KIO 883/24 KIO 896/24 WYROK Warszawa, dnia 2 kwietnia 2024 r.

Sygn. akt: 

KIO 883/24 

KIO 896/24 

WYROK  

Warszawa, dnia 2 kwietnia 2024 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodnicząca: 

Maria Kacprzyk 

Joanna Gawdzik-Zawalska  

Małgorzata Jodłowska 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  29  marca  2024 

r.  odwołań  wniesionych  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej: 

A. 

w  dniu  18  marca  2024 

r.  przez  wykonawcę  Trakcja  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie 

(sygn. akt KIO 883/24), 

B. 

w  dniu  18  marca  2024 

r.  przez  wykonawcę  Balzola  Polska  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Warszawie (sygn. akt KIO 896/24), 

w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź - Zarząd Inwestycji Miejskich  

przy udziale: 

1.  uczestnika 

po  stronie  zamawiającego  w  postępowaniu  o  sygn.  akt  KIO  883/24  - 

wykonawcy 

Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, 

2.  uczestnika 

po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 883/24 - wykonawcy 

Balzola Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 

3.  uczestnika 

po  stronie  zamawiającego  w  postępowaniu  o  sygn.  akt  KIO  896/24  - 

wykonawcy 

Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, 

orzeka: 

KIO 883/24 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej, 

unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego 

Trakcja S.A. z 

siedzibą w Warszawie oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert 

z 

uwzględnieniem oferty odwołującego Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie; 

2.  kosztami 

postępowania obciąża zamawiającego i:   

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę  20 000 zł 00 gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

odwołującego  Trakcja  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie

tytułem  wpisu  od 

odwołania,  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero 

groszy

)  poniesioną  przez  odwołującego  Trakcja S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie

tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 

zasądza  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  Trakcja  S.A.  z  siedzibą 

w Warszawie

kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset 

złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione przez 

odwołującego. 

KIO 896/24 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej, 

unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego 

Balzola Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz dokonanie ponownego badania 

i  oceny  ofert  z 

uwzględnieniem  oferty  odwołującego  Balzola  Polska  sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Warszawie; 

2.  kosztami 

postępowania obciąża zamawiającego i:   

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę  20 000 zł 00 gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

odwołującego Balzola Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu 

od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero 

groszy

)  poniesioną  przez  odwołującego  Balzola  Polska  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Warszawie 

tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 

zasądza  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  Balzola  Polska  sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą  w Warszawie  kwotę  23  600  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  trzy 

tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione przez odwołującego. 

Na  orzeczenie  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  - 

sądu zamówień publicznych. 

Przewodnicząca: 

………………………… 

………………………… 

………………………… 

 
Sygn. akt: KIO 883/24 

KIO 896/24 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Miasto  Łódź  –  Zarząd  Inwestycji  Miejskich,  prowadzi  w trybie  przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pod  nazwą 

„Rozbudowa  al.  Śmigłego-Rydza  na  odcinku  od  skrzyżowania  z  ul.  Dąbrowskiego  do 

skrzyżowania  z ul. Broniewskiego  i  ul.  Niższej  na  odcinku  od  skrzyżowania  z  ul. 

Broniewskiego  do 

skrzyżowania  z  ul.  Śląską  wraz  z  budową  pętli  tramwajowo-autobusowej 

przy skrzyżowaniu ul. Niższej i ul. Śląskiej”, numer referencyjny: ZIM-DZ.2621.15.2023, dalej 

zwane: „Postępowaniem”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej 

pod  numerem  2023/S  198-619486  z  dnia 

13  października  2023  roku.  Wartość  zamówienia 

przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy 

z 

dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. 

zm.), dalej zwanej „Pzp”. 

KIO 883/24 

W dniu 18 marca 2024 

roku Odwołujący – wykonawca Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie 

(dalej: „Odwołujący Trakcja” lub „Trakcja”) działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 

i 

2,  art.  515  ust.  1  Pzp,  wniósł  odwołanie  wobec  następujących  czynności  Zamawiającego: 

odrzucenia oferty złożonej przez Trakcja na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 462 

ust. 1 Pzp, 

wyboru jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty złożonej przez Strabag sp. z 

o.o.  z  siedzibą  w  Pruszkowie  („Strabag”)  oraz  –  ewentualnie  -  zaniechania  wezwania 

Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie prac lub robót, które faktycznie wykonają 

podwykonawcy w ramach zakresów określonych w treści Formularza Oferty. 

Odwołujący  Trakcja  zaskarżonym  czynnościom  Zamawiającego  zarzucił  naruszenie 

następujących przepisów:  

1)  art.  226  ust.  1  pkt  3)  Pzp  w  zw.  z  art.  462  ust.  1  Pzp  poprzez  odrzucenie  oferty 

Odwołującego  Trakcja  z  uwagi  na  jej  niezgodność  z  przepisami  ustawy  Pzp  (tj.  art. 

462  ust.  1  Pzp)  polegającą  na  rzekomym  zamiarze  powierzenia  podwykonawcom 

do 

wykonania całości przedmiotu zamówienia, pomimo że, jak wynika zarówno z treści 

oferty Odwołującego Trakcja oraz udzielonych wyjaśnień, nigdy nie było to zamiarem 

lub  intencją  Odwołującego  Trakcja,  w  szczególności  zaś  nie  znajduje  potwierdzenia 

w 

złożonych przez niego oświadczeniach i dokumentach,  

art.  239  ust.  1  Pzp  poprzez  wybór  jako  najkorzystniejszej  w  Postępowaniu  oferty 

złożonej przez Strabag w sytuacji, gdy jako najkorzystniejsza powinna zostać wybrana 

oferta złożona przez Odwołującego Trakcja, a dokonany wybór stanowi konsekwencję 

nieuzasadnionego odrzucenia oferty Trakcji. 

Odwołujący Trakcja podniósł także następujące zarzuty ewentualne:  

art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie zastosowania względem oferty złożonej przez 

Trakcję procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 223 ust. 1 Pzp w celu ustalenia, 

jaka  część  prac  lub  robót  –  w  ramach  zakresów  wskazanych  w  pkt  11  Formularza 

Oferty  złożonego  przez  Odwołującego  oraz  załączniku  nr  1  do  wyjaśnień  w  zakresie 

rażąco  niskiej  ceny  z  dnia  2  lutego  2024  r.  –  ma  zostać  wykonana  przez 

podwykonawców;  

art.  16  Pzp  poprzez  przeprowadzenie  Postępowania  w  sposób  niezapewniający 

zachowania 

uczciwej 

konkurencji, 

równego 

traktowania 

wykonawców, 

proporcjonalności i przejrzystości.  

Podnosząc  powyższe  zarzuty,  Odwołujący  Trakcja  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  Trakcja,  dokonanie  ponownej 

oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty  Odwołującego  Trakcja  (w  tym  wezwanie  Trakcji  do 

złożenia podmiotowych środków dowodowych), a ewentualnie: wezwanie Trakcji do złożenia 

wyjaśnień,  na  podstawie  art.  223  ust.  1  Pzp,  w  zakresie  zamiaru  powierzenia 

podwykonawcom konkretnych części zamówienia w ramach zakresów wskazanych w pkt 11 

Formularza Oferty oraz załączniku nr 1 do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 2 

lutego 2024 r. złożonych przez Trakcję. 

Trakcja 

podała,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  niniejszego  odwołania,  ponieważ  gdyby 

Zamawiający przeprowadził czynności w Postępowaniu zgodnie z treścią Pzp oferta złożona 

przez 

Trakcję zostałaby sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert, a tym samym 

uzyskałby on zamówienie objęte Postępowaniem. 

W  uzasadnieniu  zarzut

ów  Trakcja  przytoczyła  stan  prawny  dotyczący  możliwości  zlecenia 

części  zamówienia  podwykonawców.  Wskazała,  że  ustawodawca  (zarówno  krajowy, 

jak i 

unijny)  nie  zdecydował  się  na  określenie  (zdefiniowanie)  pojęcia  „części”  zamówienia 

poprzez  odwołanie  się  do  określonego  procentu  zakresu  całego  zamówienia,  co  oznacza, 

że pozostawił  on  wykonawcom  ubiegającym  się  o  udzielenie  zamówieni  swobodę 

w 

kształtowaniu  relacji  z  potencjalnymi  podwykonawcami.  Ponadto  podkreślił  doniosłą  rolę 

udziału podwykonawców w realizacji zamówień oraz  odpowiadający jej nadrzędny charakter 

uprawnienia  generalnych  wykonawców  do  zlecania  części  zamówienia,  a  także  pozytywny 

wpływ  na  konkurencyjność  inwestycji  publicznych,  w szczególności  poprzez zaangażowanie 

małych i średnich przedsiębiorstw. Odwołujący Trakcja zwrócił także uwagę, że uprawnienie 

do  zlecania  podwykonawcom  doznaje  ogr

aniczenia  jedynie  w  art.  121  Pzp,  z  którego 

dyspozycji  Zamawiający  nie  skorzystał,  nie  zastrzegając  kluczowych  zadań  do  osobistego 

wykonania  przez  wykonawcę.  Zdaniem  Trakcji,  obecnie  nie  może  on  więc  stawiać  tak 

zaostrzonych  wymagań,  skutkujących  odrzuceniem  oferty,  na  tym  etapie  Postępowania, 

ponieważ  takie  działanie  godzi  w  zasady  związane  z  prowadzeniem  postępowania  o 

udzielenie zamówienia publicznego. 

Odwołujący  Trakcja  dostrzegł,  że  stanowisko  Zamawiającego  co  do  zasadności  odrzucenia 

jego  oferty  opiera  się  w  bardzo  dużej  mierze  na  stanowisku  wyrażonym  przez  J.  E. 

Nowickiego 

w komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych (wyd. V, Warszawa 2023, 

art.  462.).  Komentarz  odsyła  do  wyroków  oraz  stanowisk,  które  przywołał  Zamawiający  w 

swoim  piśmie  o odrzuceniu  oferty  Odwołującego.  Przywołane  stanowisko  odnosi  się  jednak 

zasadniczo  do  zagadnienia  powierzenia  podwykonawcom  całości  zamówienia,  zaś  Trakcja 

zwróciła  uwagę,  że  w  Postępowaniu  z  taką  sytuacją  nie  mamy  jednak  do  czynienia  –  sam 

Zamawiający  w  treści  uzasadnienia  odrzucenia  oferty  Odwołującego  dostrzega,  że 

Odwołujący nie zamierza zlecić podwykonawcom całości zamówienia. Trakcja zwróciła także 

uwagę  na  zróżnicowanie  poglądów  doktryny  i  orzecznictwa  co  do  dopuszczalności  (czy  też 

zakazie)  powierzenia  całości  zamówienia  podwykonawcom,  jednocześnie  podkreślając  że 

kluczowym  dla  rozstrzygnięcia  sprawy  jest  stwierdzenie,  że  Trakcja  nie  zamierza  zlecić 

całości zamówienia podwykonawcom.  

Trakcja  podkreśliła,  że  nie jest  sporne między  stronami,  iż  zamierza  on wykonać ok.  6,25% 

prac  i  robót  objętych  zakresem  zamówienia.  Dalej,  skoro  ustawodawca  nie  określił 

(procentowo czy też kwotowo) minimalnego poziomu zaangażowania wykonawcy w osobiste 

wykonanie  prac  składających  się  na  przedmiot  zamówienia,  to  ustalenie,  że  Odwołujący 

Trakcja 

wykona  ponad  6%  zamówienia  samodzielnie  przekreśla  całkowicie  możliwość 

uznania, że całość zamówienia zostanie zlecona podwykonawcom. Zamawiający dopuszcza 

się w tym zakresie rażącej nadinterpretacji przepisów Pzp. 

Odwołujący  Trakcja  podkreśli,  że  zamierza  on  ponieść  także  koszty  ogólne  budowy  oraz 

wykonać  naprawy  gwarancyjne,  co  szacuje  na  ok.  5.85%.  Do  kosztów  ogólnych  należy 

zaliczyć  m.in.  koszt  zatrudnienia  kadry  (kierownika  budowy,  kierowników  robót,  inżynierów 

budowy), obsługi administracyjno-prawnej kontraktu (rozliczeniowiec, materiałowiec, prawnik), 

koszty  zaplecza  budowy,  wynajmu  placów  składowych  oraz  biura  budowy.  Naprawy 

gwarancyjne są zaś związane m.in. z usunięciem wad stwierdzonych w wykonanych robotach 

budowlanych.  Są to  koszty  obligatoryjne  dla  Odwołującego.  Sumując  wartości  procentowe 

wskazane 

powyżej  należy  stwierdzić,  że  Trakcja  zrealizuje  minimum  ponad  12,10%  prac  i 

robót  objętych  kontraktem.  Jednocześnie  podkreśla,  że  zakres  ten  może  ulec  zwiększeniu, 

bowiem może on samodzielnie wykonać część lub cały zakres prac wskazanych do realizacji 

przez  podwykonawców  w  formularzu  oferty.  W  konsekwencji,  mając  na  uwadze  przywołane 

powyżej  orzecznictwo  oraz  treść  przepisów  Pzp,  należy  stwierdzić,  że  Trakcja  ma  zamiar 

wykonać samodzielnie znaczną część zamówienia. 

Trakcja  zwróciła  także  uwagę  na  kwestie  związane  z  korzystaniem  z  potencjału  podmiotu 

trzeciego  oraz  z  wykorzystaniem  zasobów  Mosty  Łódź  S.A.  w  Postępowaniu.  Powyższe 

powoduje,  że  Trakcje  nie  może  wykonać  samodzielnie  robót  zastrzeżonych  do  wykonania 

przez  podmiot  udostępniający  zasoby  (w  związku  z  udostępnieniem  potencjału  na 

okoliczność  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  Postępowaniu).  Trakcja  przedstawiła 

tabelaryczne zestawienie obrazujące zakres: 

Odwołujący Trakcja podkreślił także aspekt wykładni wyjaśnień, której dokonał Zamawiający 

i 

zajął  stanowisko,  że  w  razie  stwierdzenia  jakichkolwiek  niezgodności  w  treści  oferty 

wykonawcy (które mogłyby przykładowo skutkować koniecznością odrzucenia złożonej przez 

niego oferty) prymarnym obowiązkiem Zamawiającego jest co najmniej wezwanie wykonawcy 

(Odwołującego) do złożenia wyjaśnień. Innymi słowy Zamawiający, przed odrzuceniem oferty 

(w  szczególności  tej,  która  mogłaby  zostać  uznana  za  najkorzystniejszą  w  postępowaniu) 

l.p.  

Zakres procentowy prac 
zleconych Mosty Łódź 
(Podmiotowi Udostępniającemu 
Zasoby)  

Roboty drogowe (z wyłączeniem 
rozbiórek) - koszty bezpośrednie  

Roboty torowe - koszty 
bezpośrednie  

Oświetlenie uliczne - koszty 
bezpośrednie  

Sieć trakcyjna - koszty bezpośrednie   5,53%  

Odwodnienie torowiska - koszty 
bezpośrednie  

Odwodnienie jezdni - koszty 
bezpośrednie  

zobowiązany  jest  do  rzetelnego  ustalenia,  czy  takie  działanie  jest  zasadne  i  mieści  się  w 

ramach  granic  wyznaczonych przez  przesłanki odrzucenia,  o których mowa w  art.  226 Pzp. 

Odniósł się także do wątku związanego z wyjaśnieniami ceny oraz wskazał, że pomimo tego, 

że  w  treści  wezwania  Zamawiający  wprost  zapytał  o  okoliczności  związane  z  zakresem 

zamówienia,  który  Trakcja  zamierza  wykonać  samodzielnie,  to  w  uzasadnieniu  odrzucenia 

Zamawiający bazuje nie na przywołanej powyżej odpowiedzi, lecz na (skrajnie niekorzystnej) 

wykładni  wyjaśnień  udzielonych  w  kontekście  ceny  ofertowej  (dokonując  w  tym  zakresie 

nawet własnych wyliczeń, bez udziału Trakcji jako autora oferty).  

Trakcja  zajęła  także  stanowisko,  że  zakres  prac,  który  może  zostać  powierzony 

podwykonawcom,  ma  w  Postępowaniu  charakter  wyłącznie  informacyjny  –  a  nie  jakby

sugerował to Zamawiający „wiążący” i jednoznaczny, co umożliwia odrzucenie oferty w trybie 

art. 226 Pzp. 

Ponadto podkreślił, że Strabag również zamierza korzystać z podwykonawców 

w 

znacznej  części  przy  realizacji  przedmiotowego  zamówienia.  Z  kolei  jeszcze  inny 

wykonawca  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  poprzestał  na  stwierdzeniu,  iż 

podwykonawcom  powierzy  następujący  zakres  prac  i  robót  (który  składa  się  praktycznie  na 

całość  zamówienia).  Trakcja  dostrzegła,  że  Zamawiający  względem  ww.  podmiotów  nie 

przeprowadził  ani  procedury  wyjaśniającej  określonej  dyspozycją  art.  223 ust.  1  Pzp  ani  nie 

dokonał  odrzucenia  złożonych  przez  nich  ofert,  mimo  że  wypełnili  oni  formularz  ofertowy  w 

sposób zbliżony do tego, jak uczynił to Odwołujący.  

W  dniu  21  marca  2024  r.,  wykonawca 

Strabag  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Pruszkowie  zgłosił 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 22 marca 

2024 r., wykonawca Balzola Polska 

sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Odwołujący Balzola) 

zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.  

W  dniu  27  marca  2023 

r.,  Zamawiający,  w  wykonaniu  zarządzenia  Izby,  złożył  odpowiedź 

na 

odwołanie,  w  której  wniósł  o  jego  oddalenie  w  całości.  Podkreślił,  że  Zamawiający 

przyjmuje, zgodnie z aktualną linią orzeczniczą, że wykonawca nigdy nie powinien powierzać 

całości 

zamówienia 

podwykonawcy/podwykonawcom, 

odmiennie 

od 

stanowiska 

Odwołującego  Trakcja,  który  taką  możliwość  dopuszcza.  Wskazał,  że  wykonawcy  mogą 

powierzyć  podwykonawcom  dowolne  części  zamówienia,  również  w  bardzo  szerokim 

zakresie, jednak swoboda ta nie jest absolutna, lecz ograniczona przepisami prawa - art. 462 

ust  1  Pzp  w zw. z art.  7  pkt  27  Pzp. 

Zamawiający  szeroko  przytoczył  poglądy  orzecznictwa 

oraz  doktryny  w  zakresie  zakazu  powierzenia  całości  zamówienia  podwykonawcom, 

wyszczególniając także opinie przeciwne. Zaakcentował jednocześnie, że jego zdaniem, tak 

wydzielone  marginalne  prace

,  które  Trakcja  zadeklarowała  do  osobistego  wykonania  są 

wystarczające  do  uznania,  że mimo  wszystko  doszło  do  powierzenia  całości  zamówienia 

podwykonawcom.  Wydzielenie  „części”  jest  pozorne,  bo  całość  zamówienia,  realizują  inni 

podwykonawcy,  a  rola  Trakcji  S.A.  zostanie  sprowadzona  jedynie  do  realizacji  minimalnego 

zakresu  robót,  oraz  nadzoru,  koordynacji  kontraktu,  prowadzenia  zaplecza  budowy,  biura 

budowy  oraz  finansowania  wynagrodzeń,  gwarancji).  Zamawiający  określił  powyższe  jako 

pełnienie  roli  „wydmuszki”.  Porównał  także  wartość  6,35  %  zamówienia  do  całości  jego 

wartości. 

Zamawiający  zaakceptował,  że  na  etapie  wyjaśnień  Odwołujący  dostrzegł  własny  błąd 

polegający  na  powierzeniu  całości  zamówienia  podwykonawcom  i  niejako  próbował 

go 

konwalidować,  co  stanowiło  niedozwoloną  zmianę  treści  oferty.  Przyrównując  zakres 

zadeklarowanych  do  przekazania  podwykonawcom  branż  do  Tabeli  elementów  scalonych 

w 

Formularzu  ofertowym  ustalił,  że  udział  Trakcji  jako  wykonawcy  jest  pozorny,  zaś  udział 

osobistej  realizacji  będzie  znikomy.  Przedstawił  tabelaryczne  zestawienia  obrazujące 

powyższe.  Podkreślił  nadto,  że  przez  sam  fakt,  że  Zamawiający  nie  zastrzegł  osobistego 

obowiązku  realizacji  określonych  zadań  (art.  121  Pzp)  nie  wynika,  że  w  przypadku 

zamówienia  na  roboty  budowlane  możliwe  jest  odróżnienie  robót  budowlanych  od  innych 

czynności procesu budowlanego (finansowanie, nadzór, koordynacja) i zakwalifikowanie tych 

drugich  jako  „cześć”,  która  w  przypadku,  gdy  całość  robót  budowlanych  (wykonawstwo) 

będzie  realizowana  przez  podwykonawców,  wystarczy  do  przyjęcia,  że  nie  doszło  do 

niedozwolonego powierzenia całości zamówienia podwykonawcom.  

Zamawiający na bazie przepisów o poleganiu na zasobach trzecich i orzecznictwie wydanym 

na  ich  podstawie  przytoczył  argumentację,  że  skoro  od  podmiotu  trzeciego  (który  ma 

odpowiednią  wiedzę  i  doświadczenie)  wymaga  się  osobistego  udziału,  czyli  faktycznego 

wykonywania  robót  budowlanych,  to  tym  bardziej  takiego  faktycznego  udziału  wymagać 

należy  od  wykonawcy,  któremu  przypadać  będzie  pozostały  zakres  robót.  W  niniejszej 

sprawie  Trakcja  polega  na  wiedzy  i  doświadczeniu  Mostów  S.A.,  ale  ta  cześć  robót 

budowlanych,  która  nie  przypada  Mostom  S.A.  jest  przekazana  innym  podwykonawcom. 

Trakcja S.A. zachowała marginalną ilość robót, a tym samym „wykonawstwo” Odwołującego 

w ramach inwestycji jest pozorne

, zaś Zamawiający nie ma żadnej pewności, że zamówienie 

zostanie zrealizowane przez podmiot doświadczony.  

Zamawiający  przytoczył  także  orzecznictwo,  zgodnie  z  którym  dane  dotyczące 

podwykonawstwa  stanowią  element  oferty,  a  tym  samym  każda  zmiana  tych  informacji, 

po 

terminie  składania  ofert,  jest  niedozwoloną  zmianą  oferty.  Przytoczył  w  tym  zakresie 

definicję oferty oraz odwołał się do przepisów unijnych.  

Na  posiedzeniu  i  rozprawie  Strony  oraz  uczestnicy  podtrzymali 

dotychczas  wyrażone 

stanowiska.  

Odwołujący  Trakcja  wniósł  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  ofert 

przystępującego  Strabag  oraz  innego  wykonawcy  uczestniczącego  w  postępowaniu  na  fakt 

funkcjonującej  praktyki  rynkowej  w  zakresie  wypełniania  formularza  oferty  w  zakresie 

podwykonawcy. 

KIO 896/24 

W dniu 18 marca 2024 

roku Odwołujący – Balzola Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 

(„Balzola” lub „Odwołujący Balzola”) działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, 

art.  515  ust.  1  Pzp,  wni

ósł  odwołanie  wobec  nieprawidłowego  badania  i  oceny  oferty 

Odwołującego  i  odrzucenie  jej  ze  względu  na  rzekomą  niezgodność  z  przepisami  Pzp  oraz 

warunkami zamówienia z uwagi na przekroczenie dopuszczalnego zakresu podwykonawstwa 

w realizacji przedmiotu zamówienia.  

Balzola 

zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie: 

1)  art. 226 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 462 ust. 1 w zw. z art. 

121 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp 

poprzez niezasadne uznanie, że treść oferty Balzola 

jest 

niezgodna  z  przepisami  ustawy,  ponieważ  przewidziany  w  pkt  III.11  Formularza 

oferty 95-

procentowy zakres zaangażowania podwykonawców w realizacji przedmiotu 

zamówienia  jest  zbyt  wysoki  biorąc  pod  uwagę  ograniczenie  z  art.  462  ust.  1  Pzp, 

podczas  gdy  z  przepisu  tego  wynika  jedynie  ograniczenie  zakresu  podwykonawstwa 

do części przedmiotu zamówienia, bez sprecyzowania jak duża część może być przez 

nich  faktycznie  wykonana,  co  dopuszcza 

zamiar  podzlecenia  przez  Odwołującego 

nawet  przeważającej  części  przedmiotu  zamówienia  podmiotom  trzecim,  pod 

warunkiem,  że zakres  wykonywanych  przez  nich  prac  nie  będzie  odpowiadał  całości 

przedmiotu  zamówienia  oraz  że  prace  te  nie  będą  stanowić  części  przedmiotu 

zamówienia zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę; 

2)  art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 

462 ust. 1 w zw. z art. 16 1) i 3) Pzp 

poprzez błędne uznanie, że oferta Odwołującego 

Balzola jest niezgodna 

z warunkami zamówienia oraz, że Odwołujący Balzola dokonał 

sprzecznej z warunkami zamówienia zmiany pierwotnej treści oferty oraz, że w ramach 

wyjaśnień  złożonych  w  dniu  2  lutego  2024  r.  próbował  dostosować  jej  treść  do 

wymagań  określonych  w  Pzp  poprzez  wskazanie,  że  przewidziany  w  pkt  III.11 

Formularza  oferty  95-procentowy  zakres  podwykonawstwa  w  ramach  realizacji 

przedmiotu  zamówienia  stanowi  jedynie  maksymalny  próg  ich  zaangażowania, 

podczas gdy Balzola w treści pkt III.11 Formularza oferty zobowiązany był jedynie do 

wstępnego 

poinformowania 

Zamawiającego 

o 

przewidywanym 

zakresie 

zaangażowania  podwykonawców,  która  to  informacja  nie  jest  wiążąca  na  etapie 

realizacji  przedmiotu 

zamówienia,  a  także  nie  stanowi  części  merytorycznej  oferty, 

tylko  fakultatywną  informację  co  do  planowanego  zakresu  podzlecenia  części 

przedmiotu zamówienia. 

Podnosząc  powyższe  zarzuty,  Balzola  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i nakazanie 

Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  z  8  marca  2024  r.  dotyczącej  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  oraz  odrzucenia  oferty  Balzola, 

nakazanie  Zamawiającemu 

przeprowadzenia  czynności  ponownego  badania  i  oceny  oferty  Odwołującego  Balzola  i 

uznanie jej za niepodlegającej odrzuceniu. 

Odwołujący Balzola podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ 

jego 

oferta została uznana za podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) i 5) 

Pzp

.  Zamawiający  podejmując  jednak  tą  decyzję  w  sposób  nieprawidłowy  zinterpretował 

ograniczenie zakresu podwykonawstwa z art. 462 ust. 1 Pzp

, w związku z czym jego decyzja 

była bezpodstawna i powinna ulec unieważnieniu. 

W uzasadnieniu zarzut

ów Balzola podał, że w dokumentacji Postępowania Zamawiający nie 

dokonał  na  mocy  art.  121  Pzp  zastrzeżenia  obowiązku  osobistego  wykonania  przez 

wykonawcę kluczowych zadań objętych przedmiotem zamówienia, pozostawiając tym samym 

dowolność  wykonawcom  w  strategii  oraz  strukturze  wykonania  planowanego  Zamówienia, 

ograniczoną wyłącznie przepisami prawa. Nie zgodził się, jakoby zamierzał powierzyć całość 

zamówienia podwykonawcom. Podkreślił, że Zamawiający celowo powołuje się jedynie na te 

fragmenty  orzecznictwa,  które  są  dla  niego rzekomo  korzystne,  wybiórczo  powołując  się  na 

orzecznictwo Izby, które ma uzasadniać tezę Zamawiającego o rzekomej niezgodności oferty 

z 

przepisami  zamówienia.  Przytoczył  orzecznictwo  Izby  i  sądów  powszechnych  dotyczące 

instytucji podwykonawstwa.  

Odwołujący  Balzola  zarzucił,  że  Zamawiający  ignoruje  fakt,  że  duże  inwestycje  dotyczące 

robót  budowlanych,  takie  jak  ta  będąca  przedmiotem  Zamówienia,  są  przedsięwzięciami 

złożonymi,  w  których  zasadniczą  rolą  wykonawców  jest  koordynacja  podwykonawców 

odpowiedzialnych  za 

liczne  szczegółowe  elementy  inwestycji.  Korzystanie  z  usług 

podwykonawców  nie  oznacza  braku  doświadczenia  czy  możliwości  realizacji  zamówienia, 

ponieważ  umiejętność  doboru  oraz  zorganizowania  odpowiednich  przedsiębiorców  do 

wykonania danej części robót stanowi kluczową zdolność wykonawców. 

Balzola  pona

dto  wskazał,  że  Zamawiający  błędnie  zinterpretował  oświadczenie  zawarte  w 

pkt.  III.11  Formularza  oferty.  W  pkt  III.11  Formularza  oferty  Balzola  jedynie 

poinformował 

Zamawiającego,  że  zamierza  zlecić  część  takiego  zamówienia  podwykonawcom, 

tj. 

odpowiadającą 95% jego zakresowi. Z informacji tej nie wynika natomiast w żaden sposób, 

że  Odwołujący  Balzola  zamierza  podzlecić  całość  przedmiotu  zamówienia  podwykonawcom 

(tj. 100% jego 

zakresu), czy też że jest to sztywna i niezmienialna skala ich zaangażowania. 

Zdaniem  Balzola  w 

ofercie  wskazano  jedynie  górną  granicą  planowanego  do  powierzenia 

podwykonawcom  zakresu  prac,  nie  podając  przy  tym  szczegółowych  danych,  ponieważ 

informacje  zawarte  w  pkt  III.11  Formularza  oferty  mają  na  obecnym  etapie  Postępowania 

charakter  wyłącznie  informacyjny  i  niewiążący,  zaś  95%  to  nie  jest  to  samo,  co  100%. 

Dodatkowo  Balzola  zaakcen

tował  różnicę  pomiędzy  „całym  zamówieniem”,  a  „całym 

zakresem  robót”,  ponieważ  realizacja  zamówienia  nie  sprowadza  się  bowiem  wyłącznie  do 

wykonania  „konkretnych  robót  budowlanych”,  ale  obejmuje  również  cały  proces  realizacji 

zamierzenia budowlanego, w tym kwestie organizacyjne, techniczne czy zaopatrzeniowe. 

Odwołujący  Balzola  zakwestionował  też,  jakoby  wyjaśnieniami  zmienił  treść  oferty, 

co 

skutkowało odrzuceniem z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Dostrzegł jednocześnie, że w żadnym 

miejscu  uzasadnienia  tej  decyzji  nie  wskazał,  jaki  konkretny  warunek  zamówienia  został 

naruszony  przez  działanie  Odwołującego.  Podkreślił,  że  odrzucenie  oferty  na  podstawie 

art. 

226  ust.  1  pkt  5  Pzp  wymaga  wykazania,  że  oferta  jest  niezgodna  z  merytorycznymi 

wymaganiami  dotyczącymi  cech  oferowanego  przedmiotu  zamówienia  lub  sposobu  jego 

wykonania,  jasno  określonymi  w  dokumentach  zamówienia,  a  niezgodność  ta  ma  charakter 

niewątpliwy  i  niepodlegający  poprawieniu.  Podkreślił  także,  że  ustalenie  zakresu  prac 

przewidzianych do wykonania przez podwykonawcę w sytuacji braku szczególnych wymagań 

zamawiającego,  w  tym  zastrzeżenia  części  prac  do  osobistego  wykonania,  ma  charakter 

informacyjny 

i jednocześnie przytoczył orzecznictwo w tym aspekcie.  

W  przedmiotowej  sytuacji  Zamawiający  nie  przewidział  w  treści  SWZ  wymogu  osobistego 

wykonania przez wykonawców pewnych kluczowych zadań, co oznacza, że dane podawane 

w 

pkt  III.11  Formularza  oferty  należało  traktować  wyłącznie  informacyjnie  i  w  sposób 

niewiążący.  Odwołujący  Balzola  stoi  na  stanowisku,  że  posiadał  oraz  wciąż  posiada 

możliwość  modyfikowania  zakresu  podwykonawstwa,  zarówno  zwiększając,  jak  i 

zmniejszając  jego  zakres,  pod  warunkiem  jednak,  aby  nie  zlecić  podmiotom  trzecim  całości 

przedmiotu  zamówienia  (tj.  100%),  co mogłoby  być  potraktowane  jako  naruszenie  art.  462 

ust. 1 Pzp

, oraz aby nie dotyczyło to zadań zastrzeżonych w trybie art. 121 Pzp (co jednak nie 

miało miejsce  w  ramach  Postępowania).  Zamawiający  nie miał  zatem  racji twierdząc jakoby 

Odwołujący  wskazując  w treści  wyjaśnień,  że  przewidziany  95%  udział  podwykonawców 

traktuje  jako  maksymalny  próg,  który  może  ulec  zmianie,  dokonał  niedopuszczalnej  zmiany 

treści oferty.  

W  dniu  21  marca  2024  r.,  Strabag 

zgłosił  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego 

po stronie 

Zamawiającego. 

W  dniu  27  marca  2023 

r.,  Zamawiający,  w  wykonaniu  zarządzenia  Izby,  złożył  odpowiedź 

na 

odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  całości.  Przytoczył  tożsamą 

argumentację,  jak  w  zakresie  odwołania  o  sygn.  akt  KIO  883/24.  Obrazując  tabelarycznie 

zakres 

prac,  podkreślił,  że  Balzola  Polska  sp.  z  o.o.  nie  będzie  samodzielnie  wykonywać 

żadnych  robót  budowlanych.  Zdaniem  Zamawiającego,  tak  wydzielone  czynności 

pozostawione  dla  wykonawcy  są  wystarczające  do  uznania,  że  mimo  wszystko  doszło 

do 

powierzenia  całości  zamówienia  podwykonawcom.  Wydzielenie  „części”  jest  pozorne, 

bo 

całość  zamówienia,  którego  przedmiotem  są  roboty  budowlane  -  realizują  inni 

podwykonawcy, a rola Balzola sprowadzi 

się zdaniem Zamawiającego jedynie do: figurowania 

jako „wydmuszka” w dokumentach, oraz do koordynacji, nadzoru i kontaktu z Zamawiającym.  

Zdaniem Zamawiającego, żadne z w/w czynności nie dotyczą faktycznej realizacji przedmiotu 

zamówienia  tj.  żadna  z  tych  czynności  nie  jest  realizacją  robót  budowlanych.  Należy 

pamiętać, że przedmiotem zamówienia jest natomiast robota budowlana określona głównym 

kodem CPV: 45000000-7. 

Podkreślił, że Zamawiający ma na celu rozbudowę drogi wraz pętlą 

tramwajowo  - 

autobusową  i  tym  samym  poszukuje  wykonawcy  robót  budowlanych,  a  nie 

inwestora zastępczego – koordynującego i zarządzającego robotami drogowymi, ponieważ to 

i

nwestor  zastępczy  na  podstawie  umowy  z  inwestorem  bezpośrednim  realizuje  za  niego 

wszystkie  czynności,  które  ten  winien  wykonać  w  ramach  procesu  budowlanego,  czyli 

koordynuje, nadzoruje, prowadzi logistykę przedsięwzięcia etc. 

Zamawiający zakwestionował także rozróżnienie „całości zamówienia” od „całości robót” i na 

przykładzie  orzeczenia  wskazanego  przez  Balzola  dostrzegł  różnice  w  stanie  faktycznym 

względem  niniejszej  sprawy,  a  mianowicie  formułę  „zaprojektuj  i  wybuduj”.  Nie  zgodził  się 

z 

logiką takiej argumentacji, gdzie w zamówieniu na roboty budowlane wydziela się sztucznie 

„roboty  budowlane  sensu  stricte”  i  „pozostałe  roboty/prace”  i  przez  te  drugie  rozumie  się 

nadzór, koordynację, procedury techniczne, dostawy etc. 

Na  posiedzeniu  i  rozprawie  Strony  oraz  uczestnicy 

podtrzymały  dotychczas  wyrażone 

stanowiska.  

Po 

przeprowadzeniu 

rozprawy, 

uwzględniając 

ogłoszenie 

o 

zamówieniu 

oraz dokumenty 

zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska 

Stron  zawarte  w 

odwołaniu  i  odpowiedzi  na  odwołanie,  a  także  wyrażone  ustnie 

na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba 

ustaliła, co następuje: 

Zamawiający  prowadzi  Postępowanie,  którego  przedmiotem  jest  rozbudowa  al.  Śmigłego-

Rydza na odcinku od 

skrzyżowania z ul. Dąbrowskiego do skrzyżowania z ul. Broniewskiego 

i 

ul.  Niższej  na  odcinku  od  skrzyżowania  z  ul.  Broniewskiego  do  skrzyżowania  z  ul.  Śląską 

wraz z budową pętli tramwajowo-autobusowej przy skrzyżowaniu ul. Niższej i ul. Śląskiej. W 

ramach  przedmiotowego  zadania  do  obowiązków  przyszłego  wykonawcy  należeć  będzie 

wykonanie kompleksowych, wielobranżowych robót budowlanych związanych m.in. z budową 

lub 

przebudową  ulic,  torowisk  tramwajowych,  chodników,  ścieżek  pieszo-rowerowych  oraz 

urządzeń  wodociągowo-kanalizacyjnych.  Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia  („OPZ”) 

został  określony  w  załącznikach  do  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  („SWZ”) 

sporządzonej dla zadania. 

W  dokumentach  zamówienia  Zamawiający  nie  zastrzegł  obowiązku  osobistego  wykonania 

przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówienia mającego za przedmiot roboty 

budowlane 

(art. 

Pzp). 

Zamawiający  nie  zastrzegł  badania  podmiotowego 

podwykonawców (art. 462 ust. 5 i nast. Pzp).  

W treści Formularza oferty, którego wzór stanowił załącznik nr 3 do SWZ, w pkt III.11 zostało 

wskazane 

miejsce  na  złożenie  przez  wykonawców  oświadczenia  dotyczącego 

zaangażowania  podwykonawców  w  realizacji  określonych  części  zamówienia,  gdzie 

wykonawcy  mieli 

wskazać  firmę  podwykonawcy  (jeśli  jest  znana)  oraz  opis  części 

zamówienia,  które  będą  zlecone  podwykonawcom  ze  wskazaniem  ich  przewidywanej 

wartości/zakresu.  

W  toku  Postępowania  Zamawiający  wezwał  Trakcję  w  dniu  26  stycznia  2024  roku,  w  trybie 

art.  224  ust.  1  Pzp,  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  oraz  zakresu 

podwykonawstwa. Trakcja 

w dniu 2 lutego 2024 roku złożyła wyjaśnienia, w którym z zakresie 

realizacji  zamówienia  siłami  własnymi  oświadczyła,  że  cały  zakres  prac  wskazany  w  pkt  11 

formularza  ofertowego  zostanie  wykonany  przez  podwykonawców  z  zastrzeżeniem  prac 

poniżej, które Trakcja wykona siłami własnymi: 

Prace rozbiórkowe - część: 

a. 

Zdjęcie warstwy ziemi urodzajnej, 

b. 

Rozbiórki konstrukcji jezdni (z wyłączeniem frezowania nawierzchni bitumicznej), 

c. 

Rozbiórki konstrukcji chodników, opasek, ścieżek rowerowych i zjazdów, 

d. 

Rozbiórki ław betonowych krawężników, oporników i obrzeży, 

e. 

Rozbiórki ogrodzeń i wygrodzeń chodnikowych. 

Wycinki  drzew  i  krzewów  –  część  (przesłana  oferta  podwykonawcy  zawiera  również 

ten zakres): 

a. 

Wycinki drzew i krzewów (z wyłączeniem transportu dłużyc), 

b. 

Ręczne ścinanie i karczowanie rzadkich krzaków i podszycia. 

Przebudowa  kolizji  elektroenergetycznych  (przesłana  oferta  podwykonawcy  zawiera 

również ten zakres): 

a.  Kolizje elektroenergetyczne nN. 

Zamawiający  wezwał  także  Balzola,  w  dniu  26  stycznia  2024  roku,  w  trybie  art.  224  ust.  1 

Pzp,  do  złożenia wyjaśnień  w  tożsamym  zakresie.  Balzola  w  dniu 2  lutego  2024 roku  złożył 

wyjaśnienia,  informując  Zamawiającego  w  zakresie  drugiej  części  wezwania,  że  wykona  on 

osobiście następujące zadania: 

1)  zapewni wszystkie koszty finansowe, w tym pozyskanie gwarancji;  

2)  poniesie 

koszty ogólne, w tym koszty kadry zgodnie z wymaganiami opisanymi przez 

Zamawiającego  w  SWZ,  zapewni  koordynację  robót  budowlanych,  a  także udostępni 

know how i zapewni uzgodnienia z zarządcami uzbrojenia podziemnego oraz służbami 

miejskimi w zakresie kolizji; 

zakupi  materiały  kosztogenne  –  w  tym  m.in.  szyny,  płyty  torowe,  masy  zalewowe, 

słupy  trakcyjne,  czy  maty  wibroizolacyjne  (koszty  w  tym  zakresie  będzie  ponosił 

zgodnie  z 

Załącznikiem  nr  5  do  niniejszych  Wyjaśnień),  co  ważne  przykładowo  w 

zakresie  robót  torowych ok.  80%  kosztu  stanowić  będą  koszty  zakupu  materiałów,  w 

przypadku  których  Wykonawca  sam  dokona  tych  zakupów  oraz  skoordynuje 

niezbędne dostawy oraz harmonogram wbudowania tychże materiałów); 

zapewnił własne referencje - nie podwykonawcze; 

przeprowadzi 

całkowite 

rozliczenie 

kontraktu 

z 

Zamawiającym 

oraz 

z 

podwykonawcami; 

poniesie  całość  odpowiedzialności  gwarancyjnej  jakości  po  wykonanych  przez  siebie 

oraz podwykonawcach pracach; 

7)  uzgodni projekty technologiczne; 

dokona wyceny oraz przeprowadzi roboty dodatkowe na rzecz Zamawiającego; 

uzgodni rozwiązania zamienne z projektantem oraz inżynierem lub Zamawiającym. 

Zamawiający  w  dniu 8 marca  2024 r.  dokonał wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  odrzucił 

oferty Trakcji na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp i Balzola na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 

3 i 5 Pzp. 

Izba zważyła, co następuje: 

Zarówno w zakresie sprawy o sygn. akt KIO 883/24, jak i KIO 896/24, Izba nie dopatrzyła się 

przesłanek,  które  mogłyby  skutkować  odrzuceniem  odwołania.  Izba  ustaliła,  że  każde 

odwołanie  zostało  wniesione  w  terminie,  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz  terminowo 

został  uiszczony  od  niego  wpis  w  wymaganej  wysokości.  Nie  została  również  wypełniona 

żadna  z pozostałych  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem  odwołania  na podstawie  art.  528 

Pzp. 

Oba odwołania zostały uwzględnione w całości, zaś Izba dokonała oceny stanu faktycznego 

ustalonego  w  sprawie  mając  na  uwadze  art.  554  ust.  1  pkt  1  Pzp,  który  stanowi,  że  Izba 

uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub 

może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. 

Z uwagi na tożsamość zarzutów odwołania dotyczących naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp 

w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp (zarzut nr 1) oraz art. 239 ust. 1 Pzp (zarzut nr 2) w przypadku KIO 

883/24, jak również naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 

462 ust. 1 w zw. z art. 121 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp - w przypadku KIO 896/24 (zarzut nr 

oraz  zbliżony  stan  faktyczny  dla  obu  Odwołujących,  motywy  rozstrzygnięcia  zostaną 

omówione łącznie, poniżej.  

Tytułem  uwag  ogólnych  należy  wskazać,  że  instytucja  podwykonawstwa,  jest  uregulowana 

w 

art.  462  ust.  1  Pzp,  zgodnie  z  którym  wykonawca  może  powierzyć  wykonanie  części 

zamówienia  podwykonawcy.  Przewidzianą  w  ww.  przepisie  możliwość  powierzenia  przez 

wykonawcę  części  zamówienia  podwykonawcy  należy  interpretować  jako  umożliwienie 

wykonywania  pewnego  zakresu  przedmiotu  zamówienia  bezpośrednio  przez  inny  podmiot 

niż wykonawca,  z  którym  zamawiający  zawiera  umowę.  Trzeba  także  podkreślić,  że 

m

ożliwość skorzystania z podwykonawców jest jednym z nadrzędnych uprawnień wykonawcy 

ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  jednocześnie  wpływa 

na 

konkurencyjność inwestycji publicznych, w szczególności poprzez zaangażowanie małych 

i 

średnich przedsiębiorstw.  

Wykonawcy,  zobowiązani  przez  zamawiającego  w  dokumentach  zamówienia  do  wskazania 

w 

ofercie,  które  części  zamierzają  powierzyć  podwykonawcom,  określają  je  przedmiotowo, 

wskazując  na  zakres,  element  zamówienia,  jeśli  zamawiający  przewidział  taki  obowiązek. 

Ponadto,  zgodnie  z  art.  121  Pzp, 

Zamawiający  może  zastrzec  obowiązek  osobistego 

wykonania  przez  wykonawcę  kluczowych  zadań  dotyczących:  zamówień  na  roboty 

budowlane  lub  usługi  lub  prac  związanych  z  rozmieszczeniem  i  instalacją,  w  ramach 

zamówienia  na  dostawy.  Przedmiotowa  kwestia  stanowi  warunek  zamówienia  i w doniosły 

sposób modyfikuje sposób oceny treści oferty i jej zgodności z SWZ oraz przepisami prawa. 

Istotnym jest w 

przedmiotowej sprawie, że Zamawiający z tegoż uprawnienia nie skorzystał. 

Izba  podkreśla  także,  że  zgodnie  z  art.  462  ust.  8  Pzp,  powierzenie  wykonania  części 

zamówienia  podwykonawcom  nie  zwalnia  wykonawcy  z  odpowiedzialności  za  należyte 

wykonanie  tego  zamówienia.  W  takiej  bowiem  sytuacji  wykonawca  nadal  jest  podmiotem, 

który  zawiera  umowę  i  jest  odpowiedzialny  za  działania  podwykonawców,  jak  za  swoje 

własne. 

Na  kanwie  niniejszej  sprawy 

poza  sporem  była  kwestia  zakazu  powierzenia  całości 

zamówienia  podwykonawcom.  Istota  sporu  sprowadzała  się  do  interpretacji,  czy  zarówno 

Odwołujący  Trakcja,  jak  i  Balzola,  zadeklarowali  powierzenie  całości,  czy  też  części 

zamówienia podwykonawcom, co Strony interpretowały odmiennie.  

W okolicznościach sprawy, Izba uznała, że Zamawiający nieprawidłowo ocenił oświadczenia 

wykonawców, sprowadzając ich rolę do marginalnej i ubocznej. Stanowisku takiemu przeczy 

zarówno treść oświadczeń zawartych w formularzach ofert, jak i późniejszych wyjaśnień.  

Przede  wszystkim,  każdy  z  Odwołujących,  we  własnym  zakresie  pozostawił  do  realizacji 

czynności  związane  z  prowadzeniem  przedmiotowego  zamówienia,  polegającego 

na 

wykonaniu  robót  budowlanych,  takie  jak  przykładowo  finansowanie  kosztów  ogólnych, 

zapewnienie  gwarancji,  kadry  zarządzającej  budową,  zaplecza  budowy  –  co  ogólnie można 

sprowadzić  do  faktycznego  prowadzenia  inwestycji  budowlanej.  Dodatkowo,  Odwołujący 

Trakcja zadeklarował także wykonanie części robót budowlanych.  

Izba  w  tym  zakresie  za 

nieprawidłowe  uznała  stanowisko  Zamawiającego,  jakoby  była  to 

marginalna,  nieznacząca  rola.  Prowadzenie  inwestycji  budowlanej  jest  procesem  złożonym, 

wielowątkowym i nie polega jedynie na fizycznym wykonaniu robót wskazanych w projekcie. 

Jest  to  proces  wymagający  koordynacji,  uzgodnień  z  wieloma  podmiotami,  jego 

dokumentowania  i  dokonywania  szeregu  czynności  przewidzianych  przepisami,  ale  i 

wynikającymi  z  istoty  tego  procesu.  Nie  można  zatem  tak,  jak  to  czynił  Zamawiający, 

sprowadzać  inwestycji  budowlanej  do  samych  tylko  robót  budowlanych,  których 

chronologiczne  fizyczne 

wykonanie  zagwarantuje  sukces  w  postaci  osiągnięcia  zamierzenia 

budowlanego.  

Sam  Zamawiający,  sięgając  chociażby  do  projektowanych  postanowień  umowy,  wskazał  w 

§ 2,  że  wykonawca  zobowiązany  jest  na  własny  koszt  w  ramach  przedmiotu  umowy  do 

szeregu czynności niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia, a nie wpisujących się 

stricte  w 

robotę  budowlaną,  takich  jak  przykładowo  do:  obsługi  laboratoryjnej  dla 

wykonywania  badań  przewidzianych  STWiORB,  zapewnienia  obsługi  geodezyjnej,  nadzoru 

archeologicznego 

i 

wykonania 

interwencyjnych 

badań 

archeologicznych, 

nadzoru 

saperskiego  i  nadzoru  ornitologicznego  (

jeśli  będą  wymagane  na  podstawie  odrębnych 

przepisów),  wykonania  i uzgodnienia  z  organem  zarządzającym  ruchem  projektu 

tymczasowej  organizacji  ruchu, 

aktualizacji  projektu stałej  organizacji ruchu,  naprawienia na 

swój koszt wszelkich wyrządzonych szkód wyrządzonych z winy wykonawcy, zorganizowania 

i 

zabezpieczenia terenu robót itd.  

Zgodnie  z  §  4  PPU,  wykonawca  zobowiązuje  się  wykonać  przedmiot  umowy  z materiałów 

własnych (nowych), zapewni kompetentne kierownictwo, pracowników i sprzęt niezbędny do 

wykonania  robót  w  zakresie  zapewniającym  prawidłowe  pod  względem  jakościowym  i 

terminowe  wykonanie  przedmiotu  umowy. 

Wszystkie  powyższe  obowiązki  towarzyszą 

faktycznej realizacji  robót budowlanych i  składają  się  na  całość  przedmiotu zamówienia,  ale 

także – stanowią jego potrzebny i dostrzegalny element. 

Izba  co  do  zasady  podziela  stanowisko,  m.in.  wyrażone  w  wyroku  z  dnia  7  grudnia  2020  r. 

(sygn.  akt  KIO  2971/20,  KIO  2976/20)

,  utrzymanym  w  mocy  następnie  przez  wyrok  Sądu 

Okręgowego w Warszawie, z dnia 5 maja 2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 11/21), które sprowadza 

zarządzanie  realizacją  umowy  i wystawianie  faktur  do  marginalnego  udziału  w  realizacji 

zamówienia,  o  tyle  podkreślić  należy,  że  stanowisko  to  nie  dotyczyło  robót  budowlanych, 

lecz 

usług z obszaru IT.  

Okoliczność  ta  zgoła  odmiennie  rzutuje  na  interpretację  realizacji  zamówienia,  ponieważ  w 

przypadku usług, jeśli cały ich zakres został powierzony podwykonawcy, rola wykonawcy jako 

strony  umowy  staje  się  rzeczywiście  marginalna  i uboczna.  W  przypadku  z  kolei  robót 

budowlanych, tak jak Izba wskazała powyżej, realizacja zamówienia, oprócz fizycznych robót 

budowlanych, 

obejmuje  również  cały,  szeroko  ujęty  proces  realizacji  zamierzenia 

budowlanego, w tym kwestie organizacyjne, techniczne czy zaopatrzeniowe. 

Stanowisko 

Z

amawiającego 

naruszało 

prawo 

wykonawcy 

do 

posługiwania 

się podwykonawcami i nie znajdowało uzasadnienia w okolicznościach faktycznych sprawy – 

każdy z wykonawców ponosi odpowiedzialność za realizację całego zamówienia, jak również 

będzie koordynował wykonanie wszystkich prac.  

Za  niepotrzebne  w  tym  zakresie  Izba  uznaje  sprowadzanie  zakresu  zaangażowania 

podwykonawcy do procentowego odzwierciedlenia 

wartości – istota sprowadza się do oceny, 

jaki  faktycznie  zakres  został  powierzony  i  nie  musi  on  zostać  wyrażony  w  najprostszym 

matematycznym  ujęciu,  które  nie  oddaje  ani  doniosłości  roli  prowadzenia  budowy,  ani 

stosunku  robót  budowlanych  sensu  stricte,  do  pozostałych  czynności  podejmowanych  w 

ramach realizacji inwestycji. 

Podsumowując, co do odwołania KIO 883/24, Izba uznała, że zarzuty odwołania oznaczone 

jako  główne,  tj.  numerem  1  oraz  2  w  petitum  potwierdziły  się,  zaś  odwołanie  podlegało 

uwzględnieniu w całości.  

Co  do  zarzutów  ewentualnych,  jako  podniesionych  na  wypadek  nieuwzględnienia  zarzutów 

głównych, Izba nie orzekała. 

Co do odwołania KIO 896/24, także z powyższych przyczyn Izba uznała, że zarzut odwołania 

oznaczony w petitum numerem 1.1

, potwierdził się.  

Co do zarzutu nr 1.

2, tj. dotyczącego naruszenia art. 266 ust. 1 pkt. 5 Pzp (w zw. z art. 253 

ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 462 ust. 1 w zw. z art. 16 1) i 3)  Pzp), Izba 

wskazuje,  że  zarzut  ten  nie  potwierdził  się.  Nie  istnieje  w  przedmiotowym  Postępowaniu 

warunek,  z  którym  oferta  Balzola  byłaby  niezgodna  –  Zamawiający  nie  zastrzegł,  która  z 

części  zamówienia  ma  zostać  wykonana  osobiście,  a  tym  samym  pozostawił  wykonawcom 

dowolność  (limitowaną  przepisami  prawa  powszechnie  obowiązującego)  co  do  części 

zamówienia. 

Izba ponadto 

stoi na stanowisku, że oświadczenie w tym przedmiocie nie stanowi treści oferty 

sensu stricte, co wynika z okoliczności, że na etapie realizacji zamówienia wykonawca może 

zmienić zadeklarowany zakres podwykonawstwa w sposób przewidziany przepisami, umową 

czy postanowieniami SWZ (z ograniczeniami - 

jeśli został przewidziany obowiązek osobistego 

wykonania  zamówienia).  Powyższe  stanowisko  potwierdza  art.  464  Pzp  oraz  następne, 

w 

ramach  których  określony  jest  mechanizm  zgłaszania  oraz  zmian  umów 

podwykonawczych,  bez  ograniczenia  co  do  pierwotnie  zadeklarowanego  zakresu. 

Potwierdzają  to  także  projektowane  postanowienia  umowy  stanowiące  załącznik  do  SWZ  w 

Postępowaniu,  zgodnie  z  którymi  zmiana  podwykonawcy  nie  stanowi  zmiany  umowy  (§  7 

PPU),  jak  również  przewidziany  jest  tryb  zgłaszania  podwykonawców  i  dalszych 

podwykonawców i inne kwestie związane z tą instytucją.  

W  konsekwencji,  oświadczenie  dotyczące  podwykonawstwa  (stanowiące  oświadczenie 

wiedzy, a nie woli) może ulegać zmianom stosownie do okoliczności faktycznych, jak również 

podlega wyjaśnieniom w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Sam fakt, 

że  oświadczenie  tego  rodzaju  składane  jest  w  formularzu  oferty  nie  może  przesądzać 

o 

charakterze  tego  oświadczenia,  ponieważ  uprawnienie  wykonawcy  do  korzystania 

z 

podwykonawców  doznaje  ograniczenia  jedynie  w  przypadku  zastrzeżenia  osobistego 

wykonania  niektórych  części  zamówienia.  Z  mocy  art.  223  ust.  1  zdanie  drugie  Pzp 

niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji 

dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści – a tym samym 

oferty sensu stricte, dotyczącej przyszłego zobowiązania wykonawcy, jakie na siebie przyjmie 

składając ofertę.  

Warto także  wskazać,  że  zgodnie  z  art.  123  Pzp  wykonawca  nie może,  po  upływie  terminu 

składania  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  albo  ofert,  powoływać  się 

na 

zdolności  lub  sytuację  podmiotów  udostępniających  zasoby,  jeżeli  na  etapie  składania 

wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  albo  ofert  nie  polegał  on  w  danym 

zakresie  na  zdolnościach  lub  sytuacji  podmiotów  udostępniających  zasoby.  Przepis  ten 

wyraźnie  dotyczy  jedynie  sposobu  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu,  nie  zaś 

zakresu podwykonawstwa. 

W  okolicznościach  sprawy  Izba  nie  dostrzega  także,  aby  Odwołujący  Balzola  zmienił  swoje 

oświadczenie  zawarte  pierwotnie  w  formularzu  oferty  –  wobec  sposobu  skonstruowania 

informacji  o  zamiarze  powierzenia  określonych  robót,  należy  postawić,  że  niewskazane 

w 

tejże  części  formularza  ofertowego  części  zamówienia,  oznacza,  że  dany  wykonawca  – 

przynajmniej na dzień jego składania – zamierza tę część wykonać samodzielnie. 

Z powyższych powodów Izba uznała, że także odwołanie o sygn. akt KIO 896/24 podlegało 

uwzględnieniu w całości. 

O kosztach postępowania stosownie do wyniku sprawy orzeczono na podstawie art. 575 Pzp 

oraz  §  7  ust.  1  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z dnia  30  grudnia  2020  r. 

w 

sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich rozliczania 

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), zgodnie 

z 

którym  w  przypadku  uwzględnienia  odwołania  przez  Izbę  w  całości,  koszty  ponosi 

zamawiający;  w  takim  przypadku  Izba  zasądza  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego 

równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia.  

Do kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z  § 5 ww. rozporządzenia, Izba zaliczyła 

wpis oraz stosownie do pkt 2 

uzasadnione wydatki strony na podstawie przedłożonych do akt 

rachunków, obejmujących wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, nieprzekraczające 

łącznie kwoty 3600 złotych. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

Przewodnicząca: 

………………………… 

………………………… 

…………………………