Sygn. akt: KIO 91/24
WYROK
z dnia 2 lutego 2024 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 29 stycznia 2024 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2024r.
przez odwołującego:
Konsorcjum wykonawców: Przedsiębiorstwo „AGAT” S.A. - Lider ul. Paderewskiego 1, 95-040
Koluszki, ADB SAFEGATE Germany Gmbh - Partner, Konrad -Zuse - Ring 6,68163
Mannheim
w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Port Lotniczy Szczecin-Goleniów Sp. z
o.o. ul. Glewice 1a, 72-
100 Goleniów
z udziałem przystępującego ELEKTROTIM S.A. ul. Stargardzka 8, 54 -156 Wrocław po
stronie zamawiającego
orzeka:
oddala odwołanie
kosztami postępowania obciąża odwołującego: Konsorcjum wykonawców: Przedsiębiorstwo
„AGAT” S.A. - Lider ul. Paderewskiego 1, 95-040 Koluszki, ADB SAFEGATE Germany Gmbh
- Partner, Konrad -Zuse - Ring 6,68163 Mannheim
i:
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: Konsorcjum wykonawców:
Przedsiębiorstwo „AGAT” S.A. - Lider ul. Paderewskiego 1, 95-040 Koluszki, ADB
SAFEGATE Germany Gmbh - Partner, Konrad -Zuse - Ring 6,68163 Mannheim,
tytułem
wpisu od odwołania
zasądza od odwołującego: Konsorcjum wykonawców: Przedsiębiorstwo „AGAT” S.A. -
Lider ul. Paderewskiego 1, 95-040 Koluszki, ADB SAFEGATE Germany Gmbh - Partner,
Konrad -Zuse - Ring 6,68163 Mannheim
kwotę 4.697 zł 96 gr (słownie: cztery tysiące
sześćset dziewięćdziesiąt siedem złotych dziewięćdziesiąt sześć groszy) na rzecz
zamawiającego: Port Lotniczy Szczecin-Goleniów Sp. z o.o. ul. Glewice 1a, 72-100
Goleniów stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego oraz kosztu dojazdu na rozprawę
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn.zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący:
……………………………
uzasadnienie
P
ostępowanie toczy się o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego
, pod nazwą „Wykonanie systemu świetlnych pomocy
nawigacyjnych CAT II na Lotnisku Szczecin-
Goleniów wraz z infrastrukturą towarzyszącą”- II
postępowanie 02/CEF/2023
Numer Projektu: 101079560.
Wartość zamówienia przekracza progi unijne.
Ogłoszenie o przetargu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2023/S 163-
511960 z dnia 25.08.2023r.
ODWOŁANIE
Działając w imieniu i na rzecz odwołującego na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt
1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz.
1710, z późn. zm.) wniesiono odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań
z
amawiającego polegających na:
1. wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy Elektrotim SA ul. Stargardzka 8
156 Wrocław (dalej jako „Elektrotim"),
2. prowadzeniu z w
ykonawcą Elektrotim negocjacji treści oferty i dopuszczeniu zmiany treści
oferty
wskutek udzielonych wyjaśnień treści oferty,
3. zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy Elektrotim
, pomimo, że jej treść pozostaje
niezgodna z warunkami zamówienia, co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie
o
dwołującego i postanowień SWZ ma bezpośredni wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej
w p
ostępowaniu, o czym odwołujący dowiedział się z zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 28.12.2023 r.
Uwzględniając powyższe, wniesienie odwołania w dniu 8.01.2024 r. zostało dokonane z
zachowaniem ustawowego terminu.
Zaskarżonym czynnościom zamawiającego zarzucono naruszenie następujących przepisów
Pzp:
naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Elektrotim, w sytuacji gdy oferta ta powinna zostać odrzucona,
naruszenie art. 223 ust 1 Pzp przez prowadzenie z Wykonawcą Elektrotim negocjacji treści
oferty i dopuszczenie w ich konsekwencji do jej zmiany,
3. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Elektrotim pomimo, że jej treść pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 Pzp wnoszę o:
• merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania,
• dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania - na okoliczności
wskazane niniejszym odwołaniem,
a także o nakazanie zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą
wpływ na wynik Postępowania,
odrzucenie oferty wykonawcy Elektrotim w związku z wystąpieniem wyżej wskazanych
podstaw odrzucenia,
3. dokonanie ponownej oceny i badania ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Termin na wniesienie odwołania
Zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej w informacji
przekazanej w dniu 28.12.2023r., wobec czego termin określony w Pzp został zachowany.
Interes prawny we wniesieniu odwołania
Oferta o
dwołującego zgodnie z rankingiem ofert zawartym w treści zawiadomienia o
rozstrzygnięciu postępowania została uplasowana na drugiej pozycji rankingowej po ofercie
wykonawcy Elektrotim a jednocześnie mieści się w kwocie jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia zgodnie z informacją podaną w dniu 27.09.2023r.
Uwzględnienie odwołania i unieważnienie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Elektrotim oraz jej odrzucenie ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania oraz możliwość
uzyskania zamówienia przez odwołującego.
W konsekwencji nie budzi wątpliwości, że interes prawny odwołującego w uzyskaniu
zamówienia w tym postępowaniu doznał uszczerbku, a tym samym odwołujący może ponieść
szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z zamawiającym.
Uzasadnienie odwołania
I.
Przedmiot zamówienia.
Zgodnie z SWZ przedmiotem zamówienia (główny przedmiot zamówienia) jest dostawa
zaprojektowanego przez w
ykonawcę systemu świetlnych pomocy nawigacyjnych kategorii II
(CAT. II) na Lotnisko Szczecin-
Goleniów wraz z infrastrukturą towarzyszącą.
Zamówienie obejmuje również roboty budowlane i usługi związane z zainstalowaniem
(montażem) ww. systemu i jego uruchomieniem oraz demontażem istniejącego systemu
świetlnych pomocy nawigacyjnych, a także przeszkolenie personelu Zamawiającego z obsługi
systemu.
Wykonawca jest zobowiązany zaprojektować i wykonać system świetlnych pomocy
nawigacyjnych CAT. II na Lotnisku Szczecin-
Goleniów wraz z infrastrukturą towarzyszącą na
podstawie wytycznych zawartych w Załącznikach nr 9 - 9A do SWZ i Załącznikach nr 12 -
12A do SWZ.
W ramach przedmiotu zamówienia należy przystosować świetlne systemy nawigacyjne
Lotniska Szczecin-
Goleniów do obsługi operacji lotniczych w warunkach ILS Kat. II oraz
startów w ograniczonej widzialności LVTO wraz z wymianą i modernizacją niektórych
elementów istniejących systemów oświetlenia nawigacyjnego Lotniska Szczecin-Goleniów
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w Załącznikach nr 9 - 9A do SWZ
oraz Załącznikach nr 12 - 12A do SWZ.
II.
Wymagania SWZ dotyczące urządzeń świetlnych pomocy nawigacyjnych.
II.1 Rozmiar obudowy opraw zagłębionych na drodze startowej
Zgodnie z wymaganiem Zamawiającego zawartym w treści Załącznika nr 9 do SWZ -
Program Funkcjonalno Użytkowy (PFU) w zależności od lokalizacji i przeznaczenia opraw
rozmiary lamp winny posiadać odpowiednio 8 lub 12 ".
Wymaganie 2.2.2.5 PFU - droga startowa:
„Oprawy zagłębione na drodze startowej powinny być dostarczone i instalowane w rozmiarze
obudowy 12” oraz
Wymaganie 2.2.2.7 PFU -
drogi kołowania: „Oprawy zagłębione powinno się przyjąć w
standardzie obudowy o rozmiarze 8".
W świetle jednoznacznych wymagań OPZ - Zamawiający rozróżnia wielkość opraw w
zależności od rodzaju drogi (startowa czy droga kołowania) i konkretyzuje wymogi związane z
wielkością opraw.
W trakcie postępowania kwestia wielkości opraw była przedmiotem procedury wyjaśniającej -
vide Zestaw wyjaśnień nr 3 do SWZ z dnia 19.09.2023r. zgodnie z którymi, Zamawiający
potwierdził wymóg zaoferowania opraw 12" na drodze startowej.
Zgodnie z treścią wyjaśnień:
Pytanie nr 1:
W projekcie koncepcyjnym wskazuje się „preferencję" do stosowania opraw 12" na drodze
startowej Producenci standardowo proponują dla strefy przyziemienia i osi drogi startowej
oprawy 8". Mając na uwadze ograniczony budżet Zamawiającego prosimy o informację czy
Zamawiający dopuszcza dla tych dwóch grup świateł oprawy 8".
Odpowiedź nr 1
Zamawiający oczekuje zastosowania opraw 12" na drodze startowej.
Jak wskazuje orzecznictwo KIO w przedmiocie wiążącego charakteru wyjaśnień SWZ
udzielanych przez Zamawiającego w postępowaniu:
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2023 r. sygn. akt KIO 527/23
Na wstępie podkreślić należy, iż pomimo faktu, że wykonawcy składają oferty w oparciu o
treść SWZ to jednak treść SWZ należy interpretować z uwzględnieniem wyjaśnień
Zamawiającego zwartych w odpowiedzi na pytania wykonawców. Wyjaśnienia treści SWZ
stanowią uszczegółowienie, ewentualnie doprecyzowanie opisu zawartego w SWZ. Udzielone
odpowiedzi i wprowadzone zmiany treści SWZ są wiążące dla stron i stanowią autentyczną
wykładnię postanowień SWZ. Wszystkie odpowiedzi i wyjaśnienia do SWZ oraz
wprowadzone zmiany treści SWZ ze swej istoty uzupełniają, więc jej treść i Wykonawcy
powinni brać pod uwagę przy sporządzaniu oferty (patrz: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18
lutego 2016 Sygn. akt IICSK 197/15, wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 9 kwietnia
2019 r., sygn. akt V ACa 41/18).(...)
Jak wyżej wskazano, treść odpowiedzi na pytania wykonawców udzielona w trybie art. 135
ust. 1 i 2 Pzp stanowi integralną część SWZ i ocena ofert wykonawców winna dokonywać się
z uwzględnieniem wyjaśnień i zmian specyfikacji dokonanych w ramach udzielonych
odpowiedzi (zob. wyrok z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1615/18). Analogicznie w
przypadku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W wyroku z dnia 14
sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1479/18, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że
"odpowiedzi udzielane w ramach wyjaśnień treści specyfikacji zamówienia są bezwzględnie
wiążące dla wykonawców (tak np. wyrok z 16 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1648/11; wyrok
z 7 marca 2012 r., sygn. akt KIO 388/12). Odpowiedź na pytanie związane ze specyfikacją
staje się częścią SIWZ i może zmieniać jej pierwotną treść. W takim przypadku zamawiający
nie musi dokonywać żadnych dodatkowych czynności, ponieważ zarówno on, jak i
wykonawcy, są związani treścią pytań i odpowiedzi. A zatem, oceniając konsekwencje
udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi, Krajowa Izba podkreśla, że odpowiedziom na
pytania dotyczące treści s.i.w.z. przypisywane są doniosłe skutki. Odpowiedzi te są bowiem
uznawane za rodzaj wykładni autentycznej, wiążącej zarówno zamawiającego jak i
wykonawców (tak np. w wyroku z dnia 17 listopada 2015 r., sygn. akt KIO 2412/15)".
W świetle jednoznacznego wymagania PFU potwierdzonego udzielonymi wyjaśnieniami,
wykluczona była możliwość zaoferowania w odniesieniu do drogi startowej opraw
zagłębionych w rozmiarze obudowy 8”.
Uzupełniająco wskazać należy, że poza wymaganiem Zamawiającego zawartym w SWZ,
wykluczającym w aktualnym postępowaniu zastosowanie na potrzeby dróg startowych opraw
zagłębionych w rozmiarze 8", stosowanie tej wielkości opraw nie jest formalnie niezgodne z
obowiązującymi przepisami ruchu lotniczego. Zarządzający lotniskami preferują jednak
montaż w obrębie dróg startowych opraw 12" bowiem wynika to z przyczyn techniczno-
użytkowych. W przypadku opraw 12" oprawy mają zazwyczaj 6 śrub mocujących do podłoża
podczas gdy 8"są mocowane na 2 lub 4 śruby.
Podczas lądowania samoloty wytwarzają bardzo duże siły dynamiczne: pionowe (nacisk) i
poziome (ścinanie), wynikające z prędkości lądowania i masy samolotu, które działają
bezpośrednio na oprawy na drodze startowej (osie środkowej oraz strefy przyziemienia drogi
startowej) -
przykładowo dla samolotu B737 MAX zazwyczaj prędkość lądowania wynosi
około 250 km/h przy maksymalnej masie lądowania ok 70 ton.
Siły dynamiczne wytwarzane przez lądujące samoloty w przypadku opraw 12" rozkładają się
większą ilość punktów mocujących co powoduje, że oprawy 12" z sześcioma śrubami są
mniej podatne na uszkodzenia mechaniczne (urywanie śrub lub ich odkręcanie się na skutek
wibracji) pochodzące od sił wytwarzanych przez lądujące samoloty.
Dodatkowo cena opraw 12" jest zdecydowanie wyższa od ceny opraw 8" (o ok. 15-20%).
Również montaż opraw 12" jest droższy - konieczność wiercenia większych otworów oraz
użycia większej ilości specjalistycznego spoiwa do jej montażu - co powoduje wzrost samych
kosztów montażu także o około 20 % w stosunku do opraw 8".
W świetle powyższej argumentacji zrozumiałym jest, że w interesie wykonawców leży, w celu
obniżenia ceny oferty a tym samym zwiększenia konkurencyjności w postępowaniu
przetargowym, zastosowanie i wycena opraw 8" (w aktualnym postępowaniu cena stanowiła
jedyne kryterium oceny ofert), niemniej w SWZ obecnego postępowania możliwość ta została
jednoznacznie wykluczona w odniesieniu do opraw dla pasa startowego.
W tej sytuacji oferta wykonawcy, który oferuje dostawę i montaż w odniesieniu do drogi
kołowania i drogi startowej tego samego rozmiaru oprawy tj. 8" jest niezgodna z warunkami
zamówienia i podlega bezwzględnej sankcji w postaci odrzucenia oferty w trybie art. 226 ust 1
pkt 5 Pzp.
II.2 Wymaganie dotyczące zastosowania w światłach zagłębionych znajdujących się w Polach
Ruchu Naziemnego (PRN) wzmocnionych pryzmatów.
Zgodnie z PFU -
pkt 2.2.2.7. Zamawiający wymaga dla opraw oświetlenia nawigacyjnego
dróg kołowania zastosowania oświetlenia wyposażonego we wzmocnione pryzmaty:
2.2.2.7 Oprawy oświetlenia nawigacyjnego dróg kołowania
Nowe oświetlenie nawigacyjne dróg kołowania będzie w pełni spełniało wymagania EASA jak
również przepisów odrębnych wymienionych we wstępie PFU. Nowe oprawy będą spełniać
wymagania techniczne zawarte w załączonym dokumencie oraz załącznikach. Oprawy
zagłębione powinno się przyjąć w standardzie obudowy o rozmiarze 8" (lub innym wymiarze
zgodnych z systemem stosowanym przez Oferenta po zatwierdzeniu przez Zamawiającego).
Całość oświetlenia musi posiadać wzmocnione pryzmaty chroniące przez zniszczeniem
podczas prowadzenia odśnieżania lub czyszczenia nawierzchni.
Analogiczne wymaganie zawarto w Projekcie Koncepcyjnym:
4.7 Oprawy oświetlenia nawigacyjnego dróg kołowania
Projektowane oświetlenie nawigacyjne dróg kołowania będzie w pełni spełniało wymagania
EASA jak również przepisów odrębnych wymienionych we wstępie projektu koncepcyjnego.
Projektowane oprawy będą spełniać wymagania techniczne zawarte w projekcie
koncepcyjnym. Oprawy zagłębione proponuje się przyjąć w standardzie obudowy o rozmiarze
8". (...)
Oprawy zagłębione muszą posiadać wzmocnione pryzmaty chroniące przed mechanicznym
czyszczeniem i odśnieżaniem nawierzchni.
W trakcie postępowania kwestia konieczności zastosowania wzmocnionych pryzmatów była
przedmiotem procedury wyjaśniającej - vide Zestaw wyjaśnień nr 2 do SWZ z dnia
14.09.2023r. zgodnie z którymi, Zamawiający potwierdził obowiązek zaoferowania
wzmocnionych pryzmatów.
Zgodnie z treścią wyjaśnień:
Pytanie nr 4:
Czy zamawiający wymaga dostarczenia wszystkich opraw zagłębionych oświetlenia
nawigacyjnego ze wzmocnionymi pryzmatami (szafirowymi nakładkami].
Odpowiedź nr 4
Zamawiający wymaga dostarczenia wszystkich opraw zagłębionych znajdujących się na PRN
ze wzmocnionymi pryzmatami.
Wyjaśnienie wskazuje, że pytający sugerował aby Zamawiający potwierdził, poza
koniecznością dostarczenia dla wszystkich opraw zagłębionych oświetlenia nawigacyjnego
(co nie mogło budzić żadnych wątpliwości w świetle jednoznacznego wymagania SWZ), że
wymaga wzmocnionych pryzmatów, przy czym za wzmocnienie uznawał szafirowe nakładki
na pryzmaty. Wyjaśnienie jakiego udzielił Zamawiający nie potwierdza sugestii wykonawcy co
do dopuszczonej techniki wzmocnienia pryzmatu
za pomocą nakładek szafirowych
W świetle powyższych jednoznacznych wymagań PFU oraz Projektu Koncepcyjnego jak
również udzielonych wyjaśnień SWZ, obowiązkiem wykonawców było zaoferowanie w
postępowaniu w odniesieniu do świateł zagłębionych znajdujących się w Polach Ruchu
Naziemnego -
dróg kołowania wyłącznie wzmocnionych pryzmatów.
W tej sytuacji oferta wykonawcy, który oferuje w odniesieniu do świateł zagłębionych
znajdujących się w Polach Ruchu Naziemnego zwykłe - tj. niewzmocnione pryzmaty jest
niezgodna z warunkami zamówienia i podlega bezwzględnej sankcji w postaci odrzucenia
oferty w trybie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp.
Wymaga podkreślenia, że zmniejszenie sprawności świetlnej lamp lotniskowych następuje
zarówno wskutek warunków atmosferycznych jak i przede wszystkim eksploatacji drogi
startowej. Funkcjonowanie lamp jest określone w normie Europejskiej Agencji
Bezpieczeństwa Lotniczego (EASA).
Jednym z najważniejszych parametrów lamp lotniskowych jest minimum światłości dla wiązki
głównej - przy czym jak wskazują wyniki pomiarów eksploatacyjnych charakterystyczne są
znaczące zmiany w charakterystyce emitowanego światła (przesunięcie głównej wiązki
względem norm, jak również w niektórych sytuacjach jej rozproszenie wskutek uszkodzeń
pryzmatów lamp (porysowane i powyszczerbiane).
Jako czynnik odpowiedzialny za największe uszkodzenia pryzmatów lamp wskazuje się
druciane szczotki na pługach odśnieżających płaszczyzny lotniskowe - największe zużycie
opraw zagłębionych jest obserwowane w okresie zimowym gdzie podczas zimowego
utrzymania pasa dokonywane jest gruntowne oczyszczanie płaszczyzn lotniskowych z
zalegającego śniegu oraz błota z wykorzystaniem środków chemicznych oraz
specjalistycznych pługów wyposażonych w druciane szczotki.
W celu zabezpieczenia pryzmatów lamp lotniskowych przed uszkodzeniem prowadzącym z
uwagi na rygorystyczne wymagania dotyczące parametrów jakości światła, producenci lamp
stosują techniki zabezpieczające.
W przypadku zastosowania przez producenta opraw z pryzmatami dookólnymi
zamontowanymi pośrodku oprawy przy braku wzmocnienia mechanicznego w postaci
specjalnej
konstrukcji, której zadaniem jest ochrona pryzmatu, brak jest możliwości uzyskania
efektu którego wymagał Zamawiający tj. ochrony przez uszkodzeniem lub zniszczeniem
podczas prowadzenia odśnieżania lub czyszczenia nawierzchni.
Wskazać należy, że nie ma obecnie dostępnej technologii (żaden producent nie posiada
takiej technologii), która pozwala na wzmocnienie przy użyciu nakładek szafirowych
pryzmatów przy takiej konstrukcji oprawy nawigacyjnej (pryzmat dookólny zamontowany po
środku oprawy) a zatem konieczne było zaoferowanie innej technologii zabezpieczenia
pryzmatów.
III.
Treść oferty Elektrotim w postępowaniu.
Zgodnie z SWZ Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia w terminie składania ofert w
szczególności:
12.4. W terminie składania ofert określonym w pkt 13.1. SWZ wykonawca zobowiązany jest
złożyć Zamawiającemu Ofertę zawierającą:
a) formularz Oferty (sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ)
sporządzony pod rygorem nieważności w formie elektronicznej tj. opatrzonej kwalifikowanym
podpisem elektronicznym,
Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą w szczególności dodatkowych danych
dotyczących oferowanego systemu oświetlenia ani przedmiotowych środków dowodowych,
jednak wykonawca Elektrotim taki dokument wraz z ofertą złożył.
Treść oferty Elektrotim potwierdza jednoznacznie, że Opis systemu jaki oferuje
Zamawiającemu w postępowaniu stanowi integralny element treści oferty wykonawcy ze
wszystkimi tego konsekwencjami:
12. Załącznikami do niniejszej oferty są:
Lp.
nazwa załącznika
Formularz oferty -
załącznik nr 1
Oświadczenie JEDZ Elektrotim SA
Oświadczenie Wykonawcy - Załącznik nr 2A
Odpis KRS
Opis systemu
Gwarancja zapłaty wadium
Zakres danych zawartych w Załączniku nr 5 do Formularza oferty - Opis Systemu odpowiada
znaczeniu pojęcia treść oferty.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że niezgodność treści oferty z
treścią specyfikacji warunków zamówienia powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji
oferty zawartej w art. 66 k.c., tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami
zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a
więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem
zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami SWZ.
W orzecznictwie przez pojęcie "treść oferty" należy rozumieć deklarowane w ofercie
spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia
publicznego zamówienia.
'Treść oferty" to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego
wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Na tak rozumianą treść oferty składa się
formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie
wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z
formularzem ofertowym oraz na wezwanie Zamawiającego. Zgodnie z przepisem art. 226 ust.
1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia. Jak wskazano bowiem w komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych
pod red. H. Nowaka i M. Winiarza (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd
Zamówień Publicznych, Warszawa 2021) "Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 odnosi się do
merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz
merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego
ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia".
Sam fakt, że Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą dodatkowego Opisu systemu
nie oznacza, że w przypadku jego złożenia przez wykonawcę Zamawiający miałby pominąć
ten dokument w procesie oceny oferty.
Jak słusznie wskazuje orzecznictwo Izby - tak przykładowo:
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 października 2023 r. KIO 2728/23
Niesporne było, co podnosił odwołujący, że zamawiający nie wymagał przedmiotowego
środka dowodowego na potwierdzenie ww. parametru. Sporna była natomiast ocena, co w
sytuacji, gdy taki środek został złożony, lecz nie potwierdzał spełniania wymaganego
parametru.(...)
Po pierwsze, Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że fakt, iż zamawiający nie wymagał
w celu potwierdzenia spełniania ww. parametru złożenia przedmiotowego środka
dowodowego, a wymagał jedynie oświadczenia wykonawcy w tym zakresie, nie oznacza, że
mógł pozostać obojętny na informacje wynikające z załączonej do oferty karty technicznej w
sytuacji, gdy treść tego dokumentu wskazywała na nie spełnianie wymaganego parametru.
Sygn. akt: KIO 509/12, Wyrok KIO z dnia 28 marca 2012 r.
Niewątpliwym jest, iż zamawiający na potwierdzenie spełnienia wymagań określonych w
treści SIWZ (załączniki nr 6A - 6J) nie żądał złożenia żadnego dokumentu. Niewątpliwym jest
także, iż mimo braku takiego żądania, wykonawca (...) w załączeniu do oferty złożył certyfikat,
z treści którego wynika, iż monitor (HP 2311x) zaoferowany przez tego wykonawcę nie
spełnia wymagań określonych w SIWZ, tj. „OSD: Tak, w języku polskim" (załącznik nr 6A, pkt
II, ppkt 10). Skoro więc wykonawca (...) taki dokument (niewymagany treścią SIWZ) złożył i
wręcz wskazał, że stanowi on integralną część oferty (pkt 14 „Formularza oferty") oznacza to,
iż podlega on także analizie zamawiającego w toku procedury badania i oceny ofert. Oferta to
bowiem oświadczenie woli prowadzące do zawarcia umowy, którego treść stanowi jej
merytoryczną zawartość, a więc oświadczenie obejmujące nie tylko wolę zawarcia umowy o
ustalonej przez zamawiającego treści, ale także wolę spełnienia świadczenia wymaganego
przez zamawiającego (zgodnego z wymaganiami określonymi w załącznikach nr 6A - 6J).
Treścią oferty jest bowiem nie tylko formularz ofertowy „(...) ale na treść oferty składają się
wszystkie dokumenty doprecyzowujące i dookreślające oświadczenie woli wykonawcy.
W szczególności na ofertę będzie składało się wskazanie przez wykonawcę sposobu, w jaki
będzie realizował zamówienie" (KIO 1548/11). Wykonawca (...) składając certyfikat
doprecyzował więc, iż przedmiotem jego świadczenia będzie monitor HP 2311x. Złożony
dokument (certyfikat) dookreśla bowiem jeden z elementów oświadczenia woli wykonawcy
(...), w którym przedstawia on proponowany sposób spełnienia świadczenia odpowiadającego
wymogom zamawiającego ujętym w treści SIWZ (załącznik nr 6A, pkt II, ppkt 10) w zakresie
zaoferowanego monitora. Twierdzenia zamawiającego, iż ów dokument należy traktować jako
„dokument obcy", a tym samym pominąć go, nie zasługują na aprobatę. Powyższe
prowadziłoby bowiem do sytuacji, w której wybrano by ofertę, która nie spełnia wymagań
zamawiającego postawionych w treści SIWZ
Co więcej, jak wskazuje powyższe orzeczenie Izby w odniesieniu do dopuszczalności
zastosowania oraz skutków procedury wyjaśniającej taki nadmiarowy niewymagany
dokument stanowiący treść oferty:
Tak więc zamawiający powziąwszy wątpliwość co do zgodności treści oferty wykonawcy (...)
z treścią SIWZ prawidłowo uczynił, żądając od tego wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści
złożonej przez niego oferty. W ich wyniku wykonawca (...) oświadczył, iż zaoferował monitor
NEC i mimo „omyłkowego" złożenia wraz z ofertą certyfikatu monitora HP takiego monitora
nie zaoferował, „(...) gdyż żaden z monitorów produkowanych przez HP nie posiada OSD w
języku polskim". Niemniej jednak wyjaśnienia uzyskane w wyniku wezwania w trybie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp nie mogą prowadzić do jakichkolwiek zmian w treści oferty danego
wykonawcy. Tak więc muszą się one ograniczać wyłącznie do wskazania sposobu
rozumienia treści oferty, a nie jej zmiany. Tymczasem w niniejszym stanie faktycznym
wykonawca (...) wskazał monitor innego producenta niż wynika to z treści złożonej przez
niego oferty. Oznacza to więc, iż w istocie, w wyniku udzielonych wyjaśnień doszło do zmiany
treści uprzednio złożonej oferty, a taka zmiana jest niedopuszczalna. Bez znaczenia dla
przedmiotowego rozstrzygnięcia jest okoliczność, iż - jak konsekwentnie podnosił to
wykonawca (...) -
dokument ten załączono omyłkowo. Tym samym potwierdził się zarzut
zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy (...).
Podkreślić należy, że aktualne postępowanie jest drugim w kolejności obejmującym tożsamy
przedmiot zamówienia a Elektrotim składał również ofertę w poprzednim unieważnionym
przetargu.
Oferta Elektrotim z poprzedniego przetargu z dnia 10.08.2023r. nie zawierała dodatkowego
Opisu systemu (także nie był wymagany poprzednią SWZ). Zgodnie z ofertą Elektrotim z
poprzedniego postępowania złożono następujące załączniki do oferty:
12. Załącznikami do niniejszej oferty są:
Lp.
nazwa załącznika
Formularz oferty -
załącznik nr 1
Oświadczenie JEDZ Elektrotim SA
Oświadczenie Wykonawcy - Załącznik nr 2A
Odpis KRS
Gwarancja zapłaty wadium
Powyższe potwierdza, że skoro wykonawca w obecnym postępowaniu uznał za konieczne
uzupełnienie treści oferty o dodatkowy Opis systemu to nie było to działanie przypadkowe i
nieprzemyślane a dane zawarte w Opisie zbędne.
Zakres danych zawartych w treści Opisu systemu potwierdzają, że ma on charakter oferty
sensu stricte precyzując zakres rzeczowy świadczeń jakie przewidział zrealizować w ramach
oferty jaką składa Zamawiającemu w przetargu.
Zakres świadczenia wykonawcy wynikający z oferty jest przy tym tożsamy z zakresem
zobowiązań na etapie realizacji zamówienia publicznego co oznacza, że składając takie
oświadczenie, w przypadku jego przyjęcia przez Zamawiającego i uznania oferty za zgodną z
SWZ miałby prawo realizować zamówienie przy użyciu zaoferowanych opraw.
Wobec faktu, że Opis systemu identyfikuje co do tożsamości zaoferowane przez Elektrotim w
postępowaniu rozwiązanie możliwa była weryfikacja zaoferowanego rozwiązania pod kątem
jego zgodności z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w OPZ SWZ.
Zaoferowane rozwiązanie posiada publicznie dostępną oraz pełną i szczegółową oficjalną
dokumentację techniczną produktów bezpośrednio od jego producenta, co powoduje, że
weryfikacja zgodności rozwiązania z SWZ jest możliwa.
Odwołujący wskazuje przy tym, że w sytuacji gdy złożono wraz z ofertą dokument
zawierający uszczegółowienie zakresu świadczenia ofertowego wykonawcy niedopuszczalne
jest pomijanie jego treści w procesie badania i oceny oferty i poprzestawianie na
blankietowym oświadczeniu zawartym w narzuconym szablonie formularza ofertowego w
przedmiocie deklarowanej ogólnej zgodności treści oferty z SWZ - tak przykładowo: KIO
2226/19, wyrok z dnia 19 listopada 2019 r. o
zgodności z SIWZ nie może świadczyć
ogólne zapewnienie o zgodności oferty z treścią SIWZ, zawarte w formularzu oferty. Takie
ogólne oświadczenie nie może prowadzić do uznania za niebyłe szczegółowych oświadczeń
odnoszących się do poszczególnych merytorycznych aspektów oferty. Nie można z niego
wywodzić zgodności oferty z treścią SIWZ w sytuacji, gdy oświadczenie konkretyzujące
sposób realizacji zamówienia jest z tą treścią niezgodne. Przyjęcie odmiennego stanowiska
prowadziłoby do tego, że w zasadzie w żadnej sytuacji niemożliwe byłoby stwierdzenie
niezgodności treści oferty z SIWZ, niezależnie od szczegółowych oświadczeń i dokumentów,
gdyż ogólne zobowiązanie do wykonania zamówienia standardowo zamieszczane jest w
ofercie w każdym postępowaniu.
IV.
Niezgodność treści oferty Elektrotim z treścią warunków zamówienia - podstawa
odrzucenia zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. -
zaoferowanie niezgodnego rozmiaru obudów
opraw zagłębionych na drodze startowej.
Jak wskazano powyżej Zamawiający wymagał w PFU, co potwierdził w toku procedury
wyjaśniającej SWZ, w odniesieniu do opraw oświetlenia drogi startowej zastosowania
wyłącznie opraw 12".
Zaoferowanie w odniesieniu do opraw zagłębionych na drodze startowej opraw w rozmiarze
8" stanowi bezwzględną niezgodność z wymaganiem SWZ i podstawę odrzucenia oferty w
trybie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp.
Jak wynika z Opisu systemu zaoferowanego w przetargu przez Elektrotim wykonawca ten
zaoferował jednolitą wielkość opraw tj. 8" wskazanego producenta HDK:
Oferowane oprawy producenta HDK są wyposażone w wymagane moduły fail-open, a
zagłębione oprawy są wyposażone we wzmocnione pryzmaty, zagłębione oprawy krawędzi
dróg kołowania w konstrukcję chroniącą pryzmat przed uszkodzeniem mechanicznym
powstałym na skutek odśnieżania (od szczotek lub lemieszy pługów7). Oferowane zagłębione
oprawy 8” o wysokości wystawania 3,5 mm są znacznie niższe od wymagań z dokumentacji
przetargowej, co jest bardzo istotne od strony utrzymania zimowego ze
względu na mniejsze
uszkodzenia opraw przez pługi w trakcie odśnieżania. Wszystkie świetlne pomocy
nawigacyjne oferowane w ramach przedmiotowego zadania są urządzeniami wyposażonymi
w źródła światła LED.
Należy zauważyć, że wykonawca w ostatnim zdaniu oświadczenia załączonego do oferty
stwierdza, że „Wszystkie świetlne pomocy nawigacyjne oferowane w ramach
przedmiotowego zadania s
ą urządzeniami wyposażonymi w źródła światła LED."
Zamawiający wymaga (zgodnie z załącznikiem nr 12 do SWZ) świateł LED zarówno na
drodze startowej jak i kołowania. To wskazuje, że wykonawca nie różnicował w ww. akapicie
opraw na te, które dotyczą drogi startowej i dróg kołowania - jeżeliby tak było, wskazałby to w
sposób wyraźny. Skoro wykonawca nie różnicował opraw w swoim zobowiązaniu, to jego
oświadczenie o oprawach 8 calowych odnosi się zarówno do dróg kołowania jak i drogi
startowej.
Wykonawca stwierdza, że „Oferowane oprawy producenta HDK są wyposażone w
wymagane moduły fail-open, a zagłębione oprawy są wyposażone we wzmocnione
pryzmaty, zagłębione oprawy krawędzi dróg kołowania w konstrukcję chroniącą pryzmat
przed uszkodzeniem mechanicznym powstałym na skutek odśnieżania (od szczotek lub
lemieszy pługów)."
Zatem wykonawca rozróżnił w treści oferty oprawy zagłębione wyposażone we
wzmocnione pryzmaty (jak ma wynikać ze złożonego oświadczenia wszystkie oprawy
zagłębione bez rozróżnienia na drogi kołowania i drogę startową) oraz wyszczególnił w ich
ramach jako podzbiór „zagłębione oprawy krawędzi dróg kołowania" które są dodatkowo
wyposażone w konstrukcję chroniącą pryzmat przed uszkodzeniem mechanicznym
powstałym na skutek odśnieżania."
Dodatkowo Wykonawca stwierdza, że „Oferowane zagłębione oprawy 8" o wysokości
wystawania 3,5 mm są znacznie niższe od wymagań z dokumentacji przetargowej, co
jest bardzo istotne od strony utrzymania zimowego ze względu na mniejsze uszkodzenia
opraw przez pługi w trakcie odśnieżania." - w tym przypadku oświadczenie nie ogranicza
się do określonego miejsca położenia opraw ale wszystkich oferowanych opraw, które
mają jednolity rozmiar 8".
Wykonawca opisuje przy tym i uzasadnia dodatkowo przyczynę zastosowania jednolitych
opraw lamp lotniskowych jako 8" z uwagi na ich niską wysokość wystawania w przypadku
opraw producenta HDK, która ma przekładać się na mniejsze ryzyko uszkodzenia
wskutek stosowania środków zimowego utrzymania lotniska.
Faktycznie w przypadku opraw o rozmiarze 12" ich wysokość wystawania bez względu
na producenta to ponad 6 mm, co jednak nie zmienia faktu, że w postępowaniu w obrębie
drogi startowej obowiązkiem wykonawców było zaoferowanie opraw w rozmiarze nie 8
ale 12" pomimo, że te pierwsze w przypadku producenta HDK są szczególnie
niskoprofilowe.
W świetle treści złożonego przez Elektrim jako integralnego elementu treści oferty Opisu
systemu zaoferowany rozmiar opraw pozostaje wprost niezgodny z treścią SWZ co
skutkuje odrzuceniem oferty w trybie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp.
V.
Zmiana treści oferty Elektrotim w wyniku wyjaśnień oraz prowadzenie
negocjacji treści oferty.
I. Wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień treści oferty z 4.10.2023r.
Zamawiający potraktował Opis systemu analogicznie jak Odwołujący tj. jako treść oferty
czego potwierdzeniem jest wystosowane do wykonawcy wezwanie w trybie art. 223 ust 1
Pzp dotyczące w szczególności rozmiaru opraw lamp (pismo z dnia 4.10.2023r.).
Co więcej treść wezwania wskazywała, że Zamawiający odczytał treść oświadczenia
wykonawcy zawartego w Opisie Systemu jako zamiar realizacji przedmiotu
zamówienia w sposób zgodny z tym opisem (a zatem także w odniesieniu do
rozmiaru lamp zagłębionych).
Zgodnie z wezwaniem Zamawiający wnosił o potwierdzenie, że wykonawca w ramach
realizacji zamówienia dostarczy System zgodny z Załącznikiem nr 5 do oferty (a więc
potwierdzenia tego co wprost wynika z samej oferty, że system ten będzie niezgodny
z SWZ):
Działając na podstawie art 223 ust. 1 PZP Zamawiający wzywa Wykonawcę do
potwierdzenia,
że w ramach realizacji przedmiotu zamówienia na „Wykonanie systemu
świetlnych pomocy nawigacyjnych CAT II na Lotnisku Szczecin-Goleniów wraz z
infrastrukturą towarzyszącą-II postępowanie" dostarczy Zamawiającemu system będący
przedmiotem zamówienia zgodny z parametrami określonymi w fakultatywnie załączonym
do oferty Wykonawcy, jako
załącznik nr 5, Opisem systemu.
V.2. Odpowiedź Elektrotim na wezwanie z 6.10.2023r.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, wykonawca Elektrotim pismem z dnia
6.10.2023r. usiłował zdewaluować znaczenie Opisu systemu twierdząc, że
fakultatywnie złożony dokument zawierać ma jedynie
„ogólną prezentację rozwiązań przyjętych podczas sporządzania oferty, jako
wskazanie między innymi zastosowania innych producentów niż wskazani w PFU
oraz PK, którzy to producenci spełniają wymogi postawione przez Zamawiającego w
dokumentacji przetargowej."
Przy czym co wynika z dalszej części oświadczenia, ma to rzekomo oznaczać, że: „
Wykonawca
dostarczy system zgodny z dokumentacją przetargową przy przyjęciu urządzeń producentów
innych niż wskazani przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej, na stronach 10-13
PK.”
Elektrotim w wyjaśnianiach dokonuje zmiany treści oferty uzupełniając Opis systemu o
informacje, że zastosowanie opraw 8'' ma być ograniczone jedynie do dróg kołowania:
„Dołączony do oferty Opis Systemu zawiera informacje na temat rozwiązań przyjętych
w wycenie oraz wskazuje przewagi wybranych elementów takich jak np. wysokość
wystawania ponad nawierzchnię opraw 8", stosowanych na drogach kołowania
czy prawidłowość działania systemu nawet przy bardzo niskich poziomach
rezystancji
”. Powyższe wprost potwierdza, że Wykonawca był świadomy niezgodności
treści oferty w związku z faktem zaoferowania jednolitego rozmiaru opraw i dokonał
koniecznej w tej sytuacji zmiany oferty. Zgodnie z art. 218 ust 2 Pzp -
treść oferty musi
być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia
a jednocześnie zgodnie z art. 219 ust 2 Pzp zmiana treści złożonej oferty możliwa jest
wyłącznie w trybie wycofania pierwotnie złożonej, przy czym dopuszczalne jest to
tylko przed terminem składania ofert. Zaznaczyć należy również, że wykonawca
składając swoją ofertę dokonuje jej wyartykułowania w świetle wymagań SWZ. Takie
wyartykułowanie winno nastąpić najpóźniej do upływu terminu składania ofert. Tak
złożonej oferty wykonawca na wezwanie zamawiającego nie może uzupełnić ani
dokonywać jej zmiany. Inne podejście wypaczałoby mechanizm konkurowania
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zasada niezmienności treści
oferty stanowi podstawową gwarancję realizacji w postępowaniu takich zasad
udzielania zamówień publicznych jak równość, uczciwa konkurencja i przejrzystość,
co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Izby, przykładowo: KIO 3555/21, wyrok z
dnia 20 grudnia 2021 r.
Oferta niespełniająca merytorycznych wymagań określonych
w SWZ podlega odrzuceniu i -
z wyjątkami dotyczącymi poprawienia omyłek - nie
może zostać na etapie badania ofert zmieniona, w celu doprowadzenia jej treści do
zgodności z oczekiwaniami zamawiającego. Wszelkie uzupełnienia dokumentów czy
składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej
oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest
natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy
właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty - działanie takie godziłoby w
podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2
p.z.p.
Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 listopada 2022 r. KIO/KD 30/22.
Należy również w tym miejscu zwrócić uwagę na regulację zawartą w art. 223 ust. 1
Pzp, zgodnie, z którym, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych
środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Przepis ten wprost wyraża więc ogólną zasadę
niezmienności treści oferty po upływie terminu składania ofert. Wyjaśnienie treści
oferty z zastosowaniem powyższej regulacji powinno mieścić się w granicach
merytorycznych treści oferty i zawartych w niej oświadczeń i informacji, tj. nie może
stanowić zmiany oferty. Granicą zastosowania art. 223 ust 1 Pzp na gruncie
utrwalonego orzecznictwa Izby jest niezmienność treści oferty i zakaz złożenia i
przyjęcia przez zamawiającego takich wyjaśnień, które prowadziłyby do istotnych
zmian w treści oferty lub zmierzałby do prowadzenia negocjacji miedzy wykonawcą a
zamawiającym (zob. choćby wyrok z 3 lipca 2018 r. sygn. akt KIO 1194/18 czy wyrok
z 21 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2574/17). Wyjaśnienia składane przez wykonawcę
muszą zatem ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści
zawartych w złożonej ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać.
Tymczasem co wprost wynika z treści oferty Elektrotim zastosowanie opraw o
rozmiarze 8'' jest w obrębie oferty uniwersalne a jednocześnie oferta nie przewiduje
zastosowania opraw 12''. Dopiero zatem w fazie po złożeniu oferty dochodzi do
zmiany treści stanowczego oświadczenia w tym zakresie, poprzez wskazanie, że
oprawy o średnicy 8'' miały rzekomo być zaoferowane jedynie dla Dróg Kołowania a
niezaoferowane 12'' dla Drogi Startowej.
V.3.Wezwanie
Zamawiającego do wyjaśnień treści oferty z 9.10.2023r. Zamawiający
po uzyskaniu wyjaśnień Elektrotim z dnia 6.10.2023r. mając świadomość dokonanej w
ich wyniku modyfikacji treści oferty, wezwał ponownie wykonawcę tym razem do
potwierdzenia, że w rzeczywistości zaoferował w ramach oferty oprawy 12'' dla Drogi
Startowej.
Zgodnie z wezwaniem Zamawiający zadał wykonawcy pytanie zamknięte w
formule:
1. Czy Wykonawca zastosuje światła zagłębione na Drodze Startowej w
rozmiarze 12 cali?
[Proszę o udzielenie odpowiedzi poprzez jednoznaczne
określenie: TAK - zastosuje światła zagłębione na Drodze Startowej w rozmiarze 12
cali albo: NIE -
nie zastosuje świateł zagłębionych na Drodze Startowej w rozmiarze
12 cali, zastosuje];
W ocenie Odwołującego powyższe ustalenia mają charakter
zabronionych w trybie art. 223 ust 1 Pzp negocjacji treści oferty prowadząc do jej
zmiany w wyniku wyjaśnień z dnia 11.10.2023r. co potwierdza orzecznictwo,
przykładowo: KIO 1537/21, wyrok z dnia 20 lipca 2021 r. Niewątpliwym jest, że treść
pytania determinuje treść odpowiedzi i to zamawiający winien go tak sformułować, aby
nie wynikało z niego negocjowanie treści oferty. Treść oferty nie zawiera w ogóle
oświadczenia w przedmiocie faktu zaoferowania przez Elektrotim wymaganych opraw
wręcz przeciwnie, zawiera potwierdzenie zaoferowania jedynie opraw 8''.
Zgodnie z brzmieniem art. 223 ust 1 Pzp możliwe jest wyłącznie wyjaśnianie treści
złożonej oferty a zatem wyjaśnienia są dozwolone jedynie w obrębie tych oświadczeń
które zostały złożone a nie tych których w ofercie brak. Pzp nie przewiduje procedury
dokonywania wyjaśnień treści oferty, której wykonawca nie złożył - tak przykładowo:
KIO 587/21 wyrok z dnia 1 kwietnia 2021 r.
„nie można tracić z pola widzenia, że art.
87 ust. 1 p.z.p. służy co do zasady wyjaśnianiu treści zawartych w ofercie, a nie
uzupełnianiu oferty o istotne treści niezbędne do potwierdzenia spełniania wymagań
zamawiającego. Wyjaśnieniu podlega bowiem treść oferty, a więc oświadczenie
wykonawcy, o ile jest ono niejasne lub budzi wątpliwości zamawiającego. Prawo
zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty, jak wynika z brzmienia art. 87 ust. 1
p.z.p., jest bowiem ograniczone przedmiotowo i nie może być wykonywane całkowicie
dowolnie. Zamawiający nie może negocjować treści oferty, ani dokonywać w niej
zmian za wyjątkiem zmian wskazanych w art. 87 ust. 2 p.z.p.” KIO 652/21, wyrok z
dnia 31 marca 2021 r.
„Konsekwencją niezłożenia dokumentu, który będzie
potwierdzał treść oferty jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 p.z.p. jako nieodpowiadającej treści specyfikacji, z zastrzeżeniem zastosowania
procedury z art. 26 ust. 3 p.z.p., jeżeli nie prowadzi to do zmiany treści oferty. Tryb ten
nie może służyć bowiem obejściu braku należytego sprecyzowania treści oferty, gdyż
dokumenty te służą potwierdzeniu treści oferty, a nie jej rekonstruowaniu na ich
podstawie. „ Skoro treść oferty Elektrotim w ogóle nie przewiduje zastosowania opraw
o rozmiarze 12'' to kwestia ich zaoferowania nie może być przedmiotem wyjaśnień a w
konsekwencji modyfikacji i uzupełnienia treści oferty przez wykonawcę. O fakcie
prowadzenia negocjacji treści oferty najlepiej świadczy okoliczność, że gdyby
wykonawca wezwany do takich wyjaśnień oświadczył - zgodnie z ofertą - że zamierza
wykonać oświetlenie przy użyciu opraw 8'' Zamawiający z pewnością ofertę Elektrotim
by odrzucił, a zatem wykonawca mógłby w zależności od efektu jaki chciałby uzyskać
w postępowaniu dowolnie spowodować po złożeniu ofert odrzucenie lub wybór
własnej oferty.
V.4. Odpowiedź Elektrotim na wezwanie z 11.10.2023r.
Wykonawca Elektrotim
udzielając odpowiedzi potwierdził zgodnie z narzuconą przez
Zamawiającego formułą wezwania, niezgodnie z treścią złożonego z ofertą Opisu
systemu, że:
1. Dla pytania 1: „Czy Wykonawca zastosuje światła zagłębione na Drodze Startowej w
rozmiarze 12 cali?’
Odpowiedź: TAK, Wykonawca zastosuje światła zagłębione na Drodze Startowej w
rozmiarze 12 cali.
Reasumując, w ocenie Odwołującego: Elektrotim w złożonej w
postępowaniu ofercie złożył zobowiązanie do realizacji zamówienia przy zastosowaniu
wyłącznie opraw w rozmiarze 8'' co jest niezgodne z SWZ, w postępowaniu pomimo
ujawnionej ewidentnej niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, zastosowano
niedozwoloną procedurę wyjaśnienia treści oferty mającej znamiona negocjacji,
powodując zmianę treści oferty, w konsekwencji oferta Elektrotim jako niezgodna z
warunkami zamówienia winna podlegać obligatoryjnemu odrzuceniu w trybie art. 226 ust
1 pkt 5 Pzp.
Na marginesie wskazać należy, że Zamawiający informuje w SWZ, że zamierza
zrealizować zamówienie przy udziale środków pochodzących z Unii Europejskiej z
Instrumentu „Łącząc Europę" - Numer Projektu: 101079560.
W tej sytuacji zgodnie z obowiązującym Rozporządzeniem Ministra Rozwoju w sprawie
warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych
nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U. 2021 poz. 2179) -
zaniechanie odrzucenia ofert niezgodnych z warunkami zamówienia z naruszeniem Pzp
analogicznie jak dokonanie zmiany treści oferty po terminie złożenia skutkują
nałożeniem na Beneficjenta korekty finansowej włącznie z możliwością uznania
środków w całości za niekwalifikowalne.
II.
Niezgodność treści oferty Elektrotim z treścią warunków zamówienia - podstawa
odrzucenia zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. -
zaoferowanie w światłach
zagłębionych znajdujących się w Polach Ruchu Naziemnego (PRN)
niewzmocnionych pryzmatów. Zgodnie z Opisem Systemu wykonawca zaoferował
lampy lotniskowe -
w tym w szczególności lampy zagłębione producenta HD
Jak również w wyjaśnieniach z dnia 13.11.2023r. w zakresie dotyczących oświadczenia w
trybie art. 5k przepisów sankcyjnych, w którym Elektrotim oświadczył:
Ad 1.
Tak, Wykonawca będzie korzystał z podwykonawców lub dostawców, jednak na
etapie
składania ofert nie są oni znani. Wykonawca będzie chciał skorzystać z
urządzeń producenta tj. firm „GRP llluminacion” oraz „HDK”, wskazanych przez
Wykonawcę w fakultatywnie dołączonym do oferty Opisie Systemu.
Ad 2.
Informujemy, że ww. podmioty (GRP llluminacion oraz HDK) to producenci
urządzeń, W ofercie producenta HDK (pełna nazwa: Hangdakang Mechanical &
Electrical Technology Co., Ltd.)
w odniesieniu do świateł zagłębionych
znajdujących się w Polach Ruchu Naziemnego - dróg kołowania (PRN) znajduje
się tylko jeden model lampy: Taxiway Edge Light(inset) model ILC-TWE(L)
https://www.hdk-aero.com/index/product/detail/id/75.html
Produkt
posiada
publicznie dostępną i oficjalną dokumentację techniczną producenta Załącznik nr 1
do odwołania Folder oprawy Taxiway Edge Light(inset) model ILC-TWE(L)
dokument wraz z tłumaczeniem na język polski. Model ten posiada oprawy w
pryzmatami dookólnymi zamontowanymi pośrodku oprawy. Zdjęcie oprawy
zagłębionej krawędzi drogi kołowania poniżej.
Wymaganie Zamawiającego dotyczące konieczności zaoferowania wzmocnionych
pryzmatów ma bezpośredni związek ze sposobem ich użytkowania i ryzykami
związanymi zwłaszcza z zimowym utrzymaniem dróg lotniskowych o czym była mowa
na wstępie odwołania.
Zamawiający dodatkowo poza klarownym wymaganiem SWZ w tym zakresie w
trakcie procedury wyjaśniającej SWZ potwierdził aktualność wymagania.
Odwołujący potwierdza, że nie ma obecnie dostępnej technologii (żaden producent
nie posiada takiej), która pozwala na wzmocnienie pryzmatów takiej konstrukcji jak
producenta HDK przy użyciu nakładek szafirowych.
Karta katalogowa firmy HDK wyraźnie wskazuję, że opcja wzmocnienia pryzmatów
dla opraw zagłębionych dróg kołowania nie jest dostępna dla produktów. Potwierdza
to, że oferta jest niezgodna z jasnym wymaganiem SWZ. Zamawiający natomiast w
wezwaniu w istocie nie miał zamiaru uzyskać jakichkolwiek weryfikowalnych i
wiarygodnych danych np. wnosząc o potwierdzenie spełnienia wymogu przykładowo
na podstawie karty katalogowej produktu, która by potwierdzała zabezpieczenie
pryzmatu dla tej kategorii opraw. Przy czym podkreślenia wymaga, że Elektrotim nie
jest producentem zaoferowanych lamp.
Opis systemu wskazuje, że Elektrotim miał zaoferować zagłębione oprawy
wyposażone we wzmocnione pryzmaty: Oferowane oprawy producenta HDK są
wyposażone w wymagane moduły faił-open, a zagłębione oprawy są wyposażone we
wzmocnione pryzmaty, zagłębione oprawy krawędzi dróg kołowania w konstrukcję
chroniącą pryzmat przed uszkodzeniem mechanicznym powstałym na skutek
odśnieżania (od szczotek lub lemieszy pługów). Oferowane zagłębione oprawy 8” o
wysokości wystawania 3,5 mm są znacznie niższe od wymagań z dokumentacji
przetargowej, co jest bardzo istotne
od strony utrzymania zimowego ze względu na
mniejsze uszkodzenia opraw przez pługi w trakcie odśnieżania. Wszystkie świetlne
pomocy nawigacyjne.
Tymczasem co jasno wynika z danych jedynej oprawy zagłębionej dróg kołowania w
ofercie producenta HDK Taxiway Edge Light(inset) model ILC-TWE(L) oprawa ta nie
posiada żadnego wzmocnienia pryzmatów.
Pryzmat opraw drogi kołowania dla produktu HDK jest całkowicie odsłonięty nie
spełniając wymagań SWZ. Należy dodać, że karta katalogowa opraw krawędzi drogi
kołowania firmy HDK nie zawiera żadnej informacji o możliwości zamówienia tego
typu oprawy w wersji ze wzmocnionym pryzmatem. Na rynku
są dostępne oprawy
zagłębione dróg kołowania które posiadają wymagane przez Zamawiającego w SWZ
wzmocnienia pryzmatów - poniżej tytułem przykładu oprawa zaoferowana przez
Odwołującego:
W trakcie postępowania Zamawiający zwrócił się w dniu 9.10.2023r. do Elektrotim o
udzielenie wyjaśnień treści oferty formułując blankietowe zapytanie w formule jak w
przypadku rozmiaru opraw, na które wykonawca w dniu 11.10.2023r. odpowiedział
równie blankietowo tj.:
2, Dla pytania 2: „Czy Wykonawca zastosuje w światłach zagłębionych znajdujących się
w PRN z wzmocnionymi pryzmatami?”
Odpowiedź: TAK.
Skoro zatem Elektrotim zaoferował w postępowaniu oprawy zagłębione dróg
kołowania producenta HDK ten zaś posiada w tej kategorii oświetlenia tylko jeden
produkt Taxiway Edge Light(inset) model ILC-TWE(L) a oprawa ta nie posiada
żadnego wzmocnienia pryzmatów - uznać należy, że oferta wykonawcy Elektrotim
pozostaje niezgodna z treścią SWZ i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1
pkt 5 Pzp.
Mając powyższe na względzie odwołujący wnosi o uwzględnienie
odwołania.
Zamawiający
SYGNATURA AKT: KIO 91/24
TERMIN POSIEDZENIA: 29 STYCZNIA 2024 R., GODZ. 13:00
ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE
w odpowiedzi na odwołanie Odwołującego wniesione dnia 8 stycznia 2024 r. („Odwołanie”) w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie systemu świetlnych
pomocy nawigacyjnych CATII na Lotnisku Szczecin -
Goleniów wraz z infrastrukturą
towarzyszącą - II postępowanie” o nr 02/CEF/2023 (dalej jako „Postępowanie”), a także w
odpowiedzi na zobowiązanie do przedstawienia odpowiedzi na odwołanie, zawierającej
ustosunkowanie się do zarzutów przedstawionych w odwołaniu z dnia 23 stycznia 2024 r.
(UZP/BO/MP/622/2473/24) oraz na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej jako PZP],
niniejszym wnoszę o:
(i]
o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego;
(ii]
przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia
odpowiedzi na odwołanie na okoliczności (fakty) tam wskazane;
(iii]
zasądzenie na rzecz Zamawiającego od Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wraz z kosztami dojazdu na
posiedzenie, według spisu kosztów przedłożonego na posiedzeniu.
UZASADNIENIE
I.
PRZEDSTAWIENIE STANU FAKTYCZNEGO
Dnia 22 sierpnia 2023 r. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Wykonanie systemu świetlnych pomocy nawigacyjnych CAT II
na Lotnisku Szczecin-
Goleniów wraz z infrastrukturą towarzyszącą - II postępowanie”
poprzez przekazanie do publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE,
które następnie dnia 25 sierpnia 2023 r. zostało opublikowane pod numerem 2023/S
163¬511960 (dalej jako „Postępowanie”). Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego, w trybie właściwym dla postępowań o wartości równej lub wyższej niż
kwoty określone w aktach wymienionych w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm. - dalej jako „PZP”).
Dowód: ogłoszenie o zamówieniu nr 2023/S 163-511960 z dnia 25.08. 2023 r. (w aktach
postępowania).
Opis przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu stanowił Program Funkcjonalno
Użytkowy (PFU], stanowiący załącznik nr 9-9A do SWZ oraz Projekt Koncepcyjny,
stanowiący załącznik nr 12-12A do SWZ.
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie systemu świetlnych pomocy nawigacyjnych
CAT. II na Lotnisku Szczecin-
Goleniów, w tym m. in. dostawa i montaż oświetlenia
nawigacyjnego na drodze startowej oraz drogach kołowania.
W ramach PFU, w pkt 2.2.2.5. Zamawiający określił część swoich wymagań dla opraw
oświetlenia nawigacyjnego na drodze startowej w sposób następujący: „Oprawy zagłębione
na drodze startowej powinny być dostarczone i instalowane w rozmiarze obudowy 12" i 6
śrubach mocujących (lub innych wymiarach zgodnych z systemem stosowanym przez
Oferenta pod warunkiem akceptacji Zamawiającego). Całość oświetlenia musi posiadać
wzmocnione pryzmaty chroniące przez zniszczeniem podczas prowadzenia odśnieżania lub
czyszczenia nawierzchni...".
Dowód: Załącznik nr 9 do SWZ dla Postępowania (w aktach postępowania).
Następnie w PFU, w pkt 2.2.2.7. Zamawiający określił część swoich wymagań także dla
opraw oświetlenia nawigacyjnego dróg kołowania w sposób następujący/ „Oprawy
zagłębione powinno się przyjąć w standardzie obudowy o rozmiarze 8" (lub innym wymiarze
zgodnych z systemem stosowanym przez Oferenta po zatwierdzeniu przez Zamawiającego).
Całość oświetlenia musi posiadać wzmocnione pryzmaty chroniące przez zniszczeniem
podczas prowadzenia odśnieżania lub czyszczenia nawierzchni.".
Dowód:/ Załącznik nr 9 do SWZ dla Postępowania (w aktach postępowania).
W toku postępowania wpłynęły wnioski o wyjaśnienie treści SWZ, na które Zamawiający
udzielił stosownych odpowiedzi. Pytania dotyczyły między innymi zapisów wskazanych w pkt
4 i 5 niniejszego pisma. W kontekście postępowania odwoławczego i sformułowanych w
odwołaniu zarzutów istotnym jest także, że w ramach wspomnianych wyjaśnień zadano
następujące pytanie: „Czy zamawiający wymaga dostarczenia wszystkich opraw
zagłębionych oświetlenia nawigacyjnego ze wzmocnionymi pryzmatami (szafirowymi
nakładkami)", na które Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi/ „Zamawiający
wymaga dostarczenia wszystkich opraw zagłębionych znajdujących się na PRN ze
wzmocnionymi pryzmatami” (pytanie i odpowiedź nr 4 opublikowane w ramach pisma z dnia
14 września 2023 r.).
Dowód: pismo (pismo nr 1) Zamawiającego dotyczące pytań zadawanych w ramach
postępowania i odpowiedzi na wspomniane pytania z dnia 14.09.2023 r. (w aktach
postępowania).
W ramach ww. pytań zadano również pytanie w brzmieniu: „W projekcie koncepcyjnym
wskazuje się „preferencję" do stosowania opraw 12" na drodze startowej. Producenci
standardowo proponują dla strefy przyziemienia i osi drogi startowej oprawy 8". Mając na
uwadze ograniczony budżet Zamawiającego prosimy o informację czy Zamawiający
dopuszcza dla tych dwóch grup świateł oprawy 8"", na które Zamawiający udzielił
następującej odpowiedzi: „Zamawiający oczekuje zastosowania opraw 12" na drodze
startowej" (pytanie i odpowiedź nr 1 opublikowane w ramach pisma z dnia 14 września 2023
r.).
Dowód: pismo (pismo nr 2) Zamawiającego dotyczące pytań zadawanych w ramach
postępowania i odpowiedzi na wspomniane pytania z dnia 14.09.2023 r. (w aktach
postępowania).
Termin składania ofert w Postępowaniu określono na dzień 27 września 2023 r. na
godzinę 8:00, zaś termin otwarcia ofert na ten sam dzień na godzinę 8:30.
Dowód: SWZ dla Postępowania (w aktach postępowania).
W terminie składania ofert wpłynęły następujące oferty:
Nr oferty
Nazwa (firma) i adres Wykonawcy Cena. brutto
Konsorcjum Finn w składzie: Przedsiębiorstwo AGAT S.A. - Lider Konsorcjom
95-040 Koluszki, ul. Paderewskiego 1 oraz ADB SAFEGATE Germany GmbH, Konrad-Zuse-
Ring 6, 68163 Marmheim- Partner Konsorcjum
11.698.933,44 EUR
2 HELI FACTOR SP. Z O.O. UL. LEKTYKARSKA 4A 01-687 WARSZAWA
12.050.310,00 EUR
3 Elektrotim SA ul. Stargardzka 8 51-
156 Wrocław 11.550.430,56 EUR
Dowód:
informacja z otwarcia ofert z dnia 27.09.2023 r. (w aktach postępowania).
Firma ELEKTROTIM S.A. („Wykonawca"] w ramach swojej oferty złożyła z własnej
inicjatywy załącznik nr 5 - Opis systemu (dokument nie był wymagany przez
Zamawiającego], w ramach którego przedstawiła szereg informacji mających
prawdopodobnie charakteryzować oferowany system oświetlenia nawigacyjnego.
Dowód:
strona nr 38 oferty firmy ELEKTROTIM S.A. (w aktach postępowania).
Pismem z dnia 4 października 2023 r., na podstawie art. 223 ust. 1 PZP,
Zamawiający wezwał Wykonawcę do potwierdzenia, że w ramach realizacji przedmiotu
zamówienia na „Wykonanie systemu świetlnych pomocy nawigacyjnych CATII na
Lotnisku Szczecin-
Goleniów wraz z infrastrukturą towarzyszącą - II postępowanie" dostarczy
Zamawiającemu system będący przedmiotem zamówienia zgodny z parametrami
określonymi w fakultatywnie załączonym do oferty Wykonawcy, jako załącznik nr 5, Opisem
systemu. W ramach
odpowiedzi Wykonawca pismem z dnia 6 października 2023 r.
oświadczył co następuje: „ W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień, pragniemy
poinformować, że wraz z ofertą Zamawiającemu przedstawiono opis systemu, stanowiący
ogólną prezentację rozwiązań przyjętych podczas sporządzania oferty, jako wskazanie
między innymi zastosowania innych producentów niż wskazani w PFU oraz PK, którzy to
producenci spełniają wymogi postawione przez Zamawiającego w dokumentacji
przetargowej. Oznacza to, że Wykonawca dostarczy system zgodny z dokumentacją
przetargową przy przyjęciu urządzeń producentów innych niż wskazani przez
Zamawiającego w dokumentacji przetargowej, na stronach 10-13 PK. Dołączony do oferty
Opis Systemu zawiera informacje na temat rozwiązań przyjętych w wycenie oraz wskazuje
przewagi wybranych elementów takich jak np. wysokość wystawania ponad nawierzchnię
opraw 8", stosowanych na drogach kołowania czy prawidłowość działania systemu nawet
przy bardzo niskich poziomach rezystancji. Wszelkie oferowane elementy systemu
świetlnych pomocy nawigacyjnych zawarte w ofercie Elektrotim S.A spełniają wymogi
Zamawiającego co do jakości i cech eksploatacyjnych, takich jak parametry prądowe czy
wymiary geometryczne (jak np. średnice opraw 8" dla Dróg Kołowania i 12" dla Drogi
Startowej, czy wysokość wystawania ponad nawierzchnię) zawarte w SWZ, PFU i PK. Opis
systemu, stanowi deklarację wycenionego rozwiązania, pochodzącego od Producentów
innych niż wskazani w PFU i PK i potwierdzenie, że wszystkie jego elementy posiadają
parametry zgodne z wymaganiami lub lepsze niż wyszczególnione w dokumentacji
przetargowej".
Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 04.10.2023 r. stanowiące wezwanie firmy
ELEKTROTIM S.A. do wyjaśnień i odpowiedź Wykonawcy z dnia 06.10.2023 r. (w aktach
postępowania)
W związku z powstałymi wątpliwościami Zamawiającego co do znaczenia treści opisu
systemu (załącznik nr 5 do oferty Wykonawcy - strona 38 oferty], a także co do znaczenia
treści wyjaśnień Wykonawcy z dnia 6 października 2023 r. w kontekście oferowanych przez
niego produktów i rozwiązań, Zamawiający pismem z dnia 9 października 2023 r. na
podstawie art. 223 ust. 1 PZP wezwał przedmiotowego Wykonawcę do jednoznacznego
udzielenia odpowiedzi na następujące pytania (poprzez udzielenie odpowiedzi: TAK lub
NIE):
Czy Wykonawca zastosuje światła zagłębione na Drodze startowej w rozmiarze 12
cali?
Czy Wykonawca zastosuje w światłach zagłębionych znajdujących się w PRN z
wzmocnionymi pryzmatami?
Czy Wykonawca potwierdza wykonanie systemu świetlnych pomocy nawigacyjnych
CAT II wraz z infrastrukturą towarzyszącą zgodnie z wymaganiami SWZ i PFU?
W ramach odpowiedzi z dnia 11 października 2023 r. firma ELEKTROTIM S. A.
jednoznacznie odpowiedziała twierdząco na wszystkie postawione wyżej pytania.
Dowody: pismo Zamawiającego z dnia 09.10.2023 r. stanowiące wezwanie firmy
ELEKTROTIM S.A. do wyjaśnień i odpowiedź Wykonawcy z dnia 11.10.2023 r. (w aktach
postępowania)
W kontekście powyższego Zamawiający uznał wszelkie wątpliwości dotyczące oferty
Wykonawcy dotyczące oferowanych przez niego produktów i rozwiązań za wyjaśnione. W
następstwie tego wezwał Wykonawcę do złożenia stosownych podmiotowych środków
dowodowych. Po otrzymaniu stosownych dokumentów zweryfikował je pozytywnie, w
konsekwencji czego dnia 28 grudnia 2023 r. wybrał ofertę Wykonawcy jako najkorzystniejszą
w Postępowaniu.
Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 13.10.2023 r. i z dnia 30.10.2023 r. stanowiące
wezwania firmy ELEKTROTI
M S.A do złożenia podmiotowych środków dowodowych i
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 28.12.2023 r. (w aktach
postępowania)
Z dokonanym wyborem nie zgodził się Odwołujący i dnia 8 stycznia 2024 r. Odwołujący
wniósł Odwołanie w ramach którego zarzuca Zamawiającemu:
naruszenie art 239 ust. 1 PZP poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty
Wykonawcy, w sytuacji gdy oferta ta powinna zostać odrzucona,
naruszenie art. 223 ust 1 PZP poprzez prowadzenie z Wykonawcą negocjacji treści
oferty i dopuszczenie w ich konsekwencji do jej zmiany,
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy pomimo, że jej treść pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia.
Ww. zarzuty zostały skorelowane z następującymi wnioskami:
merytor
yczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie Odwołania;
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania - na
okoliczności wskazane w odwołaniu;
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą
mającą wpływ na wynik Postępowania;
odrzucenie oferty Wykonawcy w związku z wystąpieniem wyżej wskazanych podstaw
odrzucenia;
dokonanie ponownej oceny i badania ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej;
Pismem z dnia 12 stycznia 2024 r. Wykonawca na podstawie art. 525 ust. 1 PZP
przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnioskując o
oddalenie odwołania w całości.
Dowód: pismo firmy ELEKTROTIM S. A., stanowiące przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego z dnia 12.01.2024 r. (w aktach postępowania).
Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego odnośnie naruszenia
wskazanych w Odwołaniu przepisów PZP, z opisanych poniżej przyczyn.
II.
UZASADNIENIE PRAWNE
A.
DOT. ZARZUTU NARUSZENIA ART. 226 UST. 1 PKT 5 PZP
Zamawiający na wstępie przyznaje, że w ramach przedmiotu zamówienia wykluczył
możliwość zamontowania w ramach drogi startowej opraw 8”, wskazując jednocześnie, że
oczekuje w ramach drogi startowej montażu opraw 12”, co jak wspomniał Odwołujący
zostało wyrażone w SWZ i potwierdzone w ramach opisanej wyżej procedury wyjaśniającej.
Podobnie Zamawiający przyznaje, że wymagał by oprawy zagłębione montowane w ramach
dróg kołowania posiadały wzmocnione pryzmaty chroniące przed mechanicznym
czyszczeniem i odśnieżaniem nawierzchni (pkt 2.2.2.5 PFU i pkt 2.2.2.7 PFU].
Zamawiający zaznacza również, że meritum niniejszej sprawy tkwi w niejasności i
chaotycznym charakterze treści załącznika nr 5 do oferty Wykonawcy, pn. „Opis systemu”,
który to załącznik został złożony wyłącznie z inicjatywy Wykonawcy. Zamawiający nie
wymagał złożenia jakichkolwiek dokumentów odnoszących się do opisu oferowanych
produktów i rozwiązań, a mimo to Wykonawca zdecydował się załączyć do oferty dokument
zatytułowany „Opis systemu”.
W ramach wspomnianego Opisu systemu, Wykonawca w sposób ogólny, pobieżny,
wybiórczy i w sposób często nie powiązany ze sobą wzajemnie opisał, co między innymi
oferuje w ramach systemu oświetlenia nawigacyjnego, wskazując pokrótce na zalety
oferowanych rozwiązań. Wspomniany opis mieści się na zaledwie 1 stronie, co świadczy o
jego ogólności i wybiórczości, gdyż nie sposób na 1 stronie zawrzeć kompleksowego opisu
systemu, który w ramach PFU opisany został na 24 stronach tekstu. Dokument zawierał
wiele różnych informacji dotyczących oferowanych elementów systemu oświetlenia
nawigacyjnego. W szczególności istotną treścią wspomnianego opisu, w kontekście
niniejszej sprawy, był ostatni akapit dokumentu, składający się z 3 zdań o brzmieniu:
„Oferowane oprawy producenta HDK są wyposażone w wymagane moduły fail-open, a
zagłębione oprawy są wyposażone we wzmocnione pryzmaty, zagłębione oprawy krawędzi
dróg kołowania w konstrukcję chroniącą pryzmat przed uszkodzeniem mechanicznym
powstałym na skutek odśnieżania (od szczotek lub lemieszy pługów). Oferowane zagłębione
oprawy 8" o wysokości wystawania 3,5 mm są znacznie niższe od wymagań z dokumentacji
przetargowej, co jest bardzo istotne od strony utrzymania zimowego ze względu na mniejsze
uszkodzenia opraw przez pługi w trakcie odśnieżania. Wszystkie świetlne pomocy
nawigacyjne oferowane w ramach przedmiotowego zadania są urządzeniami wyposażonymi
w źródła światła LED."
Dowód: Załącznik nr 5 do oferty Wykonawcy (w aktach postępowania);
Wspomniany powyżej cytat i jego interpretacja są kluczowe w niniejszej sprawie.
Odwołujący podnosi, że Zamawiający powinien odrzucić ofertę Wykonawcy na
podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP z tego względu, że zdaniem Odwołującego, wskazany
powyżej cytat z załącznika nr 5 do oferty wskazuje na niezgodność treści oferty Wykonawcy
z warunkami zamówienia. W ocenie Zamawiającego oświadczenie Wykonawcy było jednak
zgodne z warunkami zamówienia, mimo że napisane w sposób chaotyczny i mogący budzić
wątpliwości, dlatego też Zamawiający z ostrożności i zapobiegliwości zdecydował się
skorzystać z instytucji przewidzianej w art. 223 ust. 1 PZP umożliwiającej wyjaśnienie treści
złożonego wraz z ofertą dokumentu zwracając się do Wykonawcy o potwierdzenie zgodności
informacji podanych w Opisie systemu z warunkami zamówienia.
Istota powyższego zarzutu oparta jest o własną interpretację Odwołującego
poczynioną na potrzeby Odwołania, zgodnie z którą z Opisu systemu zaoferowanego w
przetargu przez Wykonawcę wynika, że zaoferował on jednolitą wielkość opraw
zagłębionych tj. 8'' producenta HDK w ramach zarówno dróg kołowania jak i drogi startowej.
Zaoferowanie zaś opraw zagłębionych na drodze startowej w rozmiarze 8'' stanowi
bezwzględną niezgodność z wymaganiami SWZ, a zatem jest podstawę odrzucenia oferty
(vide pkt 4 i 5 Odpowiedzi na odwołanie].
Główny zarzut Odwołującego opiera się o założenie, że ostatnie zdanie czwartego
akapitu Opisu systemu:
„ Wszystkie świetlne pomocy nawigacyjne oferowane w ramach przedmiotowego zadania są
urządzeniami wyposażonymi w źródła światła LED.",
odnosi się do wszystkich świetlnych pomocy nawigacyjnych oferowanych w ramach zadania,
a więc Wykonawca nie różnicował w ww. akapicie opraw na te, które dotyczą drogi startowej
i na te które dotyczą dróg kołowania, bo jeśli by tak było, to Wykonawca zastosowałby
wyraźne rozróżnienie, a skoro tego nie zrobił, to oświadczenie Wykonawcy o oprawach 8
calowych odnosi się zarówno do dróg kołowania jak i drogi startowej.
Odwołujący twierdzi bowiem, że Wykonawca: „rozróżnił w treści oferty oprawy
zagłębione wyposażone we wzmocnione pryzmaty (jak ma wynikać ze złożonego
oświadczenia wszystkie oprawy zagłębione bez rozróżnienia na drogi kołowania i drogę
startową) oraz wyszczególnił w ich ramach jako podzbiór „zagłębione oprawy krawędzi dróg
kołowania", które są dodatkowo wyposażone w konstrukcję chroniącą pryzmat przed
uszkodzeniem mechanicznym powstałym na skutek odśnieżania”.
W ocenie Zamawiającego nie można uznać, że choć literalne brzmienie spornego
fragmentu tekstu nie odnosi się do drogi startowej, to jednak Wykonawca miał na myśli także
drogę startową. Zdaniem Zamawiającego założenie Odwołującego jest wyrazem
nieuzasadnionej nadinterpretacji.
Ponadto zdaniem Odwołującego oświadczenie Wykonawcy o treści: „Oferowane
zagłębione oprawy 8" o wysokości wystawania 3,5 mm są znacznie niższe od wymagań z
dokumentacji przetargowej, co jest bardzo istotne od strony utrzymania zimowego ze
względu na mniejsze uszkodzenia opraw przez pługi w trakcie odśnieżania. Wszystkie
świetlne pomocy nawigacyjne oferowane w ramach przedmiotowego zadania są
urządzeniami wyposażonymi w źródła światła LED." stanowi, że Wykonawca opisując zalety
oferowanych opraw 8” ma na myśli zarówno oprawy dotyczące dróg kołowania (gdzie
wymagano w PFU zastosowania opraw 8”] jak i oprawy dotyczące drogi startowej (gdzie
wymagano w PFU zastosowania opraw 12”].
Zdaniem Zamawiającego powyższe twierdzenia są bezpodstawne - w odniesieniu do
twierdzeń odnośnie opraw zagłębionych 8” należy wskazać, że treść czwartego akapitu
Opisu systemu w żaden sposób nie wskazuje, na rozróżnienie wielkości opraw dotyczących
dróg kołowania i drogi startowej, przeciwnie poprzez wskazanie na oprawy 8” wskazano na
oprawy dotyczące wyłącznie dróg kołowania.
Wykonawca w ramach opraw zagłębionych w pierwszym zdaniu czwartego akapitu
wskazał, że: „(...) zagłębione oprawy są wyposażone we wzmocnione pryzmaty, zagłębione
oprawy krawędzi dróg kołowania w konstrukcję chroniącą pryzmat przed uszkodzeniem
mechanicznym powstałym na skutek odśnieżania..." ale nie wyróżnił, wbrew opinii
Odwołującego, żadnego podzbioru krawędzi dróg kołowania, bowiem po prostu wskazał,
które oprawy zagłębione ma jednoznacznie w danym przypadku na myśli, czyli oprawy dróg
kołowania. Ponadto Wykonawca w zdaniu tym jednocześnie nie wskazywał rozmiaru opraw,
które miałby oferować w ramach poszczególnych opraw zagłębionych.
Odwołujący uważa również, że Wykonawca poprzez twierdzenie: „Oferowane
zagłębione oprawy 8" o wysokości wystawania 3,5 mm są znacznie niższe od wymagań z
dokumentacji przetargowej, co jest bardzo istotne od strony utrzymania zimowego ze
względu na mniejsze uszkodzenia opraw przez pługi w trakcie odśnieżania." wskazuje na
wszystkie oferowane oprawy 8”. Wbrew stanowisku Odwołującego twierdzenie to nie
ogranicza się do określonego (konkretnego) miejsca położenia opraw, ale wszystkich
oferowanych opraw, które mają jednolity rozmiar 8”. Zamawiający uważa jednak, że ww.
twierdzenie tyczy się wszystkich oferowanych opraw 8”, ale nieuprawnione jest przyjęcie, że
Wykonawca mówiąc o oprawach 8” calowych, w tym o ich zaletach ma na myśli także
oprawy mające być zamontowane w ramach drogi startowej czyli 12''. Twierdzenie to, jak
wykazywano w pkt 27 jest bezpodstawne, gdyż tekst czwartego akapitu w ogóle nie odnosi
się do opraw 12''.
Zamawiający uważa zatem, że stanowisko Odwołującego w ww. zakresie jest
bezpodstawne i w żaden sposób nie wynika z przytaczanego wyżej oświadczenia
Wykonawcy, a interpretacja Odwołującego wyrażona w zarzutach odwołania jest poczyniona
wyłącznie na potrzeby uzasadnienia zajętego w odwołaniu stanowiska.
Należy wyraźnie zaznaczyć, co wskazywano już powyżej, że „Opis systemu” nie jest
kompleksowym opisem systemu oświetlenia nawigacyjnego, lecz jest opisem wybiórczym i
zawiera bardzo niewiele danych w stosunku do informacji, które miały by stanowić pełny opis
systemu. Jak wspomniano „Opis systemu” to zaledwie 1 strona, zaś PFU opisuje system
oświetlenia nawigacyjnego na 24 stronach. Ponadto w ramach załącznika nr 5 do oferty
Wykonawcy opis kwestii związanych z oprawami oświetleniowymi zajął Wykonawcy 1 akapit
(3 zdania]. Podczas gdy opis tych kwestii w PFU zajmuje niemal 5 stron. Nie sposób więc
uznać, że wskazany w fakultatywnym załączniku do oferty opis kwestii opraw
oświetleniowych jest pełny i kompleksowy. Wręcz przeciwnie, jest to opis, który nie pozwala
w żaden sposób nawet domniemywać, że Wykonawca mówiąc o oprawach zagłębionych w
rozmiarze 8” ma na myśli zarówno oprawy dotyczące dróg kołowania jak i oprawy dotyczące
drogi startowej, w szczególności że Wykonawca w tym kontekście nigdzie nie precyzuje, że
mowa jest o oprawach dotyczących czy to drogi startowej czy to dróg kołowania.
Wykonawca wskazując z kolei oprawy zagłębione 8” wymusza domniemanie, że Wykonawca
ma na myśli oprawy dotyczące dróg kołowania, gdyż tylko w ramach owych dróg kołowania
Zamawiający wymagał by oprawy miały wielkość 8”. Zamawiający przy braku jakiekolwiek
wskazania w Opisie systemu na elementy wyłączne dla opraw dotyczących drogi startowej
nie widzi podstawy do twierdzenia, że wykonawca oferuje oprawy 8” drogi startowej, gdzie
przecież jednoznacznie wymagano opraw 12”.
Określenie zawarte w trzecim zdaniu spornego akapitu w brzmieniu: „Wszystkie
świetlne pomocy nawigacyjne oferowane w ramach przedmiotowego zadania są
urządzeniami wyposażonymi w źródła światła LED." wbrew temu co twierdzi Odwołujący, nie
wskazuje na to, że Wykonawca w ramach akapitu czwartego odnosi się zarówno i wyłącznie
do opraw dotyczących drogi kołowania i drogi startowej. Zdaniem Zamawiającego określenie
„Wszystkie świetlne pomoce nawigacyjne...” ma zaznaczyć, że Wykonawca w ramach tego
zdania mówi ogólnie o wszystkich pomocach nawigacyjnych, a zatem inaczej niż wskazywał
wcześniej i co istotne nie tyczy się to tylko opraw zagłębionych dróg kołowania czy drogi
startowej, ale też innych opraw, jak choćby opraw „PAPI”, które również mają posiadać
źródła światła LED. Zdaniem Zamawiającego jest to całkowicie osobne twierdzenie
dotyczące wszystkich pomocy nawigacyjnych (w tym także nie zagłębionych) i w żaden
sposób nie wskazuje, że Wykonawca miał na myśli, mówiąc o światłach zagłębionych,
jednocześnie oprawy dotyczące dróg kołowania jak i dotyczące drogi startowej, co z resztą
potwierdza niedokładny charakter dokumentu.
Ostatecznie zaś należy stwierdzić, że załącznik nr 5 do oferty tj. Opis Systemu należy
interpretować łącznie z odpowiedzią Wykonawcy z dnia 6 października 2023 r., zgodnie z
którą Wykonawca potwierdził, że wykona system oświetlenia nawigacyjnego zgodnie z
dokumentacją przetargową i wskazał, że wszelkie oferowane elementy systemu świetlnych
pomocy nawigacyjnych zawarte w ofercie Wykonawcy spełniają wymogi Zamawiającego co
do jakości i cech eksploatacyjnych w tym średnice opraw dla dróg kołowania (8”) i dla drogi
startowej (12”).
Odnośnie zarzutu Odwołującego, co do zaoferowania w światłach zagłębionych
znajdujących się w Polach Ruchu Naziemnego (PRN) niewzmocnionych pryzmatów, a w
kontekście tego twierdzenia Odwołującego, że wskazywany przez firmę ELEKTROTIM S. A.
producent lamp firma HDK (pełna nazwa: Hangdakang Mechanical & Electrical Technology
Co., Ltd.) nie posiada w swojej ofercie w odniesieniu do świateł zagłębionych znajdujących
się w PRN innych lamp niż wskazany przez Odwołującego model Taxiway Edge Light(inset)
model ILC-TWE(L) -
Zamawiający pragnie zaznaczyć, że nie jest to prawda, gdyż producent
HDK ten na tej samej stronie, którą wskazuje Odwołujący oferuje lampę Taxiway Center Line
Light (inset) model ILA-TCLS (L) ( https://www.hdk-aero.com/index/product/detail/id/72.html
która również jest lampą pól ruchu naziemnego i ponadto dróg kołowania. Wskazana przez
Odwołującego lampa to lampa oświetlająca krawędzie dróg kołowania, wskazana wyżej
lampa przez Zamawiającego to z kolei lampa linii środkowej drogi kołowania. Obie wskazane
lampy należą do oświetlenia dotyczącego dróg kołowania i Pól Ruchu Naziemnego.
Rozmieszczenie danych opraw na lotnisku obrazuje Rysunek 1.
Dowód: Karta katalogowa firmy HDK lampy linii środkowej drogi kołowania 8" (załącznik nr 2
do).
Droga startowa wraz z właściwym dla niej oświetleniem
Lampy linii
środkowej drogi kołowania
Lampy krawędzi drogi kołowania
Drogi kołowania wraz z właściwym dla nich oświetleniem
Rysunek 1 -
Wizualizacja oświetlenia lotniska wraz z opisem
W kontekście wspomnianego wyżej zarzutu Zamawiający przyznaje, że Wykonawca
poprzez zdanie w „Opisie systemu” w brzmieniu: „Oferowane oprawy producenta HDK są
wyposażone w wymagane moduły fail-open, a zagłębione oprawy są wyposażone we
wzmocnione pryzmaty, zagłębione oprawy krawędzi dróg kołowania w konstrukcję chroniącą
pryzmat przed uszkodzeniem mechanicznym powstałym na skutek odśnieżania (od szczotek
lub lemieszy pługów)." wprowadził rozróżnienie wskazując, że oprawy zagłębione są
wyposażone ze wzmocnione pryzmaty, zaś zagłębione oprawy krawędzi dróg kołowania są
wyposażone w konstrukcję chroniącą pryzmat przed uszkodzeniem mechanicznym
powstałym na skutek odśnieżania.
Prawdą jest również, że na stronie producenta lamp (firmy HDK) nie oferuje się opraw
lamp krawędzi drogi kołowania innych niż wskazany przez Odwołującego model Taxiway
Edge Light(inset) model ILC-
TWE(L). Zdaniem jednak Zamawiającego określenie
„konstrukcja chroniącą pryzmat przed uszkodzeniem mechanicznym powstałym na skutek
odśnieżania” spełnia wymagania dla określenia „wzmocnione pryzmaty” i nie wskazuje to na
wzajemną sprzeczność. Zamawiający zgadza się jednak, że przyjęta przez Wykonawcę
konstrukcja wypowiedzi może budzić wątpliwości interpretacyjne, a mianowicie wątpliwość
czy cecha określona jako „konstrukcja chroniącą pryzmat przed uszkodzeniem
mechanicznym powstałym na skutek odśnieżania” wyklucza spełnienie warunku, w ramach
którego wszystkie oprawy zagłębione miały być wyposażone we wzmocnione pryzmaty.
Kwestia ta była przedmiotem postępowania wyjaśniającego, w ramach którego Wykonawca
jednoznacznie potwierdził, że zastosuje w światłach zagłębionych znajdujących się w PRN
wzmocnione pryzmaty.
Zamawiający pragnie zaznaczyć, że stawiając wymóg, że całość oświetlenia ma
posiadać wzmocnione pryzmaty chroniące przez zniszczeniem podczas prowadzenia
odśnieżania lub czyszczenia nawierzchni, ani literalnie ani intencjonalnie, w żaden sposób
nie wskazał na technologię, która ma stanowić o spełnieniu warunku wzmocnienia
pryzmatów. Zamawiający wskazał za to literalnie, co było też jego intencją na efekt jaki jest
istotny w kontekście wzmocnienia pryzmatów, jakim jest uzyskanie ochrony pryzmatów
przed zniszczeniem podczas odśnieżania lub czyszczenia nawierzchni.
Ponadto Zamawiający podnosi, że nie ma ogólnie przyjętej definicji wzmocnionych
pryzmatów, zatem nie można, jak twierdzi Odwołujący, utożsamiać tego pojęcia tylko z
jednym rozwiązaniem technologicznym, na które wskazuje Odwołujący.
Zamawiający podważa również wyłączną kompetencję Odwołującego do
potwierdzania, że nie jest dostępna technologia, która pozwala na wzmocnienie pryzmatów
w inny sposób niż w technologii wskazanej przez Odwołującego.
Zamawiający zaznacza również, że nie jest prawdą, jak twierdzi Odwołujący, że karta
katalogowa firmy HDK wyraźnie wskazuje, że opcja wzmocnienia pryzmatów dla opraw
zagłębionych nie jest dostępna, gdyż w załączonej przez Odwołującego karcie po prostu nie
ma o tym żadnej informacji, co więcej żadne oprawy w ofercie producenta HDK (według kart
katalogowych], nawet te które uchodzą w opinii Odwołującego za wzmocnione nie są
opisane jako „wzmocnione”. Brak informacji o wzmocnionych pryzmatach w karcie
katalogowej producenta HDK nie przesądza zatem o tym, czy dany pryzmat będzie
wzmocniony czy nie.
Niezależnie od powyższego, zdaniem Zamawiającego, możliwym jest, by efekt
wzmocnienia pryzmatu uzyskać w inny sposób, niż przez dostawę gotowej wzmocnionej
oprawy przez producenta, np. poprzez nałożenie nakładki z materiału, który zapewni
wytrzymałość mechaniczną i jednocześnie nie zakłóci przepływu światła przez pryzmat, gdyż
dla Zamawiającego ważny jest efekt wzmocnienia pryzmatu, jakim jest uzyskanie efektu
ochrony pryzmatów przed zniszczeniem podczas odśnieżania lub czyszczenia nawierzchni,
co zostało jasno wyrażono w warunkach zamówienia.
Reasumując Zamawiający nie widzi podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy, w
szczególności na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 PZP w związku z niezgodnością treści jego
oferty z warunkami zamówienia.
B. DOT. ZARZUTU NARUSZENIA ART. 223 UST. 1 PZP
Odnośnie zarzutu dotyczącego domniemanych negocjacji oraz w dalszej kolejności
zmiany treści oferty Wykonawcy, Zamawiający uważa postawione zarzuty za bezpodstawne.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu domniemanych negocjacji, w opinii
Zamawiającego, nie sposób uznać, że zapytanie z dnia 04 października 2023 r. w ramach
którego Zamawiający wnosił o potwierdzenie, że Wykonawca w ramach realizacji
zamówienia dostarczy system oświetlenia nawigacyjnego zgodny z Załącznikiem nr 5 do
oferty jest choćby próbą jakiejkolwiek negocjacji. Wspomniane wezwanie był niczym innym
jak tylko prośbą o potwierdzeniem istniejącego już w ramach złożonej oferty stanu rzeczy i w
żaden sposób nie sugerował on zmiany zakresu deklarowanej przez Wykonawcę oferty.
W wyniku otrzymanej odpowiedzi Wykonawca potwierdził, że wykona system
oświetlenia nawigacyjnego zgodnie z dokumentacją przetargową. W przekazanej informacji
wskazał dodatkowo na średnice opraw dla dróg kołowania (8”] i dla drogi startowej (12”], co
częściowo potwierdzało wybiórcze informacje o oferowanym systemie pomocy
nawigacyjnych. Informacje te nie były również sprzeczne z wymogami Zamawiającego, co
więcej były potwierdzeniem, że Wykonawcy w ramach wcześniejszego Opisu systemu w
żaden sposób nie chodziło o oprawy dotyczące drogi startowej tylko o oprawy dotyczące
dróg kołowania.
Zamawiający poddaje również w wątpliwość tezę Odwołującego jakoby Wykonawca
w sposób zamierzony informował o zaletach oferowanych opraw 8” licząc, iż bez przeszkód
je zamontuje w ramach ewentualnie uzyskanego zamówienia w ramach drogi startowej i
dzięki temu w sposób nieuprawniony obniży wartość oferty, gdyż po pierwsze Zamawiający
nie pozwoliłby nigdy na taki montaż jako ewidentnie niezgodny z opisem przedmiotu
zamówienia i z warunkami zamówienia, a po drugie Wykonawca, co materializuje się w
postaci niniejszego Odwołania, narażałby się na odrzucenie oferty w wyniku szeroko pojętej
kontroli postępowania w ramach choćby zarzutu na niezgodność oferty z warunkami
zamówienia. W związku z powyższym tego typu zamierzone postępowanie wydaje się nadto
ryzykowne, a przez to z założenia nieprawdopodobne.
Zamawiający oceniając treść zarówno załącznika nr 5 do oferty (Opis systemu), jak i
wyjaśnień Wykonawcy nie zakładał złej woli Wykonawcy i nie przesądzał także o motywach
przekazywania takich a nie innych informacji. Zamawiający podkreśla ponownie jednak, że
Wykonawca nie miał obowiązku przedkładania „Opisu systemu”.
Zamawiający podkreśla także, że przekazane w Opisie systemu wybiórcze informacje
na temat oferowanego systemu nie były rozbieżne z warunkami zamówienia, choć co
przyznaje Zamawiający momentami mogły budzić wątpliwości interpretacyjne, jak choćby
wspomniana wyżej kwestia wzmocnionych pryzmatów, w ramach której można było podjąć
wątpliwość czy oby na pewno pojęcie „konstrukcja chroniącą pryzmat przed uszkodzeniem
mechanicznym powstałym na skutek odśnieżania” zawiera się w pojęciu „wzmocnione
pryzmaty”. Zdaniem Zamawiającego wyjaśnianiu tego typu wątpliwości ma służyć instytucja
określona w art. 223 ust. 1 PZP.
Zgodnie z powyższym założeniem z daleko idącej ostrożności Zamawiający w
ramach wezwania do wyjaśnień z dnia 9 października 2023 r. zadał Wykonawcy pytania
mające stanowić jednoznaczne potwierdzenie tego, że pewne momentami nieostre
sformułowania użyte przez Wykonawcę na pewno są zgodne z warunkami zamówienia.
Treść pytań w żaden sposób nie stanowiła negocjacji warunków zamówienia, czy obniżenia
sformułowanych warunków. Uzyskana odpowiedź miała jedynie potwierdzić domniemanie
Zamawiającego kontekście zgodności oferty Wykonawcy z warunkami zamówienia. Co
więcej uzyskanie odpowiedzi negatywnej wcale nie musiało prowadzić do automatycznego
odrzucenia oferty, lecz do dalszego badania intencji Wykonawcy, co do treści wypowiedzi.
Odnośnie twierdzenia Odwołującego, że treść oferty Wykonawcy w ogóle nie
przewiduje zastosowania opraw o rozmiarze 12” należy uznać za nieprawdziwe i nie
znajdujące odzwierciedlenia w stanie faktycznym. Wykonawca w ramach oferty potwierdził,
że wykona zamówienie w sposób zgodny z warunkami zamówienia. Fakt, że pewne
elementy systemu doprecyzował w sposób szczególny w „Opisie systemu” nie należy
rozumieć jakoby wspomniany opis stanowił informację kompleksową i pełną na temat
oferowanego systemu. Jak już wspomniano owy opis mieści się na zaledwie 1 stronie i w
sposób oczywisty zawiera tylko pewne wybiórcze informacje o systemie, które w żaden
sposób nie można uznać za pełne, co sugeruje Odwołujący, a z których to informacji
Odwołujący próbuje wywieść na potrzeby postępowania odwoławczego niezgodność oferty
Wykonawcy z warunkami zamówienia. Mając powyższe na uwadze ww. zarzut jest także
niezasadny.
C.
DOT. ZARZUTU NARUSZENIA ART. 239 UST. 1 PZP
W kontekście powyższego należy stwierdzić, że w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie zaistniały podstawy do odrzucenia oferty Wykonawcy. Wobec
powyższego i w związku z bezpodstawnymi zarzutami Odwołującego dotyczącymi
naruszenia art. 223 ust. 1 PZP (poprzez prowadzenie z Wykonawcą ELEKTROTIM S. A.
negocjacji treści oferty, co miało doprowadzić do dopuszczenia zmiany tejże treści), a także
zarzutów dotyczących naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP (poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty ELEKTROTIM S. A. z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia) zarzut
naruszenia art. 239 ust. 1 PZP poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
ELEKTROTIM S. A., w sytuacji gdy oferta ta powinna zostać odrzucona jest bezpodstawny i
nie zasługuje na uwzględnienie.
Wobec bezzasadności wszystkich pozostałych zarzutów i z uwagi na wynikowy
charakter
zarzutu naruszenia art 239 ust. 1 PZP, także ten zarzut jest bezzasadny.
ŻĄDANIE ZAMAWIAJĄCEGO:
Mając na uwadze przedstawione okoliczności Zamawiający wnosi jak w petitum niniejszej
odpowiedzi na Odwołanie.
Załącznik:
Karta katalogowa firmy HDK lampy linii środkowej drogi kołowania 8” wraz z
tłumaczeniem (załącznik nr 3]
Stanowisko
Przystępujący
Wrocław, 26 stycznia 2024r.
L.dz. PW/2024/00181 Sygn. akt KIO 91/24
dotyczy:
postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego nr:
02/CEF/2023 pn: „Wykonanie systemu świetlnych pomocy
nawigacyjnych CAT II na Lotnisku Szczecin-
Goleniów wraz z infrastrukturą towarzyszącą - II
postępowanie”; Numer Projektu: 101079560. Wartość zamówienia przekracza progi unijne.
Ogłoszenie o przetargu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2023/S
163-511960 z dnia 25.08.2023 r.
Pismo przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
Biorąc pod uwagę odwołanie stwierdzić należy co następuje:
W pierwszej kolejności składam wniosek formalny o odrzucenie odwołania jako spóźnionego.
Przystępujący wskazuje, że odwołanie mogło zostać złożone na etapie znacznie
wcześniejszym, ponieważ Odwołujący dysponował wiedzą co do wszystkich zarzutów
wskazanych w odwołaniu najpóźniej w dniu 28 listopada 2023r. W związku z tym naruszony
został art. 515 ust. 1 pkt 1 a) lub art. 515 ust. 3 pkt 1, a odwołanie podlega odrzuceniu w
trybie art. 528 pkt 3 Ustawy z 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych, Dz. U.
2019 poz. 2019 (dalej „PZP”). W momencie powzięcia wiedzy o zarzutach wskazanych w
odwołaniu, Odwołujący miał już interes do wniesienia odwołania i tego terminu nie dochował.
Odwołujący informację dotyczącą nie spełniania warunków przez Przystępującego (według
niego) przedstawił Zamawiającemu w dniu 6 października 2023r. wskazując między innymi,
że „opis systemu” (str. 38 oferty) stanowi według Odwołującego o niezgodności oferty z
wymogami Zamawiającego. Na skutek pisma Odwołującego, Zamawiający przeprowadził
postępowanie wyjaśniające. W dniu 28 listopada 2023r. Odwołujący otrzymał wszystkie
pisma, które zostały wysłane do Przystępującego oraz jego odpowiedzi, na które to powołuje
się Odwołujący. Oznacza to, że Zamawiający w dniu 28 listopada 2023r. przekazał
Odwołującemu wszystkie informacje stanowiące podstawę zarzutów zawartych w odwołaniu
z dnia 8 stycznia 2024r. co oznacza, że mógł jednoznacznie podnieść wszystkie zarzuty do
dnia 8 grudnia 2023r. a nie do 8 stycznia 2024r. jak uczynił. Odwołujący miał również
wiedzę, że oferta Przystępującego jest najkorzystniejsza (najniższa cena) w związku z
pismem Zamawiającego z dnia 27 września 2023r. co jednoznacznie wskazuje, że miał
interes w złożeniu odwołania albowiem odrzucenie oferty Przystępującego mogłoby
spowodować, że jego oferta będzie najkorzystniejsza. Oznacza to, że Odwołujący uchybił
terminowi a odwołanie podlega odrzuceniu.
W razie nie odrzucenia odwołania, odnosząc się do zarzutów tam wskazanych wnoszę o
oddalenie odwołania w całości i stwierdzam co następuje:
Odwołanie swoje zarzuty opiera tylko i wyłączenie na dokumencie pn. „opis systemu”,
załączonego do oferty Przystępującego. Odwołujący zapomina o jednym bardzo istotnym
fakcie, a mianowicie, że nie jest to jedyny dokument w ofercie a wyłącznie podkreślenie
wiedzy Przystępującego i wykazanie, że jego oferta jest najkorzystniejsza, co jest spójne z
pozostałymi oświadczeniami Przystępującego.
Wskazać zatem należy, że Przystępujący oświadczył w ofercie, że zobowiązuje się
do zawarcia umowy zgodnej z ofertą tj. na warunkach określonych w Specyfikacji Warunków
Zamówienia (dalej „SWZ”), co jednoznacznie implikuje spełnienie warunków w niniejszym
przetargu. Powyższe bezsprzecznie wykazuje, że w wykonanie przedmiotu umowy nastąpi
zgodnie z SWZ wraz z załącznikami i nie występują tutaj jakiekolwiek wątpliwości.
Pamiętać również należy, że w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z
zamówieniem „zaprojektuj i wybuduj” co powoduje, że projekt będzie zatwierdzony przez
Zamawiającego. Które to działanie wskaże ostateczny kształt systemów świetlnych pomocy
nawigacyjnych CAT II na Lotnisku Szczecin-
Goleniów wraz z infrastrukturą towarzyszącą.
Zgodnie z opisem zamówienia w SWZ część 3.1. Przedmiotem zamówienia (główny
przedmiot zamówienia) jest dostawa zaprojektowanego przez Wykonawcę systemu
świetlnych pomocy nawigacyjnych kategorii II (CAT II) na Lotnisko Szczecin-Goleniów wraz z
infrastrukturą towarzyszącą.
Skoro Przystępujący złożył przedmiotowe oświadczenie to Odwołanie jest całkowicie
bezzasadne albowiem opiera się na nadinterpretacji jednej kartki załączonej do oferty, który
w oczywisty sposób stanowi propozycję rozwiązań, ale przy całkowitym utrzymaniu
parametrów wymaganych przez Zamawiającego.
Zamawiający nie miał co do tego wątpliwości, dopiero po otrzymaniu pisma
Odwołującego z dnia 6 października 2023r. i tylko w związku z jego zarzutami, zażądał od
Przystępującego wyjaśnień. Wyjaśnienia Przystępującego były jednoznaczne, konsekwentne
i potwierdzały, że przedmiot umowy zostanie wykonany zgodnie z wymogami SWZ, co
ponadto zostało już wskazane w samej ofercie. W takiej sytuacji nie możemy mówić o
jakiejkolwiek zmianie oferty czy też prowadzeniu negocjacji z Zamawiającym przez
Przystępującego, a oświadczenia Przystępującego są spójne w tym zakresie
Wskazać przy tym należy, że w odwołaniu implikowane są zarzuty, które w żaden
sposób nie zostały udowodnione. Dodatkowo dokumenty są interpretowane w sposób
całkowicie niezgodny z wykładnią logiczną, celowościową i literalną.
Przystępujący wskazał ewentualne rozwiązania, które może zastosować, nie
kolidujące jednak w żadnym wypadku z SWZ a Odwołujący wybrał z opisu części zdań,
próbując dopasować je w sposób nieumiejętny do swoich bezzasadnych zarzutów.
I tak „opis systemu” wskazuje tylko lepsze oprawy 8 calowe, jako wyposażone we
wzmocnione pryzmaty krawędzi dróg kołowania, co jest dla Odwołującego rzekomym
dowodem na to, że wszystkie oprawy będą 8 calowe. Stoi to jednak w sprzeczności z logiką i
z całą ofertą Przystępującego. Przystępujący w żadnym miejscu nie oświadcza, że zastosuje
tylko 8 calowe oprawy. A to, że wszystkie świetlne pomoce, oferowane w ramach
przedmiotowego zadania, są urządzeniami wyposażonymi w źródła światła LED, oznacza w
odwołaniu i argumentacji Odwołującego, że wszystkie oprawy będą 8 calowe co jest
całkowicie bezzasadne, nielogiczne a wręcz absurdalne. Takie zarzuty nie mogą być
podstawą do odrzucenia najkorzystniejszej cenowo oferty.
Jednocześnie w odwołaniu (str. 7) w ust. III odwołania sam Odwołujący podnosi, że
„opis systemu” stanowi integralną część oferty. Oznacza to, że oferta wzajemnie się
uzupełnia z zapisami „opisu systemu”, które w żadnym aspekcie nie stoją w sprzeczności z
treścią oferty, która potwierdza wykonanie zamówienia zgodnie z SWZ,
wskazując na
dodatkowe korzyści jakie uzyska Zamawiający wybierając tę ofertę. Na przykład poprzez
zastosowanie do drogi kołowania opraw 8 cali o wysokości wystawania 3,5 mm jako
rozwiązanie korzystniejsze niż to wskazane w dokumentacji przetargowej lub to, że
oferowany system ILCMS cechuje się istotnie wysoką funkcjonalnością tj. działa prawidłowo
nawet w przypadku bardzo niskich poziomów rezystancji izolacji. Natomiast w żadnym z
zapisów nie występuje zmiana tego czego oczekuje Zamawiający na jego niekorzyść. Nadto
na etapie projektowym Zamawiający może, lecz nie musi przyjąć korzystniejszych rozwiązań
Przystępującego.
Gdyby przyjąć argumentację Odwołującego to oferta Przystępującego
składałby się z jednej kartki „opis systemu” co w świetle całej oferty i dokumentacji
przetargowej jest całkowicie nielogiczne i po prostu nie ma sensu.
Oceniając ofertę Przystępującego należy badać całość jego oferty a nie wyrywkowe
zdania, jako to stosuje Odwołujący, w celu stworzenia mylnego wrażenia, że oferta nie
spełnia warunków SWZ czy też mamy do czynienia ze zmianą oferty.
Odnosząc się zaś szczegółowo do zarzutów podniesionych w odwołaniu, wskazać należy:
Ad. I Zarzut dotyczący zastosowania opraw 12 calowych:
Wyjaśnienia ELEKTROTIM z dnia 11.10.2023 r. podtrzymują oświadczenie wynikające z
oferty, że będzie wykonywać prace zgodnie z SWZ. ELEKTROTIM, jak była już o tym mowa
nie oferował 8 cali opraw do drogi kołowania i do drogi startowej. Wręcz przeciwnie wskazał,
że do drogi startowej będzie stosował oprawy o parametrze 12 cali w ofercie i potwierdził to
w oświadczeniu.
Odwołujący nie wskazywał, że w jakimkolwiek punkcie swojej oferty
Przystępujący oświadczył, że będzie stosował oprawy 8 cali na drodze kołowania i startowej.
W żadnym wypadku nie ma takiego oświadczenia w ofercie Przystępującego. Ponadto w
załączniku pn. „opis systemu” jest sprecyzowane, że oprawy 8 calowe dotyczą krawędzi dróg
kołowania.
Ad. II Zarzut dotyczący wzmocnionych pryzmatów:
W dniu 11.10.2023 r. ELEKETROTIM oświadczył, że wszystkie pryzmaty będą wzmocnione i
to stanowisko podtrzymuje. Ewentualne uwagi Zamawiającego co do sposobu wzmocnienia,
mogą zostać przedstawione na etapie projektowania. Podkreślić należy, że w żadnym z
dokumentów postępowania nie zostało wykazane, że jedyną formą wzmocnienia są nakładki
szafirowe.
Na obecnym etapie postępowania, mając na uwadze, że w projekcie zostaną z całą
pewnością zastosowane wzmocnione pryzmaty, przedmiotowy zarzut jest w całej
rozciągłości bezzasadny. Nie ma jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że takie oprawy nie
zostaną użyte i należy uznać zarzuty Odwołującego jako nie mające pokrycia w
dokumentacji i oświadczeniach Przystępującego. Podkreślić należy, że Zamawiający nie
wymagał przedstawienia na etapie przetargowym sposobu wzmocnienia zważywszy na to,
że mamy do czynienia z instytucją: „zaprojektuj i wybuduj”. ELEKTROTIM oświadcza, że
zastosuje wzmocnione pryzmaty zaakceptowane przez Zamawiającego.
Ad. III Zarzut dotyczący zmiany treści oferty ELEKTROTIM:
Zgodnie z SWZ Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia w terminie składania ofert
dokumentów, a w szczególności:
12.4. W terminie składania ofert określonym w pkt 13.1. SWZ wykonawca zobowiązany jest
złożyć Zamawiającemu Ofertę zawierającą:
a)
formularz Oferty (sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ)
sporządzony pod rygorem nieważności w formie elektronicznej tj. opatrzonej kwalifikowanym
podpisem elektronicznym,
Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą w szczególności dodatkowych danych
dotyczących oferowanego systemu oświetlenia ani przedmiotowych środków dowodowych,
jednak Przystępujący taki dokument wraz z ofertą złożył jednak nie ma on wpływu na całość
oferty Przystępującego albowiem jest z nią zgodny.
Podkreślić należy z całą mocą, że żadne z zapisów „opisu systemu” Przystępującego nie stoi
w sprzeczności z wymogami Zamawiającego. Dlatego też zarzuty w odwołaniu są
ogólnikowe i nie wskazują sensu stricte żadnego naruszenia przez Przystępującego zapisów
SWZ i innych dokumentów a stanowią tylko próbę interpretacji przepisów na korzyść
Odwołującego. W żadnym z wyjaśnień Przystępujący nie zmienił treści oferty, tylko
podtrzymywał oświadczenia wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie ze złożoną ofertą.
Ad. IV Zarzut dotyczący niezgodności treści oferty ELEKTROTIM z treścią warunków
zamówienia - zaoferowanie niezgodnego rozmiaru obudów opraw zagłębionych na drodze
startowej:
W odwołaniu Odwołujący twierdzi: jak wskazano [...]Zamawiający wymagał w PFU, co
potwierdził w toku procedury wyjaśniającej SWZ, w odniesieniu do opraw oświetlenia drogi
startowej zastosowania wyłącznie opraw 12". Zaoferowanie w odniesieniu do opraw
zagłębionych na drodze startowej opraw w rozmiarze 8" stanowi bezwzględną niezgodność z
wymaganiem SWZ i podstawę odrzucenia oferty w trybie art. 226 ust 1 pkt 5 PZP. Jak
wynika z Opisu systemu zaoferowanego w przetargu przez Elektrotim wykonawca ten
zaoferował jednolitą wielkość opraw tj. 8" wskazanego producenta HDK.
Tymczasem ELEKTROTIM wskazał w „opisie systemu”, że wszystkie urządzenia będą miały
oświetlenie LED, a nie że będą 8 calowe. Z wykładni literalnej i logicznej jest to oczywiste. W
żadnym z oświadczeń Przystępującego nie zostało wykazane, że zastosuje wszędzie
oprawy 8 calowe a jedynie w opisie systemu, że: „wszystkie świetlne pomocy nawigacyjne
oferowane w ramach przedmiotowego zadania są urządzeniami wyposażonymi w źródła
światła LED." czego wymaga Zamawiający i konsekwentnie dotyczy wyłącznie źródeł LED a
nie 8 calowych opraw. Żaden z zapisów nie stoi zatem w sprzeczności z wymogami
opisanymi w dokumentacji przetargowej.
Jednocześnie w treści samego pisma załączonego do oferty, Przystępujący podniósł, że
oprawy będą wyposażone we wzmocnione pryzmaty, a zatem w tej sytuacji Odwołujący
zaprzecza sam sobie.
Co więcej na stronie internetowej producenta HDK, do której nawiązywał w Odwołaniu
Odwołujący nie ma opraw w rozmiarze 8" dla zagłębionych świateł krawędzi drogi startowej.
Wynika to z konieczności uzyskania wysokiej intensywności świecenia, co dla rozmiaru 8"
oprawy byłoby niemożliwe do uzyskania ze względów konstrukcyjnych i według naszej
najlepszej wiedzy żaden z producentów opraw oświetlenia nawigacyjnego nie oferuje
zagłębionych opraw krawędzi drogi startowej w rozmiarze 8". W związku z czym insynuacja
Odwołującego, którego członek Konsorcjum jest Producentem opraw oświetlenia
nawigacyjnego który również nie posiada takiego rozwiązania, o rzekomym oferowaniu przez
Przystępującego wyłącznie opraw 8" dla drogi startowej jest nielogiczna i może być w opinii
Przystępującego oceniona jako celowe wprowadzenie w błąd Zamawiającego i Krajową Izbę
Odwoławczą
Jednocześnie podkreślić należy, że twierdzenie Odwołującego:
„Jak wynika z Opisu systemu zaoferowanego w przetargu przez Elektrotim wykonawca ten
zaoferował jednolitą wielkość opraw tj. 8" wskazanego producenta HDK:"
jest twierdzeniem nieprawdziwym i nie mającym podstaw w dokumentacji postępowania
przetargowego, w którym Projekt koncepcyjny zakłada zastosowanie na drodze startowej
również opraw naziemnych, której konstrukcji nie rozróżnia się na 8 i 12 calowe, bowiem
odniesienie to ma zastosowanie jedynie do obudów i opraw zagłębionych. Równie
nieuprawnione byłoby twierdzenie, że Przystępujący nie zaoferował w postępowaniu opraw
naziemnych podejścia, znaków pionowych czy opraw precyzyjnych wskaźników ścieżki
schodzenia PAPI, które również są elementem postępowania, a nie zostały opisane w
załączonych przez Przystępującego w opisie systemu.
Ad. V Zarzut dotyczący zmiany treści oferty ELEKTROTIM w wyniku wyjaśnień oraz
prowadzenie negocjacji treści oferty:
V.I Nie ma jakiejkolwiek zmiany w treści oferty, tylko wyjaśnienia (których Zamawiający mógł
zażądać od Przystępującego w trybie art. 223 pzp), związane z insynuacjami Odwołującego
w piśmie z dnia 6 października 2023r. Przystępujący może w trakcie realizacji przedstawiać
rozwiązania zgodne z dokumentacją przetargową, natomiast Odwołujący wskazuje
wybiórcze zdania z pisma, nie wyjaśniając kompletnie na czym polega zmiana oferty czy też
jej niezgodność z dokumentacją przetargową.
Opis systemu w żadnym wypadku nie wskazuje, że zastosowane mają być wszędzie oprawy
o parametrze 8 cali a jedynie, przewagę przewidywanych opraw 8 calowych na drodze
kołowania, co w żadnym wypadku nie zmienia jednoznacznego stanowiska Przystępującego
do zastosowania opraw wymaganych przez Zamawiającego. W żadnym z oświadczeń, czy
też dokumentów nie wynika, że Przystępujący zastosuje tylko i wyłącznie oprawy 8 cali. Jest
to jedyny w zasadzie zarzut Odwołującego, który w oczywisty sposób nie może się ostać,
ponieważ po pierwsze nie zostały wskazane dowody na ich udowodnienie, a po drugie nie
było takiego oświadczenie woli po stronie Przystępującego.
V.2. Zarzut dotyczący pytań, które zostały zadane w sposób nieprawidłowy przez
Zamawiającego.
Z uwagi na to, że reżim i specyfika prawa zamówień publicznych wymaga dokładności,
precyzji oraz jasno sformułowanego przedmiotu zamówienia, Zamawiający po zadaniu
pytania, nie może zastanawiać się czy wskazano 8 czy 12 calowe oprawy, przedmiotowy
zarzut jest nie do przyjęcia.
W postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający nie przesłuchuje
wykonawcy jako świadka, zadając mu pytania o wiedzę, tylko wydaje jasne i sprecyzowane
sygnały czego potrzebuje i jakie warunki ma spełnić wykonawca. Taka forma zadania
pytania jest jak najbardziej prawidłowa i całkowicie myli się Odwołujący, jak we wszystkich
zarzutach w zasadzie sprowadzających się do nadinterpretacji jednego pisma
Przystępującego pod nazwą „opis systemu”.
Dyspozycja art. 99 ustęp 1 PZP [Zasady opisywania przedmiotu zamówienia] przedmiot
zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty wskazuje, że Zamawiający ma wręcz obowiązek
jednoznacznie i wyczerpująco zadawać różnie pytania a nie pozostawiać miejsce na
wątpliwości.
V.3. i V.4 odpowiedź do wyjaśnień oferty z 9.10.2023r. i odpowiedź na wezwanie z
11.10.2023r.
Odwołujący jak wyżej stawia nieuzasadnione zarzuty jakoby Przystępujący zamierzał
zastosować tylko 8 calowe oprawy, które to twierdzenia są niczym nie poparte. Ponadto
Zamawiający zastosował prawidłowo pytanie związane z obowiązkiem jednoznacznego
formułowania określeń w tym pytań w postępowaniu PZP i w żadnym wypadku nie były
prowadzone pomiędzy stronami jakiekolwiek negocjacje. Przystępujący potwierdził tylko
oświadczenia z oferty, że wykona zamówienia zgodnie z dokumentacją przetargową (SWZ
wraz z załącznikami).
VI. zarzut dotyczący niezgodności treści oferty ELEKTROTIM z treścią warunków
zamówienia zaoferowanie w światłach zagłębionych znajdujących się w Polach Ruchu
Naziemnego (PRN) niewzmocnionych pryzmatów:
Przede wszystkim ponownie podnoszę, że Przystępujący nigdzie nie wskazał, że zastosuje
niewzmocnione pryzmaty. Wręcz przeciwnie wielokrotnie potwierdzał, że takie pryzmaty
wzmocnione zastosuje. Podkreślić również należy, że mamy do czynienia z producentem
oświetlenia nawigacyjnego HDK, który na zamówienie może wyprodukować oprawy takie
jakie zaprojektowane będą przez wykonawcę i zaaprobowane przez Zamawiającego. Skoro
w swojej ofercie Przystępujący zobowiązał się do wykonania wzmocnionych pryzmatów to
takie zgodnie z umową i SWZ będzie musiał dostarczyć, co potwierdza w swojej ofercie
To, że podmiot HDK na stronie internetowej nie ma wzmocnionych prymatów nie ma
znaczenia -
w załączeniu przedkładamy oświadczenie producenta, że dostarczy pryzmaty
zgodnie z dokumentacją przetargową. Istnieje również możliwość zastosowania innych
dostawców na co w oczywisty sposób zezwala ustawa PZP. Poza tym w trakcie
projektowania w ramach SWZ mogą zostać wskazane oprawy innego producenta. Nie
muszą być też wzmocnione nakładkami szafirowymi, a Zamawiający takich wymogów nie
stawiał. Poza tym, w trakcie projektowania istnieje możliwość zmiany podmiotów, których
oprawy zostaną zastosowane. Nadto w okolicznościach przedmiotowego przetargu
Zamawiający nie wymagał wskazania, jakie oprawy i jakich producentów będą użyte, mając
zwłaszcza na uwadze fakt, że mamy do czynienia z formują „zaprojektuj i wybuduj” a zatem
na etapie projektowania, jest możliwość wskazania innych producentów, spełniających
oczywiście wymogi dokumentacji przetargowej.
Dowód: oświadczenie producenta
Wskazać należy, że Odwołujący przedstawił jakieś wydruki ze strony internetowej, nie znając
w ogóle zakresu usług podmiotu HDK. Zamawiający nigdzie nie sprecyzował obowiązku
wskazania producentów, czy też dostawców albowiem w trakcie projektowania może się to
zmienić. Podał jedynie przykładowych producentów, co również zrobił Przystępujący. Zdjęcie
z internetu może wskazywać wyłącznie, że taką oprawę może wykonać dany podmiot
gospodarczy, a w żadnym wypadku nie dowodzi, że nie może wykonać innych opraw.
Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na fakt, że producent HDK nie wykona innych
opraw. Dodatkowo podczas projektowania występuje możliwość zmiany producenta, jak
również zrezygnowania z dostawcy w trybie art. 462 PZP. Wskazujemy odnosząc się od
zarzutów Odwołującego, że ten producent ma możliwość produkowania standardowych jak i
wzmocnionych pryzmatów.
Dowód: oświadczenia producenta
W oczywisty sposób wskazanie przez Odwołującego jednego zdjęcia bez wykazania, że
dany producent nie ma możliwości wykonania wzmocnionych opraw nie jest żadnym
dowodem na brak możliwości zastosowania przez Przystępującego wzmocnionych
pryzmatów.
Podsumowując, podkreślić należy, że Odwołujący nie wskazał żadnego dowodu na brak
spełnienia wymogów przez Przystępującego warunków przetargu czy też na zmianę oferty, a
cała jego argumentacja oparta jest na nieprawidłowej interpretacji zdań z jednego pisma
Przystępującego, który w oczywisty sposób oświadczył, że spełnia wszystkie wymagania
Zamawiającego. Odwołujący dokonuje nadinterpretacji zdań dodając do nich znaczenia,
których w żadnym wypadku nie mają.
Zgodnie z wyrokiem z dnia 11 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 3724/21: wykazanie to coś
więcej niż uzasadnienie - wykazanie to udowodnienie. Przyjmując ustalony przez
ustawodawcę sposób dowodzenia, określony przepisem art. 534 ust. 1 p.z.p. (strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne), wykonawca, który powołuje określone
okoliczności winien je udowodnić. Ogólne twierdzenia o przyjętych założeniach, możliwych,
hipotetycznych sytuacjach, czy wreszcie przekonanie wykonawcy o słuszności dokonania
takiej czynności nie może stanowić nawet próby wykazania. Wykonawca winien
szczegółowo opisać związek przyczynowo skutkowy, który charakteryzuje daną okoliczność
z powołaniem dowodów potwierdzających zasadność takiego postępowania.
Należy pamiętać, że art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP stanowi, że: uwzględnienie odwołania
następuje w sytuacji naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
W niniejszej sprawie nie miała miejsca taka sytuacja, ponieważ Przystępujący jednoznacznie
stwierdził, że wykona wszelkie prace, w tym prace projektowe, zgodnie z wymogami
postawionymi przez Zamawiającego, a wyjaśnienia w żadnym z zapisów nie stały z nimi w
sprzeczności. Nie ma racji Odwołujący co zostało wyżej wykazane.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła
O
dwołanie wniesiono wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego:
1. wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy Elektrotim SA,
2. prowadzenia z w
ykonawcą Elektrotim negocjacji treści oferty i dopuszczenia zmiany treści
oferty
wskutek udzielonych wyjaśnień treści oferty,
3. zaniechania odrzucenia oferty w
ykonawcy Elektrotim pomimo, że jej treść pozostaje
niezgodna z warunkami zamówienia, co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie i
postanowień SWZ ma bezpośredni wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej w
p
ostępowaniu, o czym odwołujący dowiedział się z zawiadomienia z dnia 28.12.2023 r. o
wyborze najkorzystniejszej oferty.
Uwzględniając powyższe okoliczności, wniesienie odwołania w dniu 08.01.2024 r. zostało
dokonane z zachowaniem ustawowego terminu.
Zaskarżonym czynnościom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie następujących
przepisów Pzp:
art. 239 ust. 1 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Elektrotim, w
sytuacji gdy oferta ta powinna zostać odrzucona,
naruszenie art. 223 ust 1 Pzp przez prowadzenie z Wykonawcą Elektrotim negocjacji
treści oferty i dopuszczenie w ich konsekwencji do jej zmiany,
3. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Elektrotim pomimo, że jej treść pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 Pzp odwołujący
wniósł o:
uwzględnienie odwołania, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji
po
stępowania, na okoliczności wskazane w odwołaniu, a także o nakazanie zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą
wpływ na wynik postępowania,
odrzucenie oferty wykonawcy Elektrotim w związku z wystąpieniem wskazanych podstaw
odrzucenia,
3. dokonanie ponownej oceny i badania ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Co do terminu
na wniesienie odwołania
Zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej w informacji
przekazanej w dniu 28.12.2023r., wobec czego termin został zachowany.
Co do interesu
we wniesieniu odwołania
Według odwołującego jego oferta zgodnie z rankingiem ofert zawartym w treści
zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania została uplasowana na drugiej pozycji
rankingowej po ofercie wykonawcy Elektrotim,
a jednocześnie mieści się w kwocie jaką
z
amawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zgodnie z informacją
podaną w dniu 27.09.2023r. na otwarciu ofert. Uwzględnienie odwołania i unieważnienie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Elektrotim oraz jej odrzucenie ma
bezpośredni wpływ na wynik postępowania oraz możliwość uzyskania zamówienia przez
o
dwołującego. W konsekwencji nie budzi wątpliwości, że interes prawny odwołującego w
uzyskaniu zamówienia w tym postępowaniu doznał uszczerbku, a tym samym odwołujący
może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z
z
amawiającym.
Izba oceniając powyższe ustalenia faktyczne i przepisy Pzp, nie stwierdziła podstaw do
odrzucenia odwołania, a także stwierdziła interes po stronie odwołującego w uzyskaniu
zamówienia.
Izba nie uwzględniła wniosku przystępującego, co do odrzucenia odwołania z powodu
opóźnienia we wniesieniu odwołania. Bowiem jako początek biegu terminu na wniesienie
odwołania należy przyjąć datę rozstrzygnięcia zamawiającego co do wyboru oferty
najkorzystniejszej, a nie dat
ę wyjaśnień przystępującego w trybie art.223 ust.1 Pzp.
Zgodnie z SWZ przedmiotem zamówienia (główny przedmiot zamówienia) jest dostawa,
zaprojektowanego przez wykonawcę, systemu świetlnych pomocy nawigacyjnych kategorii II
(CAT. II) na Lotnisku Szczecin-
Goleniów wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Zamówienie
obejmuje również roboty budowlane i usługi związane z zainstalowaniem (montażem) ww.
systemu i jego uruchomieniem oraz demontażem istniejącego systemu świetlnych pomocy
nawigacyjnych, a także przeszkolenie personelu zamawiającego z obsługi systemu.
Wykonawca jest zobowiązany zaprojektować i wykonać system świetlnych pomocy
nawigacyjnych CAT. II na Lotnisku Szczecin-
Goleniów wraz z infrastrukturą towarzyszącą na
podstawie wytycznych zawartych w Załącznikach nr 9 - 9A do SWZ i Załącznikach nr 12 -
12A do SWZ.
W ramach przedmiotu zamówienia należy przystosować świetlne systemy
nawigacyjne Lotniska Szczecin-
Goleniów do obsługi operacji lotniczych w warunkach ILS
Kat. II oraz startów w ograniczonej widzialności LVTO wraz z wymianą i modernizacją
niektórych elementów istniejących systemów oświetlenia nawigacyjnego Lotniska Szczecin-
Goleniów. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w Załącznikach nr 9 -
9A do SWZ oraz Załącznikach nr 12 - 12A do SWZ.
II.
Wymagania SWZ dotyczące urządzeń świetlnych pomocy nawigacyjnych.
II.1 Rozmiar obudowy opraw zagłębionych na drodze startowej.
Zgodnie z wymaganiem z
amawiającego zawartym w treści Załącznika nr 9 do SWZ -
Program Funkcjonalno Użytkowy (PFU) w zależności od lokalizacji i przeznaczenia opraw
rozmiary lamp winny posiadać odpowiednio 8 lub 12 ".
Wymaganie 2.2.2.5 PFU - droga startowa:
„Oprawy zagłębione na drodze startowej powinny być dostarczone i instalowane w rozmiarze
obudowy 12” oraz
Wymaganie 2.2.2.7 PFU -
drogi kołowania: „Oprawy zagłębione powinno się przyjąć w
standardzie obudowy o rozmiarze 8".
W świetle jednoznacznego wymagania PFU, potwierdzonego udzielonymi wyjaśnieniami
zamawiającego, wykluczona była możliwość zaoferowania w odniesieniu do drogi startowej
opraw zagłębionych w rozmiarze obudowy 8”. Zdaniem odwołującego wykonawca wybrany
zaoferował oprawy w rozmiarze obudowy 8 zarówno do drogi kołowania, jak i do drogi
startowej, a
dopiero w wyjaśnieniach dokonał rozróżnienia, co do opraw to jest do drogi
kołowania 8, a do drogi startowej 12. W tej sytuacji oferta wykonawcy, który oferuje dostawę i
montaż w odniesieniu do drogi kołowania i drogi startowej tego samego rozmiaru oprawy tj.
8" jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega bezwzględnej sankcji w postaci
odrzucenia oferty w trybie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp.
W ocenie odwołującego, przez wezwanie
wykonawcy wybranego do wyjaśnień w powyższym zakresie, zamawiający naruszył
dyspozycję art.223 ust.1 ustawy Pzp, doprowadzając do negocjacji treści oferty i dokonanie
w niej zmian, po złożeniu oferty. Tak zasadniczo argumentacja postawionego zarzutu została
sformułowana w odwołaniu.
Kolejny zarzut sformułowano na podstawie II.2 Wymaganie dotyczące zastosowania w
światłach zagłębionych znajdujących się w Polach Ruchu Naziemnego (PRN) wzmocnionych
pryzmatów. Zgodnie z PFU - pkt 2.2.2.7. Zamawiający wymaga dla opraw oświetlenia
nawigacyjnego dróg kołowania zastosowania oświetlenia wyposażonego we wzmocnione
pryzmaty:
2.2.2.7 Oprawy oświetlenia nawigacyjnego dróg kołowania: Nowe oświetlenie
nawigacyjne dróg kołowania będzie w pełni spełniało wymagania EASA jak również
przepisów odrębnych wymienionych we wstępie PFU. Nowe oprawy będą spełniać
wymagania techniczne zawarte w załączonym dokumencie oraz załącznikach. Oprawy
zagłębione powinno się przyjąć w standardzie obudowy o rozmiarze 8" (lub innym wymiarze
zgodnych z systemem stosowanym przez Oferenta po zatwierdzeniu przez Zamawiającego).
Całość oświetlenia musi posiadać wzmocnione pryzmaty chroniące przez zniszczeniem
podczas prowadzenia odśnieżania lub czyszczenia nawierzchni.
Odwołujący przywołał dodatkowo analogiczne wymaganie zawarte w Projekcie
Koncepcyjnym:
4.7 Oprawy oświetlenia nawigacyjnego dróg kołowania: Projektowane
oświetlenie nawigacyjne dróg kołowania będzie w pełni spełniało wymagania EASA jak
również przepisów odrębnych wymienionych we wstępie projektu koncepcyjnego.
Projektowane oprawy będą spełniać wymagania techniczne zawarte w projekcie
koncepcyjnym. Oprawy zagłębione proponuje się przyjąć w standardzie obudowy o
rozmiarze 8". (...)
Oprawy zagłębione muszą posiadać wzmocnione pryzmaty chroniące
przed mechanicznym czyszczeniem i odśnieżaniem nawierzchni.
Z
powodu tego wymogu, odwołujący również domagał się odrzucenia oferty wykonawcy
wybranego
i stwierdził. W tej sytuacji oferta wykonawcy, który oferuje w odniesieniu do
świateł zagłębionych znajdujących się w Polach Ruchu Naziemnego zwykłe - tj.
niewzmocnione pryzmaty jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega bezwzględnej
sankcji w postaci odrzucenia oferty w trybie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp.
Powyżej we wstępnej części uzasadnienia wyroku, przedstawiona została całościowa
argumentacja
odwołania, która zasadniczo sprowadzała się do następujących zagadnień.
Co do treści oferty Elektrotim w postępowaniu.
Zgodnie z SWZ Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia w terminie składania ofert
w szczególności:
12.4. W terminie składania ofert określonym w pkt 13.1. SWZ wykonawca zobowiązany jest
złożyć Zamawiającemu Ofertę zawierającą:
a) formularz Oferty (sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ)
sporządzony pod rygorem nieważności w formie elektronicznej tj. opatrzonej kwalifikowanym
podpisem elektronicznym.
Czyli jak przyznaje odwołujący, wykonawcy byli zobowiązani do przedstawienia formularza
oferty według wzoru ustalonego przez zamawiającego.
Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą w szczególności dodatkowych danych
dotyczących oferowanego systemu oświetlenia ani przedmiotowych środków dowodowych,
jednak wykonawca Elektrotim taki dokument wraz z ofertą złożył.
W ocenie
odwołującego ten dodatkowy dokument, nie wymagany przez zamawiającego,
stanowi jednak integraln
ą część oferty Elektrotim i powinien być oceniany w kontekście
oferowanego przedmiotu zamówienia, jako zawierającego opis przedmiotu zamówienia.
Jak w odwołaniu stwierdza odwołujący, okoliczność, że Zamawiający nie wymagał złożenia
wraz z ofertą dodatkowego Opisu systemu nie oznacza, że w przypadku jego złożenia przez
wykonawcę Zamawiający miałby pominąć ten dokument w procesie oceny oferty.
Odwołujący twierdzi, że złożony dodatkowo, nie wymagany dokument staje się
automatycznie
treścią oferty, a zamawiający ma obowiązek oceny zawartości oferty według
treści tego nie wymaganego dokumentu, to jest nie może go pominąć, a wręcz ma
obowiązek ocenić prawidłowość oferty, uwzględniając ten dokument. Reasumując wywód
odwołania sprowadza się do twierdzenia, że złożony dodatkowo, nie wymagany dokument, w
tym przypadku opisujący przedmiotu zamówienia staje się automatycznie treścią oferty, a
zamawiający oceniając treść oferty, nie może go pominąć, przy ocenie zgodności oferty z
warunkami
zamówienia.
Według odwołującego znamienne w sprawie jest, że zaoferowane rozwiązanie posiada
publicznie dostępną oraz pełną i szczegółową oficjalną dokumentację techniczną produktów
bezpośrednio od jego producenta, co powoduje, że weryfikacja zgodności rozwiązania z
SWZ jest możliwa.
Dalej odwołujący wskazuje, że Zamawiający potraktował Opis systemu analogicznie jak
Odwołujący tj. jako treść oferty czego potwierdzeniem jest wystosowane do wykonawcy
wezwanie w trybie art. 223 ust 1 Pzp dotyczące w szczególności rozmiaru opraw lamp
(pismo z dnia 4.10.2023r.).
Na
dowód, że zamawiający oczekiwał potwierdzenia od Elektrotim niezgodności treści
oferty z warunkami zamówienia, to jest oferty zgodnej z załącznikiem nr 5 do oferty
wykonawcy wybranego
, odwołujący przywołał następujący fragment wezwania:
Działając na podstawie art 223 ust. 1 PZP Zamawiający wzywa Wykonawcę do
potwierdzenia,
że w ramach realizacji przedmiotu zamówienia na „Wykonanie systemu
świetlnych pomocy nawigacyjnych CAT II na Lotnisku Szczecin-Goleniów wraz z
infrastrukturą towarzyszącą-II postępowanie" dostarczy Zamawiającemu system będący
przedmiotem zamówienia zgodny z parametrami określonymi w fakultatywnie
załączonym do oferty Wykonawcy, jako załącznik nr 5, Opisem systemu.
Odwołujący, oceniając udzieloną odpowiedź Elektrotim na wezwanie z 6.10.2023r.,
stwierdza między innymi, że W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, wykonawca
Elektrotim pismem z dnia 6.10.2023r. usiłował zdewaluować znaczenie Opisu systemu
twierdząc, że fakultatywnie złożony dokument zawierać ma jedynie „ogólną prezentację
rozwiązań przyjętych podczas sporządzania oferty, jako wskazanie między innymi
zastosowania innych producentów niż wskazani w PFU oraz PK, którzy to producenci
spełniają wymogi postawione przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej." Ponadto
odwołujący stwierdza, że Elektrotim w wyjaśnianiach dokonuje zmiany treści oferty
uzupełniając Opis systemu o informacje, że zastosowanie opraw 8 ''ma być ograniczone
jedynie do dróg kołowania, cytując następujący fragment odpowiedzi Elektrotim-u:
„Dołączony do oferty Opis Systemu zawiera informacje na temat rozwiązań przyjętych w
wycenie oraz wskazuje przewagi wybranych elementów takich jak np. wysokość wystawania
ponad nawierzchnię opraw 8", stosowanych na drogach kołowania czy prawidłowość
działania systemu nawet przy bardzo niskich poziomach rezystancji.”
Z kolei co do wzmocnienia pryzmatów odwołujący kwituje Skoro zatem Elektrotim zaoferował
w postępowaniu oprawy zagłębione dróg kołowania producenta HDK ten zaś posiada w tej
kategorii oświetlenia tylko jeden produkt Taxiway Edge Light(inset) model ILC-TWE(L) a
oprawa ta
nie posiada żadnego wzmocnienia pryzmatów - uznać należy, że oferta
wykonawcy Elektrotim pozostaje niezgodna z treścią SWZ i podlega odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp.
Izba na podstawie dokonanych
ustaleń i ocen w sprawie, co do treści złożonej oferty przez
Elektrotim oraz wezwania
zamawiającego i udzielonych wyjaśnień w trybie art.223 ust.1
ustawy Pzp,
mając na uwadze postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (swz), nie
stwierdza naruszenia
przepisów tejże ustawy. W ocenie Izby zamawiający nie naruszył
wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, polegających na niedozwolonych
negocjacja
ch między zamawiającym a wykonawcą wybranym Elektrotim, złożeniu oferty
niezgodnej z swz oraz zmian
ie treści oferty po jej złożeniu, a w konsekwencji
nieprawidłowym wyborze oferty najkorzystniejszej.
Jak sam odwołujący przyznaje powodem wezwania do wyjaśnień w trybie art.223 ust.1 Pzp,
był fakt, że wykonawca wybrany Elektrotim złożył nie wymagany swz dokument do oferty,
który nazwał opisem przedmiotu zamówienia. W zaistniałej sytuacji, to odwołujący skłonił
zamawiającego do wezwania do wyjaśnień, ponieważ przywołany producent w opisie
przedmiotu
zamówienia, nie posiada w swojej ofercie opraw sygnalizacji o wymiarach 12,
tylko 8 oraz nie posiada
zabezpieczeń pryzmatów przed uszkodzeniami mechanicznymi przy
sprzątaniu. Według wiedzy odwołującego te okoliczności świadczą o tym, ze wykonawca
wybrany ofertuje pryzmaty bez
zabezpieczeń przed mechanicznym uszkodzeniem oraz
oferuje oprawy o wymiarach
„8” zarówno na pasie startowym, jak i na pasie do kołowania
samolotów. Natomiast bezspornym w sprawie jest, że zamawiający wymagał opraw
sygnalizacyjnych na pasie startu o wymiarze 12, a na pasie do kołowania o wymiarze 8 oraz
bezwzględnego zabezpieczenia pryzmat przez uszkodzeniem, w związku z usuwaniem
zanieczyszczeń w tym śniegu. Wykonawca wybrany wezwany do wyjaśnień odpowiedział, że
gwarantuje
wykonanie zamówienia zgodnie z swz, powołując się na oświadczenie zawarte w
formularzu ofertowym, co do przestrzegania warunków swz. Pierwszym zagadnieniem do
oceny Izby była kwestia czy zamawiający ma obowiązek badania i oceny składanych przy
ofercie
dokumentów w tym katalogów, które nie są wymagane do złożenia wraz z ofertą. W
przedmiotowym przypadku dotyczyło to tzw. opisu przedmiotu zamówienia, sformułowanego
co do treści i formy w sposób dowolny przez wykonawcę Elektrotim. Według Izby
dokumenty tego rodzaju nie podlegają ani badaniu, ani ocenie, a co oznacza, że nie powinny
mieć ani negatywnego, ani pozytywnego znaczenia przy ocenie ofert. W tym wypadku należy
posłużyć się treścią art.223 ust.1 Pzp, który regulując instytucję wyjaśnień, posługuje się
takim katalogiem jak „treść złożonych ofert”, „przedmiotowych środków dowodowych” „innych
składanych dokumentów” lub „oświadczeń”. Ustawa nie odpowiada wprost na pytanie czy te
wymienione formy odnoszą się do form przewidzianych w swz, czy też form
„ponadnormatywnych” w stosunku do swz. Niemniej mając na uwadze, że zachowania
wykonawców na etapie realizacji zamówień mogą być różne, jak również orzeczenia sądów
rozstrzygających spory na tle realizacji zamówień, bezpiecznym i starannym zachowaniem
zamawiającego jest wyjaśnienie celu i znaczenia składanych ponadnormatywnych
dokumentów czy też oświadczeń przez wykonawców. Powyższej czynności wyjaśnienia,
zresztą dzięki inicjatywie odwołującego, zamawiający dokonał, uzyskując odpowiedź
wykonawcy
Elektrotim, o dotrzymaniu wymagań swz, jak i celu dla którego złożono
dodatkowy dokument opisujący przedmiot zamówienia. Według wykonawcy wybranego
złożony dodatkowo dokument miał nie zmieniać wymagań zamawiającego co do
obowiązującego minimum, ale wskazywać na szersze możliwości zaspokojenia potrzeb
zamawiającego, niż wymagane w swz minimum. Udzielone wyjaśnienia przez Elektrotim
potwierdziły zamawiającemu, dotrzymanie wymagań wynikających z swz oraz treści
złożonego oświadczenia w formularzu ofertowym o dotrzymaniu warunków swz. W
powyższym stanie rzeczy Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że złożenie nie
wymaganego dokumentu (opis przedmiotu zamówienia – jednostronicowa kartka) i
wywołane tym faktem wyjaśnienia w trybie art.223 ust.1 Pzp, wyczerpują dyspozycję
niedozwolonych negocjacji, czy
jakiejkolwiek niedozwolonej zmiany treści oferty.
Odwołujący, w związku z zaistniałą sytuacją złożenia nie wymaganego dokumentu przez
postanowienia swz
, nie tylko powołał się na naruszenie art.223 ust.1 Pzp jako nieuprawniony
tryb przez zamawiającego, ale przede wszystkim na naruszenie art.226 ust.1 pkt 5 Pzp.
Bowiem dyspozycja art.226 ust.1 pkt 5 Pzp
, który nakazuje odrzucenie oferty, której treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia. W ocenie Izby, co już powyżej nadmieniono,
dokumenty nie wymagane postanowieniami swz, nie podlegają ocenie przez zamawiającego
to jest ani na
korzyść, ani na niekorzyść wykonawcy, w ramach obowiązującej zasady
równego traktowania wykonawców w stosunku do obowiązującej swz (art.16 pkt 1 Pzp).
Izba nadmienia, że nie obojętnym dla rozstrzygnięcia sprawy była również okoliczność, że
przedmiotowe post
ępowanie prowadzone jest w trybie projektuj i buduj, gdzie zamawiający
na etapie realizacji zamówienia powinien być decydentem w zakresie projektu realizacji
robót.
Ostatecznym stwierdzeniem w rozstrzyganej przez Izbę sprawie jest to, że nie nastąpiło
naruszenie przywołanego w odwołaniu art.239 ust.1 Pzp, co do obowiązku zamawiającego
wyboru najkorzystniejszej oferty
według kryteriów oceny ofert, określonych w dokumentach
zamówienia, czego również zamawiający dotrzymał.
W powyższym stanie rzeczy odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ
odwołujący nie udowodnił naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów prawa, które miały
by
istotny wpływ na wynik postępowania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.)
stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania
odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie
15.000,00 złotych oraz zasądzając na rzecz zamawiającego od odwołującego zwrot kwoty
zł 96 gr (słownie: cztery tysiące sześćset dziewięćdziesiąt siedem złotych
dziewięćdziesiąt sześć groszy) na rzecz zamawiającego stanowiącą uzasadnione koszty
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz kosztu dojazdu na
rozprawę
Przewodniczący:………………………………………