Sygn. akt: KIO 88/24
WYROK
Warszawa, dnia 2 lutego 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Monika Szymanowska
Protokolant:
Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2024 r. przez odwołującego Control Process
EPC2 Sp. z o.o. w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Okręgowy Inspektorat Służby Więziennej w Katowicach przy udziale uczestnika po stronie
odwołującego wykonawcy J. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą J. C.
Firma Usługowa "EKO-REM-BUD" w Łabowie
orzeka:
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Okręgowemu Inspektoratowi
Służby Więziennej w Katowicach unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania i podjęcie dalszych czynności w postępowaniu, w tym dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej,
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Okręgowy
Inspektorat Służby Więziennej w Katowicach i:
zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 27 200,00 zł (dwadzieścia
siedem tysięcy dwieście złotych) stanowiącą uiszczony wpis od odwołania
i
uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego,
zasądza od zamawiającego Okręgowego Inspektoratu Służby Więziennej
w Katowicach
na rzecz odwołującego Control Process EPC2 Sp. z o.o.
w Krakowie
kwotę 23 600,00 zł (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych)
tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Na orzeczenie
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 88/24
Uzasadnienie
Zamawiający – Okręgowy Inspektorat Służby Więziennej, ul. Mikołowska 10, 40-950
Katowice,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa
Oddziału Zewnętrznego w Sosnowcu Aresztu Śledczego w Sosnowcu realizowanego
w
ramach przedsięwzięcia nr 4 - pozyskanie nowych miejsc zakwaterowania osadzonych
oraz od
tworzenie i poprawa infrastruktury jednostek organizacyjnych SW”, o ogłoszeniu
o
zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 maja
2023 r. pod numerem 2023/S 101-316676,
dalej zwane „postępowaniem”. Postępowanie na
roboty budowlane, o
wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 3 ust. 3
ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień publicznych (
Dz.U.
2022 r. poz. 1710 ze zm.
dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego
w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 8 stycznia 2024 r.
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
wniósł wykonawca Control Process EPC2 Sp. z o.o. ul. Obrońców Modlina 16, 30-733
Kraków, dalej zwany „odwołującym”. We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący
postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):
art. 255 pkt 5) Pzp poprzez niezasadne unieważnienie Postępowania, mimo iż brak
jest ku temu podstaw, gdyż w przedmiotowej sprawie nie ziściła się żadna
z
przesłanek, od których wystąpienia - zgodnie z treścią przepisu - uzależniona jest
możliwość unieważnienia postępowania, tj. ani nie doszło do istotnej zmiany
okoliczności, w tym takiej, której nie można było przewidzieć, ani też udzielenie
zamówienia nie jest sprzeczne z interesem publicznym (prowadzenie postępowania
oraz wykonanie umowy leży w interesie publicznym), a Zamawiający w uzasadnieniu
swojej decyzji nie wykazał tych okoliczności, w świetle czego decyzja w tym zakresie
podjęta została w sposób niezasadny, całkowicie dowolny i sprzeczny z przepisami
prawa i tym samym doprowadziła do braku możliwości uzyskania przez
Odwołującego zamówienia stanowiącego przedmiot Postępowania;
a w konsekwencji
art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający
zachowania
uczciwej
konkurencji,
równego
traktowania
wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
z
amawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, przeprowadzenia
badania i oceny ofert, podjęcie dalszych czynności w postępowaniu, w tym dokonania
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu
środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Zamawiający
w dniu 26 maja 2023 roku opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie
o zamiarze udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania pn. „Budowa Oddziału
Zewnętrznego w Sosnowcu Aresztu Śledczego w Sosnowcu realizowanego w ramach
przedsięwzięcia nr 4 – pozyskanie nowych miejsc zakwaterowania osadzonych oraz
odtworzenie i poprawa infrastruktury jednostek organizacyjnych SW”. Zgodnie z treścią
Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) w ramach rzeczonej inwestycji należy wykonać
m.in. pawilon penitencjarny, budynek wielofunkcyjny, budynek węzła cieplnego oraz plac
spacerowy (szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w załącznikach nr 3a-
3d do SWZ).
Realizacja opisanej powyżej inwestycji jest związana z poprawieniem warunków
osób, które do tej pory (zgodnie z doniesieniami medialnymi) odbywają karę aresztu
w
budynku oddanym do użytkowania w 1905 roku. Budynek ten nie jest dostosowany do
potrzeb osadzonych (w szczególności tych niepełnosprawnych) i nie odpowiada standardom
XXI wieku (nie mówiąc już międzynarodowych wytycznych dotyczących warunków
odbywania kary ograniczenia albo pozbawienia wolności). Powyższe potwierdzają
wypowiedzi udzielone na łamach prasy lokalnej (a) „Jak poinformowało miasto pierwsze
budynki wysłużonego aresztu śledczego powstały w 1905. Początkowo jako magazyny
i
budynki mieszkalne, a następnie zaadaptowane zostały dla celów penitencjarnych. Jeszcze
przed II wojną światową na terenie dzisiejszego aresztu funkcjonowało więzienie, składające
się z dwóch budynków. Więzienie zostało znacznie rozbudowane przez Niemców w trakcie
okupacji w latach 1939
–1945. b) „Jest to dla mnie wielkie wydarzenie, ponieważ jestem
sosnowiczaninem i pracowałem w Areszcie Śledczym w Sosnowcu. Doskonale znam
warunki pracy w tym miejscu. Przekazanie tych działek to swoista lokomotywa do budowy
nowoczesnego więzienia – powiedział ppłk P.G., zastępca dyrektora okręgowego
Inspektoratu Służby Więziennej w Katowicach”. c) „Reputacja Sosnowca rośnie, bo to
kolejna instytucja ponadlokalna, która zwiąże się z naszym miastem. To także nowe miejsca
pracy
– przyznał Arkadiusz Chęciński, prezydent Sosnowca”.
Do upływu terminu składania ofert (tj. dnia 9 sierpnia 2023 roku) w postępowaniu
oferty złożyło łącznie czterech wykonawców, a kwota jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, wynosi 141.800.302,48 złotych, co oznacza że
w budżecie na realizację inwestycji mieszczą się jedynie trzy z czterech złożonych ofert
(w
tym oferta odwołującego). Zamawiający, po przeprowadzeniu badania i oceny ofert,
w
dniu 12 grudnia 2023 roku poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej
w p
ostępowaniu oferty złożonej przez odwołującego. W dniu 22 grudnia 2023 roku od
czynności podjętych przez zamawiającego zostały złożone do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej dwa odwołania (m.in. w zakresie dotyczącym wyboru oferty najkorzystniejszej).
W dniu 28 grudnia 2023 roku zamawiający poinformował wykonawców
o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 p.z.p. Zamawiający przywołał,
jako okoliczność uzasadniającą unieważnienia postępowania, pismo Zastępcy Dyrektora
Generalnego Służby Więziennej z dnia 22 grudnia 2023 roku („Polecenie”). W piśmie tym
możemy przeczytać, że po przeprowadzeniu analizy zasadności kontynuacji zadania
inwestycyjnego (która to analiza nota bene nie została załączona) Podsekretarz Stanu
w
Ministerstwie Sprawiedliwości podjęła decyzję o rezygnacji z dalszej realizacji
przedmiotowego przedsięwzięcia. Zastępca Dyrektora polecił przy tym zamawiającemu
wstrzymać wszelkie działania związane z realizacją inwestycji przy jednoczesnym zwróceniu
się do Centralnego Zarządu Służby Więziennej z wnioskiem o jej zaniechanie. Jak zostanie
wykazane w dalszej części pisma czynność unieważnienia postępowania została podjęta
przez zamawiającego z rażącym naruszeniem przepisów p.z.p. W zawisłej przed Izbą
sprawie nie spełniła się bowiem żadna z przesłanek określonych dyspozycją art. 255 pkt
5 p.z.p.
, przemawiająca za unieważnieniem postępowania.
Odwołujący także dodał, że nie sposób nie dostrzec, że postępowanie trwało
niestandardowo długo. Od momentu wszczęcia (26 maja 2023 roku) do momentu wyboru
oferty najkorzystniejszej (12 grudnia 2023 roku) upłynęło aż 200 dni (zgodnie ze
sprawozdaniem UZP średni czas trwania procedury przetargowej dla robót budowalnych
o
wartości równej lub przekraczającej progi unijne wynosił niespełna 125 dni). Przez cały ten
czas zamawiający ani razu nie poinformował wykonawców o wystąpieniu okoliczności, które
mogłyby skutkować koniecznością unieważnienia postępowania. Wręcz przeciwnie,
podejmowane przez niego działania i czynności świadczyły o tym, że zamierza rzeczoną
inwestycję zrealizować (w szczególności zamawiający w celu prawidłowej oceny złożonych
ofert wystąpił o wydanie Wiążącej Informacji Stawkowej). Szczegółowo, w zakresie braku
podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 p.z.p., z powodu brak
wykazania przez zamawiającego spełnienia się wszystkich przesłanek określonych
w
rzeczonym przepisie, odwołujący argumentował jak niżej.
Na wstępie należy wskazać, że zarówno w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej,
jak i doktrynie nie budzi żadnych wątpliwości, że przewidziany w art. 255 p.z.p. katalog
podstaw umożliwiających unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
ma charakter zamknięty. Co więcej, w uzupełnieniu do powyższego, podkreśla się również,
iż nie jest możliwe w przypadku podstaw unieważnienia postępowania stosowanie wykładni
rozszerzającej. Wręcz przeciwnie, winna ona mieć charakter ścisły (zawężający). Zasada ta
odnosi się do wszystkich przesłanek unieważnienia postępowania uregulowanych w art.
255 p.z.p
. Odmienne zachowanie skutkować będzie faktycznym rozszerzeniem katalogu ww.
przesłanek. Powyższe immanentnie wiąże się z wagą i znaczeniem decyzji o unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Decyzja taka ma bowiem charakter
definitywny
– pozbawia wykonawców możliwości uzyskania zamówienia. Biorąc pod uwagę,
że zaangażowanie w przygotowanie do złożenia oferty oraz udział w późniejszych
czynnościach jest niejednokrotnie czasochłonne i kosztotwórcze, nieuzasadniona decyzja
w
tym zakresie ewidentnie godzi w interesy wykonawców. Co więcej – szkodzi ona także
samemu z
amawiającemu, który, w celu przeprowadzenia postępowania, zaangażować
i
poświęcić musi zasoby osobowe i środki finansowe. Z powyższego płynie wniosek, iż tego
typu decyzje muszą być traktowane jako ostateczność i nie ma tu miejsca na jakąkolwiek
uznaniowość czy swobodę decyzyjną.
W przedmiotowej sprawie z
amawiający, unieważniając postępowanie, powołał się na
dyspozycję art. 255 pkt 5 p.z.p. W ocenie odwołującego przedmiotowa regulacja jest jasna
i
nie budzi żadnych wątpliwości. Do stwierdzenia, czy zaszła ewentualna podstawa
unieważnienia postępowania niezbędne jest ziszczenie się (łącznie) trzech przesłanek
połączonych adekwatnym związkiem przyczynowo-skutkowym, tj.: 1) musi wystąpić istotna
zmiana okoliczności; 2) zmiana ta musi powodować, że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia (umowy) nie leży w interesie publicznym; 3) zamawiający nie mógł
wcześniej przewidzieć tej istotnej zmiany okoliczności.
Prawidłowość przedstawionej powyżej interpretacji art. 255 pkt 5 p.z.p. potwierdziła
Krajowa Izba Odwoławcza, która m.in. w wyroku z dnia 3 lipca 2020 roku (sygn. KIO 912/20)
stwierdziła, że możliwość zastosowania ww. przepisu uwarunkowana jest „kumulatywnym
spełnieniem wszystkich przesłanek wskazanych w tym przepisie, (…). Oceny zasadności
czynności unieważnienia postępowania dokonywać należy według stanu istniejącego
w
dacie dokonania tej czynności, z zastrzeżeniem, iż konieczne jest również wykazanie, że
przyczyny unieważnienia postępowania były niemożliwie do przewidzenia w dacie wszczęcia
postępowania”. Podobne stanowisko reprezentuje doktryna.
Odwołujący wskazał dalej, że podobny stan faktyczny oraz prawny (w ramach
którego organ wyższego szczebla wydał polecenie podległemu mu zamawiającemu) był już
przedmiotem rozważań Izby. Z uwagi na podobieństwo stanów faktycznych z wyroku Izby
z dnia 7 listopada 2016 roku (sygn. KIO 1967/16), zasadne jest przytoczenie jego
obszernych fragmentów już w tym miejscu. W przywołanym orzeczeniu możemy przeczytać
m.in., że: „Jak wskazuje się w orzecznictwie i piśmiennictwie, istotna zmiana okoliczności,
której nie można było wcześniej przewidzieć, musi mieć charakter okoliczności trwałej,
nieodwracalnej, a także zewnętrznej wobec stron postępowania odwoławczego. Nie może
być zatem uznana za okoliczność nieprzewidywalną taka zmiana sytuacji, która została
wywołana przez jedną ze stron. Ponadto istotna zmiana okoliczności musi wystąpić
bezpośrednio przez podjęciem czynności unieważnienia postępowania, na co wskazuje
posłużenie się przez ustawodawcę czasem przeszłym ("nastąpiła"). Nie można się zgodzić
z
tym, jakoby przywoływana przez Zamawiającego okoliczność była niemożliwa do
przewidzenia. Zamawiający […] niemożliwości przewidzenia zmiany okoliczności upatruje
w
tym, że skoro jest dysponentem środków budżetowych dalszego stopnia, a dysponent
wyższego stopnia […] poinformował go o zmianach w ocenie znaczenia zamówienia dla
podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa, to z jego punktu widzenia jest to
okoliczność niemożliwa do przewidzenia w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 6 pzp i musi się
zastosować do otrzymanego polecenia. Z kolei na rozprawie Zamawiający podkreślał, że
musiał się zastosować do otrzymanego od organu wyższego rzędu (Inspektoratu Wsparcia
w
Bydgoszczy) polecenia unieważnienia prowadzonego postępowania. Nie ulegało
wątpliwości Izby, że decyzyjność odnośnie wszczęcia i prowadzenia procedur o udzielenie
zamówienia w takim układzie funkcjonowała nie na poziomie kierownika zamawiającego
(Komendanta Portu Wojennego w Świnoujściu), ale wyżej w ramach wojskowych struktur
administracyjnych. W tej sytuacji należało dojść do wniosku, że ponieważ zmiana sytuacji
polegająca na dokonaniu oceny zamówienia jako mającego podstawowe znaczenie dla
bezpieczeństwa państwa została sprokurowana przez jedną ze stron, za którą należy
rozumieć szeroko rozumiany Skarb Państwa, nie może być przez tę stronę uznawana za
okoliczność zewnętrzną. W ocenie Izby ta sama strona najpierw wszczęła postępowanie,
zapewniając na nie odpowiednie środki finansowe i uznając że do udzielenia zamówienia
stosuje się ustawę pzp, a następnie w toku postępowania zdecydowała, że jednak ma ono
podstawowe znaczenie dla interesu bezpieczeństwa państwa, a jego udzielenie nie podlega
ustawie pzp. Na niemożność uznawania za okoliczność zewnętrzną zamiaru zmiany
koncepcji zakomunikowanej zamawiającemu przez przełożonego decydenta zwrócił uwagę
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 19 września 2014 r. (sygn. akt V Ca 2123/14). Sąd
ten wskazał także, że na gruncie prawa cywilnego obowiązuje przepis art. 34 k.c.,
stanowiący, że Skarb Państwa jest w stosunkach cywilnoprawnych podmiotem praw
i
obowiązków, które dotyczą mienia państwowego nienależącego do innych państwowych
osób prawnych, a zatem stanowi podmiot jednolity, reprezentowany przez różne stationes
fisci. Stanowisko, że zmiana musi mieć charakter zewnętrzny wobec zamawiającego zostało
również wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego Warszawa-Praga (sygn. akt IV Ca 527/11).”
Zdaniem odwołującego, analizując stan faktyczny sprawy objętej niniejszym odwołaniem nie
sposób nie dostrzec, że jest on praktycznie powieleniem sytuacji opisanej w ww. wyroku KIO
1967/16 i powtórzeniem wszystkich tych błędów i zaniechań, jakich dopuścił się zamawiający
publiczny w tamtej sprawie.
Po pierwsze i najważniejsze należy wskazać, że Skarb Państwa w niniejszej sprawie
sam kreuje okoliczności, które mają jego zdaniem przemawiać za unieważnieniem
postępowania w trybie art. 255 pkt 5 p.z.p. – powołując się przy tym na treść jakiejś
(nieudostępnionej, ani nie omówionego szczegółowo w żaden sposób) analizy, która nie
została przedłożona ani wraz z decyzją o unieważnieniu postępowania, ani samego
Polecenia (o ile w ogóle powstała, o czym będzie mowa w dalszej części pisma). Nie można
tracić z pola widzenia, że zamawiający (podobnie jak w orzeczeniu KIO 1967/16) podlega
bezpośrednio Dyrektorowi Generalnemu Służby Więziennej, a ten z kolej podlega pod
Podsekretarza
Stanu w Ministerstwie Sprawiedliwości – Ministerstwo wydając bliżej
nieokreślone polecenie z powołaniem się na rzekomą analizę tworzy (jako Skarb Państwa)
sytuację wewnętrzną, która ma uniemożliwić dokończenie postępowania. Takiego działania
nie można utożsamiać z „sytuacją zewnętrzną niezależną od stron postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego” czego wymaga przepis art. 255 pkt 5 p.z.p.
Trudno zresztą zgodzić się z zamawiającym, aby zaistniała sytuacja miała charakter
jakiejkolwiek „zmiany”. Tymczasem przepis art. 255 pkt 5 p.z.p. jednoznacznie wymaga, aby
źródłem okoliczności prowadzących do unieważnienia postępowania była „zmiana”. Za
takową z całą pewnością nie może być uznana nawet najlepsza analiza. Obowiązkiem
każdego zamawiającego prowadzącego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego wartość przekracza progi unijne jest przeprowadzenie analizy potrzeb
i
wymagań (zgodnie z dyspozycją art. 83 p.z.p.). W ramach tej analizy (prowadzonej przed
wszczęciem postępowania) zamawiający musi ustalić m.in. możliwość zaspokojenia
zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych. Powoływanie się zatem
przez zamawiającego na „analizę” jako podstawę do unieważnienia postępowania nie może
stanowić o zasadności podjęcia tej czynności. Zamawiający musi bowiem wykazać jaka to
zmiana (niedająca się przewidzieć – o czym poniżej) nastąpiła w okresie pomiędzy
podjęciem decyzji o wszczęciu postępowania, a decyzją o jego unieważnieniu. Tymczasem
zamawiający nie wykazał, aby taka zmiana faktycznie nastąpiła.
Po drugie, na kanwie niniejszej sprawy (niezależnie od braku wykazania, że doszło
do jakiejkolwiek zmiany okoliczności uzasadniająca unieważnienie postępowania) nie można
również stwierdzić, że zaistniała sytuacja miała charakter nieprzewidywalny (niemożliwy do
przewidzenia). Zmiana władzy w kraju (w tym osób odpowiedzialnych merytorycznie za dane
resorty) była jak najbardziej do przewidzenia (jest jednym z możliwych scenariuszy, do
których prowadzą wybory parlamentarne) – a jej ziszczenie się nie oznacza, że
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będące w toku stają się nieważne
„z mocy prawa” na skutek arbitralnej i niczym niepopartej decyzji nowego kierownika danego
resortu. Z treści decyzji o unieważnieniu postępowania nie wynika żadna inna okoliczność,
niż ta opisana powyżej. Zamawiający wprost odwołuje się do arbitralnych decyzji swoich
przełożonych, bez przeprowadzania ich analizy (do czego jest zobowiązany jako gospodarz
Postępowania). Odwołujący nie kwestionuje przy tym możliwości zmiany koncepcji czy
sposobu realizacji przedmiotowej inwestycji przez osoby umocowane. Ustawodawca założył
jednak, że tego typu sytuacje nie dają podstaw do unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Ponadto taka decyzja (w szczególności z uwagi na daleko idący
skutek jak unieważnienie postępowania) powinna być należycie uzasadniona.
Na taką koherencję zwróciła uwagę Krajową Izba Odwoławcza m.in. w wyroku z dnia
19 grudnia 2018 roku (sygn. KIO 2526/18). W wyroku tym możemy przeczytać m.in., że:
„Zmiana decyzji Zamawiającego co do sposobu realizacji określonych zadań publicznych nie
stanowi sama w sobie ochrony interesu publicznego. Każda zmiana decyzji Zamawiającego
skutkująca unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. winna
zawierać uzasadnienie, wykazanie korzyści wynikających z jej podjęcia, sposobu ochrony
interesu publicznego, jak również wykazania, iż przyjęta strategia działania przewyższa
interes indywidulany przedsiębiorcy i nie stoi w sprzeczności z funkcjami systemu zamówień
publicznych.” oraz „aby zamawiający mógł powołać się na przesłankę unieważnienia
postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. musi udowodnić, że wcześniej, czyli w momencie
wszczęcia postępowania, nie można było przy zachowaniu odpowiedniej staranności
przewidzieć, iż nastąpi istotna zmienia okoliczności, w wyniku której - kontynuowanie
postępowania i udzielenie zamówienia publicznego nie będzie leżało w interesie
publicznym.”. Należy również stanowczo podkreślić, że koncepcja prezentowana przez
zamawiającego prowadzić mogłaby do wypaczenia istoty art. 255 p.z.p., która, jak wskazano
powyżej, gwarantować ma wykonawcom pewność, że postępowania nie będą unieważniane
z powodów błahych. Gdyby zatem było tak, że zmiana decydentów sama w sobie
uzasadniałaby unieważnienie postępowania, doszłoby do całkowitego pozbawienia
wykonawców tej pewności i narażenia ich na ryzyko udaremnienia wysiłku i kosztów
włożonych w udział w postępowaniu z powodów nieprzystających do zaistniałej sytuacji.
Odnosząc się do samego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania, od
z
amawiającego wymaga się, aby: - wykazał na czym polega zmiana okoliczności oraz
uzasadnił, że nie mógł jej przewidzieć; - wykazał korzyści wynikające z unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; - przedstawił informację na temat
sposobu ochrony interesu publicznego; -
przedstawił informację o przyjętych strategiach
działania, z której wynikać będzie, że przewyższa ona interes indywidulany przedsiębiorcy
i
nie stoi w sprzeczności z funkcjami systemu zamówień publicznych.
W
opinii odwołującego, rozstrzygnięcie zamawiającego w przedmiocie unieważnienia
p
ostępowania nie spełnia tak wyartykułowanych wytycznych. Jest bardzo ogólnikowe
i
sprowadza się tak naprawdę do zacytowania treści Polecenia. Z tak sformułowanego
uzasadnienia zmiany koncepcji nie wynika tak naprawdę nic. Wykonawcy ubiegający się
o
udzielenie zamówienia nie są w stanie ustalić co legło u podstaw decyzji zamawiającego,
jaki interes publiczny podlega ochronie, jaka jest nowa koncepcja realizacji tego zadania
i w
jaki sposób ma zostać wdrożona w życie. Nie ulega wątpliwości, że takimi ogólnymi
stwierdzeniami z
amawiający chciał wykazać, że sprostał wymogom stawianym przez p.z.p.,
co jak wykazano nie miało jednak miejsca. Zamawiający nie podołał spoczywającemu na nim
ciężarowi wykazania, że konieczność unieważnienia postępowania nastąpiła na skutek
sytuacji zewnętrznej (zmiana okoliczności), na którą nie miał on żadnego wpływu (gdyż była
możliwa do przewidzenia) oraz, że zmiana okoliczności miała charakter istotny. Sporządzone
uzasadnienie decyzji o unieważnieniu postępowania (od strony formalno-prawnej) jest zaś
bardzo ogólnikowe i nie wynika z niego, co legło u podstaw takiej, a nie innej decyzji, ergo
nie odpowiada ono wymogom stawianym przez p.z.p.
w zakresie wykazania zasadności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Ponadto, odwołujący argumentował, że zamawiający, w żadnym miejscu swojej
decyzji o unieważnieniu, nie wykazał, aby zaniechanie realizacji inwestycji (a tym samym
kontynuowanie p
ostępowania) nie leżało w interesie publicznym - do czego był zobowiązany
w myśl orzecznictwa Izby, tak chociażby wyrok KIO z dnia 20 lutego 2020 roku sygn. KIO
243/20, w którym stwierdzono, iż: „Przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. wymaga od
zamawiającego prawidłowego posłużenia się pojęciem "interesu publicznego", który nie
będzie (co do zasady) tożsamy z interesem zamawiającego. W każdym wypadku
zamawiający ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny chodzi i udowodnić, że jest on
na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia
wykonawców.” Rozważania zamawiającego w tym przedmiocie ograniczają się jedynie do
przywołania treści Polecenia oraz analizy, do której odwołujący nie miał dostępu - co
w
żadnym wypadku nie może zostać uznane za przejaw należytej staranności wymaganej
normą art. 255 pkt 5 p.z.p. Zamawiający nie udowodnił, że przesłanka ta faktycznie
wystąpiła, a w konsekwencji unieważnienie postępowania było zasadne i skuteczne.
W ocenie o
dwołującego wysoce wątpliwym jest, aby analiza zasadności realizacji
zadania inwestycyjnego pn. „Budowa Oddziału Zewnętrznego w Sosnowcu Aresztu
Śledczego w Sosnowcu” została w ogóle opracowana. Gdyby bowiem taka analiza
faktycznie powstała, to każdy jej czytelnik dowiedziałby się, że w ramach inwestycji objętej
p
ostępowaniem mają powstać m.in. cele przystosowane dla niepełnosprawnych
osadzonych, a w samym budynku ma zostać zamontowany dźwig oraz poręcze na potrzeby
osób niepełnosprawnych (stanowią o tym bezpośrednio dokumenty składające się na opis
przedmiotu zamówienia). Nowopowstałe budynki będą więc uwzględniały potrzeby
osadzonych ze szczególnymi potrzebami (co leży w interesie publicznym), a także umożliwią
cywilizowane odbywanie kary ograniczenia bądź pozbawienia wolności, w szczególności
względem budynku z 1905 roku.
W literaturze przedmiotu możemy przeczytać, że: „W rekomendacji Komitetu
Ministrów Rady Europy Nr R (98) 7 dotyczącej etycznych i organizacyjnych aspektów opieki
zdrowotnej w więzieniu wskazano ponadto, że więźniowie z poważnymi upośledzeniami
fizycznymi i osoby w podeszłym wieku powinny przebywać w warunkach umożliwiających im
normalne funkcjonowanie i nie powinny być izolowane od reszty populacji więziennej. Dla
więźniów niepełnosprawnych i poruszających się na wózku inwalidzkim należy wprowadzać
udogodnienia podobne do tych, jakie funkcjonują poza więzieniem. […] W wielu wyrokach
ETPCz orzekł, że samo już niepodjęcie odpowiednich środków w celu zagwarantowania
realizacji minimalnych potrzeb więźniom niepełnosprawnym może prowadzić bezpośrednio
do nieludzkiego lub poniżającego traktowania.” (por. Maria Ejchart, Katarzyna Wiśniewska,
Prawa więźniów z niepełnosprawnością fizyczną w polskich jednostkach penitencjarnych,
Palestra 1-2/2014).
Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 9 listopada 2010 roku (sygn. akt K 13/07)
uznał, że „interes publiczny jest pojęciem niedookreślonym, którego funkcja w stosowaniu
prawa sprowadza się do wyposażenia decydującego w możliwości reagowania na sytuacje
faktyczne doniosłe prawnie, społecznie i gospodarczo, niemieszczące się w ramach oceny
typowych jednostkowych stanów faktycznych, prowadzącym do „elastycznego i słusznego
rozstrzygania spraw”. Zapewnienie osadzonym odpowiednich warunków, w tym
dostosowanych do ich stanu zdrowia, jest obowiązkiem państwa, które sprawuje wymiar
sprawiedliwości (w tym w zakresie penitencjarnym). Budowa nowej siedziby aresztu
śledczego, dostosowanej do potrzeb XXI wieku oraz spełniającej międzynarodowe
wymagania i rekomendacje dotyczące zasad odbywania kary pozbawienia wolności leży
w
interesie publicznym, na co słusznie zwracają uwagę autorzy cytowanego artykułu.
W
szczególności, że budowa nowej siedziby aresztu jest jedną z kilku większych inwestycji
z
zakresu szeroko rozumianego sprawowania wymiaru sprawiedliwości, które są obecnie
realizowane w Sosnowcu (siedziba Prokuratury Rejonowej, nowy Komisariat G
łówny
Komedy M
iejskiej Policji, a w trakcie budowy jest siedziba Sądu Rejonowego), wykonanie
tego zadania jest naturalną konsekwencją realizacji pozostałych inwestycji, a budowa
aresztu śledczego leży w interesie publicznym.
Odwołujący dodał także, zaznaczając, że czyni to z daleko idącej ostrożności, iż
zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby „nie można postawić znaku równości
pomiędzy interesem publicznym a brakiem środków na realizację przedsięwzięcia objętego
postępowaniem o udzielenie zamówienia. Inne niż wynikające z ogłoszonego postępowania
potrzeby zamawiającego i zachodząca w związku z tym konieczność ograniczenia wydatków
na nabycie przedmiotu zamówienia nie może być samoistną przyczyną unieważnienia
postępowania. Dopiero wykazanie, że wykonanie zamówienia będzie godzić w interes
publiczny może powodować, iż środki nań przeznaczone nie powinny być wydane,
a
zamówienie nie powinno być udzielone. Interes publiczny musi być przy tym na tyle istotny,
aby uzasadniał jego postawienie przed indywidualnym interesem uczestników postępowania”
(por. m.in. wyrok z dnia 21 kwietnia 2015 r.
, sygn. KIO 686/15 oraz z dnia 30 października
2023 r.
sygn. KIO 2915/23 i przywołane tam orzecznictwo).
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o jego oddalenie,
zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym z dnia 25 stycznia 2024 r.
Wobec spełnienia wymagań art. 525 ust. 1-3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału
w
postępowaniu odwoławczym wykonawcę J. C. prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą J. C. Firma Usługowa "EKO-REM-BUD" Łabowa 185, 33-336 Łabowa (dalej
zwanego
„przystępującym”), który zgłosił przystąpienie po stronie odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na
odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p.,
zaś odwołujący wykazał, że posiada
legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art.
505 ust. 1 p.z.p.
Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania
i
odstąpieniem od badania meritum sprawy.
Skład orzekający ustalił, że stan faktyczny nie był między stronami sporny i został
w
sposób prawidłowy, mający odzwierciedlenie w materiale procesowym, przedstawiony
przez
odwołującego i zamawiającego. Strony różniły się natomiast oceną prawną
zaistniałych okoliczności faktycznych. Osią sporu była ocena prawidłowości decyzji
zamawiającego z dnia 28 grudnia 2023 r. o unieważnieniu postepowania, której odwołujący
zarzucił naruszenie art. 255 pkt 5 p.z.p. i art. 16 p.z.p., zatem ocena czy w ustalonym stanie
faktycznym zaistniały uzasadnione przesłanki do skorzystania przez zamawiającego z tego
instrumentu.
Skład rozpoznający spór dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie
mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Uwzględniając zgromadzony materiał
procesowy
przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mając na względzie zakres sprawy
zakr
eślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu, Izba stwierdziła, że sformułowane
przez odwołującego zarzuty znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym
i prawnym,
więc odwołanie posiada uzasadnione podstawy i jako takie zostało
uwzględnione, co skutkowało nakazaniem zamawiającemu unieważnienia bezpodstawnej
czynności unieważnienia postępowania.
W ramach uwag natury ogólnej należy zaznaczyć, że unieważnienie postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego powinno być wyjątkiem od zasady, a określony w art.
p.z.p. zamknięty katalog podstaw do unieważnienia przetargu należy interpretować
ściśle, dokonując zawężającej wykładni przesłanek do dokonania czynności unieważnienia
(exceptiones non sunt extendendae).
(tak wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga
w
Warszawie z 29.05.2012 r. sygn. akt: IV Ca 527/11, wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z 21.05.2018 r. sygn. akt: XXIII Ga 405/18
, gdzie także wskazano, że: „Zatem
przesłanki wymienione w art. 93 pzp [obecnie art. 255 p.z.p. – przyp. skład orzekający] nie
mogą być interpretowane rozszerzająco. Podlegają one wykładni ścisłej, a ciężar
udowodnienia ich zaistnienia, tak w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych, spoczywa
na zamawiającym.”)
Zgodnie z art. 255 pkt 5
p.z.p. zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć. W normie tej mowa o zmianie okoliczności, czyli zaistnieniu
pewnych zdarzeń faktycznych, których konsekwencją jest przyjęcie, że kontynuowanie
postępowania/wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Dochodzi zatem do
wystąpienia obiektywnej, trwałej zmiany stanu faktycznego w stopniu tak istotnym, że
powoduje to, że dalsze prowadzenie postępowania lub realizacja umowy będzie niecelowa
lub będzie wiązać się z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym. Dotyczy to więc zdarzeń
wyjątkowych i może znaleźć zastosowanie tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach,
kiedy kontynuacja postępowania prowadziłoby do wydatkowania środków publicznych na cel,
który utracił rację bytu.
Dodatkowo, przedmiotowa zmiana okoliczności powinna być zmianą niezależną od
zamawiającego, zmianą zewnętrzną, ponieważ przyjęcie przeciwnego założenia
prowadziłoby do stanu, w którym strona udzielająca zamówienia ma możliwość kreowania
zdarzeń, które uzasadniałyby unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, co jest niedopuszczalne na gruncie systemowej i
teleologicznej wykładni reguł
p.z.p. Istotą bowiem ustawowego uprawnienia do unieważnienia postępowania jest objęcie
nim przede wszystkim sytuacji nadzwyczajnych, wyjątkowych – takich, które musi rozwiązać
ustawodawca, bowiem zamawiający z samej natury rzeczy nie mógłby ich w żaden sposób
regulować, ponieważ nie mógł liczyć się z tym, że wystąpią.
Jak trafnie argumentowano w wyroku Izby z dnia 7 listopada 2016 r. sygn. akt: KIO
: „Jak wskazuje się w orzecznictwie i piśmiennictwie, istotna zmiana okoliczności,
której nie można było wcześniej przewidzieć, musi mieć charakter okoliczności trwałej,
nieodwracalnej, a także zewnętrznej wobec stron postępowania odwoławczego. Nie może
być zatem uznana za okoliczność nieprzewidywalną taka zmiana sytuacji, która została
wywołana przez jedną ze stron.”, który został zaskarżony i utrzymany utrzymanym wyrokiem
Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 7 marca 2017 r. sygn. akt: II Ca 1613/16, zgodnie
z
którym: „Istotna zmiana okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć, musi
mieć charakter okoliczności trwałej, nieodwracalnej, a także zewnętrznej wobec stron
postępowania. Bo tylko takiej okoliczności istotnie nie można przewidzieć, jeżeli leży ona
zupełnie poza sferą oddziaływania zamawiającego. (…) W tej sytuacji nie może być uznana
za okoliczność nieprzewidywalną taka zmiana sytuacji, która została wywołana de facto
przez jedną ze stron. Taka interpretacja byłaby bowiem po pierwsze zaprzeczeniem sensu
omawianego przepisu, jak również otwierałaby drogę do prób manipulacji wynikami
przetargów i ich unieważniania z przyczyn leżących de facto wyłącznie po stronie samego
zamawiającego.” Tożsamo wskazano w wyroku Sądu Okręgowego Warszawa-Praga
w Warszawie z dnia 29
maja 2012 r. sygn. akt: IV Ca 527/11, gdzie zauważono, iż „Chodzi
przy tym nie o
jakąkolwiek zmianę, lecz taką zmianę okoliczności, która nie jest zależna od
strony udzielającej zamówienia (zmiana zewnętrzna). Przyjęcie przeciwnego założenia
prowadziłoby do stanu, w którym strona sama ma możliwość kreowania zdarzeń, które
uzasadniałyby zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tego
rodzaju interpretacja sprzeczna byłaby z wykładnią systemową czyniąc zamawiającego
stroną uprzywilejowaną w relacjach z oferentem, i prowadząc do pozbawienia sensu
normatywnego przepisów prawa zamówień publicznych.”.
Jak trafnie podkreśla się w doktrynie „Unieważnienie postępowania może nastąpić ze
względu na interes publiczny, który sprawia, że dalsze prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia byłoby wbrew temu interesowi. Aby zamawiający mógł powołać się
na tę przesłankę, musi udowodnić, że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia
postępowania, nie można było przy zachowaniu odpowiedniej staranności przewidzieć, że
zmienią się okoliczności, a w wyniku ich zmiany – kontynuować postępowania, i udzielenie
zamówienia publicznego nie będzie leżało w interesie publicznym. Zmiana okoliczności musi
mieć przy tym charakter istotny, a więc znaczący i niebagatelny. Powołanie się na powyższą
przesłankę unieważnienia wymaga od zamawiającego prawidłowego posłużenia się
pojęciem interesu publicznego, który nie musi być tożsamy z interesem zamawiającego.
Zgodnie z
uchwałą TK z 12.03.1997 r., W 8/96, OTK 1997/1, poz. 15, za interes publiczny
należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć
służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz
samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych,
związanych np. z ochroną zdrowia, porządku publicznego, oświatą, kulturą. Powołując się na
komentowaną przesłankę unieważnienia, zamawiający powinien wskazać, jaki interes
publiczny wymaga dokonania przez niego unieważnienia postępowania. Tylko w ten sposób
będzie bowiem w stanie udowodnić, że przesłanka ta rzeczywiście wystąpiła.” (tak
W.
Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak,
W.
Dzierżanowski, PZP. Komentarz, Warszawa 2021, art. 255, LEX). Z jednej strony
omawiana
norma ma więc charakter gwarancyjny w stosunku do wykonawców, z drugiej
jednak daje zamawiającemu możliwość zakończenia postępowania, którego realizacja ma
charakter niecelowy i jest nieuzasadniona z perspektywy interesu publicznego,
a
zamawiający takiej sytuacji nie mógł wcześniej przewidzieć.
Warto także dodać, że weryfikowaną przez Izbę czynnością zamawiającego
w
postępowaniu jest przekazywana wykonawcom informacja o unieważnieniu postępowania
(tu informacja z
dnia 28.12.2023 r.). Późniejsze jej uzupełnienie jest działaniem spóźnionym,
to bowiem na kanwie tej informacji zamawiającego, która wymaga przedstawienia
wykonawcom właściwego uzasadnienia, obejmującego zarówno podstawę faktyczną, jak
i
prawną podjętego rozstrzygnięcia, wykonawcy podejmują decyzję o skorzystaniu ze
środków ochrony prawnej i od jej upublicznienia rozpoczyna bieg termin na wniesienie
odwołania. Właściwe i pełne przekazanie podstaw swojej decyzji obciąża zamawiającego i to
w dacie jej podjęcia, a nie na późniejszym etapie (przykładowo w postępowaniu
odwoławczym czy sądowym).
Ponadto, p
ostępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest postępowaniem
kontradyktoryjnym, w którym trzon materiału procesowego oraz podstawę rozstrzygnięcia
stanowią twierdzenia i dowody przedstawione przez strony. Zgodnie z art. 534 ust. 1 p.z.p.
s
trony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Oznacza to obowiązek dostarczenia
organowi procesowemu środków, przy pomocy których mógłby on przekonać się o tym, że
przytoczone okoliczności są prawdziwe, zaś z drugiej strony określa, kto ponosi negatywne
konsekwencje braku wywiązania się z nałożonego ciężaru dowodowego, czyli
materialnoprawny skutek nieudowodnienia istotnych
okoliczności, z których wywodzone są
skutki prawne.
Jeżeli zatem strona nie czyni zadość obowiązkowi wskazania dowodów dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne, musi się liczyć z niekorzystnymi dla
niej następstwami procesowymi w postaci uznania wysuwanych przez nią twierdzeń za
nieudowodnione, a w konsekwencji z przegraniem procesu. W rozpoznawanym sporze to
zamawiający został przez ustawodawcę zobowiązany do wykazania swoich twierdzeń, zaś
niepodołanie nałożonemu na niego obowiązkowi dowodowemu musiało skutkować
uwzględnieniem środka zaskarżenia.
Przenosząc powyższe rozważania na kanwę rozpoznawanego sporu Izba wskazuje,
co następuje. W ocenie składu orzekającego zamawiający nie udowodnił, aby wykonanie
zamówienia i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie leżało
w interesie publicznym. Nie wykazano, aby budowa nowej siedziby aresztu, dostosowanej do
wymaganych standardów dotyczących zasad odbywania kary pozbawienia wolności nie
leżała w interesie publicznym. Zamawiający nie podjął jakiejkolwiek inicjatywy dowodowej
w tym zakresie.
Nie wykazano, żeby podana w analizie potrzeb i wymagań zamawiającego
„potrzeba budowy nowego zakładu karnego typu zamkniętego dla recydywistów
penitencjarnych, ponieważ od wielu lat występuje deficyt miejsc zakwaterowania dla tej
kategorii skazanych.” (tak analiza potrzeb i wymagań zamawiającego z dnia 19.04.2023 r.,
wykonana na podstawie art. 83 p.z.p.),
stała się bezcelowa lub straciła na aktualności.
Zamawiający również nie zaprzeczał, iż realizacja inwestycji jest związana z poprawieniem
warunków osób, które do tej pory odbywają karę aresztu w budynku oddanym do
użytkowania w 1905 r., który nie jest dostosowany do potrzeb osadzonych (w szczególności
osób niepełnosprawnych) i nie odpowiada wymaganym standardom, co wynika ze
wskazanych przez odwołującego doniesień prasy lokalnej, które nie zostały
zakwestionowane przez zamawiającego. Izba także nie znalazła podstaw, aby odmówić im
wiarygodności i jedynie dodatkowo powyższe potwierdza przedłożony przez odwołującego
list intencyjny Zarządu Związku Przedsiębiorców i Pracodawców Śląsk z dnia 26 stycznia
2024 r.
Dalej Izba stwierdziła, że w informacji z dnia 28 grudnia 2023 r. o unieważnieniu
postępowania również nie wskazano, ani nie wykazano, jaki interes publiczny wymaga
dokonania unieważnienia postępowania przez zamawiającego. Nie odniesiono się także do
okoliczności na co mają zostać przeznaczone środki finansowe, pierwotnie przeznaczone za
realizację zamówienia. W żadnym miejscu nie nawiązano się do celu, na jaki mają zostać
przesunięte zaoszczędzone środki. Ponieważ nie ujawniono jakichkolwiek danych
szczegółowych na temat przeznaczenia środków, niemożliwym stało się przeanalizowanie,
czy rzekome
przesunięcie środków na te niesprecyzowane, inne cele rzeczywiście leży
w
interesie publicznym powodując, że wykonanie przedmiotowego zamówienia nie może być
dalej uznawane za wpisujące się w interes publiczny.
Odnoszą się natomiast do wskazanych w zawiadomieniu o unieważnieniu
postępowania analiz, skład orzekający stwierdził, że brak ich przedstawienia uniemożliwia
dokonanie oceny na czym w istocie
polega zmiana okoliczności, która miałaby powodować,
że dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym. Odesłanie do
rzeczonych analiz, które nie zostały ujawnione ani wykonawcom, ani Izbie, powoduje
konieczność przyjęcia, że obarczony ciężarem dowodu zamawiający nie sprostał nałożonym
na niego obowiązkom.
W tym stanie rzeczy należało uznać, ze nie wystąpiły żadne okoliczność, które
wskazywałyby na to, że prowadzenie postępowania i wykonanie zamówienia nie leży
w interesie publicznym.
Nie wykazano także, aby istotna zmiana okoliczności, na którą zamawiający powołał
się w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania z dnia 28 grudnia 2023 r., była zmianą
zewnętrzną, niezależną od zamawiającego. Nie było spornym, że zamawiający jest
zobowiązany do wykonywania poleceń jednostek nadrzędnych i podlega Dyrektorowi
Generalnemu Służby Więziennej, który podlega pod Podsekretarza Stanu w Ministerstwie
Sprawiedliwości. Zatem to te same organy wyraziły zgodę i zapewniły odpowiednie środki
finansowe na realizację inwestycji (wprowadzenie do planu wydatków w lutym 2022 r. przez
Ministra Sprawiedliwości. Nadto w dniu 19.06.2018 r. Zastępca Dyrektora Generalnego
Służby Więziennej wyraził zgodę na nabycie w drodze darowizny na rzecz Skarbu Państwa
i
przejęcie w trwały zarząd Okręgowego Inspektoratu Służby Więziennej w Katowicach
nieruchomości gruntowej o powierzchni 8,16 ha – vide ww. analiza potrzeb i wymagań
zamawiającego), a następnie zdecydowały, że rezygnują z inwestycji – tak załączone do
odwołania pismo Zastępcy Dyrektora Służby Więziennej z dnia 12 stycznia 2024 r.
Mając na uwadze powyższe należało uznać, że zmiana sytuacji polegająca na
przesunięciu środków finansowych nie jest zmianą zewnętrzną, a została wykreowana przez
szeroko rozumiany Skarb Państwa. Na niemożność uznania za okoliczność zewnętrzną
zamiaru zmiany koncepcji zakomunikowanej zamawiającemu przez przełożonego decydenta
zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 19 września 2014 r. sygn. akt:
V
Ca 2123/14. Sąd ten wskazał także, że na gruncie prawa cywilnego obowiązuje przepis
art. 34 k.c.
, stanowiący iż Skarb Państwa jest w stosunkach cywilnoprawnych podmiotem
praw i
obowiązków, które dotyczą mienia państwowego nienależącego do innych
państwowych osób prawnych, a zatem stanowi podmiot jednolity, reprezentowany przez
różne stationes fisci. (por. także wyrok Izby z 20.06.2016 r. sygn. akt: KIO 919/16, KIO
937/16, KIO 938/16, KIO 939/16, KIO 943/16, KIO 944/16, KIO 946/16, KIO 947/16, KIO
949/16, KIO 951/16 i wyrok Izby z 07.11.2016 r. sygn. akt: KIO 1967/16).
Stanowisko, że zmiana musi mieć charakter zewnętrzny wobec zamawiającego,
zatem niedopuszczalnym jest, aby to zamawiający (lub organ nadrzędny), mógł kreować
stan sprzeczny z interesem publicznym poprzez przesuwanie środków i w konsekwencji
unieważnienie postępowania, zostało wyrażone także w wyroku Sądu Okręgowego
Warszawa-Praga z dnia 29 maja 2012 r. sygn. akt IV Ca 527/11, gdzie trafnie
argumentowano, że „Niemniej jednak stan ten jest irrelewantny dla Skarbu Państwa jako
podmiotu prawa prywatnego, którego akty wewnętrzne nie mogą wywoływać bezpośrednich
skutków dla osób trzecich, działających w sferze tego prawa. Taki stan nie może być zatem
kwalifikowany jako zmiana okoliczności, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 pzp [obecnie art.
255 pkt 5 p.z.p.
– przyp. skład orzekający]. Nie przenosi się on bowiem automatycznie na
sferę stosunków prywatnoprawnych, w których stroną pozostaje Skarb Państwa. Sytuację
taką przyrównać można przykładowo, do zmiany planów inwestycyjnych zarządu spółki,
która sama w sobie nie niweczy wcześniej podjętych przez spółkę zobowiązań na
płaszczyźnie obligacyjnej. O zmianie okoliczności w kontekście przywołanego przepisu
można by mówić natomiast wówczas, gdyby zmiana sposobu wykorzystania środków
budżetowych została przyjęta w drodze ustawy, rozporządzenia bądź aktu prawa
miejscowego. Akty te w myśl przepisów art. 87 ust. 1 i 2 Konstytucji RP, jako źródła prawa
wiązałyby także Skarb Państwa jako podmiot prawa prywatnego. W tym wypadku zmiana
okoliczności (prawnych) miałaby charakter zewnętrzny, niezależny od podległości
organizacyjnej.”.
Dalej
skład orzekający stwierdził, że nie udowodniono, żeby zaistniała zmiana
okoliczności miała trwały charakter, kiedy dla zakwalifikowania zmiany jako istotnej
niezbędna jest jej trwałość – rozumiana jako nieodwracalny stan. Nie wykazano także, aby
doszło do pozbawienia zamawiającego finansowania. W informacji o unieważnieniu
przetargu
jest mowa wyłącznie o poleceniu wstrzymania działań i nakazie złożenia wniosku
o
zaniechanie zadania, czym zamawiający jest związany, co automatycznie nie oznacza, że
w procesie kontradyktoryjnym
udowodniono utratę finansowania.
Niemniej, przyjmując nawet za potwierdzone stanowisko o alokacji środków na
realizacj
ę zamówienia będącego przedmiotem postępowania, skład rozpoznający spór
wskazuje, że podziela argumentację zawartą wyroku Izby z dnia 21 kwietnia 2015 r., sygn.
akt: KIO 686/15
, gdzie wskazano, że „Z kolei Sąd Okręgowy w W. w wyroku z dnia 10 lipca
2002 r. [sygn. akt: V Ca 960/02
– przyp. skład orzekający] orzekł, iż nie można postawić
znaku równości pomiędzy interesem publicznym a brakiem środków na realizację
przedsięwzięcia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia. Inne niż wynikające
z
ogłoszonego postępowania potrzeby zamawiającego i zachodząca w związku z tym
konieczność ograniczenia wydatków na nabycie przedmiotu zamówienia nie może być
samoistną przyczyną unieważnienia postępowania. Dopiero wykazanie, że wykonanie
zamówienia będzie godzić w interes publiczny może powodować, iż środki nań
przeznaczone nie powinny być wydane, a zamówienie nie powinno być udzielone.” (por. też
wyrok Izby z 29.03.2011 r.
sygn. akt: KIO 601/11, gdzie wskazano, że „Sam fakt
przesunięcia środków budżetowych i zmiany koncepcji budowy stadionu piłkarskiego na
skutek zmiany władz w wyniku wyborów samorządowych nie może być uznany za
przesłanek uzasadniającą zaistnienie podstaw unieważnienia postępowania” i wyrok Izby
z 16.07.2019 r., gdzie argumentowano
, iż „Nawiązując do sytuacji ekonomicznej
zamawiającego związanej z ograniczeniem określonych wydatków Izba, za wyrokiem Sądu
Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 22 września 2009 roku sygn. III CA 418/09 uznaje, że
możliwość zmniejszenia wydatków przez zamawiającego nie świadczy jeszcze o tym, że
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Nie można automatycznie
utożsamiać interesu publicznego z interesem ekonomicznym zamawiającego”.).
W
zakresie wyrażonego już w odpowiedzi na odwołanie stanowiska o możliwości
naruszenia dyscypliny finansów publicznych, krótko dodać należy, że ocena w przedmiocie
wypełnienia przesłanek skutkujących możliwością unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego odbywa się na gruncie p.z.p., w granicach przypadków
wymienionych w art. 255 p.z.p.
– tu w zakresie wystąpienia istotnej zmiany okoliczności
powodującej, że prowadzenie postępowania/wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć (art. 255 pkt 5 p.z.p.) – jeżeli nie
ziściły się przesłanki, o których mowa w tym przepisie, unieważnienie jest bezpodstawne.
Ponadto,
Izba postanowiła zaliczyć na poczet materiału procesowego złożone przez
zamawiającego pismo z dnia 12 stycznia 2024 r. Zastępcy Dyrektora Generalnego Służby
Więziennej, niemniej jest ono nieprzydatne dla wykazania okoliczności istotnych dla
rozstrzygnięcia. Po pierwsze, dowód ten udowadnia jedynie, że pan P.S. złożył oświadczenie
danej treści – w którym uwagę przykuwa, że cechuje się ono stwierdzeniami ogólnymi i nie
zawiera żadnej rzeczowej argumentacji, poza faktem, że oświadczający tak uważa.
Po drugie, n
ie powiązano tez z dokumentu z żadną rzeczową analizą, ograniczając się do
stwierdzeń, bez wskazania faktów, które do nich doprowadziły. Godzi się przypomnieć, że
aby wykazać związek jakiś danych z określonym wnioskiem – sądem o rzeczywistości,
konieczne jest przedstawienie procesu analitycznego, który wiąże analizę danych
wyjściowych (które nota bene również muszą zostać wykazane jako rzetelne i miarodajne)
z
osądem, iż dane te dowodzą określonej tezy, czego nie uczyniono. Jak również razi
odwołanie do obecnej sytuacji geopolitycznej, bez wykazania związku przyczynowo-
skutkowego w zakresie konieczności unieważnienia obecnego przetargu z sytuacją, która
istniała już na etapie podejmowania decyzji o zasadności inwestycji (24 luty 2022 r., to nie
tylko początek rosyjskiej inwazji na Ukrainę, ale także data zatwierdzenia inwestycji do planu
wydatków przez Ministra Sprawiedliwości, co wynika z drugiego akapitu omawianego
dokumentu) i trwa już dwa lata, a mimo to dopiero teraz podejmowane są decyzje dotyczące
zasadności finansowania przedmiotu postępowania.
Skład orzekający postanowił zaliczyć na poczet materiału dowodowego także złożone
przez odwołującego dokumenty w postaci – pisma z dnia 16 stycznia 2024 r. Dyrektora
Departamentu Budżetu i Efektywności Finansowej Ministerstwa Sprawiedliwości, pisma
z
dnia 18 stycznia 2024 r. Naczelnika Departamentu Wykonania Orzeczeń i Probacji
Ministerstwa Sprawiedliwości, korespondencji elektronicznej z dnia 5 stycznia 2024 r.
dotyczącego wniosku o dostęp do informacji publicznej – stanowią one udokumentowane
próby pozyskania przez odwołującego dodatkowych informacji, dokumentując jego
staranności w zakresie przygotowania się do postępowania. Natomiast ich wartość
dowodowa jest znikoma, ze względu na fakt, iż pomimo pomocy odwołującego,
zamawiającemu nie udało się sprostać ciężarowi wykazania, ze istnieje dokument dotyczący
przedmiotowej analizy (cyt. analiza zasadności kontynuacji zadania inwestycyjnego pn.
„Budowa Oddziału Zewnętrznego w Sosnowcu Aresztu Śledczego w Sosnowcu”), a tym
bardziej jaką miałby on treść.
Konkludując, skład rozpoznający spór stanął na stanowisku, iż obarczony ciężarem
dowodu zamawiający nie wykazał kumulatywnego spełnienia przesłanek określonych w art.
255 pkt 5 p.z.p., zaś niespełnienie chociażby jednej z nich wyklucza możliwość
unieważnienia postępowania, zatem zamawiający nie miał uzasadnionych podstaw do
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na tej podstawie.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, gdyż wykazano, iż
w
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
– stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miały istotny wpływ na wadliwy wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, w postaci bezpodstawnego unieważnienia
przetargu. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p.
obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania
odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia
z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła zamawiającego, jako stronę przegrywającą,
kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT.
Przewodniczący:
…………………………