://bip.kul.lublin.pl/roboty-budowlane-
polegajacena-podziale-sal-dydaktycznych-w-
budynkach-katolickiego-uniwersytetu-
lubelskiego-janapawla-ii-
polozo,art_82113.html. Zaskakująca jest więc podana przez
Odwołującego cena za jedną ściankę w wysokości 144 799,00 zł netto bez żadnych
narzutów. Nasuwa się pytanie, w jaki sposób Odwołujący dokonał tak „rażąco wysokiej”
wyceny i jaką marżę założył.
Przyjmując, że od 2019 roku ceny wzrosły o 100%, to cena za zdemontowanie ścianki i jej
ponowny montaż przewyższa wartość całej nowej ścianki. W zakresie niniejszego
postępowania będzie wymagane tylko dostarczenie nowych materiałów na ściany gipsowo
kartonowe przedsionka (profile, płyty, farba do pomalowania), a wszystkie pozostałe
materiały
(cała ścianka mobilna, drzwi, sufit podwieszany w przedsionku i oświetlenie) będą po
zdemontowaniu ponownie zamontowane.
Zamawiający nie ma wiedzy, który Wykonawca i w jaki sposób wycenił ofertę przy pomocy
przedmiarów robót, ani nie ma wiedzy, czy któryś z Wykonawców nie sporządził wyceny w
ogóle nie korzystając z przedmiarów udostępnionych pomocniczo przez Zamawiającego.
Zamawiający zwraca uwagę na to, że konsekwentnie informował Wykonawców zarówno w
SWZ, jak i w odpowiedziach na zadane pytania, że „przedmiary robót stanowią materiał
pomocniczy, roboty należy wycenić zgodnie z projektem. W związku z tym Zamawiający nie
będzie uzupełniał przedmiarów robót” . Dlatego zdaniem Zamawiającego wnioski wskazane
w punkcie 5 odwołania nie odzwierciedlają rzeczywistości i są spekulacjami Odwołującego
mającymi na celu zakłócenie racjonalnej oceny ofert, która zdaniem Zamawiającego, nie
może się sprowadzać do porównywania wybranych pozycji Rozbicia Cenowego Oferty.
Sam Odwołujący w punkcie 5, podpunkt 6 wskazuje, że wycena robót nie powinna opierać
się na przedmiarach robót, tylko na dokumentacji projektowej, opisie przedmiotu zamówienia
oraz pytaniach i odpowiedziach do SWZ. Zamawiający się z tym twierdzeniem w pełni
zgadza. Zamawiający uważa, że wnioski Odwołującego sugerujące na „rażące” zaniżenie
wartości części robót przez dwie firmy profesjonalnie od wielu lat zajmujące się realizacją
robót budowlanych o znacznej wartości prowadzić mają do wniosku, że to właśnie
Odwołujący w sposób właściwy dokonał wyceny robót budowlanych, a wyceny
kwestionowane przez Odwołującego są niepoprawne. Zdaniem Zamawiającego taki wniosek
jest błędny i godzi w zasadę równego traktowania Wykonawców, gdyż porównywanie ofert
różnych Wykonawców powinno się opierać na szerszym spektrum obejmującym cały zakres
zadania przewidzianego do wykonania lub na ocenie robót koniecznych do wykonania w
poszczególnych branżach. Jest to o tyle istotne, że każdy z Wykonawców przystępujących
do przetargu miał świadomość, że składa ofertę ryczałtową. Oferty te zostały złożone na cały
zakres robót stanowiących przedmiot niniejszego postępowania przetargowego. Oznacza to,
że Wykonawca realizując zamówienie nie poniesie „rażącej” straty, jeżeli cała jego oferta nie
jest „rażąco” zaniżona. Ocena ofert złożonych w postępowaniu nie wskazuje na rażąco niską
ofertę zarówno w odniesieniu do średniej arytmetycznej cen złożonych ofert, jak i w
odniesieniu do ustalonej przed wszczęciem postępowania wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Zamawiający dokonał oceny ofert w
sposób wymagany, zgodnie z przepisami ustawy Prawo Zamówień Publicznych i nie uznał
żadnej ze złożonych ofert za rażąco niską, ani porównując złożone oferty do szacowanej
wartości zamówienia, ani do średniej wartości ze złożonych ofert.
Kolejno podkreślić należy, że wszystkie podmioty, o których mowa w odwołaniu: Baudziedzic
sp. z o. o. sp. k., Warbud S.A. oraz T4B Budownictwo sp. z o. o. zapoznały się z
wyjaśnieniami treści SWZ zamieszczonymi przez Zamawiającego (dowód nr 3) oraz wzięły
udział w wizji lokalnej (dowód nr 4), wiec Zamawiający uznaje, że wszyscy Ci Wykonawcy
świadomie i odpowiedzialnie złożyli swoje oferty.
Poniżej Zamawiający przedstawia ocenę ofert w porównaniu z wartością szacowaną
zamówienia oraz ze średnią arytmetyczna cen ze złożonych ofert. Ocena została
przeprowadzona w dwóch wersjach: dla wszystkich złożonych ofert (poglądowo) oraz dla
ofert nie podlegających odrzuceniu.
Powyższa analiza nie wskazuje na żadną z ofert jako rażąco niską, co uzasadniało wybór
oferty firmy Baudziedzic sp. z o. o. sp. k, jako najkorzystniejszej, zgodnie z uzyskaną
punktacją. Ocenę ofert nie podlegających odrzuceniu złożonych w postępowaniu
przedstawiono poniżej.
W tej ocenie oferta złożona przez firmę Baudziedzic sp. z o. o. sp. k. - analogicznie - nie jest
rażąco niska, a w przypadku porównania do średniej ofert jest o ponad 4% bliższa cenie
średniej i wynosi 91,35% ceny średniej obliczonej z ważnych i nie podlegających odrzuceniu
ofert złożonych w przetargu.
Ponadto Zamawiający dokonał dodatkowej oceny ofert porównując oferty złożone przez
poszczególnych Wykonawców dla konkretnych zadań, na jakie zostało podzielone
zamówienie w dokumentacji projektowej oraz porównując złożone oferty branżowe w
zakresie robót budowlanych, instalacji elektrycznych, instalacji sanitarnych i robót
drogowych, co przedstawiono w poniższej tabeli.
Zdaniem Zamawiającego żadna z istotnych części zamówienia nie jest rażąco niska także w
powyższych porównaniach oraz nie budzi wątpliwości Zamawiającego.
Przy okazji powyższej analizy Zamawiający zwraca uwagę na wcześniej wspomniany fakt
znacznie wyższej wyceny robót w pozycji Rozbicia Cenowego Oferty „Roboty wynikające z
opisu przedmiotu zamówienia” przez firmę Baudziedzic sp. z o. o. sp. k., która wyceniła takie
roboty na 3 365 441,32 zł netto, podczas gdy Odwołujący tę samą pozycję wycenił na kwotę
497 418,38 zł netto, a więc o blisko 2,9 miliona zł taniej. Nie można więc wykluczyć, że firma
Baudziedzic sp. z o. o. sp. k. w tej pozycji wyceniła zarówno dodatkową stolarkę, jak i
dodatkowe posadzki, o których Odwołujący pisze w punkcie 9 odwołania. Zamawiający w
opisie przedmiotu zamówienia wskazał, że: „Przed podpisaniem umowy Wykonawca
przekaże Zamawiającemu jeden egzemplarz kosztorysów uproszczonych w wersji
papierowej dla całości zadania, natomiast w formie elektronicznej przekaże Zamawiającemu
kosztorysy szczegółowe w formacie ath., kosztorysy te będą służyły do rozliczania postępu
prac oraz do rozliczenia robót zaniechanych i zamiennych”.
Wykonawca przygotowując takie kosztorysy przedstawi Zamawiającemu szczegółowo, które
roboty budowlane zostały przypisane do poszczególnych pozycji RCO, więc porównywanie
na tym etapie postępowania pomiędzy sobą pozycji Rozbicia Cenowego Oferty różnych
Wykonawców, tak jak zrobił to Odwołujący, nie ma racjonalnych przesłanek i jest krzywdzące
dla poszczególnych Wykonawców. Porównywać ewentualnie można by było jedynie
kosztorysy, analizując je w całości, a nie wybiórczo. Ponieważ jednak, zgodnie z
dokumentacją postępowania, kosztorysy ma dostarczyć tylko Wykonawca, z którym będzie
podpisywana umowa, porównanie ofert może być prowadzone wyłącznie w większych,
zagregowanych zadaniach, a nie dla pojedynczych, wybiórczo wybranych robót, jak czyni to
Odwołujący.
Analiza poszczególnych wierszy Rozbicia Cenowego Oferty jaką przeprowadził Odwołujący
zdaje się prowadzić do wykazania, jakoby Zamawiający miał zrealizować zamówienie w
częściach składających się z robót wskazanych w poszczególnych pozycjach RCO, które w
wielu przypadkach nie odnoszą się jednak wprost do konkretnych pozycji kosztorysów
inwestorskich. Zdaniem Zamawiającego do ustalenia czy cena ma znamiona rażąco niskiej
jest istotna jest więc analiza ofert nie wierszami RCO, lecz Zadaniami lub branżami.
Zamawiający dokonał takiej analizy i nie wynika z niej, żeby wycena wybranego Wykonawcy
była rażąco niska w porównaniu z pozostałymi ofertami, w tym z ofertą Odwołującego.
Wskazał na orzecznictwo KIO – zdaniem zamawiającego - w tożsamych lub podobnych
stanach faktycznych, przykładowo: KIO 511/20, KIO 2259/22, KIO 3540/23 podnosząc
również za wyrokiem KIO 69/22: „Przepisy Pzp nie określają, jakie części składowe ceny
należy uznać za istotne ani według jakich kryteriów należy dokonywać oceny istotności
części składowej ceny. Zdaniem Izby, przez użyte w tym przepisie sformułowanie „istotna
część składowa zaoferowanej ceny” nie należy uznawać wyłącznie takiej części składowej
cen
y, która stanowi istotny ułamek ceny oferty, ale również część składową ceny oferty,
będącą ceną (wynagrodzeniem) za wykonanie świadczenia, które ma istotne znaczenie
merytoryczne. Określanie, czy dana część składowa ceny jest istotna wyłącznie na
podstawie określania jej stosunku do ceny oferty prowadziłoby do tego, że im niższa byłaby
określona w ofercie część składowa ceny, tym mniejszy ułamek ceny oferty ta część by
stanowiła. W konsekwencji, w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie
różnych świadczeń, możliwe byłoby kształtowanie oferty w taki sposób, aby cena za
wykonanie danego świadczenia objętego przedmiotem zamówienia nie stanowiła istotnego
ułamka ceny oferty, a więc nie była istotną częścią składową zaoferowanej ceny. Zatem to
wykonawca sporządzając ofertę faktycznie decydowałby, która część składowa ceny jest
istotna. Przyjmując, że art. 224 ust. 1 Pzp nie uprawnia zamawiającego do badania i oceny
oferty w zakresie tej części ceny, która nie jest istotna, w przypadku złożenia w postępowaniu
więcej niż jednej oferty, skutkowałoby to dokonywaniem badania i oceny poszczególnych
ofert w sposób odmienny, co jest nie do pogodzenia z obowiązkiem przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający równe traktowanie
wykonawców, określonym w art. 16 Pzp (…) W konsekwencji oceny, czy dana część
składowa ceny stanowi część istotną, należy dokonywać z uwzględnieniem treści
dokumentów zamówienia.”
Co do analizy cen jednostkowych KIO wskazał na wyrok KIO 9/22 cytując: „Zamawiający ma
prawo do badania pod kątem rażąco niskiej ceny nie tylko ceny ,,globalnej”, ale i części
składowych ceny. Jednak badanie to powinno nastąpić wtedy, kiedy okoliczności wskazują
na możliwość, że mogło dojść do zaoferowania ceny na poziomie rażąco niskim. Nie ma
powodu badania każdego składnika cenowego w sytuacji, kiedy jest on niższy od cen
podanych przez innych wykonawców. Oczywiste jest, że zawsze będą pojawiały się różnice
w wycenie, wynikające przede wszystkim z walki konkurencyjnej (...). Dalej wskazał „Ustawa
nie określa, według jakich kryteriów należy oceniać kwestię istotności elementu składowego
ceny. W ocenie Izby należy przyjąć, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w
przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne
znaczenie
– zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane.
Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące
zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości.” Podsumowując, wskazując na wyrok KIO
1055/23, podał: rażąco niska cena to cena niewiarygodna, nierealistyczna, która w znaczny
sposób odbiega od warunków rynkowych, która nie pozwala na realizację zamówienia
zgodnie z wymogami zamawiającego, a przez to nierzetelna, niedokładna lub nieuczciwa. W
świetle niniejszego orzeczenia, ale i wszystkich cytowanych oraz przytoczonych w
Odpowiedzi Zamawiającego argumentów powyżej, w niniejszym postępowaniu nie ma mowy
o występowaniu przesłanek rażąco niskiej ceny w żadnej z wymienionych wyżej ofert.
Przystępujący wykonawca (Uczestnik Baudziedzic) w piśmie procesowym z dnia 5
marca 2024 r. podał:
Przystępujący popiera w całości stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi
na odwołanie, a dodatkowo zauważa:
Ad. zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
W zarzucie tym Odwołujący wskazuje na zaniechanie przez Zamawiającego wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia
ceny zaoferowanej przez Przystępującego i jej istotnych części składowych, ponieważ
wydaje się ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna budzić
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Jednak zarzut ten jest całkowicie
bezpodstawny i
nieuprawniony, zaś Odwołujący całą swoją argumentację o rzekomo
budzących wątpliwości cenach zaoferowanych w ofercie Przystępującego oparł jedynie na
zarzutach do sposobu sporządzenia kosztorysu inwestorskiego, porównaniu cen
poszczególnych ofert złożonych w postępowaniu – i to w wybranych przez siebie pozycjach
oraz na swoim własnym wskazaniu, jakie to wartości powinny zostać przyjęte w
zastosowanej wycenie (oczywiście adekwatne do złożonej przez siebie oferty).
Przystępujący się z powyższym nie zgadza. Przede wszystkim zauważa i podkreśla, że
oferta Przystępującego została wyceniona przez niego prawidłowo i zgodnie z przedmiotem
zamówienia opisanym przez Zamawiającego w poszczególnych dokumentach składających
się na specyfikację warunków zamówienia, w tym w dokumentacji projektowej, do której
odnosi się Odwołujący w odwołaniu. Jak też zgodnie ze wskazaniami Zamawiającego
zawartymi w wyjaśnieniach treści SWZ. Ponadto cena złożonej przez Przystępującego oferty
odpowiada wartości przedmiotu zamówienia, co wynika wyraźnie zarówno z faktu, że
odpowiada wyliczonej przez Zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia, jak i kwocie
przeznaczonej na realizację zamówienia, jak też – że nie odbiega w sposób znaczący od cen
innych ofert złożonych w postępowaniu. Niemniej jednak naturalne jest, że w obrocie
gospodarczym ceny ofert różnią się pomiędzy sobą, a cena oferty najtańszej w sposób
naturalny jest niższa od cen innych ofert. Nie oznacza to jednak w żadnym wypadku, że
cena ta jest nieprawidłowa, czy też wręcz rażąco niska – jest to oferta atrakcyjna
ekonomicznie, ale w realnej wysokości. Cena tej oferty to netto 43.400.000 zł i brutto
53.382.000 zł. Przy czym wartość szacunkowa zamówienia netto to 44.357.222,47 zł, w tym
wartość zamówienia podstawowego to 42.818.319,70 zł netto (wartości te zostały podane w
odwołaniu), a wartość szacunkowa zamówienia podstawowego brutto to 52.666.533,23 zł
(wartość obliczona przez Zamawiającego). Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia to 54.559.383,64 zł, zaś ceny brutto złożonych ofert to
kolejno: 53.382.000,00 zł – oferta Przystępującego, 54.761.254,35 zł – oferta Warbud,
61.475.400,00 zł – oferta Odwołującego, 64.133.061,26 zł – oferta Max-Bud G. P. Sp. z o.o.
oraz 72.550.320,00 zł – oferta PJM INVESTMENT Sp. z o.o.
Zatem porównanie powyższych kwot pozwala uznać, iż – choć w oczywisty sposób będą się
one od siebie różniły – różnica ta nie jest na tyle znacząca, by uznać ją za nienaturalną w
stosunkach gospodarczych i budzącą podejrzenia co do prawidłowości dokonanych wycen.
Również Odwołujący w swoim odwołaniu nie zawarł żadnej przekonującej argumentacji, co
w wyliczonej przez Przystępującego cenie mogłoby i powinno budzić uzasadnione
wątpliwości lub podejrzenia Zamawiającego co do niemożności pełnego i prawidłowego
wykonania zamówienia w sposób określony przez Zamawiającego w SWZ. Można za to z
łatwością zauważyć, że Odwołujący do wyceny zastosowanej przez Przystępującego w
całym odwołaniu odnosi się w sposób marginalny i tylko poprzez zwykłe matematyczne
porównanie wybranych pozycji, zupełnie nie biorąc pod uwagę okoliczności (słusznie)
podkreślanej przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, że Zamawiający pozostawił
wykonawcom pewną dozę swobody i elastyczności w przypisywaniu danych robót do danych
pozycji „Rozbicia Cenowego Oferty”.
Odwołujący też w sposób nieuprawniony oparł swoją argumentację na założeniu, że
Przystępujący (oraz inni wykonawcy) swoją wycenę oparli na nieprawidłowym (niepełnym)
przedmiarze i nieprawidłowym (niepełnym) kosztorysie inwestorskim. Przy czym Odwołujący
pomija w zupełności, że w momencie sporządzania ofert wykonawcy nie dysponowali
kosztorysem inwestorskim, który został im udostępniony przez Zamawiającego dopiero po
wyborze oferty najkorzystniejszej, zatem nie mógł on stanowić podstawy wyceny.
Przynajmniej kosztorysem tym nie dysponował Przystępujący. Podobnie Zamawiający, na
etapie przygotowywania ofert przez wykonawców, wielokrotnie podkreślał, że to nie
przedmiar ma być podstawą wyceny ofert i może on być traktowany jedynie jako materiał
pomocniczy. Nie wiadomo więc na jakiej podstawie Odwołujący przyjął założenie, że
sporządzając swoją ofertę Przystępujący oparł się na nieprawidłowym (zaniżonym akurat o
różnicę kwotową pomiędzy wyceną oferty Przystępującego i Odwołującego) kosztorysie
inwestorskim i nieprawidłowym przedmiarze. Jednocześnie należy podkreślić, że
Odwołujący swoją argumentację i zarzuty opiera na stwierdzonych przez siebie „brakach” w
wycenie prac ujętych w kosztorysie inwestorskim (w wysokości 5.572.329,38 zł netto i
6.853.965,14 zł brutto) – obliczonych nie wiadomo w oparciu o jakie założenia, natomiast
oczywiście w taki sposób, by uzyskać cenę zbliżoną do zaoferowanej przez siebie.
Następnie Odwołujący dokonuje sumowania owych „braków” z szacunkową wartością
zamówienia – która to kwota po zsumowaniu jest (przypadkowo?) nieomal identyczna z ceną
oferty Odwołującego. Następnie zaś porównuje uzyskaną kwotę z cenami ofert
Przystępującego i Warbud S.A. Jest to bardzo specyficzna i zupełnie nieuprawniona metoda
wyceny ofert konkurentów, motywowana niewątpliwie tym, że ceny ofert Przystępującego i
Warbud S.A. są bardzo zbliżone do wyceny Zamawiającego. Finalnie zaś zarzut sprowadza
się do tego, że ceny obu tych ofert „wydają się rażąco niskie i powinny budzić wątpliwości
Zamawiającego” jedynie z tego powodu, że odbiegają od ceny oferty Odwołującego. Poza
tym metoda ta niejako zakłada, że Przystępujący i Warbud S.A. dokonywali wyceny swoich
ofert w oparciu o kosztorysy inwestorskie, nie zaś w oparciu o swoje własne kalkulacje. A
przy tym pomija logikę, że – kierując się powyższą metodą – również do ceny swojej oferty
powinien dodać brakujące 5.572.329,38 zł netto i 6.853.965,14 zł brutto z kosztorysów
inwestorskich. Dlaczego bowiem zakłada, że to jedynie Przystępujący i Warbud S.A. – a nie
wszyscy wykonawcy
– mieli korzystać z tak dziwnej metody wyceny swoich ofert, jak użycie
kosztorysu inwestorskiego
– do tego z brakami merytorycznymi.
Trudno też stwierdzić, na jakiej podstawie Odwołujący zakłada, że ceny obu ofert zostały
określone z takimi samymi „brakami” jak stwierdzone przez niego w kosztorysie
inwestorskim.
Co więcej, owych „braków” kosztorysu inwestorskiego Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie wcale nie potwierdza.
Powyższe założenie Odwołującego jest oczywiście błędne, gdyż Przystępujący w swojej
wycenie nie kierował się wskazaniami kosztorysu inwestorskiego (którego nie miał), lecz
wycenił całość przedmiotu zamówienia i nie stwierdził w swojej ofercie wystąpienia braku
owych 6.853.965,14 zł, które rzekomo są w kosztorysie inwestorskim. Przystępujący bowiem
jak najbardziej kierował się wskazanymi zawartymi w punkcie 6. na str. 7 odwołania, tj.
wycenę oferty sporządził na podstawie dokumentacji projektowej, opisu przedmiotu
zamówienia oraz pytań i odpowiedzi do SWZ. Poza tym – jeśli już dokonywać analizy
sposobu wyceny poszczególnych pozycji kosztorysu inwestorskiego – to Przystępujący
(analizując argumentację Odwołującego zawartą w odwołaniu) stwierdził w tym kosztorysie
wystąpienie pozycji, które, według niego, zostały oszacowane zbyt wysoko – we
wskazywanym w odwołaniu zakresie „STOLARKA” w kilku pozycjach zgodnie z
dokumentacją projektową jest do zamontowania jedynie samozamykacz, natomiast w
kosztorysie inwestorskim wycenione zostały nowe drzwi. Rzeczywista wartość robót do
wykonania jest więc kilkukrotnie niższa niż w kosztorysie inwestorskim. Oczywiście z powodu
tej rozbieżności Przystępujący nie neguje prawidłowości sporządzenia kosztorysów, jednak
powyższe potwierdza, że samo proste porównywanie pozycji nie jest prawidłową metodą
weryfikacji wyceny ofert. Zaś owa wycena rzekomych „braków” dokonana przez
Odwołującego jest jedynie narzędziem Odwołującego mającym służyć wykazaniu, że to
wyłącznie wycena zastosowania przez Odwołującego w ofercie i odwołaniu jest słuszna
(nawet jeśli nie wiadomo, na jakiej podstawie akurat taka została przyjęta). Nie jest to jednak
narzędzie w żadnej mierze przekonujące. Niemniej jednak należy zauważyć, że od punktu
7. na str. 7 odwołania przez kolejne strony Odwołujący dokonuje de facto krytyki kosztorysów
inwestorskich i ich porównania z opisem przedmiotu zamówienia: „7. Kosztorysy
inwestorskie zostały opracowane na przestrzeni maj-lipiec 2023 r. Zawierają one przedmiary
robót wraz z określeniem zakresu prac oraz obmiarów. Porównanie kosztorysów
inwestorskich z zakresem prac wynikającym z opisu przedmiotu zamówienia, dokumentacji
projektowej i ukonstytuowanym w trakcie Postępowania (zmiany SWZ, wyjaśnienia treści
SWZ) wskazują, że rzeczywisty zakres prac jest znacznie szerszy względem kosztorysów.
Poniżej w formie tabelarycznej przedstawiamy zestawienie prac, których kosztorysy
inwestorskie nie obejmują:…” Po czym na kolejnych stronach (8-11) Odwołujący wymienia
„Prace, które nie zostały objęte kosztorysami inwestorskimi a wchodzą w zakres
zamówienia”.
Następnie, w punkcie 8. na str. 12 podsumowuje owe „braki” – w owych kwotach
5.572.329,38 zł netto i 6.853.965,14 zł brutto – porównuje je ze swoją ofertą i ofertami
Przystępującego i Warbud S.A., a następnie, od punktu 9. na str. 12 znów powraca do
krytyki kosztorysów inwestorskich: „9. Warto na przykładzie posadzek wskazać na skalę
niedoszacowania zakresu robót w kosztorysach inwestorskich…”.
Zastosowana przez Odwołującego metoda jest tak nieadekwatna do stanu faktycznego, że
Przystępującemu trudno z nią polemizować – zarzuty odnoszą się bowiem do kosztorysów
inwestorskich i założenia, że Przystępujący (i inni wykonawcy) w celu wyceny swoich ofert
„wypełnili” te kosztorysy w sposób opisany w odwołaniu – co oczywiście w przypadku
Przystępującego nie jest zgodne z prawdą. Tym samym cała argumentacja odwołania w tym
zakresie jest nieprawidłowa. Przystępujący zrozumiałby jeszcze, gdyby powyższe prowadziło
do konkluzji, że cena oferty Przystępującego jest niższa o co najmniej 30% od prawidłowej
wartości szacunkowej zamówienia, co skutkuje koniecznością wezwania go do wyjaśnień,
zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Konkluzja taka byłaby co prawda błędna,
ale wyjaśniałaby działanie Odwołującego. Odwołujący jednak nie był w stanie takich
„wyliczeń” dokonać. Potwierdza to więc jedynie, że nie ma żadnych ustawowych podstaw do
wzywania Przystępującego do wyjaśnienia ceny oferty – czy to na podstawie art. 224 ust. 2,
czy też art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Słuszność tego stanowiska potwierdzają także
przytoczone przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie wyroki.
Kolejny, znaczący objętościowo – lecz nic nie wnoszący merytorycznie – element odwołania
stanowią tabele zawierające „zobiektywizowaną kalkulację kosztów”. Kalkulacje te są do
tego stopnia „zobiektywizowane”, że nie wiadomo z czego wynikają ani w jaki sposób zostały
obliczone. Są to też oczywiście kalkulacje w wysokościach, które to Odwołujący uznał za
słuszne. „Kalkulacje” te – a w zasadzie to głównie wyliczenie nazw potrzebnych materiałów
– zajmują łącznie kilkadziesiąt stron objętości odwołania.
Jedyne odniesienie do wyceny oferty Przystępującego to porównanie wybranych pozycji
formularza „Rozbicie Cenowe Oferty” dla poszczególnych ofert. Z założenia tych, w których
to porównanie będzie dla Przystępującego niekorzystne.
Tym samym należy wskazać, że – wbrew brzmieniu zarzutów powołanych w petitum
odwołania – jego rzeczywiste zarzuty sprowadzają się do negowania prawidłowości
sporządzenia kosztorysu inwestorskiego. Zatem postawiony zarzut mógłby dotyczyć raczej
naruszenia art. 34 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. tego, że kosztorys inwestorski nie został
sporządzony prawidłowo i na podstawie dokumentacji projektowej, jak nakazuje przywołany
przepis. Nie zaś art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący bowiem nie przedstawił ani jednego konkretnego i merytorycznego argumentu
na to, że wycena którejkolwiek pozycji cenowej oferty Przystępującego została dokonana w
sposób, który świadczy o cenie rażąco niskiej i niemożności wykonania zakresu prac
opisanych daną pozycją w sposób wymagany przez Zamawiającego, za tę cenę.
Tymczasem art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wezwanie do wyjaśnień treści oferty odnosi wyłącznie
tego, że cena lub jej istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami. Tego zaś – kluczowego – elementu brak w złożonym odwołaniu. Odwołujący
nie tylko nie wykazał istnienia przesłanek wezwania, ale w ogóle nie odniósł się do
przesłanek wskazanych w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, które decydują o stwierdzeniu
możliwości zaistnienia rażąco niskiej ceny, a także wezwania do wyjaśnień.
Przystępujący podkreśla też brak wartości merytorycznej, a zatem i dowodowej takiej
wyceny i jej nieprzydatność do wykazania faktu zaniżenia ceny przez Przystępującego (co,
zgodnie z postawionym zarzutem, powinno być celem odwołania, a co Odwołujący w
odwołaniu pominął). Nie ma to być bowiem wycena cudza (innego wykonawcy w innej
ofercie) ani „zobiektywizowana”, lecz indywidualne odniesienie się do wyceny
Przystępującego. Co ważniejsze, przedstawienie obecnie odniesienia się do ceny oferty
Przystępującego byłoby spóźnione, a zatem i niedopuszczalne na gruncie ustawy Prawo
zamówień publicznych – bowiem zarzuty oraz ich uzasadnienie powinno znaleźć się w
samym odwołaniu, i nie mogą być formułowane po upływie terminu na jego wniesienie. Z
samego zaś odwołania wynika w konsekwencji, że Zamawiający nie miał podstaw do
powzięcia wątpliwości co do ceny oferty Przystępującego, zaś wyliczenia Odwołującego są
zupełnie niewiarygodne i nieudowodnione, do tego nie odnoszą się do oferty
Przystępującego. Nie mogą więc w żaden sposób wpłynąć na powstanie u Zamawiającego
podejrzenia w zakresie możliwości prawidłowego wykonania zamówienia za cenę wskazaną
w ofercie Przystępującego, a w konsekwencji na zaktualizowanie się obowiązku wezwania w
trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie podał żadnego przekonującego powodu,
dla którego Zamawiający miałby uznać, że Przystępujący nie ujął w ofercie istotnych dla
wyceny elementów. Odwołujący w szczególności nie wskazał, jakie konkretne wątpliwości
powinien mieć Zamawiający w stosunku do oferty Przystępującego. Zamawiający również
takich wątpliwości nie ma – o cóż więc miałby Przystępującego pytać. Natomiast samo
wzywanie wykonawcy do wyjaśnień „tak ogólnie” i bez żadnych wątpliwości, do których
odnosi się art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jest nadużyciem uprawnienia z tego artykułu
wynikającego (na co zwracał uwagę sąd okręgowy w przywołanym przez Zamawiającego
wyroku).
Co do uzasadnienia odwołania w zakresie ceny oferty Przystępującego, która sprowadza się
do porównania cen pojedynczych pozycji „Rozbicia Cenowego Oferty” do tychże pozycji
wycenionych przez różnych wykonawców, wskazać należy, że jedyne, co wynika z owych
porównań to to, że wyceny samych ofert, jak i owych wybranych pozycji, dokonane przez
poszczególnych wykonawców, różnią się między sobą. Tym samym można uznać, że zarzut
Odwołującego i jego uzasadnienie sprowadzają się do tego, że wycena poszczególnych
wykonawców jest różna, a Przystępującego jest najniższa (jakkolwiek nie we wszystkich
pozycjach). Jednak to nie różnica w cenach ofert jest podstawą uznania oferty za rażąco
niską, jak też dowodem czy wyznacznikiem tego, że oferta jest rażąco niska. W każdej
ofercie jest stosunkowo łatwo znaleźć pozycje, które są wycenione niżej lub wyżej niż w
ofertach konkurentów. Metodą stosowaną przez Odwołującego można byłoby „dowodzić”
rażąco niską cenę każdej oferty złożonej w postępowaniu, w tym oferty najdroższej.
Odpowiednio dobierając pozycje „Rozbicia Cenowego Oferty” można bowiem wykazywać, w
stosunku do każdej oferty, że ujęta w niej cena danej pozycji jest zaniżona. Widać to nawet w
poszczególnych sporządzonych przez Odwołującego w odwołaniu porównaniach.
Odwołujący swoje stwierdzenie o potencjalnie rażąco niskiej cenie oferty Przystępującego
opiera wyłącznie na porównaniu ofert pomiędzy sobą, a nie na porównaniu oferty
Przystępującego z zakresem merytorycznym przedmiotu zamówienia, co jest założeniem
przesłanek art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.
Oczywiste jest, że ceny ofert czy wyceny poszczególnych pozycji mogą się od siebie różnić,
nawet znacznie, co jest normalną praktyką rynkową, którą obserwuje się w każdej dziedzinie
życia, nie tylko robotach budowlanych. Natomiast wyznacznikiem zaistnienia owej rażąco
niskiej ceny jest „niemożność wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z przepisów”, co jasno wynika z
opisania istoty rażąco niskiej ceny w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Jest to niejako definicja
rażąco niskiej ceny. Tymczasem Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się w odwołaniu do
owej przesłanki uznania ceny oferty za rażąco niską. Należy tu podkreślić, że Odwołujący
dysponował wyceną ofertową zawartą w „Rozbiciu ceny oferty”. Przedmiotem oceny w
zakresie ceny rażąco niskiej jest wysokość wyceny zawarta w ofercie, zatem i zarzut owej
rażąco niskiej ceny musi odnosić się do tej ceny. Tym samym Odwołujący w swoim zarzucie
powinien podnieść i wykazać, że kwota wyceny danej pozycji jest na tyle niska, że powoduje
„niemożność wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z przepisów”, a następnie, że okoliczność ta
dotyczy takiej liczby pozycji i kwot w nich zawartych, że cena całej oferty powoduje
niemożność wykonania odnoszącą się do całości zamówienia (co jest szczególnie istotne w
sytuacji, gdy mamy do czynienia z ceną ryczałtową). Brak takowej argumentacji powoduje,
że również Przystępujący nie jest w stanie polemizować z Odwołującym merytorycznie i
przedstawiać kontrargumentów na poparcie swojego stanowiska o prawidłowości wskazanej
ceny. W oparciu bowiem o obecną treść odwołania można jedynie zgodzić się z tym, że w
poszczególnych ofertach wskazano właśnie takie kwoty, jak przepisano w odwołaniu. Nie jest
to jednak przesłanką do stwierdzenia nawet podejrzenia zaistnienia rażąco niskiej ceny, a
więc i wezwania do wyjaśnień. Odwołujący wskazał w odwołaniu jedynie na oczywisty fakt,
że ceny ofert się różnią, ale nie na fakty odnoszące się do tego, że za zaoferowaną cenę
Przystępujący nie będzie w stanie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z przepisów, z którymi dałoby się
podjąć merytoryczną polemikę.
Tym samym Przystępujący może jedynie ogólnie wskazać na okoliczności, które miały
miejsce w niniejszym postępowaniu, a które przeczą wskazaniom Odwołującego zawartym
w odwołaniu. Przystępujący podkreśla więc, że – skoro opis przedmiotu zamówienia i
sposób wyceny był tak skomplikowany, jak twierdzi Odwołujący – to Odwołujący mógł zadać
Zamawiającemu pytanie dotyczące każdej z nurtujących go kwestii. To, że to odwołujący jest
wykonawcą I etapu realizacji zamówienia nie oznacza, że jedynie on potrafi prawidłowo
wycenić koszty etapu II. Również Przystępujący i inni wykonawcy od lat działają w tej branży
o dysponują profesjonalistami w tej dziedzinie. Wykonywanie etapu I nie oznacza także
automatycznie, że Odwołujący musi być wykonawcą najtańszym – i tak nie jest.
Wyjaśniając treść SWZ i sposób wyceny ofert Zamawiający udzielił wykonawcom wielu
wskazówek w tym zakresie. Jak już wskazywano wcześniej – zastrzegł, że nie należy
bezwzględnie kierować się przedmiarem, lecz odnosić do opisu przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie narzucał tez wykonawcom konkretnej metodyki wyceny, w tym nie
wskazywał jedynie prawidłowych pozycji – przyjął tu metodę pewnej elastyczności. Co
więcej, zgodnie z wyjaśnieniami treści SWZ z 7 grudnia 2023 r., pakiet zapytań nr 11, pytanie
nr 1, wskazał na dualizm ujmowania pozycji wyceny: wszystkie prace nie wynikające wprost
z dokumentacji projektowej, a wynikające z opisu przedmiotu zamówienia i odpowiedzi na
pytania należało uwzględnić w „Rozbiciu Cenowym Oferty” dział I pkt 4 „Roboty wynikające z
opisu przedmiotu zamówienia”:
„PAKIET ZAPYTAŃ NR 11
Zwracamy się z zapytaniami do w/w postępowania przetargowego dot. treści SWZ w
zakresie:
1. Tabela pn. Rozbicie Cenowe Oferty dla II Etapu przebudowy budynku Gmachu Głównego
– dział I poz. 4 – Roboty wynikające z opisu przedmiotu zamówienia . Zwracamy się z
pytaniem jakie roboty należy rozumieć pod tą nazwą? Obecna forma zapisu sugeruje , że
należy wpisać tu wszystkie roboty objęte opisem przedmiotu zamówienia tj. objęte całą
dokumentacja projektową . Prosimy o precyzyjne wskazanie jakie roboty należy ująć w tej
pozycji.
Odpowiedź: Zamawiający informuje, że w tej pozycji należy ująć tylko takie roboty, które nie
wynikają wprost z dokumentacji projektowej, a zostały wskazane w opisie przedmiotu
zamówienia, lub będą wynikały z odpowiedzi do pytań zadanych przez Wykonawców, o ile
udzielone odpowiedzi będą wykraczały poza dokumentacje projektową.”
Skutkuje to m.in. tym, że nie wszystkie prace wskazane przez Odwołującego w zestawieniu
tabelarycznym do punktu 7. powinny znaleźć się w tych miejscach „Rozbicia Cenowego
Oferty”, które wskazywał Odwołujący, ponieważ niektóre pytania składane w trakcie
postępowania ofertowego dotyczyły zakresu robót, który bezpośrednio wynikał z
dokumentacji. Tym samym prace wskazywane w tabeli Odwołującego mogły się znaleźć w
innych miejscach wyceny „Rozbicia Cenowego Oferty”. Tak samo wcale nie musiały się
znajdować w tych pozycjach kosztorysów inwestorskich, w których by je ujął Odwołujący.
Przykładowo, część robót wskazana przez Odwołującego w zestawieniu do punktu 7.
znajdowała się w dokumentacji projektowej, w przedmiarach udostępnionych przez
Zamawiającego oraz w kosztorysach inwestorskich. Przykładowo roboty związane z
poszerzeniem otworów drzwiowych były uwzględnione w kosztorysie inwestorskim
dotyczącym robót budowlanych zadania nr 1 w działach „ROZBIÓRKI”, malowanie w dużej
mierze było uwzględnione w kosztorysie inwestorskim dotyczącym zadania nr 6.
Ponadto Kosztorysy Inwestorskie uwzględniają roboty wyłączone przez Zamawiającego z
zakresu oraz uwzględniają wyceny nieodzwierciedlające przedmiot zamówienie, np.:
• Kosztorys inwestorski zad. 1 Etap II roboty budowlane – dział 1.3 STOLARKA pozycja nr 18
– zgodnie z dokumentacją projektową w drzwiach oznaczonych symbolem nr Dw 07 jest do
zamontowania jedynie samozamykacz, natomiast w kosztorysie inwestorskim wycenione
zostały nowe drzwi do montażu. Rzeczywista wartość tych robót jest 10-krotnie niższa niż w
kosztorysie inwestorskim.
• Kosztorys inwestorski zad. 1 Etap II roboty budowlane – dział 1.3 STOLARKA pozycja nr 23
– zgodnie z dokumentacją projektową w drzwiach oznaczonych symbolem nr Dw 12 jest do
zamontowania jedynie samozamykacz, natomiast w kosztorysie inwestorskim wycenione
zostały nowe drzwi do montażu. Rzeczywista wartość tych robót jest 10-krotnie niższa niż w
kosztorysie inwestorskim.
• Kosztorys inwestorski zad. 1 Etap II roboty budowlane – dział 1.3 STOLARKA pozycja nr
13, 14 i 15
– w kosztorysie inwestorskim są wycenione drzwi Dw 02 – 2 szt., Dw 03 – 5 szt.,
Dw 03a
– 5 szt. natomiast zgodnie Pakietem Zapytań nr 3 odpowiedź na pytanie nr 3
należało uwzględnić w wycenie drzwi Dw02 – 1 szt., Dw03 - 1 szt., Dw03a – 2 szt.
• Kosztorys inwestorski zad. 1 Etap II roboty budowlane – dział 2.7 STOLARKA pozycja nr 82
– zgodnie z dokumentacją projektową w drzwiach oznaczonych symbolem nr Dw 35 jest do
zamontowania jedynie samozamykacz, natomiast w kosztorysie inwestorskim wycenione
zostały nowe drzwi do montażu. Rzeczywista wartość tych robót jest 10-krotnie niższa niż w
kosztorysie inwestorskim.
• Kosztorys inwestorski zad. 1 Etap II roboty budowlane – dział 3.8 STOLARKA pozycja nr
174 Montaż okna o symbolu O 15 – Zgodnie z Pakietem Zapytań nr 3 odpowiedź do pytanie
nr 1: okna o symbolu O 15 nie wchodzą w zakres wyceny.
• Kosztorys inwestorski zad. 1 Etap II roboty budowlane – dział 4.6 STOLARKA pozycja nr
244 i 245 Montaż okna o symbolu Os1 oraz Os1a – nie ma stolarki o takim oznaczeniu w
udostępnionej dokumentacji.
• Kosztorysy inwestorskie w znacznej części uwzględniały malowanie powierzchni
wewnętrznych, np. w Kosztorysie dotyczącym zadania 1 Etap II znajdują się roboty
budowlane w pozycjach o numerach: 11, 44, 49, 124, 134, 199, 209, 255, w kosztorysie
dotyczącym zadania 2. roboty budowlane w pozycjach o numerach: 81, 150, a w kosztorysie
dotyczącym zadania 6. roboty budowlane w pozycjach o numerach: 7, 35, 54, 73, 85, 106,
140, 175. Łączna wartość malowania powierzchni przewidziana w kosztorysie inwestorskim
wynosi więc 869.770,02 zł netto.
• Kosztorys inwestorski zadania 6. roboty budowlane – uwzględnia montaż drzwi
drewnianych w pozycjach o numerach: 4, 31, 32, 50, 51, 69, 70, 86, 113, 145, 171, 172 na
łączną wartość 715.346,33 zł netto, natomiast zgodnie z wyjaśnieniami SWZ z 7 grudnia
2023 Pakiet Zapytań nr 7 odpowiedź do pytania nr 3: „W Zadaniu 6 nie ma drzwi
przewidzianych do wymiany. Wymiana drzwi zawarta jest w zakresie do zadania 1 oraz 2, w
zadaniu 6 jest jedynie renowacja drzwi usytuowanych wzdłuż ciągów komunikacyjnych.
Przedmiary robót są elementem pomocniczym i nie stanowią opisu przedmiotu
zamówienia.” Sam Odwołujący wskazał w odwołaniu, że ten zakres robót jest wart
150.500,00 zł, a według Przystępującego – nawet mniej.
• Kosztorys inwestorski zad. 6 roboty budowlane – w zakresie wykonania nowych posadzek
oraz renowacji istniejących nie odpowiada co do zakresu robót wskazanych przez
Zamawiającego w wykazie podłóg do renowacji i wymiany będącym w załączniku nr 5 do
wyjaśnień SWZ z 7 grudnia 2024 r.
Powyższe jednoznacznie wskazuje, że kosztorysy inwestorskie w znacznej mierze odbiegają
od założeń Odwołującego, jak i aktualnego zakresu robót objętego postępowaniem
przetargowym, z czego wykonawcy, a przynajmniej Przystępujący, zdawali sobie sprawę
dokonując wyceny swoich ofert. Nie oznacza to jednak, że sama finalna wycena wynikająca
z tych kosztorysów jest błędna i to w takim stopniu, jak twierdzi Odwołujący. Nie może to też
być podstawą odwołania. Kosztorysy inwestorskie są sporządzane przed wszczęciem
postępowania i służą Zamawiającemu, nie wykonawcom. Jest też standardem, że jeśli w
wyniku wyjaśnień SWZ dokonywane są jakieś ustalenia wpływające na wycenę, nie koryguje
się kosztorysów inwestorskich. Nie oznacza to jednak, że wykonawcy ignorują wyjaśnienia
treści SWZ i wskazywane w nich wymagania Zamawiającego. Oznacza natomiast, że
zastosowana w odwołaniu argumentacja odnosząca się do kosztorysów inwestorskich nie
ma przełożenia na ceny ofert wykonawców, w tym Przystępującego.
Co do kolejnej kwestii (pkt 9. odwołania): Zamawiający udostępnił wraz z wyjaśnieniami do
SWZ (pakiet zapytań nr 2, pytanie nr 10) zestawienie posadzek do remontu, roboty
wynikające z załączonego zestawienia powinny więc przynależeć do działu I pkt 4. Pytanie i
odpowiedź brzmiały następująco:
„10. Zadanie nr 6 Architektura – w przedmiarach robót brak robót związanych z wykonaniem
warstw posadzkowych , renowacji istniejących posadzek ( kamiennej, lastryka, ceglanej) w
zakresie piwnic, parteru, I piętra, II piętra, III piętra, IV piętra – czy ten zakres wchodzi w
przedmiot zamówienia i należy go ująć w ofercie ?
Odpowiedź: Tak, należy go ująć w ofercie. Zamawiający dołącza zestawienie powierzchni do
renowacji i do wymiany posadzek. W przypadku wymiany posadzki lastrykowej na kamienną
lub gresowej na kamienną należy dodatkowo przewidzieć w wycenie wymianę podbudowy
posadzkowej z jastrychu cementowego o grubości do 6 cm. Zamawiający informuje, że
Przedmiary robót stanowią materiał pomocniczy, roboty należy wycenić zgodnie z projektem.
W związku z tym Zamawiający nie będzie uzupełniał przedmiarów robót.”
Co do punktu 10. odwołania – stolarka w zakresie nr 6 – Zamawiający wraz z wyjaśnieniami
do SWZ z 7 grudnia 2023 r. zamieścił zestawienie stolarki do renowacji w ramach zadania
nr 6. Dokumentacja jednoznacznie nie określała zakresu stolarki do renowacji, w związku z
czym ww. zakres tych robót, zgodnie z przywołanym powyżej wyjaśnieniem, powinien
przynależeć do działu I pkt 4.
Podobnie w zakresie punktu 11. odwołania – w wyjaśnieniach do SWZ z 7 grudnia 2023 r.,
Pakiet zapytań nr 8, pytanie nr 11, Zamawiający wskazał, że zakres robót związany z
posadzkami dla zadania nr 6 został wskazany w zestawieniu posadzek do renowacji
dołączonym do wyjaśnień SWZ. Jednocześnie w treści odpowiedzi do tego pytania wskazał
ilość dodatkowych parkietów do renowacji. W związku z tym, że dokumentacja nie określała
jednoznacznie zakresu robót związanego z posadzkami ww. zakres robót powinien
przynależeć do działu I pkt 4. Poniżej pytanie i odpowiedź:
„11. Na rzutach rysunków widnieje zapis <<renowacja ścian, sufitów, podłóg>> – jak należy
rozumieć ten zapis, jakie dokładnie prace należy wycenić ? Na ścianach tynki a może tylko
malowanie ? Co na sufitach ? Sufit podwieszony
– na czy ma polegać jego renowacja, na
umyciu ? Co jeśli np., na podłodze czy suficie nie da się przeprowadzić renowacji – wymienić
na nową ? Z jakiego materiału ? Jest to bardzo duży zakres robót więc powinno zostać
dokładnie określone czego dokładnie Zamawiający oczekuje i jaki stan odbierze z podaniem
dokładnych ilości i rodzajów tych wykończeń.
Odpowiedź: W wycenie należy przyjąć malowanie wszystkich pomieszczeń (ścian i sufitów),
ściany należy pomalować na kolor zbliżony do istniejącego (kolory jasne lub kolor biały poza
pomieszczeniem Rektoratu, w którym ściany należy pomalować na kolor ciemnoniebieski),
sufity należy malować na kolor biały. Do malowania należy używać we wszystkich
pomieszczeniach
poza
pomieszczeniami
sanitarnymi
farb
ceramicznych.
W
pomieszczeniach sanitarnych należy używać farb posiadających atesty higieniczne do
zastosowania w takich pomieszczeniach (np. lateksowych). Malowania sufitów nie należy
wyceniać w pomieszczeniach, w których są zaprojektowane sufity podwieszane. Malowania
nie należy wyceniać dla pomieszczeń Centrum Medialnego oraz dla pomieszczeń
przebudowywanych w ramach Zadania 4. Zakres renowacji lub wymiany posadzek został
wskazany w dokumentacji projektowej, głównie w projekcje Architektury dla Zadania 6.
Renowacja lub wymiana posadzek wskazana w Zadaniu 6 obejmuje przede wszystkim ciągi
komunikacyjne (korytarze i klatki schodowe). Nowe posadzki należy wycenić także w
pomieszczeniach dla Muzeum zgodnie z projektem Zadania 2 i jego Rewizją. Zamawiający
dołącza zestawienie posadzek do renowacji wskazanych w projekcie dla zadania 6. Nowy
parkiet dębowy należy wykonać także w pom. GG-208 w związku z koniecznością
wykonania kanałów podposadzkowych dla instalacji. Sufity należy wykonać zgodnie z
projektem dla Zadania 1 (większość stropów w skrzydłach B, C i D) wymaga zabezpieczenia
pożarowego. Ponadto należy w wycenie ująć wykonanie sufitów podwieszanych i sufitów z
tykiem akustycznym zgodnie z projektem dla Zadania 6 (projekt Architektury i projekt
Akustyki). Specjalny sufit podwieszany zintegrowany z oświetleniem należy wykonać także w
pom. GG-
208. Renowacji może wymagać część tynków w pomieszczeniach, do wyceny
należy przyjąć 500 m 2 tynków do renowacji. Ponadto Zamawiający przedstawia wykaz
dodatkowych pomieszczeń, w których należy przeprowadzić renowację parkietów (o pow.
3493,36 m2) nie objętych dokumentacją projektową. Zamawiający wskazuje na wymagany
sposób renowacji parkietów. Do renowacji zalecamy lakiery poliuretanowe, które posiadają
certyfikaty na trudno zapalność. Wymagane jest lakierowanie w 4 warstwach z czego 1
warstwa podkładowa a 3 kolejne nawierzchniowe. W przypadku najbardziej zużytych
powierzchni takich jak komunikacja należy wykonać 6 krotne cyklinowanie zaczynając od
papieru o nasypie 24 lub 36 poprzez gradację do 120, a w dodatkowych pomieszczeniach
wskazanych przez Zamawiającego wymagane będzie 4 krotne cyklinowanie. Dopuszczamy
listwy podłogowe dębowe niskie z profilem do uzgodnienia na etapie realizacji. W przypadku
pomieszczeń Rektoratu wymagane będą listwy podłogowe wysokie. Zamawiający informuje,
że odbierze roboty wykonane zgodnie z dokumentacją przetargową, warunkami
technicznymi i odpowiednimi normami
.”
Co do punktu 12. odwołania – zgodnie z wyjaśnieniami do SWZ z 7 grudnia 2023 r., Pakiet
zapytań nr 7 pytanie nr 60, Zamawiający wskazał, że zakres obejmuje malowanie wszystkich
pomieszczeń w budynku. Przedmiary zadania nr 6 obejmowały malowanie ścian i sufitów na
części budynku, pozostała ilość powierzchni do malowania powinna przynależeć do działu I
pkt 4.
Na marginesie do rozważań dotyczących kosztorysów inwestorskich i „obiektywnej
kalkulacji” – wartość robót żelbetowych w wycenie Przystępującego jest wyższa niż w
ofertach dwóch innych wykonawców, więc nie może być rażąco niska.
Natomiast co do punktu 18 i 19. Odwołania Przystępujący wskazuje, że zgodnie z
cytowanymi już wcześniej wyjaśnieniami treści SWZ z 7 grudnia 2023 r., Pakiet zapytań nr
11, pytanie nr 1, wszystkie prace nie wynikające wprost z dokumentacji projektowej, a
wynikające z opisu przedmiotu zamówienia i odpowiedzi na pytania należało uwzględnić w
„Rozbiciu Cenowym Oferty” dział I pkt 4 „Roboty wynikające z opisu przedmiotu
zamówienia”. W związku z czym niska wycena tej pozycji przez Odwołującego sugeruje, że
to raczej Odwołujący sporządził „Rozbicie Cenowe Oferty” niezgodnie z wyjaśnieniami SWZ.
Natomiast do działu I pkt 1 „Rozbicia Cenowego Oferty” powinny przynależeć wszelkie
koszty organizacyjne, np.: organizacja placu budowy, ubezpieczenie i kaucja gwarancyjna,
energia elektryczna, ogrzewanie budynku w dwóch sezonach zimowych, koszty utrzymania
zaplecza budowy.
Zgodnie z załącznikiem nr 10 do SWZ – wzór umowy, § 13 ust. 1, wykonawca otrzyma
zapłatę wynagrodzenia w miarę postępu prac po przeprowadzeniu odbioru częściowego
potwierdzającego wykonanie danego zakresu robót.
§ 13 ust. 3 lit. a nakazuje, aby wykonawca do wniosku o zapłatę wynagrodzenia dołączył
zestawienie wskazujące procentowe wykonanie robót zgodnie z „Rozbiciem Cenowym
Oferty”, które musi zostać uprzednio zaakceptowane przez Inżyniera Kontraktu
(przedstawiciela Inwestora).
Ponadto zgodnie z SWZ pkt 3 na str. 18 wykonawca przed podpisaniem umowy
zobowiązany jest do przekazania kosztorysów, które mają służyć m.in. do rozliczenia
postępu prac: „Przed podpisaniem umowy Wykonawca przekaże Zamawiającemu jeden
egzemplarz kosztorysów uproszczonych w wersji papierowej dla całości zadania, natomiast
w formie elektronicznej przekaże Zamawiającemu kosztorysy szczegółowe w formacie ath.,
kosztorysy te będą służyły do rozliczania postępu prac oraz do rozliczenia robót
zaniechanych i zamiennych;”.
Ponadto preferowany harmonogram będący załącznikiem nr 13 do SWZ wskazuje, że
pozycja nr 4 działu I będzie realizowana od drugiego do ostatniego miesiąca realizacji
przedmiotu postępowania. Nie może tu być więc mowy o tym, że Przystępujący dokonał
wyceny oferty w „Rozbiciu Cenowym Oferty” po to, by uzyskać z tego tytułu jakieś
dodatkowe korzyści,
Tym samym wskazania Odwołującego są rozbieżne z przewidzianymi przez Zamawiającego
warunkami płatności, a same zarzuty z punktu 18 i 19 są bezpodstawne.
Należy więc przyznać w tym miejscu rację Zamawiającemu, że porównanie ofert może być
dokonywane nie w stosunku do pojedynczych pozycji, lecz wyłącznie w zagregowanych
grupach
– a nawet po prostu całościowo.
Znacznie bardziej wiarygodne jest także twierdzenie Zamawiającego, że dokonał analizy
złożonych ofert i nie powziął podejrzeń co do możliwości wystąpienia w nich ceny rażąco
niskiej niż twierdzenia Odwołującego, które nakierowane są wyłącznie na eliminację ofert
konkurentów i uzyskanie zamówienia. Również zawarte w odpowiedzi na odwołanie
zestawienia tabelaryczne Zamawiającego zawierają bardziej racjonalne i weryfikowalne
podstawy niż „obiektywne kalkulacje” i wyliczenia Odwołującego – o nieznanej metodyce i
podstawach ekonomicznych.
Podsumowując stanowisko Przystępującego należy stwierdzić, że nie istnieją żadne
rzeczywiste przesłanki, które mogłyby uzasadniać powzięcie jakichkolwiek podejrzeń co do
możliwości i prawidłowości wykonania przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną przez
Przystępującego. Wobec powyższego nie zaktualizowała się przesłanka, która
uzasadniałaby wystąpienie do wykonawców, w tym Przystępującego, z wezwaniem do
wyjaśnień. Nie sposób więc uznać, że Zamawiający dopuścił się jakiegokolwiek zaniechania
w zakresie ciążących na nim obowiązków.
Ad. zarzutów naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
Odwołujący w odwołaniu w żaden sposób nie uzasadnił zarzutów naruszenia art. 239 ust. 1
ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że art.
16 pkt 1 i 2 został naruszony (poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień), zaś
art. 239 ust. 1 ustawy Pzp został naruszony w konsekwencji wyboru oferty Przystępującego,
pomimo że nie jest ona najkorzystniejsza. Wskazanie takie jest jednak daleko
niewystarczające do uznania go za wymagane przepisami uzasadnienie faktyczne i prawne
postawionych zarzutów, do którego odnosi się art. 516 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Tym samym
zarzuty te należy uznać za w ogóle nie sformułowane. Co zaś do wskazania art. 239 ust. 1
ustawy Pzp można jeszcze dodatkowo zauważyć, że hipoteza tego przepisu w ogóle nie jest
związana ze stanem faktycznym, którego dotyczy niniejsze odwołanie. Przepis ten bowiem
stanowi, że: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Tym samym naruszenie tego przepisu
mogłoby nastąpić, gdyby Zamawiający, przy wyborze oferty najkorzystniejszej, zastosował
inne kryteria niż wskazane w specyfikacji warunków zamówienia. W niniejszym
postępowaniu okoliczność taka nie nastąpiła, ani też nie jest przedmiotem zarzutów
odwołania.
Tym samym oba zarzuty są nieuzasadnione i zasługują na oddalenie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie podlega uwzględnieniu.
W odwołaniu wykonawca T4B Budownictwo sp. z o.o. z/s w Warszawie (wykonawca
T4B) zarzuty podniósł wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Baudziedzic
sp. z o.o. sp.k. (wykonawca Baudziedzic) oraz wobec czynności badania i oceny oferty oferty
wykonawcy Warbud S.A. (wykonawca Warbud) i wykonawcy Baudziedzic. Wskazał na
zaniechanie wezwania tych wykonawców do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu oraz ich istotnych części składowych. Jego zdaniem
powyższe spowodowało naruszenie art. 224 ust.1 ustawy Pzp oraz art. 239 ust.1 i 16 ust.1 i
2 tej ustawy.
Podnosząc zarzut naruszenia art. 224 ust.1 ustawy Pzp Odwołujący podał, że cena
wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna budzić wątpliwości
Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia.
Zgodnie z art. 224 ust.1 ustawy Pzp wskazanym w odwołaniu:
„1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych”.
Izba zwraca także uwagę na ust. 2 tego artykułu zgodnie z którym:
„2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od:
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą
dotyczyć w szczególności: (...)
Przesłanki wymagane dla wszczęcia procedury wyjaśniającej z powodu „podejrzenia”
rażąco niskiej ceny w ofertach wykonawców przewidziane wskazanym przepisem nie
zostały przez Odwołującego wykazane.
Zgodnie z punktem 3 Protokołu (ZP-1)
Wartość (można wypełnić po otwarciu ofert)
wartość zamówienia 44 357 222,47 zł, co stanowi równowartość 9 959 857,75 euro
w tym wartość zamówienia podstawowego 42 818 319,70 zł, co stanowi równowartość 9 614 316,44 euro
w tym wartość przewidywanych zamówień, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7
oraz w art. 388 pkt 2 lit. c ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych dalej
„ustawa”
została
ustalona
na
kwotę
zł,
co
stanowi
równowartość
345 541,31 euro,
zamówienia udzielanego jako część zamówienia o wartości przekraczającej kwotę określoną w
obwieszczeniu Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wydanym na podstawie art. 3 ust 2 ustawy Pzp,
wartość aktualnie udzielanego zamówienia podstawowego częściowego (którego dotyczy obecne
postępowanie) 44 357 222,47 zł, co stanowi równowartość 9 959 857,75 euro
Wartość zamówienia została ustalona w dniu 19.09.2023 r. Notatka służbowa z dokonania szacowania
wartości przedmiotu zamówienia z dn. 19.09.2023 r. na podstawie kosztorysów inwestorskich sporządzonych
w dn. 25.05.2023 r. do 05.07.2023 r. Kosztorysy inwestorskie robót uzupełniających sporządzone w dn.
06.07.2023 r.
(wskazać odpowiedni dokument, np. planowane koszty, kosztorys Inwestorski, programu
funkcjonalno-
użytkowy (...)
Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający udostępnił na stronie prowadzonego
postępowania informację, o kwocie jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie niniejszego
zamówienia: 54 559 383,64 zł.
W postępowaniu do upływu terminu składania ofert wpłynęło 5 ofert wskazane w tabeli
poniżej:
Numer
oferty
Nazwa (firma) i adres Wykonawcy
Cena ofertowa brutto
Okres gwarancji (...)
T4B Budownictwo Sp. z o.o. (...)
61 475 400,00 zł
60 miesięcy
WARBUD S.A. ul. (...)
54 761 254,35 zł
60 miesięcy
BAUDZIEDZIC SP. Z O.O. SP.K. (...)
53 382 000,00 zł
60 miesięcy
Max-Bud G. P. Sp. z o.o. (...)
64 133 061,26 zł
60 miesięcy
PJM INVESTMENT sp. z o.o. (…)
72 550 320,00 zł
60 miesięcy
Z podanych powyżej wartości bezspornie przede wszystkim nie wynika, aby
kwestionowane ceny z oferty wykonawcy Baudziedzic czy wykonawcy Warbud były niższe o
co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i
usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub od średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu.
Wskazany zarzut naruszenia art. 226 ust.1 ustawy Pzp wykonawca de facto
odniósł
do nieprawidłowo ustalonej wartości zamówienia z uwagi na nieprawidłowy sposób
sporządzenia kosztorysów inwestorskich. Te nieprawidłowości wykonawca odniósł do
porównania cen ze wskazanych ofert w wybranych przez tego wykonawcę pozycjach,
wskazując, jakie to wartości – zdaniem wykonawcy - powinny zostać przyjęte w
zastosowanej wycenie (adekwatnie do cen z oferty Odwołującego). W odwołaniu – w
uzasadnieniu zarzutów wskazał bowiem:
wartość szacunkowa zamówienia nie obejmuje pełnego zakresu prac wchodzących w
skład zamówienia co wynika wprost z treści kosztorysów inwestorskich (stanowiących
podstawę jej ustalenia), bowiem wiele elementów zamówienia w ogóle nie zostało w nich
ujętych a niektóre ujęto w znacznie niższym obmiarze, niż rzeczywisty. Kosztorysy
inwestorskie nie zostały zaktualizowane po ich sporządzeniu. Wobec czego ustalona na ich
podstawie wartość szacunkowa zamówienia nie obejmuje pełnego, rzeczywistego zakresu
prac i została istotnie zaniżona (...),
wycena BAUDZIEDZIC i WARBUD w Rozbiciu Ceny Ofertowej dołączonym do ofert tych
wykonawców w wielu pozycjach jest rażąco zaniżona względem zakresu prac wynikającego
z dokumentacji przetargowej,
zakres prac, jaki należy wykonać został w znacznej mierze doprecyzowany/potwierdzony
dopiero w wyniku odpowiedzi na pytania (Odwołujący przytacza je poniżej), ponieważ
dokumentacja przetargowa nie określała go jednoznacznie/precyzyjnie,
wycena BAUDZIEDZIC i WARBUD w zakresie zadań 1 — 6 generalnie zamyka się w
wycenie poszczególnych zadań dokonanej w kosztorysie inwestorskim, a ten jak wskazano
nie
uwzględnia istotnego zakresu prac,
zachodzi uzasadnione podejrzenie, że BAUDZIEDZIC i WARBUD dokonali wyceny na
podstawie przedmiarów robót pochodzących od Zamawiającego, które, jak wskazano nie
zawierają istotnego zakresu prac.
Powyższe, twierdzenia w przypadku oferty Baudziedzic – z uwagi na wartości podane w
Formularzu Rozbicie Cenowe Oferty
– odniósł do: prac przygotowawczych – poz. I RCO
oraz zadania 1, zadania 2 i zadania 6. Dalej przedstawił – jak podał - szczegółowe
zobiektywizowane kalkulacje dotyczące:
a) stolarki: zadanie 1 poz. 3, zadanie 2 poz. 6, zadanie 6 poz. 3;
b) posadzek: zadanie 2 poz.4, zadanie 6 poz. 5;
c)
robót malarskich: zadanie 6 poz. 7;
d)
robót żelbetowych: zadanie 2 poz. 2
e)
robót murowych: zadanie 2 poz. 3
W przypadku oferty Warbud wskazując na zadanie 2 i zadanie 6 kalkulacje odniósł do:
a)
zadania 2: do poz. 2 (roboty żelbetowe) i poz. 14 (branża sanitarna);
b)
zadania 6: do poz. 14, poz. 15, poz. 16, poz. 17, poz. 18 i poz. 19 (branża sanitarna -
instalacje)
Odwołujący przedstawił ponadto, na potwierdzenie tych kalkulacji oferty dostawców oraz
dalsze szczegółowe obliczenia, zastrzegając je jako tajemnica przedsiębiorstwa i
udostępniając Izbie i Zamawiającemu. W odniesieniu do prac przygotowawczych z pozycji I.
RCO wykonawcy Baudziedzic argumentację odniósł do wartości jakie podał w swojej ofercie.
W odniesieniu do kosztorysów inwestorskich podał w odwołaniu, że (...) łączna kwota prac
nie objętych kosztorysami inwestorskimi wynosi 5 572 329,38 zł netto, czyli 6 853 965,14 zł
brutto. Zatem doliczając tę kwotę do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o
podatek VAT otrzymujemy łączną kwotę na poziomie: 61 413 348 77 zł brutto — kwotę
niższą od oferty T4B jedynie o 62 051,23 zł. To ma pokazywać poprawność kalkulacji
Odwołującego, i przynajmniej powodować powstanie wątpliwości, że kalkulacje
BAUDZIEDZIC i WARBUD są rażąco zaniżone i nie uwzględniają tego pełnego zakresu
prac, w szczególności tego nie ujętego w kosztorysach inwestorskich”. Wskazał, że każda z
tych ofert jest istotnie niższa od wartości szacunkowej powiększonej o nieuwzględnione w
niej prace:
BAUDZIEDZIC o kwotę: 8 031 348,77 zł
WARBUD o kwotę: 6 652 094,42 zł
Także jako dowód przedstawił Plan postępowań na rok 2023 i przyjęte w tym planie wartości.
Podnoszona w uzasadnieniu odwołania negatywna ocena odnośnie wartości
zamówienia oraz kosztorysów inwestorskich nie podlegała rozpoznaniu przez Izbę. Przede
wszystkim w odwołaniu zarzut naruszenia art. 34 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp - jak zauważył
Przystępujący wykonawca – nie został podniesiony w odwołaniu. Ponadto wskazany przepis
stanowi:
„1. Wartość zamówienia na roboty budowlane ustala się na podstawie:
kosztorysu inwestorskiego sporządzanego na podstawie dokumentacji projektowej oraz
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót albo na podstawie planowanych kosztów
robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, jeżeli przedmiotem
zamówienia jest wykonanie robót budowlanych (...)
Zatem kosztorysy inwestorskie są sporządzane przed wszczęciem postępowania i służą
Zamawiającemu ze swej istoty przede wszystkim - jak wynika z treści przepisu - do ustalenia
wartości szacunkowej a odniesienie ceny z oferty do tej wartości ma znaczenie, ale w myśl
wskazanego art. 224 ust.2 Pzp dla ustalenia wskaźnika 30 %, który w przypadku cen
kwestionowanych nie wystąpił.
Tym samym te ustalenia pokazują, że argumentacja odnosząca się do wartości
zamówienia i kosztorysów inwestorskich nie mogła być stosowana przez Izbę dla
rozstrzygania o zarzucie naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp w kontekście oceny prawidłowości
kalkulacji cen, w tym kwestionowanych cen z oferty wykonawcy Przystępującego oraz
wykonawcy Warbud.
Izba rozpoznając wskazany zarzut mogła mieć na uwadze wymagania opisane w
SWZ i jej załącznikach uwzględniając oczywiście zmiany czy interpretacje wynikające z
odpowiedzi do tych dokumentów. W przypadku tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego Zamawiający wymagał złożenia wraz z formularzem oferty także formularza
Rozbicia Cenowego Oferty.
W Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) w rozdziale XV: Sposób obliczenia
ceny
podał:
1. Podstawę do obliczenia ceny ryczałtowej stanowi Opis przedmiotu zamówienia,
stanowiący załącznik nr 1 do SWZ, postanowienia zawarte w rozdziale V SWZ, tabela w
formularzu Rozbicia Cenowego Oferty -
załącznik nr 2.1 do SWZ oraz projektowane
postanowienia umowy, stanowiące załącznik nr 10 do SWZ.
2. Wykonawca określa cenę za realizację przedmiotu zamówienia poprzez wypełnienie tabeli
formularza Rozbicie Cenowe Oferty stanowiącego załącznik nr 2.1 do SWZ. Wyliczone
wartości należy przenieść do formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ.
Wykonawca zobowiązany jest skalkulować cenę ryczałtową oferty tak, by obejmowała
wszystkie koszty niezbędne dla właściwego zrealizowania przedmiotu zamówienia. Cena
ofertowa powinna obejmować wszystkie elementy zawarte w opisie przedmiotu zamówienia,
a także te które nie wynikają wprost z SWZ, a są konieczne do wykonania zamówienia.
W Formularzu ofertowym należy wpisać cenę ofertową ryczałtową wyrażoną w złotych
polskich brutto z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, z dokładnością do 1 grosza z
zaokrągleniem w górę, za wykonanie całego przedmiotu zamówienia.
Rozliczenia pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą będą następować na podstawie
podanych cen za poszczególne etapy realizacji. Warunki płatności za wykonane etapami
roboty zawarte zostały w projektowanych postanowień umownych stanowiących załącznik nr
10 do SWZ. Zamawiający przewiduje zapłatę wynagrodzenia w częściach.
6. Podana cena oferty brutto stanowi wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie przedmiotu
zamówienia i obejmuje wynagrodzenie netto oraz podatek od towarów i usług.
Zamawiający nie dopuszcza możliwości modyfikowania przez Wykonawców tabeli
formularza Rozbicie Cenowe Oferty służącego do określenia łącznej ceny ofertowej brutto za
realizację zamówienia i dopisywania w niej dodatkowych pozycji.
Jakiekolwiek zmiany polegające na dodaniu nowej pozycji lub pominięciu wyceny
jakiejkolwiek z pozycji tabeli formularza Rozbicie Cenowe Oferty, służących do określenia
łącznej ceny ofertowej brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia, nie będą uznane za
możliwe do poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 ustawy Pzp i skutkować będą odrzuceniem
oferty. (...)
Formularz Rozbicia Cenowego Oferty miał obejmować:
W rozdziale V: Opis przedmiotu zamówienia wskazano na załączniki udostępniane
wykonawcom, a mianowicie:
• Projekt budowlany przebudowy budynku Gmachu Głównego;
• Ekspertyza techniczna stanu ochrony przeciwpożarowej wraz z postanowieniami
Lubelskiego komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej i decyzja o
pozwoleniu na budowę.
• Dla zadania 1 projekty wykonawcze (architektura, konstrukcja, instalacje sanitarne,
instalacje elektryczne, instalacja SSP, projekt dróg, projekt zagospodarowania terenu),
specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót oraz pomocniczo przedmiary robót;
• Dla zadania 2 projekty wykonawcze (akustyka, architektura, konstrukcja, instalacje
elektryczne, instalacje niskoprądowe, instalacje sanitarne), specyfikacje techniczne
wykonania i odbioru robót oraz pomocniczo przedmiary robót;
• Dla zadania 3 projekty wykonawcze i dokumentacja powykonawcza oraz pomocniczo
przedmiar robót dla dostawy i montażu opraw oświetlenia awaryjnego (elementy systemu
sygnalizacji pożaru dla pomieszczeń Centrum Medialnego są ujęte w projekcie instalacji
SSP dla zadania 1);
• Dla zadania 4 projekty wykonawcze (akustyka, architektura, konstrukcja, instalacje
elektryczne, instalacje sanitarne, instalacje niskoprądowe, instalacja audio video) oraz
pomocniczo przedmiary robót dla dostawy i montażu opraw oświetlenia awaryjnego oraz
dostawy i montażu elementów systemu sygnalizacji pożaru, które nie są ujęte w projekcie
instalacji SSP dla zadania 1;
• Dla zadania 5 projekt wykonawczy, specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót oraz
pomocniczo przedmiar robót (zamówienie obejmuje przebudowę dziedzińca i dostawę
ławek);
• Dla zadania 6 projekty wykonawcze (akustyka, architektura, konstrukcja, instalacje
elektryczne, instalacje sanitarne c.o., c. t., wod. - kan., instalacja wentylacji bytowej,
instalacje audio video, instalacja okablowania strukturalnego - projekt opracowany przez
firmę Correntea Biuro Projektowe Branża Elektryczna, K. S.), specyfikacje techniczne
wykonania i odbioru robót oraz pomocniczo przedmiary robót;
• Rewizja do projektów wykonawczych dla zadania 1, zadania 2, zadania 5 i zadania 6
opracowana przez firmę Sound&Space w czerwcu 2023 r. oraz pomocniczo przedmiar
robót wynikających z rewizji.
• Projekty Wykonawcze opracowane przez UK KORONA Studio Architektoniczne w zakresie
modernizacji i adaptacji sali wykładowej Wydziału Filozofii na salę multimedialną z
systemem konferencyjnym (architektura, instalacje elektryczne, instalacje sanitarne),
wielobranżową specyfikację techniczną oraz pomocniczo przedmiary robót).
Jak wynika z treści OPZ w odniesieniu do przedmiarów robót – we wskazanych
dokumentach -
zaznaczono jego pomocniczą funkcję, potwierdzając ich nieobligatoryjność w
odpowiedziach na pytania.
Wykonawcy Baudziedzic i Warbud złożyli kompletne formularze RCO wraz z Ofertą.
Zamawiający jak podał w odpowiedzi na odwołanie – i co przedstawił w tabeli - dokonał
oceny ofert w porównaniu z wartością szacowaną zamówienia oraz ze średnią arytmetyczna
cen ze złożonych ofert. Według tej oceny – jak wskazał - cena oferty złożonej przez firmę
Baudziedzic nie jest rażąco niska, a w przypadku porównania do średniej ofert jest o ponad
4% bliższa cenie średniej i wynosi 91,35% ceny średniej obliczonej z ważnych i nie
podlegających odrzuceniu ofert złożonych w przetargu. Podobnie oferta Warbud nie uzyskała
negatywnej oceny w kontekście rażąco niskiej ceny. Zamawiający dokonał ponadto
dodatkowej oceny ofert porównując oferty poszczególnych wykonawców dla konkretnych 6
zadań, na jakie zostało podzielone zamówienie w dokumentacji projektowej oraz porównując
złożone oferty branżowe w zakresie robót budowlanych, instalacji elektrycznych, instalacji
sanitarnych i robót drogowych. Wyniki oceny przedstawił w tabelach prezentowanych w
uzasadnieniu do orzeczenia w ramach odpowiedzi na odwołanie.
Powyższa analiza nie wskazuje na żadną z ofert jako prezentującą rażąco niską
cenę, co uzasadniało wybór oferty firmy Baudziedzic sp. z o. o. sp. k (wykonawca
Baudziedzic)
, jako najkorzystniejszej, zgodnie z uzyskaną punktacją. Przedkładane przez
Odwołującego obliczenia i ceny z ofert dostawców jako dowody nie mogły stanowić dowodu
na nieprawidłowość cen w kwestionowanych pozycjach z oferty wykonawcy Baudziedzic i
wykonawcy Warbud. D
owodzą bowiem - jak to to argumentował sam Odwołujący - należytą
staranność po stronie wykonawcy co do prawidłowości wyceny zastosowanej przez
Odwołującego w odniesieniu do ceny jego oferty. Izba zwraca uwagę, że przepis art. 534 ust.
1 Pzp zawiera generalną zasadę dotyczącą ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym.
Zgodnie z treścią tego przepisu strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mają
obowiązek wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne
– w tym zakresie muszą wykazać aktywność procesową i zgłaszać wnioski
dowodowe. Z przepisem tym ko
responduje art. 516 ust. 1 pkt 10 Pzp, który stanowi, że w
odwołaniu należy wskazać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania oraz dowody na poparcie przytoczonych okoliczności. Szczególną regulację
dotyczącą ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym zawiera art. 537 Pzp, który
dotyczy ciężaru dowodu po stronie wykonawcy, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Jednakże ta reguła będzie miała zastosowanie w przypadku gdy wystąpią przesłanki
wskazane art. 224 ustawy Pzp, a w szczególności jego ust.2. Te przesłanki - w kontekście
nieuwzględnionej przez Izbę jak już wskazano argumentacji Odwołującego opartej na
wadliwym ustaleniu wartości zamówienia przez Zamawiającego ze wskazaniem na
kosztorysy inwestorskie
– nie zostały wykazane. Tym samym, w tym stanie faktycznym - to
na Odwołującym a nie na wykonawcach (czy na Zamawiającym) spoczął obowiązek
wykazania, że obowiązkiem Zamawiającego wobec ceny oferty Baudziedzic i Warbud było
żądanie od tych wykonawców wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia
ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, celem wykazania możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia.
Odwołujący w analizach zamieszczonych w odwołaniu (tabele na str 8-11) wskazał na
odpowiedzi na pytanie wykonawców ujmując w tabelach prace, które nie zostały ujęte w
kosztorysach inwestorskich oraz przedstawił ich wycenę na kwotę netto 5.572.329,38 zł
(brutto 6.853.965,14 zł). Powyższe jest niespójne z dalszymi twierdzeniami zgodnie z którymi
jak wskazał na str 12 odwołania oferta Baudziedzic jest istotnie niższa od wartości
szacunkowej powiększonej o nieuwzględnione w niej prace o kwotę: 8 031 348,77 zł. Z kolei
oferta Warbud -
o kwotę: 6 652 094,42 zł. Dalej w tych analizach porównując wybrane
pozycje z ofert wykonawców wskazuje na ich % udział i różnice oraz przedstawia
zobiektywizowane według wykonawcy kalkulacje dla wymienionych 3 zadań (zad. 1, 2 i 6)
oraz pozycji I w zakresie prac przygotowawczo-organizacyjnych (....). W odniesieniu do
szczegółowych kalkulacji nie wskazuje według którego dokumentu – ze wskazanych w
punkcie V SWZ -
ustalił zakres wymienianego elementu. Izba zwraca uwagę, że
wskazy
wane przez wykonawcę różnice są na tyle istotne, że powinny wynikać z konkretnego
wskazania pozwalającego na obiektywne ustalenie takiego braku w ofercie. Odwołujący nie
wskazał w jaki sposób zostały wykonane te ustalenia. Niewątpliwie każdy wykonawca miał
możliwość wyceny robót w wybrany przez siebie sposób, pod warunkiem wyceny wszystkich
robót wynikających z dokumentacji postępowania przetargowego. Odwołujący porównuje
poszczególne pozycje Rozbicia Cenowego Oferty przyjmując i uznając za jedyne słuszne
hipotetyczne założenie, że inni wykonawcy dokonali wyceny w taki sam sposób. Izba
zgodziła się z Zamawiającym, że opis przedmiotu zamówienia i wytyczne do sporządzenia
RCO w kwestionowanych przez Odwołującego wycenach prac wpisujących się w
poszczególne pozycje Rozbicia Cenowego Oferty pozwalały na przyjęcie przez wykonawców
różnych założeń. W tym przypadku Zamawiający wykazywał, że w przypadku firmy
Baudziedzic wycena robót była odmienna od wycen przygotowanych przez firmę Warbud
S.A. oraz przez Odwołującego. Firma Baudziedzic bowiem wyceniła więcej robót (o większej
wartości) w innych pozycjach niż Odwołujący. Taki sposób działania w świetle tej SWZ nie
można uznać a’ proiri za wadliwy, bowiem wyceny poszczególnych pozycji Rozbicia
Cenowego Oferty nie należało opierać wyłącznie na przedmiarach robót, ale mogły być
przez wykonawców swobodnie kształtowane w oparciu o dokumentację przetargową. Tak
jak podał Zamawiający dokonał analizy Zadaniami lub branżami, z których nie wynika, aby
wycena wybranego wykonawcy była rażąco niska w porównaniu z pozostałymi ofertami, w
tym z ofertą Odwołującego. Natomiast Odwołujący przeprowadził analizę poszczególnych
wierszy formularza Rozbicia Cenowego Oferty, które z kolei w wielu przypadkach nie
odnoszą się wprost do konkretnych pozycji kosztorysów inwestorskich.
Reasumując, Izba uwzględniając stan faktyczny tej sprawy zgodziła się z
Zamawiającym i Przystępującym, że możliwe było porównanie ofert w zagregowanych
grupach (a nawet całościowo), a nie w stosunku do pojedynczych pozycji jak to czyni
Odwołujący. Odwołujący ponadto nie wykazał, że Przystępujący i wykonawca Warbud
wycenę oparli na nieprawidłowym (niepełnym) przedmiarze i nieprawidłowym (niepełnym)
kosztorysie inwestorskim. Na etapie sporządzania ofert wykonawcy nie dysponowali
kosztorysem inwestorskim. Kosztorys został udostępniony przez Zamawiającego po wyborze
oferty najkorzystniejszej, zatem nie mógł on stanowić podstawy wyceny. Ponadto w
odwołaniu nie przedstawiono dowodów a także przekonującej argumentacji, że cena podana
w kwestionowanych ofertach powinna budzić uzasadnione wątpliwości lub podejrzenia
Zamawiającego, co do niemożności pełnego i prawidłowego wykonania zamówienia w
sposób określony w SWZ. Izba wobec stanowiska, że „Kosztorysy inwestorskie zostały
opracowane na przestrzeni maj-
lipiec 2023 r. Zawierają one przedmiary robót wraz z
określeniem zakresu prac oraz obmiarów. Porównanie kosztorysów inwestorskich z
zakresem prac wynikającym z opisu przedmiotu zamówienia, dokumentacji projektowej i
ukonstytuowanym w trakcie Postępowania (zmiany SWZ, wyjaśnienia treści SWZ) wskazują,
że rzeczywisty zakres prac jest znacznie szerszy względem kosztorysów (...) dodatkowo
zwraca uwagę, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie m.in. podał, że kosztorysy
inwestorskie wykraczają poza zakres prac podstawowych II etapu.
Zdaniem Izby, Odwołujący w okolicznościach wskazywanych, nie wykazał
rzeczywistych przesłanek, które miałyby uzasadniać powzięcie podejrzeń co do możliwości
i prawidłowości wykonania przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną przez
Przystępującego czy wykonawcę Warbud. Tym samym nie zaktualizowała się przesłanka,
która uzasadniałaby wystąpienie do wykonawców, w tym Przystępującego, z wezwaniem do
wyjaśnień.
Wobec tych ustaleń nie podlega także uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 239 ust.
1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Z argumentacji wykonawcy wynika bowiem,
że ich naruszenie odniósł do zarzutu zaniechania wezwania wskazanych wykonawców do
złożenia wyjaśnień w związku z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, który to zarzut nie został przez
Izbę uwzględniony.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020
r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
……………………………..