KIO 6/24 WYROK Warszawa, dnia 26 stycznia 2024 r.

Sygn. akt: KIO 6/24 
 

WYROK 

Warszawa, dnia 26 stycznia 2024 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodnicząca: 

Izabela Niedziałek-Bujak  

Aneta Mlącka 

Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  23  stycznia  2024  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  stycznia  2024  r.  przez 

Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: METROPROJEKT 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  ul.  Kosmatki  8,  03-982  Warszawa,  SUD 

ARCHITEKT  POLSKA  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  ul.  Chmielna  25,  00-

021  Warszawa,  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Centralny  Port 

Komunikacyjny 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Aleje Jerozolimskie 142B, 

02-305 Warszawa 

przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się 

o zamówienie: ELKOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Arki Bożka 25, 41-

902  Bytom, 

Mosty  Katowice  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  Rolna  12,  40-

555 Katowice 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  zamówienie:  METROPROJEKT  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie, 

SUD  ARCHITEKT  POLSKA  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  i  zalicza  w  poczet 

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy 

złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Na  orzeczenie  -  w  terminie  14 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – 

Sądu Zamówień Publicznych. 

Przewodnicząca: 

……………………………… 

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 6/24 
 

U z a s a d n i e n i e 

W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Centralny Port Komunikacyjny Sp. z 

o.o.  z/s  w  Warszawie 

na  zamówienie  wykonawcze  w  ramach  zawartej  22  lipca  2022  r. 

umowy  ramowej,  na  Opracowanie  dokumentacji  projektowej  dla  Projektu  nr  P00100009 

„Budowa  węzła  kolejowego  CPK”  w  podziale  na  3  części  (sygn.  postępowania: 

122/22/SM/PZP/863/UW/PR/8), wobec 

czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej w 

części 1 zamówienia (Konsorcjum w składzie ELKOL Sp. z o.o., Mosty Katowice Sp. z o.o.), 

wniesione  zostało  w  dniu  2.01.2024  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie 

Wykonawc

ów wspólnie ubiegających się o zamówienie Metroprojekt Sp. z o.o., Sud Architekt 

Polska Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 6/24). 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 5 

i  6  Pzp  przez  błędną  ocenę  oferty  i  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  złożonych  przez 

Konsorcjum ELKOL i zaniechanie odrzucenia tej oferty, 

jako zawierającej rażąco niską cenę 

w zakresie części 1 postępowania.   

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienie 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 postępowania oraz odrzucenia oferty 

Konsorcjum ELKOL.  

Zamaw

iający w dniu 22.12.2023 r. zawiadomił wykonawców o wyniku postępowania. 

Niniejsze  odwołanie  wniesione  zostało  na  czynność  oceny  i  wyboru  oferty  Konsorcjum 

ELKOL, 

do  jakich  prowadziły  czynności  powtórzone  w  postępowaniu  w  wyniku  wykonania 

wyroku  Krajowej  I

zby  Odwoławczej  z  dnia  13.12.2023  r.,  sygn.  akt  KIO  3166/23.  Pierwszy 

etap  oceny  wyjaśnień  Konsorcjum  ELKOL  w  zakresie  zaoferowanej  ceny  złożonych  na 

wezwania kierowane przez Zamawiającego w pismach z 24.07.2023 r., oraz 18.08.2023 r., 

został  zakwestionowany  w  odwołaniu  tego  samego  wykonawcy,  który  obecnie  korzysta  z 

środka  ochrony  prawnej.  Izba  wyrokiem  nakazała,  w  odniesieniu  do  oferty  Konsorcjum 

ELKOL, wezwanie d

o wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny obejmujących uwzględnienie w 

wyliczeniu  ceny  mechanizm

u  polecenia  zmiany  określonego  w  paragrafie  6a  Umowy 

Wykonawczej,  powiększającego  wartość  całkowitą  oferty  na  zadania  podstawowe  o  10% 

zadań: B(R), C, D(R). Zamawiający skierował stosowne wezwanie w piśmie z 14.12.2023 r., 

a Konsorcjum ELKOL złożyło wyjaśnienia w piśmie z 20.12.2023 r. 

W  uzasadnieniu 

kwestionując  wybór  oferty  Konsorcjum  ELKOL  Odwołujący  odniósł  się 

również do wcześniejszych wyjaśnień (Wyjaśnienia I) wskazując na ich gołosłowność, gdyż 

jedynym  dowodem  mającym  uzasadniać  cenę  jest  oferta  Zakładu  Usług  Geologicznych 

Geotech Sp. z o.o. na wykonanie prac z branży geologicznej, których koszt stanowi ok 20% 

wartości  ceny  ofertowej.  Wyjaśnienia  I  wskazują  jedynie  koszty  zatrudnienia  5 

projektantów/specjalistów  branży  SRK  wymaganych  jako  personel  minimalny.  W  ofercie 

wykonanie  prac  projektowych  w  branży  SRK  zostało  przewidziane  do  powierzenia  dwóm 

podwykonawcom.  Odwołujący  podkreślił  znaczenie  wykazania  rzeczywistej  wartości 

rynkowej wykonania usług SRK przez podmiot, który nie posiada własnych zasobów i tak jak 

wszyscy inni wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu, będzie wykonywać ten zakres 

zamówienia  przy  pomocy  wyspecjalizowanych  podmiotów  zewnętrznych.  Z  załączonej  do 

W

yjaśnień I oferty Rail Engineering z dnia 16.06.2023 r. wynika rażące niedoszacowanie w 

zakresie branży SRK, co dyskwalifikuje wyjaśnienia cenowe, jako skuteczny środek obalenia 

domniemania ceny rażąco niskiej.  

Dalej 

Odwołujący  wskazał  na  wyrok  KIO  z  29.09.2023  r.,  sygn.  akt  KIO  2342/23  i  KIO 

2353/23,  którym  Izba  nakazał  odrzucić  ofertę  Konsorcjum  ELKOL  w  dwóch  pozostałych 

częściach  zamówienia  z  powodu  braku  dowodów  załączonych  do  właściwie  identycznych 

wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. 

Odnosząc  się  do  Wyjaśnień  II  złożonych  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  grudnia  2023  r. 

Odwołujący  odniósł  się  do  mechanizmu  Polecenia  Zmiany,  stanowiącego  element  ceny 

ofertowej. 

Zgodnie z § 6a Umowy Wykonawczej prace zamienne stanowią w istocie odrębne 

zamówienia  lub  zmiany  umowy  w  sprawie  zamówienia,  których  cena,  przedmiot,  termin 

real

izacji  oraz  inne  warunki  będzie  dopiero  negocjowane  i  umawiane  przez  strony.  Przy 

czym  druga  strona  nie  musi  zgadzać  się  na  Polecenie  Zmiany  –  wydane  przez 

Zamawiającego lub Propozycję Zmiany – formułowaną przez Wykonawcę. Zadania B(R), C, 

D(R),  stanowiące  wszystkie  zadania  podstawowe  rozliczane  ryczałtowo  były  wyceniane 

odpowiednio  w  pozycjach  2R,  3,  4R  formularza  Rozbicia  Ceny  Ofertowej  (RCO).  To 

wskazane  w  w/w  pozycjach  RCO  kwoty  stanowią  oferowaną  cenę  za  ich  wykonanie.  Do 

całkowitej  ceny  ofertowej  doliczana  jest  rzeczona  wartość  10%  wartości  w/w  zadań  z 

przeznaczeniem na pokrycie ewentualnych prac zamiennych (doliczenie automatycznie przy 

pomocy  matematycznych  formuł  programu  exel  zastosowanych  w  pliku  RCO).  Wycena 

kosztów  wykonania  prac  zamiennych  analogiczna  do  wyceny  wykonania  zakresu  prac 

objętego przedmiotem zamówienia jest niemożliwa, ponieważ ich przedmiot nie istnieje. Nie 

jest zatem możliwe, jak czyni to Konsorcjum ELKOL ujęcie i wykazanie kosztów wykonania 

prac  zamiennych  i  ich  wspólne  prezentowanie  z  kosztami  wykonania  ściśle  określonych 

zadań  objętych  przedmiotem  zamówienia.  Wyjaśnienia  II  nie  wyjaśniają  w  sposób 

jednoznaczny i nie budzący wątpliwości wskazanych przez Zamawiającego wątpliwości, ale 

wręcz  potwierdzają,  iż  Konsorcjum  ELKOL  nie  zdołało  obalić  domniemania  ceny  rażąco 

niskiej. 

Zamawiający  wprost  oczekiwał  wyjaśnień,  co  do  możliwości  zrealizowania 

podstawowej części zamówienia za kwotę przypisaną zadaniom podstawowym w RCO, tj. za 

kwotę  bez  dodatkowych  10%  przewidzianych  za  realizację  prac  zamiennych,  tj.  kwotę 

74.691.270  zł  netto.  Konsorcjum  ELKOL  zarówno  w  Wyjaśnieniach  I  jak  i  Wyjaśnieniach  II 

nie  odniosło  się  do  tej  kwoty.  Wykonawca  powinien  wskazać  pomiędzy  jakie  pozycje 

kosztotwórcze  i  konkretnie  w  jakiej  proporcji/wartości  została  według  jego  koncepcji 

rozdzielona pierwotnie niewyjaśniona kwota 6.910.111,71 zł stanowiąca „rezerwę”  na prace 

zamienne. 

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o odrzucenie, ewentualnie oddalenie 

odwołania (pismo z 22.01.2024 r.). 

Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 4 Ustawy z uwagi na 

identyczny  zarzut  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  8  Pzp  oraz  art.  224  ust.  5  i  6  Pzp  poprzez 

błędną  ocenę  oferty  i  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  złożonych  przez  Konsorcjum  ELKOL  i 

zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt, podniesiony w 

odwołaniu  z  23.10.2023  r.  (sygn.  akt  KIO  3166/23).  Zdaniem  Zamawiającego  obecne 

odwołanie de facto nie dotyczy wyjaśnień uzupełniających tylko całości wyjaśnień, które były 

już przedmiotem oceny i rozstrzygnięcia Izby w wyroku z 13.12.2023 r. W sytuacji uznania, iż 

obecne  odwołanie  uwzględnia  również  nowe  okoliczności,  tj.  ocenę  wyjaśnień 

uzupełniających  z  20.12.2023  r.,  w  ocenie  Zamawiającego  odwołanie  podlegać  winno 

odrzuceniu  na  podstawie  art.  228  pkt  5  Ustawy,  gdyż  wyjaśnienia  uzupełniające  zostały 

złożone wskutek zobowiązania wyrokiem Izby Zamawiającego do wezwania o ich złożenie, 

w zakresie zakreślonym w sentencji orzeczenia. W ocenie Zamawiającego intencją Izby nie 

było  odrzucenie  oferty  Konsorcjum  ELKOL  tylko  dopytanie  w  zakresie  wskazanej  wyceny. 

Odwołanie  dotyczy  w  tej  sytuacji  czynności,  którą  Zamawiający  wykonał  zgodnie  z  treścią 

wyroku Izby. 

W  odniesieniu  do  zarzutów  Zamawiający  wnosił,  w  przypadku  poddania  rozpoznaniu 

odwołania,  o  ich  oddalenie.  Porównując  złożone  oferty  Zamawiający  wskazał,  iż  o  różnicy 

ceny  Konsorcjum  ELKOL 

do  ceny  Odwołującego,  zdecydowało  przyjęcie  przez 

Odwołującego  większej  ilości  personelu  przewidzianego  do  realizacji  zamówienia  (pozycje 

obmiarowe  zostały  przez  Konsorcjum  ELKOL  wycenione  wyżej).  Zamawiający  uznał,  iż 

wyjaśnienia odpowiadały wymogom określonym w wezwaniach i zostały poparte dowodami. 

W sytuacji, kiedy da

ne przyjęte do kalkulacji są prawidłowe, a co za tym idzie zaoferowana 

cena  jest  realna,  brak  jest  podstaw,  aby  wymaga

ć  od  wykonawcy  wykazywania  tego  typu 

okoliczności.  Kwestionując  ofertę  Odwołujący  powinien  był  przedstawić  konkretne 

okoliczności  poparte  dowodami,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę.  W  szczególności 

Odwołujący  nie  wykazał,  że  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  za  pomocą  mniejszej,  niż 

określona  przez  Odwołującego  ilość  300  osób,  nie  będzie  możliwe.  Konsorcjum  ELKOL 

przyjęło  do  realizacji  zespół  projektowy  składający  się  z  ok  120  osób.  Różnice  w  cenie 

wynikają  nie  ze  stawek  ale  liczby  osób  założonych  do  realizacji  zamówienia,  jak  również 

odmiennej koncepcji zaangażowania podwykonawców (Odwołujący w ok. 90-95%). 

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiło Konsorcjum ELKOL 

(Elkol  Sp.  z  o.o./Mosty  Katowice  Sp.  z  o.o.). 

Przystępujący  złożył  dodatkowo  pismo 

procesowe  z  22.01.2024  r. 

zawierające  stanowisko  merytoryczne,  a  także  wniosek  o 

odrzucenie  w  części  odwołania,  ewentualnie  pominięcie  okoliczności,  co  do  których  Izba 

zajęła stanowisko w wyroku z 13.12.2023 r., sygn. akt KIO 3166/23. W ocenie Wykonawcy 

jedyną dopuszczalną na obecnym etapie czynności podstawą faktyczną jest kwestia objęta 

wyjaśnieniami złożonymi w grudniu 2023 r. – uwzględnienia w cenie mechanizmu polecenia 

zmiany,  a  kwestie  opisane  w  pkt  14-

29  odwołania  nie  powinny  być  rozpoznawane. 

Wykonawca  odniósł  się  do  wyjaśnień  dotyczących  uwzględnienia  w  cenie  mechanizmu 

polecenia zmiany, który został uwzględniony w pozycjach rodzajowo odpowiadających tym, 

które  mogą  generować  koszty  polecenia  zmiany  w  kalkulacji  zasadniczej.  Konsekwencją 

braku  uruchomienia  procedury  polecenia  zmiany  będzie  zmniejszenie  zakresu  i  ilości  prac 

przyjętych  do  obliczeń,  a  w  konsekwencji  odpowiedniemu  zmniejszeniu  ulegną  koszty  tych 

zadań. Takie ujęcie kosztów w ocenie Przystępującego było prawidłowe, a Zamawiający nie 

narzucał  wykonawcom  sposobu  „ujawnienia”  kalkulacji  uwzględnienia  mechanizmu 

polecenia zmian w kalkulacji swojej oferty.  

Na  podstawie  akt  sprawy  odwoławczej  o  sygn.  KIO  3166/23  ustalono  następujące 

okoliczności  istotne  z  punktu  widzenia  formułowanych  wniosków  o  odrzucenie 

odwołania. 

Wyrokiem  z  13.12.2023  r.,  sygn.  akt  KIO  3166/23  Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniła 

odwołanie  i  nakazała  Zamawiającemu,  m.in.  „zażądanie  od  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia ELKOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z  siedzibą  w  Bytomiu  oraz  Mosty  Katowice  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą w Katowicach wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny obejmujących uwzględnienie w 

wyliczeniu  ceny  mechanizmu  polecenia  zmiany  określonego  w  paragrafie  6a  Umowy 

Wykonawczej,  powiększającego  wartość  całkowitą  oferty  na  zadania  podstawowe  o  10% 

zadań:  B(R),  C,  D(R),”.  Podstawą  tego  rozstrzygnięcia  była  ocena  wyjaśnień  Konsorcjum 

ELKOL złożonych w piśmie z 9.08.2023 r. (odpowiedź na wezwanie z 24.07.2023 r.) oraz z 

dnia  22.08.2023  r.  (odpowiedź  na  wezwanie  z  18.08.2023  r.).  Izba  uwzględniając  zarzut 

naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) oraz art. 224 ust. 5 i 6 ,Ustawy w 

związku z zaniechaniem 

odrzucenia  oferty  Konsorcjum  E

LKOL  uznała,  iż  „Trafnie  podniósł  Odwołujący,  iż  w 

Wyjaśnieniach2  nie  odniesiono  się  do  „faktu,  iż  cena  ofertowa  winna  uwzględniać  10% 

wartość  prac  zamiennych  zlecanych  w  ramach  mechanizmu  polecania  zmiany,  o  którym 

mowa  w 

pkt  5  umowy  wykonawczej”.  W  pozostałym  zakresie  Izba  oceniła  wywody 

Odwołującego  za  nietrafne,  co  odnosiło  się  do  oceny  Wyjaśnień2  jako  „lakoniczne  i 

ogólnikowe”, „niewystarczające i ogólnikowe” (uzasadnienie wyroku str. 74-76).  

Analiza wyroku wskazuje, iż jedynym uzasadnieniem dla uwzględnienia zarzutu wobec oferty 

Konsorcjum  ELKOL  było  wskazanie  na  istniejące  nadal  wątpliwości,  „czy  wyliczając  cenę 

oferty  Elkol 

uwzględnił  mechanizm  polecenia  zmiany  określony  w  paragrafie  6a  Umowy 

Wykonawczej,  powiększającego  wartość  całkowitą  oferty  na  zadania  podstawowe  o  10% 

zadań:  B(R),  C,  D(R),  należało  uznać,  że  przedwczesna  jest  ocena  Zamawiającego,  iż  ze 

złożonych  przez  Elkol  wyjaśnień  i  dowodów  w  zakresie  wyliczenia  ceny  wynika,  że  jego 

oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Nie uzasadniała ona jednak przyjęcia, iż Zamawiający 

zobowiązany  był  do  odrzucenia  tej  oferty.  Zważywszy  przy  tym,  że  Izba  nie  była  związana 

zawartym  w  Odwołaniu  żądaniem  co  do  sposobu  rozstrzygnięcia  odwołania  w  zakresie 

zarzutu  art.  226  ust.  1  pkt  8)  i  art.  224  ust.  5  i  6  Pzp 

w  zakresie  dotyczącym  oferty  Elkol, 

uznając  zarzut  ten  za  uzasadniony,  na  podstawie  art.  554  ust.  3  pkt  1)  lit.  a)  Pzp  Izba 

uwzględniła  odwołanie  w  zakresie  tego  zarzutu,  nakazując  Zamawiającemu  powtórzenie 

czynności badania i oceny ofert, w tym zażądanie od Elkol wyjaśnień w zakresie wyliczenia 

ceny  obejmujących  uwzględnienie  w  wyliczeniu  ceny  mechanizmu  polecenia  zmiany 

określonego  w  §  6a  umowy  wykonawczej,  stanowiącego  załącznik  nr  1  do  specyfikacji 

warunków zamówienia dla realizacji umowy wykonawczej w Postępowaniu, powiększającego 

wartość całkowitą oferty na zadania podstawowe o 10% zadań: B(R), C, D(R) - co ma służyć 

jednoznacznemu wyjaśnieniu wątpliwości opisanych powyżej.  Przedwczesne uznanie przez 

Zamawiającego,  iż  ze  złożonych  przez  Elkol  wyjaśnień  i  dowodów  w  zakresie  wyliczenia 

ceny wynika, że oferta złożona przez tego wykonawcę nie zawiera rażąco niskiej ceny mogło 

mieć  wpływ  na  wynik  Postępowania,  gdyż  oferta  ta  podlegałyby  odrzuceniu  w  przypadku, 

jeżeli jej ceny nie została należycie wyliczona z uwzględnieniem ww. mechanizmu.”. 

Na  podstawie  dokumentacji  postępowania  przetargowego  ustalono  następujące 

okoliczności w zakresie podstawy faktycznej zarzutów. 

W  postępowaniu  złożone  zostały  trzy  oferty.  Wszyscy  wykonawcy  zostali  wezwani  do 

złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny 

Zgodnie  z  par.  1  ust.  5  Umowy  Wykonawczej  do  Umowy  Ramowej 

(„Wynagrodzenie 

wykonawcy”),  w  ramach  maksymalnego  wynagrodzenia  wykonawcy,  ustalanego  na 

podstawie danych z oferty oraz wypełnionego załącznika nr 19 (rozbicie ceny ofertowej – do 

załączenia  przy  zawarciu  umowy),  uwzględnione  zostało  wynagrodzenie  za  realizację 

poszczególnych  zadań  oraz  wynagrodzenie  za  prace  realizowane  w  ramach  Polecenia 

Zmiany  lub  Propozycji  Zmiany  dla  każdego  z  Zadań  (oprócz  zadania  B(o),  Zadania  D(o), 

Zadania  E,  F,  G,  H,  I,  J1,  J2  oraz  J3),  które  nie  przekroczy  sumy  10%  za  dane  Zadanie. 

Mechanizm  Polecenia  Zmiany  i  Propozycji  Zmiany  opisany  został  w  par.  6a  Umowy 

Wykonawczej. Zgodnie z ust. 5 W przypadku, gdy Polecenie Zmiany lub Propozycja Zmiany 

skutkować  będzie  dodatkowym  wynagrodzeniem  Wykonawcy,  obliczenie  wysokości  tego 

wynagrodzenia  nastąpi  z  uwzględnieniem  stawek  wskazanych  w  Ofercie  Wykonawczej, 

RCO  lub  w  dokumencie  o  którym  mowa  w  §20  ust.  8  pkt.  2  lit.  b  (z  uwzględnieniem 

waloryzacji)  lub  stawek  rynkowych,  przyjętej  metodyki  pracy  Wykonawcy  oraz 

zaangażowania Personelu Wykonawczego. Każda ze Stron – po spełnieniu w odniesieniu do 

zakresu Umowy objętego Poleceniem Zmiany lub Propozycją Zmiany przesłanek waloryzacji 

opisanych  w  Umowie 

–  może  wnieść  o  uwzględnienie  w  Protokole  Zmiany  wysokości 

wynagrodzenia  po  waloryzacji  (w  takim  przypadku  nie  będzie  wymagane  zawarcie 

dodatkowego 

–  określonego  w  §20  ust.  8  pkt  4)  Umowy  -  aneksu  wprowadzającego 

waloryzację w tym zakresie).  

W RCO Zamawiający przedstawił pozycje dla zadań podstawowych (od A do E) oraz zadań 

objętych Prawem Opcji (od F do J), wyceniane przez wykonawców w załączniku do oferty, 

zawierającym  rozbicie  ceny  ofertowej  (załącznik  4.1  do  swz).  W  podsumowaniu  pozycji 

Zamawiający  wymagał  podania  wartości  łącznej  dla  zadań  podstawowych  ryczałtowych  i 

podstawowych obmiarowych, wartości łącznej dla zadań objętych prawem opcji ryczałtowe i 

obmiarowe  oraz  Wartość  Maksymalną  obejmującą  wartość  oferty  na  zadania  podstawowe: 

ryczałtowe i obmiarowe oraz zadanie objęte prawem opcji: ryczałtowe i obmiarowe.  

Konsorcjum  ELKO  składało  w  postępowaniu  wyjaśnienia  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  w 

pismach z 9.08.2023 r. (na wezwanie z 24.07.2023 r.), piśmie z 22.08.2023 r. (na wezwanie 

z  18.08.2023  r.),  w  piśmie  20.12.2023  r.  (na  wezwanie  z  14.12.2023  r.).  W  pierwszych 

wezwaniach  Zamawiający  nie  pytał  o  kwestie  uwzględnienia  w  cenie  oferty  mechanizmu 

polecenia zmiany. 

Łączna cena netto oferty Konsorcjum ELKOL na zadanie podstawowe wynosi 74.691.270,00 

zł  netto.  Z  kolei  wartość  zadań  B(R),  C  i  D(R)  wynosi  odpowiednio  45.505.613,70  zł, 

3.932.583,90  zł  i  6.741.572,40.  Suma  10%  wartości  tych  zadań  wynosi  5.617.977,00  zł. 

Dodanie tej kwoty do łącznej ceny netto za zadania podstawowe daje kwotę 80.309.247,00 

zł  netto  wskazaną  przez  Przystępującego  jako  wartość  całkowitą  oferty  na  zadania 

podstawowe bez podatku VAT.  

W  dniu  14  grudnia  2023  r.,  działając  na  podstawie  art.  224  ust.  2  pkt  1  Ustawy  oraz  w 

oparciu o orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 3166/23 z 13 grudnia 2023 

r., Zamawiający wezwał Konsorcjum ELKOL do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia 

ceny:  

Zamawiający wzywa do wyjaśnienia, czy oferowana cena uwzględnienia w wyliczeniu ceny 

mechanizm  polecenia  zmiany  określony  w  §  6a  Umowy  Wykonawczej,  powiększający 

wartość  całkowitą  oferty  na  zadania  podstawowe  o  10%  zadań  B(r),  C,  D(r),  w  tym 

zwłaszcza,  czy  Wykonawca  będzie  w  stanie  zrealizować  podstawową  część  zamówienia  i 

pokryć  wszystkie  niezbędne  dla  tej  realizacji  koszty,  za  kwotę  przypisaną  zadaniom 

podstawowym  w  formularzu  RCO,  tj.  kwotę  bez  dodatkowych  10%  przewidzianych  za 

realizację prac zamiennych. 

W dniu 20 grudnia 2023 r. Konsorcjum ELKOL potwierdziło, że:  

−  cena  ofertowa  uwzględnia  10%  wartości  prac  zamiennych  zlecanych  w  ramach 

mechanizmu Polecenia Zmiany, o którym mowa w § 6a pkt 5 Umowy Wykonawczej,  

−  koszty  realizacji  zamówienia  (wykazane  w  wyjaśnieniach  z  dnia  9.08.2023  r.  oraz  z  dnia 

22.08.2023  r.)  zostały  obliczone  z  uwzględnieniem  realizacji  prac  zamiennych  zlecanych  w 

ramach Polecenia Zmiany,  

−  brak  realizacji  prac  zamiennych  zlecanych  w  ramach  Polecenia  Zmiany  spowoduje,  że 

koszty  wykazane  w  wyjaśnieniach  z  dnia  9.08.2023  r.  oraz  z  dnia  22.08.2023  r.  ulegną 

odpowiedniemu umniejszeniu (o nieponiesiony koszt realizacji tychże zmian),  

−  wykonawca  będzie  zdolny  do  zrealizowania  podstawowej  części  zamówienia  i  pokrycia 

wszystkich  niezbędne  dla  ich  realizacji  kosztów  za  kwotę  przypisaną  zadaniom 

podstawowym  w  formularzu  RCO  (tj.  bez  uzyskania  dodatkowych  10%  przewidzianych  za 

realizację prac zamiennych). 

(…) 

Wykonawca przygotowując wyjaśnienia z dnia 9.08.2023 r. oraz z dnia 22.08.2023 r. przyjął 

(zgodnie 

z  §  6a  ust.  17  oraz  uwzględniając  opis  pod  RCO)  uznał,  że  Polecenia  Zmian 

dotyczyć  będą  (w  razie  uruchomienia  tej  procedury)  prac  rodzajowo  odpowiadających 

pozycjom  opisanych  w  zadaniach  B(R),  C,  D(R).  W  konsekwencji  metodyka  wyceny  i 

ustalenia  kosztów  dla  realizacji  prac  zamiennych  wynikłych  z  Polecenia  Zmian  jest  taka 

sama jak dla prac podstawowych, tym bardziej, że będą to prace wykonywane przez tę samą 

kadrę,  która  wykonuje  zadania  z  zakresu  podstawowego  oraz  zasadniczo  w  tym  samym 

czasie..  Z  tego  powo

du  (i  aby  nie  pozostawiać  bez  wyjaśnienia  tego  elementu  ceny 

ofertowej)  wykonawca  obliczając  koszty  realizacji  prac  z  zakresu  Zadań  B(R),  C,  D(R) 

uwzględnił  także  te  prace,  które  mogą  być  realizowane  w  trybie  Polecenia  Zmian  (inaczej 

rzecz ujmując kalkulacja obejmuje prace z Zakresu zadań B(R), C, D(R) oraz tożsame z nimi 

rodzajowo prace zamienne w maksymalnym ich zakresie). Tym samym w razie nieziszczenia 

się procedury Polecenia Zmian umniejszy się też zakres i ilość prac przyjęta do obliczeń w 

wyjaśnieniach  z  dnia  9.08.2023  r.  i  22.08.2023  r.,  a  w  konsekwencji  odpowiedniemu 

umniejszeniu ulegną też koszty (o koszty nierealizowanych Poleceń Zmian).  

W  tym  miejscu  wskazujemy,  że  koszty  realizacji  prac  zamiennych  zostały  uwzględnione  w 

kosztach właściwych dla prac odpowiadających zakresowi / rodzajowi Zadań B(R), C, D(R) 

(w tym przede wszystkim opisanych w pkt 1 a) - f) i w pewnym stopniu pkt 4 i 5 oraz 9 por. 

ss.  9-

13  wyjaśnień  z  9.08.2023  r.),  a  także  zostały  uwzględnione  w  poz.  4)-18) 

podsumowania  na  ss.  2  i  3  powyższych  wyjaśnień.  Z  tego  właśnie  powodu  wskazana  w 

podsumowaniu  kwota  łączna  blisko  83.852.598,77  zł  netto  jest  zbieżna  z  wartością 

maksymalną wskazaną w RCO. 

Odwołujący  na  rozprawie  przedstawił  własne  szczegółowe  informacje  w  zakresie  sposobu 

kalkulacji kosztów przyjętych na potrzeby sporządzenia Oferty Wykonawczej na opracowanie 

dokumentacji  projektowej  dla  Projektu  nr  P0010009  :Budowa  Węzła  Kolejowego  CPK”  w 

podziale  na  3  części  dla  Części  1,  nr  postępowania  112/22/5M/PZP/863/UW/PR/B, 

zawierające  dane  przyjęte  do  wyceny  oferty  z  podsumowaniem  i  wskazanie  na  całkowitą 

wartość oferty na zadania podstawowe: ryczałtowe i obmiarowe oraz zadania objęte prawem 

opcji: ryczałtowe i obmiarowe, wartość całkowitą oferty powiększoną o 10% zadań B(R), C, 

D(R)  prac  zleconych  w  ramach  mechanizmu  polecenia  zmiany  określonego  w  par.  6a 

Umowy Wykonawczej (16.146.897,42 zł) oraz wartość maksymalną oferty – 212.092.002,83 

zł.  

Stanowisko Izby 

Do  rozpoznania  odwołania  zastosowanie  znajdowały  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst 

jednolity Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), dalej jako Ustawa.    

Rozpoznając  odwołanie  Izba  miała  na  uwadze  stan  faktyczny  ustalony  w  oparciu  o 

dokumentację  postępowania  złożoną  do  akt  sprawy,  w  tym  ogłoszenie,  swz,  ofertę  i 

wyjaśnienia  Konsorcjum  ELKOL,  a  także  stanowiska  i  wyjaśnienia  stron  składane  na 

rozprawie.  

W  zakresie  wniosków  o  odrzucenie  odwołania  skład  orzekający  oddalił  wnioski 

formułowane w pismach procesowych Zamawiającego i Przystępującego.  

W  ocenie  składu  orzekającego  wniesione  odwołanie  dotyczy  nowej  czynności  oceny  i 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  co  do  której  nie  było  wcześniej  rozstrzygnięcia  Krajowej 

Izby Odwoławczej. Nie budzi żadnych wątpliwości, iż na skutek wyroku Izby z 13.12.2023 r., 

sygn. akt KIO 3166/23 Zamawiający został zobowiązany do unieważnienia czynności wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  (oferty  DOHWA)

,  jak  również  skierowania  do  Konsorcjum  ELKOL 

wezwania  do  wyjaśnienia  w  zakresie  kalkulacji  ceny,  co  zostało  precyzyjnie  zakreślone  w 

sentencji  wyroku  przez  wskazanie  na  potrzebę  wyjaśnień  w  zakresie  wyliczenia  ceny 

obejmujących uwzględnienie w wyliczeniu ceny mechanizmu polecenia zmiany określonego 

w paragrafie 6a Umowy Wykonawczej, powiększającego wartość całkowitą oferty na zadania 

podstawowe o 10% zadań: B(R), C, D(R). Fakt sformułowania ponownie zarzutu naruszenia 

art. 

226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 5 i 6 Pzp przez błędną ocenę oferty i wyjaśnień 

rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum ELKOL i zaniechanie odrzucenia tej oferty 

jako zawierającej rażąco niską cenę w zakresie części 1 postępowania, nie prowadzi per se 

do  stwierdzenia,  iż  obecne  odwołanie  opiera  się  na  tych  samych  okolicznościach 

faktycznych.  Nie  znajduje  również  uzasadnienia  stwierdzenie,  iż  Izba  swoim  wyrokiem 

przesądziła o braku podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum ELKOL po przeprowadzeniu 

uzupełniającej  procedury  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny.  Zamawiający  wywodził  z  braku 

uwzględnienia  przez  Izbę  żądania  odrzucenia  oferty  ELKOL,  iż  intencją  Izby  nie  było 

odrzucenie oferty Konsorcjum ELKOL tylko dopytanie w zakresie wskazanej wyceny, a w tej 

sytuacji  odwołanie  dotyczyć  ma  czynności,  którą  Zamawiający  wykonał  zgodnie  z  treścią 

wyroku  Izby.  Wniosek  ten  nie  ma  podstaw,  gdyż  przyjmując  taką  optykę  należałoby 

stwierdzić,  iż  Izba  nakazała  Zamawiającemu  dokonanie  wyboru  oferty  Konsorcjum  ELKOL. 

Takiego  rozstrzygnięcia  nie  zawiera  orzeczenie  w  sprawie  KIO  3166/23,  a  przedmiotem 

obecnie  rozpoznawanego  odwołania  jest  powtórzona  czynności  oceny  i  wyboru  oferty 

Konsorcjum  ELKOL.  Z  uwagi  na  nowe  czynności  podjęte  w  postępowaniu  po  wyroku  Izby, 

nie  ma  podstaw  do  odmowy  wykonawcy 

prawa  do  skorzystania  z  drogi  odwoławczej  w 

ramach  środka  ochrony  prawnej  wniesionego  na  nową  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  która nie  była  objęta  wcześniejszym  odwołaniem.  Odrębną  od  formalnej 

oceny dopuszczalności odwołania jest ocena zasadności zarzutów, w tym ustalenie w jakim 

zakresie okoliczności, do których Izba odniosła się w wyroku z 13.12.2023 r. mogły ponownie 

prowadzić do sformułowania zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ELKOL.   

W świetle powyższego odwołanie podlegało rozpoznaniu. 

Izba zważyła. 

Odwołanie podlega oddaleniu. 

Na  wstępie  należy  podkreślić,  iż  ponowna  ocena  oferty  Konsorcjum  ELKOL  związana  była 

ze złożonymi w trybie dotyczącym rażąco niskiej ceny wyjaśnieniami, ograniczonymi treścią 

wezwania  z  14.12.2023  r.  do 

wyjaśnienia,  czy  oferowana cena  uwzględnienia w  wyliczeniu 

ceny mechanizm polecenia zmiany określony w § 6a Umowy Wykonawczej, powiększający 

wartość  całkowitą  oferty  na  zadania  podstawowe  o  10%  zadań  B(r),  C,  D(r),  w  tym 

zwłaszcza,  czy  Wykonawca  będzie  w  stanie  zrealizować  podstawową  część  zamówienia  i 

pokryć  wszystkie  niezbędne  dla  tej  realizacji  koszty,  za  kwotę  przypisaną  zadaniom 

podstawowym  w  formularzu  RCO,  tj.  kwotę  bez  dodatkowych  10%  przewidzianych  za 

realizację prac zamiennych. 

Mając  na  uwadze  fakt,  iż  ocena  wyjaśnień  składanych  na  wcześniejszym  etapie  czynności 

oceny  ofert  została  poddana  weryfikacji  w  trybie  odwołania  na  czynność  zaniechania 

odrzucenia oferty Konsorcjum ELKOL, skład orzekający był zobowiązany oceniając obecne 

odwołanie,  uwzględnić  stanowisko  Izby  dotyczące  okoliczności  wcześniej  podnoszonych 

wobec  treści  Wyjaśnień  I.  Ponieważ  w  dużej  części  zostały  one  ponownie  przywołane  w 

obecnym  odwołaniu,  skład  orzekający  uznał,  iż  dowody  mające  odniesienie  do  wyceny 

branży SRK, jak również ilości personelu, nie miały znaczenia z punktu widzenia podstawy 

faktycznej  zarzutu 

odnoszącego  się  do  uzupełniających  wyjaśnień  RNC.  Odwołanie 

zasadniczo sprowadza się do wykazania, iż przedstawiony w wyjaśnieniach z 20.12.2023 r. 

mechanizm  uwzględnienia  w  cenie  kosztów  realizacji  prac  zamiennych  nie  pozwalał  na 

ustalenie w jakich pozycjach i 

w jakiej proporcji koszty te zostały zwiększone, co faktycznie 

czyniło  niemożliwym  podjęcie  Odwołującemu  polemiki.  Odwołujący  wskazywał  przy  tym,  iż 

mechanizm uwzględnienia tych kosztów przyjęty w jego kalkulacji jak i wykonawcy DOHWA 

polegał  na  zwiększeniu  całkowitej  ceny  o  wartość  10%,  którą  narzucił  Zamawiający  w  tym 

postępowaniu  w  sposób  sztywny,  nie  budził  wątpliwości,  jako  wydzielony  z  ceny  za 

podstawowy  przedmiot  zamówienia.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  13.12.2023  r. 

uznała  taki  sposób  wliczenia  kosztów  w  cenie  oferty  za  prawidłowy.  Miało  to  stanowić 

właściwy  sposób  uwzględnienia  w  cenie  oferty  kosztów  prac,  co  do  których  nie  można 

obecnie 

określić ich zakresu i wartości. Nie było przy tym sporne, iż przewidziane Polecenie 

Zmiany odnosi się do przedmiotu, który nie musi wystąpić, co do którego nie ma na etapie 

składania  oferty  wykonawczej  żadnych  ram  pozwalających  na  ustalenie  zakresu 

rzeczowego.  Zamawiający  „na  sztywno”,  przewidział  do  wliczenia  w  cenie  za  przedmiot 

podstawowy  10%  w 

ramach  wynagrodzenia maksymalnego  oferty,  ujętego  kwotą  łączną  w 

pozycji  RCO  w  podsumowaniu  i  stanowiącą  cenę  oferty  przeniesioną  do  formularza 

ofertowego.  Na  podstawie  wyjaśnień  ustalono,  iż  w  ofercie  Konsorcjum  ELKOL  koszt  ten 

stanowił odpowiednio kwotę 5.617.977 zł netto, co stanowi 6.910.111,71 zł brutto. 

Mając na uwadze tak postawiony akcent uzasadnienia zarzutów należy na wstępie wskazać, 

iż w swz, jak również w wezwaniu do wyjaśnień z grudnia 2023 r. r. Zamawiający nie określił 

sposobu wliczenia mechanizmu Polecenia Zmiany,  co  ograniczone  zostało w  dokumentacji 

postępowania wyłącznie do określenia poziomu wliczanych do ceny oferty kosztów  – 10 % 

ceny  całkowitej  oferty  oraz  zadań,  których  może  ono  dotyczyć.  Wskazuje  na  to  treść  ofert 

wraz z rozbiciem cenowym, w którym nie było odrębnej pozycji wydzielonej w ramach zadań 

lub  w  podsumowaniu  ceny  oferty.  Dopiero  na  etapie  składanych  wyjaśnień  co  do  założeń 

kalkulacyjnych, Konsorcjum ELKOL wskazało na sposób uwzględnienia tego mechanizmu w 

cenie  ofertowej.  Również  Odwołujący  dopiero  w  materiale  uzupełniającym  do  oferty 

prezentował rozbicie ceny z uwzględnieniem kwoty powiększającej wartość całkowitą oferty 

o  10  %  (16.146.897,42  zł),  uwzględnioną  w  wartości  maksymalnej  oferty.  Wyliczona  w  ten 

sposób przez Odwołującego kwota odniesiona została do wartości zadań: B(R), C, D(R) prac 

zleconych  w  ramach  mechanizmu  poleceni  zmiany.  Na  tej  podstawie  skład  orzekający 

przyjął,  iż  założenie,  na  jakim  Odwołujący  opierał  tezę  o  niedopuszczalnym  prezentowaniu 

tych  kosztów  w  pozycjach  zamówienia  podstawowego,  nie  miało  uzasadnienia  w  ustalony 

zasadach postępowania, jak również w treści wezwania z grudnia 2023 r. 

W ocenie składu orzekającego nawiązanie do wcześniejszych wyjaśnień Konsorcjum ELKOL 

w  sposób  przedstawiony  w  odwołaniu,  nie  mogło  uzasadniać  tezy  o  niedostatecznej  treści 

wyjaśnień  ocenianych  przez  Odwołującego  całościowo  jako  gołosłowne  i  niepoparte 

dowodami,  a  w  konsekwencji  prowadzące  do  odrzucenia  oferty  jako  zawierającej  rażąco 

niską  cenę.  To  nie  ocena  wcześniejszych  wyjaśnień  RNC  mogła  obecnie  prowadzić  do 

odrzucenia oferty, gdyż w tym zakresie wiążące pozostaje rozstrzygnięcie Izby w wyroku w 

sprawie KIO 3166/23, w którym Izba nie uwzględniła żądania odrzucenia oferty Konsorcjum 

ELKOL. Wyłącznie okoliczności wskazane w wezwaniu przez Zamawiającego, które zostały 

nakazane sentencją tego orzeczenia, wyznaczały zakres ponownej oceny, która ostatecznie 

doprowadziła do wyboru oferty Konsorcjum ELKOL. Odwołujący wniesionym odwołaniem nie 

mógł skutecznie rozszerzyć podstawy faktycznej zarzutu na okoliczności, co do których Izba 

wypowiedziała  się  w  wyroku,  a  które  nie  miały  odniesienia  do  mechanizmu  wyceny 

Polecenia Zmiany 

lub nie zostało to w sposób dostateczny wykazane. 

Dokonując  takiego  rozstrzygnięcia  nie  można  tracić  z  pola  widzenia,  iż  Zamawiający 

oczekiwał  od  wykonawcy  wyłącznie  wskazania,  czy  oferowana  cena  uwzględnienia  w 

wyliczeniu  ceny  mechanizm  polecenia  zmiany  określony  w  §  6a  Umowy  Wykonawczej, 

powiększający wartość całkowitą oferty na zadania podstawowe o 10% zadań B(r), C, D(r), 

w  tym  zwłaszcza,  czy  Wykonawca  będzie  w  stanie  zrealizować  podstawową  część 

zamówienia  i  pokryć  wszystkie  niezbędne  dla  tej  realizacji  koszty,  za  kwotę  przypisaną 

zadaniom podstawowym w formularzu RCO, tj. kwotę bez dodatkowych 10% przewidzianych 

za realizację prac zamiennych. 

W  oparciu  o  tak  określony  zakres  wyjaśnień  należało  zweryfikować  cenę  oferty,  a  zatem 

ocenić,  czy  wyjaśnienia  przedstawione  w  piśmie  z  20.12.2023  r.  pozwalały  na  pozytywną 

weryfikację  kalkulacji  ceny  ofertowej.  Odwołanie  w  zakresie  związanym  z  wcześniejszymi 

wyjaśnieniami powiela wyłącznie argumentację prezentowaną w pierwszym odwołaniu, co do 

której  Izba  wyrokiem  uznała,  iż  nie  uzasadniało  to  odrzucenia  oferty,  jako  zawierającej 

rażąco  niską  cenę.  Tym  samym  należało  odnieść  się  do  okoliczności  podniesionych  w 

wyjaśnieniach  z  20.12.2023  r.,  jako  mogących  nadawać  odmienną  ocenę  wcześniejszym 

wyjaśnieniom.  W  tym  zakresie  Odwołujący  nie  przedstawił  żadnego  przekonującego 

wniosku,  który  pozwalałby  na  podważenie  oceny  prezentowanej  w  pierwszym  wyroku,  w 

szczególności  nie  odniósł  się  do  zasadniczej  okoliczności,  która  miała  znaczenie  z  punktu 

widzenia  mechanizmu  Polecenia  Z

miany,  który  został  w  wyjaśnieniach  Konsorcjum  ELKOL 

powiązany  z  pozycjami  generującymi  koszty  osobowe,  tj.  pracy  projektantów  i  innych 

specjalistów.  Powielane  argumenty  co  do  kadry,  udziału  podwykonawców,  dowodów 

załączonych do pierwszych wyjaśnień, nie mogły przesądzać o wadliwości oceny wyjaśnień 

w  kontekście możliwości  realizacji  zadań  podstawowych  za  kwotę  pomniejszoną  o  wartość 

10%  przewidzianych  na  realizację  prac  zamiennych.  Jak  wskazał  bowiem  Odwołujący  nie 

jest  możliwe  na  obecnym  etapie  postępowania  przedstawienie  konkretnych  wyliczeń,  w 

sytuacji  gdy  zakres  zmian  nie  jest  w  żaden  sposób  zakreślony  w  dokumentacji 

postępowania.  Faktycznie  ocena  wyjaśnień  w  tym  zakresie  sprowadzona  mogła  być 

wyłącznie do ustalenia, czy zamówienie podstawowe może być zrealizowane za cenę oferty 

pomniejszoną  o  kwotę  6.910.111,17  zł.  Tymczasem  odwołanie  w  zasadzie  zmierzało  do 

podważenia  sposobu  uwzględnienia  kosztów  mechanizmu  Polecenia  Zmiany  w 

wyjaśnieniach,  a  nie  wykazania,  iż  cena  oferty  uniemożliwia  wykonanie  zamówienia 

podstawowego. Niezależnie od przyczyn takiego sformułowania zarzutu i jego uzasadnienia, 

skład  orzekający  nie  miał  faktycznie  podstaw  do  uwzględnienia  żądania  nakazania 

odrzucenia oferty Konsorcjum ELKOL wyłącznie na tej podstawie, iż Odwołujący przyjął inną 

metodologię  uwzględnienia  mechanizmu  polecenia  zmiany.  Nie  było  bowiem  żadnych 

wątpliwości,  iż  koszty  tego  mechanizmu  zostały  uwzględnione  w  cenie  oferty  Konsorcjum 

ELKOL  w  wysokości  narzuconej  z  góry  wykonawcom,  co  również  przyznawał  sam 

Odwołujący.  

Wskazane  przez  Zamawiającego  w  odpowiedzi  na  odwołanie  okoliczności  decydujące 

faktycznie  o  różnicy  zaoferowanych  cen  prowadzą  do  wniosku,  iż  to  nie  sam  mechanizm 

Polecenia  Z

miany  uwzględniony  w  kosztach  ofert  decydował  o  różnicach  w  cenie  ofert. 

Odwołujący nie odniósł się w żaden sposób do istotnej z punktu widzenia oceny wyjaśnień 

okoliczności,  iż  to  ilość  personelu  założono  w  poszczególnych  ofertach  miała  faktyczne 

przełożenie na cenę przedmiotu podstawowego. Tym samym, nie mogło stanowić podstawy 

d

la  uwzględnienia  żądania  odrzucenia  oferty  ustalenie,  czy  Konsorcjum  ELKOL  mogło 

przyjąć  odmienny  sposób  uwzględnienia  kosztów  mechanizmu,  do  czego  odniosło  się  w 

wyjaśnieniach z 20.12.2023 r. Bez znaczenia dla oceny czy oferta zawiera cenę rażąco niską 

byłby wyliczenia szczegółowe, jakich oczekiwał Odwołujący, gdyż prezentowałyby wyłącznie 

dane hipotetyczne, co do których nie ma żadnych odniesień w dokumentacji pozwalających 

na ich weryfikację. Również podana przez Odwołującego w materiale dotyczącym kalkulacji 

kosztów  jego  oferty  kwota,  mająca  stanowić  10  wartości  zadań  nie  jest  możliwa  do 

zweryfikowania 

inaczej, niż przez ustalenie prawidłowości działania matematycznego.  

Nadal istotnym dla ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę byłoby odniesienie się do 

kosztów zamówienia podstawowego, co Odwołujący już prezentował w pierwszym odwołaniu 

i zostało to przez Izbę oddalone. Powielenie tych samych wniosków jakie prezentowane były 

w pierwszym odwołaniu nie prowadziło do nadania odmiennego znaczenia wyjaśnieniom w 

zakresie  rażąco  niskiej  ceny.  W  szczególności,  nie  było  uzasadnione  wywodzenie  z 

Wyjaśnień  I  twierdzeń  w  zakresie  odnoszącym  się  do  mechanizmu  Polecenia  Zmiany, 

którego dotyczyły wyłącznie wyjaśnienia z grudnia 2023 r. 

W wyjaśnieniach z 20.12.2023 r. Konsorcjum ELKOL odniosło się do udzielonych wcześniej 

wyjaśnień  wskazując,  iż  przyjęte  zostało,  że  polecenia  zmian  dotyczyć  będą  (w  razie 

uruchomienia  tej  procedury)  prac  rodzajowo  odpowiadających  pozycjom  opisanym  w 

zadaniach  B(R),  C  oraz  D(R) 

–  co  również  przyjął  sam  Odwołujący.  Wynika  to  z  tego,  że 

mechanizm  polecenia  zmian  będzie  zwiększać  wartość  tych  zadań.  Uzasadnionym  zatem 

było przyjęcie metodyki wyceny i ustalenia kosztów dla realizacji prac zamiennych wynikłych 

z 

polecenia zmian w taki sam sposób jak dla prac podstawowych. Tym bardziej, że będą to 

prace wykonywane przez tę samą kadrę, która wykonuje zadania z zakresu podstawowego 

oraz  zasadniczo  w  tym  samym  czasie.  Natomiast  w  przypadku  nieuruchomienia  procedury 

polecenia  zmian  zmniejszeniu  ulegnie  zakres  i  ilość  prac  przyjęta  do  obliczeń  w 

Wyjaśnieniach  nr  1,  a  w  konsekwencji  odpowiedniemu  zmniejszeniu  ulegną  koszty  tych 

zadań. Nie można również pominąć braku odniesienia się przez Odwołującego do podziału 

zamówienia podstawowego na  zadania  obmiarowe i ryczałtowe,  co  istotnie wpływać mogło 

na ocenę kosztów, w tym wpływ wliczonego w cenie zadań mechanizmu Polecenia Zmiany. 

Odwołujący prezentując własne założenia kalkulacyjne również ograniczył się do wskazania 

poziomu  kosztów  wyliczonego  jako  10%  z  zadań  podstawowych,  co  nie  prezentowało 

żadnych analiz i założeń związanych z zaangażowaniem pracowników. Ponadto, dla oceny 

wyjaśnień jako niedostatecznych – którą to tezę postawił Odwołujący, należałoby odnieść się 

również do zasad ustalania wynagrodzenia za objęte tym mechanizmem. Zgodnie z ust. 5 W 

przypadku,  gdy  Polecenie  Zmiany  lub  Propozycja  Zmiany  skutkować  będzie  dodatkowym 

wynagrodzeniem  Wykonawcy,  obliczenie  wysokości  tego  wynagrodzenia  nastąpi  z 

uwzględnieniem  stawek  wskazanych  w  Ofercie  Wykonawczej,  RCO  lub  w  dokumencie  o 

którym mowa w §20 ust. 8 pkt. 2 lit. b (z uwzględnieniem waloryzacji) lub stawek rynkowych, 

przyjętej  metodyki  pracy  Wykonawcy  oraz  zaangażowania  Personelu  Wykonawczego. 

Każda  ze  Stron  –  po  spełnieniu  w  odniesieniu  do  zakresu  Umowy  objętego  Poleceniem 

Zmiany lub Propozycją Zmiany przesłanek waloryzacji opisanych w Umowie – może wnieść 

o  uwzględnienie  w  Protokole  Zmiany  wysokości  wynagrodzenia  po  waloryzacji  (w  takim 

przypadku nie będzie wymagane zawarcie dodatkowego  – określonego w §20 ust. 8 pkt 4) 

Umowy - 

aneksu wprowadzającego waloryzację w tym zakresie). 

Podsumowując,  Odwołujący  nie  wykazał  istnienia  podstawy  do  uznania,  iż  taki  sposób 

wliczenia  kosztów  w  cenie  oferty  prowadzić  mógł  do  stwierdzenia,  iż  nie  jest  możliwe 

wykonanie  zamówienia  podstawowego.  Takim  uzasadnieniem  nie  mogło  być  samo 

podważanie  prawidłowości  wliczenia  w  cenie  oferty  mechanizmu  Polecenia  Zmiany,  co  do 

którego  nie  było  w  dokumentacji  postępowania,  jak  i  treści  wezwania  żadnych  wytycznych 

Zamawiającego. 

 
O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  na  podstawie  art.  575  Ustawy 

Prawa  zamówień  publicznych    oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  5  ust.  2  i  §  8  ust.  2  pkt  1 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania 

wpis  w  wysokości  15.000  zł  i  obciążyła  nimi  Odwołującego.  Izba  nie  uwzględniła  wniosku 

Zamawiającego  o  zasądzenie  kosztów  poniesionych  w  związku  z  wynagrodzeniem 

pełnomocnika  z  uwagi  na  brak  rachunku,  na  podstawie  którego  możliwe  było  zasądzenie 

tych kosztów, który strona powinna złożyć do czasu zamknięcia rozprawy.  

W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.  

Przewodnicząca: ………………………. 

………………………… 

…………….……………