KIO 918/24 WYROK Warszawa, dnia 9 kwietnia 2024 r.

Sygn. akt: KIO 918/24 

WYROK  

Warszawa, dnia 9 kwietnia 2024 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodnicząca: 

Maria Kacprzyk 

 
Protokolant: 

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2024 r. w Warszawie, 

odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 marca 2024 r. przez wykonawcę D. C.-R. 

prowadzącą jednoosobową działalność gospodarczą pod firmą: D. C.-R. "Drims" z siedzibą 

w Koninie, w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Konin  

przy  udziale  uczestnika 

po  stronie  zamawiającego  -  wykonawcy  Garte  Polska  sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Swarzędzu  

orzeka: 

oddala odwołanie; 

kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych 

zero  groszy) 

uiszczoną  przez  odwołującego  D.  C.-R.  prowadzącą  jednoosobową 

działalność  gospodarczą  pod  firmą:  D.  C.-R.  "Drims"  z  siedzibą  w  Koninie,  tytułem 

wpisu od odwołania. 

Na  orzeczenie  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga 

za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - 

Sądu Zamówień Publicznych. 

Przewodnicząca: 

…………………………….. 

Sygn. akt: KIO 918/24 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Miasto Konin, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pod  nazwą  „Wykonanie  Zielonego  Podwórka 

Miejskiego - 

Rynku”; znak sprawy: WP.042.2.2024, dalej zwane: „Postępowaniem”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  pod 

numerem  2024/BZP  00069426/01  z  dnia  26  stycznia  2024  r. 

Wartość  zamówienia  nie 

przekracza prog

ów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2023  r.  poz. 

1605 z późn. zm.), dalej zwanej „Pzp”. 

W  dniu  7  lutego  2024 

roku  Odwołujący  –  D.  C.-R.  "DRIMS"  z  siedzibą  w Koninie  (dalej: 

„Odwołujący”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, 

wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 

wykluczenia Odwołującego z postępowania, a także odrzucenia oferty Odwołującego 

pomimo,  że  wobec  Odwołującego  nie  zaistniały  podstawy  do  wykluczenia  z 

postępowania i w konsekwencji do odrzucenia jego oferty, 

nieuzasadnionego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Garte Polska 

sp. z o.o., ul. Słoneczna 5, 62-020 Swarzędz (dalej jako „Garte Polska”), 

zaniechania uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu. 

Odwołujący  zaskarżonym  czynnościom  i  zaniechaniom  Zamawiającego zarzucił  naruszenie 

następujących przepisów:  

1)  art. 109 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 7 i art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez 

wykluczenie  Odwołującego  z  postępowania  i  następcze  odrzucenie  oferty 

Odwołującego  (bez  podania  uzasadnienia  prawnego  w  piśmie  z  14.03.2024  r.  – 

przyp.  aut.  z  tzw.  ostrożności  procesowej),  a  w  konsekwencji  nie  wybranie  jej  jako 

najkorzystniejszej  pomimo,  że  wobec  Odwołującego  nie  zachodziły  wymienione 

podstawy wykluczenia z postępowania, a tym samym podstawa odrzucenia oferty, co 

przedstawia się szczegółowo w uzasadnieniu odwołania; 

art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp  poprzez  naruszenie  zasady  równego  traktowania 

wykonawców i uczciwej konkurencji. 

Podnosząc  powyższe  zarzuty,  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  Garte  Polska, 

unieważnienia  czynności  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  i  odrzucenia  jego 

oferty, 

dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 

z  uwagi  na  brak  zaistnienia  wobec  Odwołującego  podstaw  wykluczenia  z  postępowania  i 

odrzucenia jego  oferty  oraz 

dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, 

w 

konsekwencji uwzględnienia odwołania. 

Odwołujący  podał,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  niniejszego  odwołania,  ponieważ 

w wyniku  naruszenia  przez 

Zamawiającego  przywołanych  powyżej  przepisów  Pzp  interes 

Odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  doznaje  uszczerbku,  zaś  skutkiem  zaskarżonych 

czynności  Zamawiającego  Odwołujący  narażony  jest  na  poniesienie  szkody  w  postaci 

nieuzyskania 

przedmiotowego  zamówienia,  utratę  spodziewanego  zysku  z  wykonania 

zamówienia oraz poniesienie kosztów w związku z przygotowaniem oferty. 

W uzasadnieniu zarzut

ów Odwołujący zakwestionował obok wyboru oferty najkorzystniejszej 

Garte  Polska,  czynność  polegającą  na  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania  na 

podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 

Pzp oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. Podkreślił, 

że  Zamawiający  nie  zawarł  w  zawiadomieniu  uzasadnienia  prawnego  i  faktycznego 

odrzucenia  oferty, 

przedstawiając  tylko  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  wykluczenia  z 

postępowania.  

W zakresie naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp

, Odwołujący wskazał, że podnoszone przez 

Zamawiającego  ustalenia  dotyczące  okoliczności  mających  miejsce  w  2018  r.,  w  tym 

ukarania  karą  umowną  w  2018  r.,  a  więc  w  okresie  wykraczającym  znacznie  poza  3  letni 

okres 

umożliwiający  wykluczenie  jest  bezprzedmiotowe  z  punktu  widzenia  oceny 

Odwołującego w świetle art. 111 pkt. 4 Pzp.  

Ponadto  Odwołujący  przedstawił  stan  prawny  z  uwzględnieniem  przepisów  unijnych  oraz 

dorobku  doktryny. 

Podkreślił  co  do  przepisu  art.  109  ust.  1  pkt  5  Pzp,  że  w  celu  jego 

zastosowania  konieczne  jest  wykazanie  kumulatywnego  wystąpienia  przesłanek  w  nim 

wskazanych (zob. np. wyrok KIO z dnia 5 lipca 2022 r., KIO 1588/22). Zamawiający powinien 

zatem  wykazać,  że  zachowanie  miało  związek  po  pierwsze  z  niewykonaniem  lub 

nienależytym  wykonaniem  umowy,  w  wyniku  prowadzonego  zamówienia  publicznego.  Po 

drugie,  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  musi  mieć  postać  poważnego  naruszenia 

obowiązków  zawodowych,  które  podważa  uczciwość  wykonawcy.  Po  trzecie,  naruszenie 

musi  być  zawinione  przez  wykonawcę,  tj.  przez  działanie  zamierzone  lub  będące  efektem 

rażącego  niedbalstwa.  Podkreślił  ponadto,  że  nie  każde  uchybienie  w  realizacji  umowy 

stanowi  przesłankę  wykluczenia,  ale  takie  które  ma charakter  kwalifikowany,  muszą  być  to 

takie  naruszenia,  które  zasadniczo  zmieniają  jakość  przedmiotu  zamówienia  lub  w  ogóle 

uniemożliwiają osiągnięcie celu, w jakim została zawarta umowa. 

Odwołujący  nie  zgodził  się,  jakoby  pozostawał  bierny  w  kontaktach  z  ZDM  w  Koninie 

podczas realizacji prac w ramach skorzystania z uprawnień gwarancyjnych. Zauważył, że o 

usterkach  powiadomiono  pismem  z  25.06.2020  r.,  informując  go,  że  ZDM  w  Koninie 

zamierza 

skorzystać  z  uprawnień  gwarancyjnych  wynikających  z  umowy  i  zwołując 

spotkanie na obiekcie w dniu 30.06.2020 r. w celu doprecyzowania m.in. sposobu i terminu 

dokonania napraw gwarancyjnych

, zaś ten okres był okresem nasilonej pandemii COVID-19, 

kiedy to 

drastycznej zmianie uległy warunki prowadzenia procesów inwestycyjnych oraz całe 

otoczenie  biznesowe  branży  budowlanej.  Na  dowód  korespondencji  przedłożył  kopie maila 

do odwołania, za okres 2022 r.  

Co do zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, Odwołujący także przytoczył stan prawny 

z  uwzględnieniem  ustawodawstwa  unijnego  oraz  podkreślił,  że  z  uwagi  na  sankcyjny 

charakter 

przepisu,  którego  skutkiem  jest  pozbawienie  wykonawcy  możliwości  ubiegania  

się  o  zamówienie  –  wszystkie  określone  w  przepisie  przesłanki  muszą  wystąpić  łącznie. 

Zdaniem  Odwołującego,  aby  spełniła  się  powyższa  przesłanka  wykluczenia  wykonawca 

musiałby  znacznym  stopniu  lub  zakresie  nie  wykonać  lub  nienależycie  wykonać  albo 

długotrwale  nienależycie  wykonywać  istotne  zobowiązanie,  wynikające  z  wcześniejszej 

umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji (jest to pierwszy warunek - 

przyczyna),  co  musiałoby  jednocześnie  wywołać  skutek  w  postaci  wypowiedzenia  lub 

odstąpienia  od  umowy,  odszkodowania,  wykonania  zastępczego  lub  realizacji  uprawnień  z 

tytułu  rękojmi  za  wady  (warunek  drugi  -  skutek).  Co  istotne  w  niniejszej  sprawie,  jeżeli 

spełniony zostanie tylko jeden warunek i brak jest na przykład skutku, i to wyłącznie takiego, 

który został powyżej wskazany i opisany (a tak jest w niniejszej sprawie, gdyż brak skutku w 

postaci choćby wykonania zastępczego czy też skorzystania z uprawnień z tytułu rękojmi za 

wady),  zamawiający  nie  może  zastosować  wobec  wykonawcy  opisanej  powyżej  przesłanki 

wykluczenia. 

Odwołujący  zajął  stanowisko,  że  nie  zaistniał  drugi  z  elementów,  ponieważ 

roszczenia były realizowane z tytułu gwarancji, a nie rękojmi. Co do wykonania zastępczego 

– w wyroku zapadłym pomiędzy stronami zawarto jedynie alternatywne upoważnienie ZDM 

w Koninie do skorzystania z tzw. wykonania zastępczego. 

Co do art. 109 ust. 1 pkt. 8 Pzp, Odwołujący podkreślił, że nie wprowadził Zamawiającego w 

błąd przy przedstawianiu informacji w wyniku zamierzonego działania lub rażącego 

niedbalstwa. 

Przytoczył  stanowisku  o  rozumieniu  rażącego  niedbalstwa  i  wskazał,  że  nie 

zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia, stąd złożył oświadczenie prawdziwe.  

W  ustawowym  terminie,  wykonawca  Garte  Polska  (dalej 

takżę:  „Przystępujący”)  zgłosił 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

W  dniu  4  kwietnia  2023 

r.,  Zamawiający,  w  wykonaniu  zarządzenia  Izby,  złożył  odpowiedź 

na 

odwołanie,  w  której  wniósł  o  jego  oddalenie  w  całości  oraz  o  zasądzenie  na  rzecz 

Zamawiającego kosztów postępowania, jak również przedłożył dowody w postaci: 

a. 

pismo  Zamawiającego  z  dnia  14.03.2024  r.  na  okoliczność  jego  treści,  w  tym 

podanych  podstaw  faktycznych  i  prawnych  oraz  szczegółowego  uzasadnienia 

decyzji  Zamawiającego  o  wkluczeniu  Odwołującego  z  postępowania  i  odrzucenia 

jego ofer0' (pismo także w aktach postępowania), 

b. 

mail  Zastępcy  Dyrektora  ZDM  w  Koninie A.  S.  z  dnia  23.02.2024  r.  na  okoliczność 

przekazania Zamawiającemu wyroku dotyczącego Odwołującego z dnia 25.11.2022 

r., sygn. akt IX GC 410/22, 

b)  pismo  Dyrektora  ZDM  w  Koninie  G.  P. 

z  23.02.2024  r.  na  okoliczność  przekazania 

Zamawiającemu  pozwu  przeciwko  Odwołującemu  wraz  z  załącznikami,  w  sprawie 

prowadzonej następnie pod sygn. akt IX GC 410/22, 

c) 

pismo  Głównej  Księgowej  ZDM  w  Koninie  U.S  z  23.02.2024  r.  na  okoliczność 

przekazania  Zamawiającemu  postanowienia  komornika  o  ukończeniu  i  rozliczeniu 

egzekucji, tytułu wykonawczego oraz dowodów przelewów od komornika w sprawie 

sygn. akt IX GC 410/22 oraz GKm 12/23, 

d)  mail  K.  P. 

z  ZDM  w  Koninie  z  dnia  23.02.2024  r.  na  okoliczność  wyjaśnień  co  do 

przebiegu  realizacji  umowy  przez  Odwołującego,  stwierdzonego  nienależytego 

wykonania umony i braku jego współpracy przy wykonywaniu udzielonej gwarancji i 

naprawy gwarancyjnej, 

e) 

pozew  z  dnia  30  marca  2022  r.  wraz  z  załącznikami  wniesiony  przeciwko 

Odwołującemu  na  okoliczność  jego  treści  w  tym  żądania  pozwu  w  zakresie 

wykonania zastępczego,  okoliczności realizacji  umowy  przez Odwołującego  w tym 

dat temu towarzyszących, a dotyczącej „Remontu mostu nad zalewem rzeki Warty 

w ciągu drogi krajowej nr 92 w Koninie w zakresie wymiany nawierzchni żywicznej i 

dylatacji  bitumicznych  w  części  chodnikowej  oraz  naprawy  belek  ustroju  nośnego” 

oraz faktu zaprzestania przez Odwołującego odbierania telefonów od pracowników 

ZDM  w  Koninie  i  zaprzeczenia  tym  twierdzeniom  Odwołującego  zawartym  w 

odwołaniu, jakoby pozostawał on z tymi pracownikami w stałym kontakcie, 

f) 

protokół  odbioru  z  dnia  5.12.2022  r.  na  okoliczność  jego  treści,  a  w  szczególności 

daty początkowej i końcowej wykonania naprawy gwarancyjnej, w tym jej wykonania 

w okresie zaledwie 19 dni (protokół załączony także do wyjaśnień Odwołującego z 

dnia 27.02.2024 r.), 

g) 

kosztorys rozliczeniowy Odwołującego z dnia 31.08.2018 r. na okoliczność dokonania 

przez  niego  wyceny  całości  zadania  dotyczącego  remontu  mostu  na  kwotę 

294.999,99  zł.  netto  oraz  wyceny  naprawy  nawierzchni  z  żywic  syntetycznych 

(pozycja 1.5) na kwotę 69.837,39 netto tj. 85.899,99 zł. brutto stanowiącej wartość 

przedmiotu sporu oraz istotności tej kwoty w stosunku kwoty naprawy gwarancyjnej 

do wartości całości zadania, 

h) 

umowa  nr  65/ZDM/2018  z  dnia  31.08.2018  r.  na  okoliczność  jej  treści  w  tym 

postanowień co do terminu wykonania przedmiotu umowy i co do okresu gwarancji 

oraz początku terminu jej obowiązywania, 

i) 

protokół  odbioru  z  21.12.2018  r.  na  okoliczność  daty  odbioru  przedmiotu  umowy  i 

daty początkowej obowiązywania gwarancji udzielonej przez Odwołującego, 

j) 

ekspertyza  techniczna  z  czerwca  2021  r.  na  okoliczność  rodzaju  i  zakresu 

stwierdzonych 

wad 

wykonawczych 

nawierzchni 

żywicznej 

na 

moście 

remontowanym przez Odwołującego, 

k)  dokumentacja  fotograficzna  z  kwietnia  i  czerwca  2020  r.  oraz  z  lipca  2021  r.  na 

okoliczność  stanu  nawierzchni  żywicznej  w  tych  okresach,  a  wykonanej  przez 

Odwołującą, 

l) 

pismo  Zamawiającego  z  dnia  25.06.2020  r.  na  okoliczność  powiadomienia 

Odwołującego  o  dokonanych  przeglądach  obiektów  mostowych  na  terenie  Miasta 

Konina,  o  stwierdzeniu  wad  Ukonawczych  nawierzchni  żywicznej  na  moście 

remontowanym  przez  niego  i  ich  zakresu  oraz  wyznaczenia  spotkania  stron  na 

obiekcie ijego terminu, 

m) 

mail  Zamawiającego  z  26.06.2020  r.  i  z  19.08.2020  r.  na  okoliczność  przesłania 

Odwołującej  pisma  z  25.06.2020  r.  oraz  wzywania jej  po raz  pierwszy do  podjęcia 

działań  naprawczych  w  związku  z  nienależytym  wykonaniem  umowy  i  prośby  o 

zgłoszenie Zamawiającemu terminu ich rozpoczęcia, 

n) 

pismo Zamawiającego z dnia 6.05.2021 r. wraz ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru 

na  okoliczność  wezwania  Odwołującego  po  raz  drugi  do  wykonania  napraw 

gwarancyjnych  oraz  terminu  wyznaczonego  na  ich  wykonanie,  faktu  doręczenia 

wezwania Odwołującemu i daty tego wezwania, 

o) 

pismo Zamawiającego  z  27.07.2021  r.  wraz  ze  zwrotnym  potwie_rdzeniem   odbioru 

na okoliczność jego treści w tym braku podjęcia przez Odwołującego działań na 4 

dni przed wyznaczonym terminem wykonania naprawy gwarancyjnej, wzywania po 

raz  trzeci  do  wykonania  napraw  gwarancyjnych,  wzywania  go  do  niezwłocznego 

rozpoczęcia  robót  gwarancyjnych,  wskazania  konsekwencji  niewykonania  robót  w 

wyznaczonym  terminie,  faktu  doręczenia  wezwania  Odwołującemu  i  daty 

doręczenia wezwania oraz faktu długotrwałego nienależytego wykonania umowy, 

p) 

pismo Odwołującego z 28.07.2021 r. na okoliczność uznania roszczenia i wniosku o 

wydłużenie  terminu  wykonania  prac  gwarancyjnych  do  30.09.2021  r.  oraz 

wskazanych przyczyn tego wniosku (pismo załączone także do odwołania), 

q)  r) 

pismo  Zamawiającego  z  10.08.2021  r.  wraz  ze  zwrotnym  potwierdzeniem 

odbioru na okolicznośćjego treści i stanowiska Zamawiającego, wyrażenia zgody na 

wydłużenie  terminu  naprawy  gwarancyjnej  do  30.09.2021  r.  wzywania  po  raz      do 

wykonania  napraw  gwarancyjnych  i  konieczności  ich  wykonania,  faktu  doręczenia 

pisma Odwołującemu j daty jego doręczenia oraz faktu długotrwałego nienależytego 

wykonania umowy, 

r) 

tytuł wykonawczy w postaci prawomocnego nyroku zaocznego Sądu Okręgowego w 

Poznaniu,  IX  Wydział  Gospodarczy  z  25.11.2022  r.  zaopatrzonego  w  klauzulę 

wykonalności tegož Sądu z dnia 12.01.2023 r. na okolicznośćjego treści, 

s) 

postanowienie  komornika  sądowego  z  7.03.2024  r.  sygn.  akt  GKm  12/23  na 

okoliczność  zakończenia  i  rozliczenia  postępowania  egzekucyjnego  Odwołującego 

na skutek wyegzekwowania roszczenia w całości, 

t) 

dowody  przelewu  bankowego  od  komornika  (3  szt.)  na  okoliczność  wysokości 

roszczenia wyegzekwowanego od Odwołującego, 

u) 

wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień z dnia 26.02.2024 r. skierowanego 

do Odwołującego na okoliczność powzięcia wątpliwości co do spełnienia przesłanek 

o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania, 

v) 

wyjaśnienia  Odwołującego  z  dnia  27.02.2024  r.  na  okoliczność  ich  treści  w  tym 

podtrzymania zgodności złożonego oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, 

W  uzasadnieniu 

przytoczył  okoliczności  faktyczne  zawarte  w  uzasadnieniu  decyzji  o 

odrzuceniu oferty

. Wskazał, że kwestię naliczenia kar umownych w 2018 r. wskazał jedynie 

ubocznie, czyli poza zarzutami głównymi. Podkreślił ponownie najistotniejsze okoliczności ze 

stanu faktycznego

, z których wynika bierność Odwołującego. Wskazał, żę wagę niedbalstwa 

należy  odnosić  zarówno  do  postawy  danego  wykonawcy  jak  i  obiektywnych  skutków 

naruszenia oraz jego wpływu na utratę zaufania do danego wykonawcy. Jak widać z powyżej 

przedstawionej chronologii zdarzeń i towarzyszących mu działań Odwołującego (w zasadzie 

ich braku) takie okoliczności w stosunku do niego zaszły, gdyż długotrwale nie wykonywał on 

swego  umownego  zobowiązania.  Kilkukrotne  wyzwanie  go  do  napraw  gwarancyjnych  oraz 

odbieranie  wezwań,  a  mimo  to  brak  reakcji  z  jego  strony  i  przystąpienie  do  naprawy 

gwarancyjnej  (którego  to  zobowiązania  Odwołujący  w  ogóle  nie  kwestionuje)  dopiero  po 

ponad  2  latach  od  pierwszego  wezwania  świadczy  wprost  o  zawinieniu  i  poważnym 

naruszeniu  obowiązków  zawodowych.  Nie  może  Odwołujący  wskazywać,  że  nie  było  to  z 

jego  strony  zawinione,  skoro  czterokrotnie  wezwany  na  piśmie  oraz  mailowo  i  mając  tego 

pełną wiedzę, świadomie obowiązków nie wykonywał. Odwołującemu można więc przypisać 

winę i to bezpośrednią w tym zakresie. 

Zamawiający stanął na stanowisku, że winę Odwołującego wykazał za pomocą stosownych 

środków dowodowych, którymi są zarówno dokumenty urzędowy jak wyrok, ale i dokumenty 

prywatne. 

Podkreślił nadto, że wykluczenie z Postępowania nie miało charakteru oczywiście 

nieproporcjonalnego

,  co  jego  zdaniem  Odwołujący  sma  przyznał  w  odwołaniu,  ponieważ 

wartość  przedmiotu  sporu  z  pozwu  sądowego  w  kwocie  85.899,99  zł.  wyniosła  blisko  1/3 

wartości ceny całego zamówienia. 

Zamawiający  podjął  także  polemikę  z  powołaniem  się  przez  Odwołującego  na  COVID-19, 

gdyż  takowych  okoliczności  w  ogóle  nie  uzasadnił  on  w  swoim  piśmie  z  28.07.2021  r. 

Zamawiający  przytoczył  także  przepisy  tzw.  ustawy  covidowej  i  obowiązującym  ówcześnie 

art. 15r., 

zgodnie z którym strony umowy w sprawie zamówienia publicznego, w rozumieniu 

ustawy  z  dnia  11  września  2079  r.  Prawo  zamówień  publicznych,  niezwłocznie,  wzajemnie 

informują  się  o  wpływie  okoliczności  związanych  z  wystąpieniem  Covid-79  na  należyte 

wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić. Odwołujący jakichkolwiek 

powodów i ich wpływu na realizację zamówienia wówczas nie przedstawił, a czyni to dopiero 

w odwołaniu dla potrzeb niniejszego postępowania. 

Co  do  powoływania  się  przez  Odwołującego  w  treści  odwołania  na  pismo  z  28.07.2021  r., 

Zamawiający wskazał, że było to pismo Odwołującego z prośbą o przedłużenie mu terminu 

wykonania robót gwarancyjnych, zwrócił także uwagę na okoliczność, że jest ono datowane 

na  okres  3  dni  przed  terminem  końcowym  wykonania  naprawy  gwarancyjnej  wyznaczonej 

Odwołującemu  przez  ZDM  w  swoim  piśmie  z  6  maja  2021  r.  Ponadto  Zamawiający 

podkreślił: Odwołujący zwrócił się z prośbą o możliwość wykonania prac na innym obiekcie 

w Koninie

, co zdaniem Zamawiającego jawiło się jako kuriozalne i nieprofesjonalne.  

Zamawiający  podkreślił,  że  Odwołujący  nie  podejmował  kontaktów  telefonicznych  z 

pracownikami  ZDM  w  Koninie,  a  co  więcej  –  sam  po  wezwaniach  listownych  i  mailowych 

przestał  nawet  odbierać  telefony  od  pracowników  ZDM  (co  potwierdza  treść  pozwu 

z 

30.03.2022 r. strona 3, drugi wers od góry). Zamawiający wskazał, że Odwołujący w ogóle 

nie kwestionuje, że od czerwca 2020 r. do lipca 2021 r. nie podjął żadnej czynności. Ponadto 

potwierdza  on  także  daty  podane  w  piśmie  o  wykluczeniu,  nie  widzi  nic  złego  w  zwłoce  w 

realizacji obowiązków umownych, nie podjął próby selfcleaningu.  

Zamawiający  odnosząc  się  do  inicjatywy  dowodowej  Odwołującego  w  postaci 

korespondencji mailowej, wskazał, że jest ona korespondencją następczą, a w jej treści jej 

wskazana  konieczność  ustabilizowania  temperatury  pow.  100  C  i  wskazaniu,  że  termin 

wykonania  nastąpi  do  30.09.2020  r.  Zdaniem  Zamawiającego,  taka  temperatura 

występowała przecież w okresie wakacyjnym. Ponadto Odwołujący choć sam zaproponował 

termin realizacji naprawy gwarancyjnej do dnia 30.09.2020 r. - to terminu tego ponownie nie 

dotrzymał  (naprawę  dopiero  rozpoczęto  w  tym  dniu    zgodnie  z  protokółem  odbioru). 

Zamawiający przyznał fakt uzgadniania technologii naprawy ze strony ZDM, lecz wskazał na 

milczenie Odwołującego po akceptacji zaproponowanej technologii.  

Zamawiający  za  znamienne  uważa  fakt,  że  Odwołujący  w  ogóle  przystąpił  do  naprawy,  a 

uczynił to dopiero po złożeniu pozwu i doręczeniu mu jego odpisu, tj. w sytuacji w której zdał 

już  sobie  sprawę,  że  dalsze  unikanie  naprawy  gwarancyjnej  jest  niemożliwe.  Mimo  tego 

wskazać  trzeba,  że  do  naprawy  gwarancyjnej  przystąpił  i  tak  dopiero  po  kolejnych  6 

miesiącach  od  doręczenia  mu  odpisu  pozwu  i  tylko  zapewne  dlatego,  że  poznał  żądania 

tego pozwu. Wiedział, że dalszy brak reakcji pociągnie za sobą wykonanie zastępcze przez 

inny  podmiot,  przy  czym  dla  niego  może  wywołać  duże  konsekwencje  finansowe.  Z  kolei 

podnoszenie,  że  na  skutek  wykonania  naprawy  Zamawiający  winien  cofnąć  pozew  nie 

znajduje oparcia w przepisach procedury cywilnej i Zamawiający dalej nie będzie się do tej 

kwestii odnosił.  

Co do kwestii art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp, Zamawiający wskazał, że Kluczowym jest bowiem, 

że  w  sprawie  zapadł  prawomocny  wyrok  zobowiązujący  Odwołującego  do  wykonania 

naprawy w określonym terminie, ewentualnie alternatywnie uprawniającego Zamawiającego 

do wykonania zastępczego tej naprawy na jego koszt. Fakt, że Odwołujący w końcu po wielu 

wezwaniach  i  po  ponad  2  latach  przystąpił  do  naprawy  gwarancyjnej  spowodował  jedynie 

ten  skutek,  że  Zamawiający  nie  miałby  prawa  do  skorzystania  z  punktu  1  wyroku  z  dnia 

25.11.2022 r. To oznacza, że Zamawiający został prawomocnie upoważniony przez Sąd do 

wykonania zastępczego. Przesądza o tym dokument urzędowy jakim jest wyrok sądu. Brak 

skorzystania  z  tego  uprawnienia  przez  Zamawiającego  nie  zwalania  jednak  Odwołującego 

od  sankcji  przewidzianej  w  art.  109  ust.  1  pkt  7  Pzp

,  w  szczególności,  że  Odwołujący  nie 

zrealizował  wyroku  w  zakresie  kosztów,  co  doprowadziło  do  konieczności  wszczęcia 

egzekucji komorniczej. 

Zamawiający podkreślił, że o nienależytym wykonaniu zobowiązania 

świadczy  wydanie  przez  sąd  wyroku  w  sprawie,  co  stanowi  urzędowy  dowód,  którym 

Zamawiający jest w stanie wykazać naruszenie obowiązków przez Odwołującego.  

W  zakresie  art.  109  ust.  1  pkt  8  Pzp  Zamawiający  podtrzymał  stanowisku,  że  Odwołujący 

wprowadził  w  błąd  Zamawiającego.  Przedstawił  argumentację,  że  w  treści  Odwołania 

wyciąga  on  z  okoliczności  sprawy  jedynie  stronnicze  wnioski,  powołując  dowody,  które  w 

jego  ocenie  przemawiają  na  jego  korzyść,  a resztę  pomijając  -  co  stanowi  o  zamierzonym 

działaniu. Dalej Zamawiający przytoczył orzecznictwo Izby oraz jego własną interpretację.  

W  dniu  4 kwietnia  2023 r., 

Przystępujący złożył pismo, w treści którego wniósł o oddalenie 

odwołania  w  całości  oraz  przedstawił  własne  stanowisko  co  do  zarzutów,  spójne  ze 

stanowiskiem Zamawiającego.  

Na  posiedzeniu  i  rozprawie  Strony  oraz  uczestnicy 

podtrzymały  dotychczas  wyrażone 

stanowiska. 

Zamawiający  sprostował  także  własne  stanowisko  wyrażone  w  odpowiedzi  na 

odwołanie. 

Po 

przeprowadzeniu 

rozprawy, 

uwzględniając 

ogłoszenie 

o 

zamówieniu 

oraz 

dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska 

Stron  zawarte  w  odwołaniu  i  odpowiedzi  na  odwołanie,  a  także  wyrażone  ustnie 

na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba 

ustaliła, co następuje: 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego 

przedmiotem jest w

ykonanie Zielonego Podwórka Miejskiego - Rynku.  

W części II SWZ, w ust. 1.1 oraz 1.2, Zamawiający przewidział zastosowanie art. 109 ust. 1 

pkt 4, 5 ,7, 8 i 10 Pzp.  

W  dniu  26  lutego  2024  r.  Zamawiający  wezwał  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie 

oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, złożonego na podstawie art. 125 ust. 1 Pzp. W 

dniu  27  lutego  2024  r. 

Odwołujący  przedłożył  wyjaśnienia,  w  których  wskazał,  że 

oświadczenie to jest zgodne ze stanem rzeczywistym i nie zachodzą przesłanki wykluczenia. 

Wskazał,  że  w  okresie  po  zgłoszeniu  napraw  gwarancyjnych  wystąpiły  rozbieżności  co  do 

zakresu i sposobu naprawy, ale także pandemia COVID-19. Podkreślił, że wykonał prace w 

okresie 30.09.2022-

18.10.2022 r., które zostały odebrane bez uwag. Prace to były wykonane 

przez  wydaniem  wyroku  sądu,  a Zamawiający  nie  wycofał  pozwu  przez  miesiąc,  co 

doprowadziło  do  dodatkowych  kosztów  po  stronie  Odwołującego.  Podkreślił,  że  drobne, 

niewielkie naprawy 

realizowane w ramach rękojmi nie mogą być podstawą wykluczeniu z art. 

109 ust. 1 pkt. 7 Pzp, a tym bardziej te realizowane w ramach gwarancji.  

W  dniu  14  marca 

2024  r.  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  Przystępującego  jako 

najkorzystniejszej oraz na podstawie art. 

109 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 Pzp wykluczył Odwołującego i 

odrzucił  jego  ofertę  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  2a  Pzp,  z  uwagi  na  uporczywe 

niewykonywanie obowiązku dokonania napraw gwarancyjnych, niepodejmowaniu kontaktu z 

zamawiającym,  sądem, mediatorem  sądowym  i komornikiem  w  ramach realizacji  inwestycji 

pn. 

„Remont  mostu  nad  zalewem  rzeki  Warty  w  ciągu  drogi  krajowej  nr  92  w  Koninie  w 

zakresie wymiany nawierzchni żywicznej i dylatacji bitumicznych w części chodnikowej oraz 

naprawy  belek  ustroju  nośnego”  na  rzecz  Zarządu  Dróg  Miejskich  w  Koninie  („ZDM  w 

Koninie”).  

W 

dniu  31  sierpnia  2018  r.  Miasto  Konin,  w  imieniu  którego  działał  Dyrektor  Zarządu  Dróg 

Miejskich w Koninie oraz Odwołujący zawarli umowę na „Remont mostu nad zalewem rzeki 

Warty  w  ciągu drogi  krajowej  nr  92  w  Koninie w  zakresie wymiany  nawierzchni  żywicznej  i 

dylatacji  bitumicznych  w  części  chodnikowej  oraz  naprawy  belek  ustroju  nośnego”  na 

wartość 294 999,99 zł brutto. Termin wykonania przedmiotu umowy określono na 70 dni od 

dnia podpisania umowy, tj. do 09 listopada 2018 r. przy czym 

z uwagi na zwłokę w realizacji 

zamówienia,  Odwołującemu  zostały  naliczone  kary  umowne  w  wysokości  19  436,98  zł.  

Zgodnie  z  postanowieniami  umowy 

Wykonawca  udzielił  gwarancji  na  przedmiot  umowy  na 

okres 5 lat, od dnia 21 grudnia 2018 r

., Strony zaś skróciły okres rękojmi do 2 lat. Pismem z 

dnia  25  czerwca  2020  r.,  ZDM  w  Koninie 

poinformował  Odwołującego,  że  zamierza 

skorzystać z uprawnień gwarancyjnych wynikających z umowy. W dniu 19 sierpnia 2020 r., 

ZDM  w 

Koninie  zwrócił  się  o  podjęcie  działań  naprawczych  i  o  zgłoszenie  mu  terminu 

rozpoczęcia  prac  -  termin  upłynął  bezskutecznie.  W  dniu  6  maja  2021  r.  wezwał 

Odwołującego do wykonania naprawy gwarancyjnej i wyznaczył termin do 31 lipca 2021 r. – 

termin  upłynął  bezskutecznie.  Następnie  ZDM  w  Koninie  wezwał  Odwołującego  pismem  z 

dnia 

27  lipca  2021  r.  do  niezwłocznego  podjęcia  napraw.  W  piśmie  tym  wyrażono 

zaniepokojenie  brakiem  jakichkolwiek  działań  na  zaledwie  4  dni  przed  wyznaczonym 

terminem. Wskazano także, że w razie bezskuteczności wezwania, Zamawiający wystąpi do 

sądu z wnioskiem o wyrażenie zgody na wykonanie zastępcze. Odwołujący w dniu 28 lipca 

2021 r., zwrócił się o przedłużenie mu terminu na wykonanie naprawy do 30 września 2021 

r., na co ZDM wyraził zgodę. Wskazał jako przyczynę wysokie temperatury, opady, problemy 

z  COVID-

19  oraz  zwolnienie  chorobowe  z  związku  z  przebytą  operacją.  Odwołujący 

zaproponował  wykonanie  tożsamym  pracy  na  innych  obiekcie  w  związku  z  planowaniem 

generalnego  remontu  obiektu. 

Termin  upłynął  bezskutecznie,  Odwołujący  nie  zrealizował 

napraw. W dniu 30 marca 2022 r., 

ZDM w Koninie złożył pozew przeciwko Odwołującemu z 

żądaniem  zobowiązania  Wykonawcy  do  wykonania  naprawy  nawierzchni  mostu.  W  dniu  5 

lipca 2022 r. Odwołujący przedstawił technologię naprawy, którą Zamawiający zaakceptował 

30 sierpnia 

2022 r. Odwołujący wówczas zadeklarował rozpoczęcie praw od dnia 6 września 

2022 r. Z

godnie z treścią protokołu odbioru z dnia 5 grudnia 2022 r., Odwołujący przystąpił 

do  wykonywania  napraw  gwarancyjnych  w  dniu  30  września  2022  r.,  co  nastąpiło  po 

doręczeniu mu odpisu pozwu przez Sąd i zapoznania się z jego żądaniami. Do tego czasu 

Wykonawca  nie  reagował  na  korespondencję  związaną  z  pozwem,  nie  podejmował  prób 

porozumienia się z ZDM w Koninie. Nie złożył on nawet odpowiedzi na pozew, a mediator, 

wyznaczony przez sąd do podjęcia próby przedsądowego rozstrzygnięcia sporu zwrócił akta 

do sądu bez żadnego efektu, ponieważ Wykonawca nie odpowiadał na jego prośby o kontakt 

wykonawca  był  w  zakresie  postępowania  sądowego  i  mediacyjnego  całkowicie  bierny.  W 

dniu  25  listopada  2022  r.  został  wydany  wyrok  zaoczny,  w  którym  Odwołujący  został 

zobowiązany  do  wykonania  napraw  gwarancyjnych  w  terminie  do  3  miesięcy  od  dnia 

uprawomocnienia  się  orzeczenia,  a  w  razie  niewykonania  przez  Odwołującego  jako 

pozwanego,  ZDM  w  Koninie  został  upoważniony  do  wykonania  na  koszt  pozwanej  ww. 

czynności.  Dalej  zostały  zasądzone  koszty  postępowania  stosownie  do  wyniku  oraz  został 

nadany  rygo  natychmiastowej  wykonalno

ści.  Wyrok  uprawomocnił  się,  zaś  ZDM  w  Koninie 

skierował  sprawę  w  zakresie  punktu  dotyczącego  kosztów  postępowania  do  egzekucji 

komorniczej.  

Protokół odbioru napraw gwarancyjnych został sporządzony dnia 5 grudnia 2022 r. wyraźnie 

wskazuje,  że:  stwierdzono  błędy  i  wady  wykonawcze,  spękania,  odspojenia  nawierzchni 

żywicznej  na  kapie  chodnikowej  mostu,  co  wymagało  napraw  gwarancyjnych,  naprawy  te 

zostały  wykonane  w  terminie  30.09.2022  do  18.10.2022  r.  Został  także  zawarty  fragment: 

„Wykonawca  nie  podejmował  napraw  w  wyznaczanych  terminach,  w  związku  z  tym 

Zamawiający  złożył  pozew  do  sądu  o  zobowiązanie  go  do  wykonania  napraw  przez 

Wykonawcę  lub  w  razie  niewykonania  napraw  o  upoważnienie  przez  sąd  do  wykonania 

czynności  na  koszt  pozwanego.  Wykonawca  podjął  działania  polegające  na  naprawie  w 

ramach udzielonych gwarancji, jednak już po doręczeniu mu odpisu pozwu”. Protokół został 

podpisany 

przez obie strony, w tym Odwołującego osobiście.  

Izba zważyła, co następuje: 

Izba  nie  dopatrzyła  się przesłanek,  które mogłyby  skutkować  odrzuceniem  odwołania.  Izba 

ustaliła,  że  odwołanie  zostało  wniesione  w  terminie,  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

terminowo  został  uiszczony  od  niego  wpis  w  wymaganej  wysokości.  Nie  została  również 

wypełniona  żadna  z  pozostałych  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem  odwołania 

na podstawie art. 528 Pzp. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  wykazał  przesłankę  materialnoprawną  dopuszczalności 

odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp, tj. wykazał interes w uzyskaniu zamówienia 

oraz że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.  

Odwołanie podlegało oddaleniu w całości, zaś podniesione zarzuty nie potwierdziły się.  

Jak  wynika  z  treści  art.  109  ust.  1  pkt  5  Pzp  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę,  który  w  sposób  zawiniony  poważnie  naruszył 

obowiązki  zawodowe,  co  podważa  jego  uczciwość,  w  szczególności  gdy  wykonawca  w 

wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub  nienależycie 

wykonał  zamówienie,  co  zamawiający  jest  w  stanie  wykazać  za  pomocą  stosownych 

dowodów.  Mając na  uwadze brzmienie ww.  przepisu,  w  celu jego zastosowanie konieczne 

jest  wykazanie  kumulatywne  wystąpienie  przesłanek  w  nim  wskazanych  –  tj.  poważne 

naruszenie obowiązków zawodowych oraz podważenie jego uczciwości. Wskazać przy tam 

należy,  że  nie  każde  uchybienie  w  realizacji  umowy  stanowi  przesłankę  wykluczenia,  ale 

takie  które  ma  charakter  kwalifikowany,  muszą  być  to  takie  naruszenia,  które  zasadniczo 

zmieniają  jakość  przedmiotu  zamówienia  lub  w  ogóle  uniemożliwiają  osiągnięcie  celu,  w 

jakim  została  zawarta  umowa.  W  konsekwencji  ocena  wymaga  odniesienie  się  do 

stwierdzonych  nieprawidłowości  do  konkretnego  przedmiotu  zamówienia,  jego  zakresu  i 

specyfiki. (vide: wyrok I

zby z dnia 25 października 2021 r. sygn. akt KIO 2706/21, z dnia 5 

lipca 2022 r., sygn. akt KIO 1588/22). 

Izba  uznała,  że  Zamawiający  prawidłowo  wykluczył  Odwołującego  z  Postępowania.  Po 

pierwsze, przepis art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp miał zastosowanie, ponieważ został przewidziany 

w  dokumentów  zamówienia.  Po  drugie,  przesłanki  zastosowania  przepisu  zaistniały,  zaś 

działanie  Odwołującego  w  ramach  usuwania  usterek  gwarancyjnych  na  zadaniu  „Remont 

mostu  nad  zalewem  rzeki  Warty  w  ciągu  drogi  krajowej  nr  92  w  Koninie…”  prawidłowo 

zostało zakwalifikowane przez Zamawiającego jako poważne naruszenie obowiązków, które 

podważa uczciwość Odwołującego. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdził, 

że  od  25  czerwca  2020  r.  kiedy  to  Zamawiający  zapowiedział  konieczność  dokonania 

napraw  gwarancyjnych,  aż  do  30  września  2022  r.,  naprawy  nie  zostały  dokonane,  co 

oznacza,  że  Odwołujący  był  w  zwłoce  przeszło  2  lata.  Naprawy  te  nie  miały  charakteru 

drobnego  czy  też  niewielkiego,  lecz  dotyczyły  istotnego  elementu  w  postaci  nawierzchni 

drogi.  W  protokole  odbioru  z  dnia  5  grudnia  2022  r.  wskazano,  że  spękania  te  postawy 

wskutek  błędów  wykonawczych.  Podstawą  jednakże  wykluczenia  było  niewykonywanie 

napraw  przez  okres  ponad  2  lat 

–  w  tym  aspekcie  Odwołujący  –  na  co  wskazuje 

korespondencja  dołączona  do  odwołania  podjął  realne  rozmowy  dopiero  w  2022  r.,  zaś 

faktycznie rozpoczął realizację napraw dopiero po złożeniu przez zamawiającego pozwu do 

sądu. Dopiero w dniu 5 lipca 2022 r. a więc ponad 12 miesięcy od otrzymania informacji o 

konieczności  ich  wykonania  przedstawił  propozycję  technologii  naprawy.  Twierdzenia 

Odwołującego o tym, że kontaktował się z inżynierem nadzoru pozostają gołosłowne w tym 

sensie, że po pierwsze – inżynier ten otrzymywał do wiadomości wszystkie wezwania z dni 

19  sierpnia  2020  r., 

6  maja  2021  r.  a  następnie  27  lipca  2021  r.  Gdyby  wezwania  do 

realizacji, wyznaczające konkretne terminy wykonania napraw, były sprzeczne z ustaleniami, 

jakie  rzekomo  czynił  Odwołujący  z inżynierem  nadzoru,  to  racjonalnie  działający 

przedsiębiorstwa,  w  celu  ochrony  własnych  interesów,  przedstawiłby  własne  stanowisko 

pisemnie bądź mailowo (tj. w takiej formie, jak wezwania) czy też w innym wyraźnym trybie 

zakwestionowałby  treść  wezwań.  Tymczasem  Odwołujący  nie  udzielał  odpowiedzi  na  ww. 

wezwania,  jedynie  w  dniu  28  lipca  2021  r.  (w 

piśmie,  w  którym  ani  nie  powoływał  się  na 

odmienne  ustalenia  z  inspektorem  nadzoru,  jak  również  nawet  nie  uczył  go  adresatem  do 

wiadomości), zwrócił się o przedłużenie terminu, a ponadto zaproponował wykonanie innych 

prac,  na  innej  inwestycji.  Powyższe  wskazuje,  że  nie  było  innych  ustaleń  z  inspektorem 

nadzoru,  zaś  po  drugie  –  że  mimo  twierdzeń  o trudnościach  organizacyjnych  w  realizacji 

prac  podnoszonych w  postępowaniu odwoławczym,  zgłaszał  gotowość do  ich realizacji  lub 

też realizacji innych prac. Po trzecie, Odwołujący także nie wykonał napraw w zakreślonym 

przez siebie terminie, a co więcej – zrealizował je dopiero po złożeniu przez zamawiającego 

powództwa do właściwego sądu powszechnego, kiedy to Odwołujący w ogóle powziął dialog 

w Zamawiającym. W tym stanie rzeczy Izba uznała, iż rację miał Zamawiający twierdząc, że 

tak uporczywe działanie Odwołującego wyrażające się w braku podejmowania jakichkolwiek 

działań  stawowi  poważne  naruszenie  obowiązków  zawodowych  oraz  podważa  jego 

uczciwość i rzetelność. 

Izba nie dała wiary także twierdzeniom Odwołującego, jakoby przyczyną  braku reakcji była 

sytuacja  pandemiczna,  jaka  wówczas  panowała  w  Polsce,  zaś  następnie  wybuch  wojny  w 

Ukrainie  w  2022  r. 

Rzeczywiście,  okoliczności  jakie  wówczas  wystąpiły,  mogłyby  stanowić 

przyczynę  do  opóźnienia  w  realizacji,  natomiast  wówczas  Odwołujący  nie  informował 

zamawiającego o tych okolicznościach, w ogóle nie podejmując żadnego kontaktu, powołał 

się na ten fakt mimochodem, bez głębszego uzasadnienia w piśmie z dnia 28 lipca 2021 r., 

w 

którym jednocześnie oferował wykonanie innych prac, na innym obiekcie w mieście Konin. 

Nie potrafił jasno wyjaśnić takiego działania w toku rozprawy, podobnie jak braku wniesienia 

sprzeciwu 

czy  też  innych  działań  związanych  z  postępowaniem  sądowych,  takich  jak 

niepodjęcie mediacji. Ponadto, kwestie weryfikacji zasadności roszczeń zamawiającego nie 

zostały  potwierdzone  dokumentami,  a  tym  samym  nie  zostały  potwierdzone,  zaś  finalnie  – 

Odwołujący uznał roszczenie i potwierdził w protokole odbioru z dnia 5 grudnia 2022 r., że 

naprawy były niezbędne wskutek błędów wykonawczych.  

Biorąc  pod  uwagę  doświadczenie  życiowe,  każdy  przedsiębiorca  powinien  być 

zainteresowany  toczącym  się  postępowaniem  sądowym,  a  także  nie  doprowadzać 

do 

generowania dodatkowych kosztów,  starać  się  zachować dobre imię i  współpracować z 

podmiotami,  na  rzecz  których  realizuje  prace.  Tego  rodzaju  działania,  polegające  na 

zaniechaniu  wykonywania  napraw  w  okresie  rękojmi  i gwarancji  świadczą  o  braku 

profesjonalizmu 

i  powinny  być  negatywnie oceniane. Izba  zwraca  uwagę, że pełnomocnicy 

stron byli 

zaangażowani także w realizację spornego zadania, zatem posiadali wiedzę z tego 

okresu.  W  konsekwencji,  w 

zaistniałych  okolicznościach  zaniechania  Odwołującego  –  jak 

sam zauważył na rozprawie – stawiają go w negatywnym świetle i potwierdzają jego winę, a 

tym  samym  pozwalają  na  kwalifikację  jego  działań  jako  poważne,  zawinione  naruszenie 

obowiązków  zawodowych,  o  czym  świadczy  przedstawiona  chronologia  wydarzeń, 

niezakwestionowana przez Strony, jak również wydany w sprawie wyrok sądu.  

Izba  zwraca  także  uwagę,  że  omawiane  działania  (czy  zaniechania)  wystąpiły  w  okresie 

opisanym  w  art.  111  pkt  4  Pzp,  czego  zresztą  Odwołujący  nie  kwestionował.  Sprawa 

naliczenia kar umownych w 2018 r., była kwestią marginalną, wspomnianą w uzasadnieniu 

przez Zamawiającego jedynie w ramach przedstawiania stanu faktycznego sprawy.  

Z  kolei  z art.  109  ust.  1  pkt  7  Pzp, 

wykluczeniu z  postępowania podlega  wykonawca  który, 

z 

przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  w  znacznym  stopniu,  lub  zakresie  nie  wykonał, 

lub 

nienależycie  wykonał,  albo  długotrwale  nienależycie  wykonywał  istotne  zobowiązanie 

wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, lub umowy koncesji, 

co doprowadziło do wypowiedzenia, lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania 

zastępczego, lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. 

Podstawa do  wykluczenia wykonawcy  z postępowania w  oparciu  o ww. przepis  aktualizuje 

się  w  przypadku,  gdy  niewykonanie,  nienależyte  wykonanie  czy  długotrwałe  nienależyte 

wykonywanie  istotnego  zobowiązania  umownego  doprowadzi  co  najmniej  do  jednej 

z 

następujących  sytuacji:  do  wypowiedzenia  lub  odstąpienia  od  umowy,  odszkodowania, 

wykonania  zastępczego  lub  realizacji  uprawnień  z  tytułu  rękojmi  za  wady.  Przepis  ten 

stanowi  implementację  do  krajowego  porządku  prawnego  art.  57  ust.  4  lit.  g  dyrektywy 

klasycznej, 

zgodnie  z  którym  instytucje  zamawiające  mogą  wykluczyć  lub  zostać 

zobowiązane  przez  państwa  członkowskie  do  wykluczenia  z  udziału  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  każdego  wykonawcy,  jeżeli  wykonawca  wykazywał  znaczące  lub 

uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy 

w  sprawie  zamówienia publicznego,  wcześniejszej  umowy  z  podmiotem zamawiającym  lub 

wcześniejszej  umowy  w sprawie  koncesji,  które  doprowadziły  do  wcześniejszego 

rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. 

Należy  również  zwrócić  uwagę  na  motyw  101  dyrektywy,  w  którym  ustawodawca  unijny 

wskazał,  iż  instytucje  te  powinny  także  mieć  możliwość  wykluczenia  kandydatów 

lub 

oferentów,  którzy  przy  wykonywaniu  wcześniejszych  zamówień  publicznych  wykazali 

poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie 

produktu  lub  niewykonanie  zamówienia  znaczące  wady  dostarczonego  produktu 

lub 

świadczonej  usługi,  które  spowodowały  ich  niezdatność  do  użytku  zgodnie 

z 

przeznaczeniem,  lub  niewłaściwe  zachowanie  poddające  w  poważną  wątpliwość 

wiarygodność  wykonawcy.  Co  więcej,  stosując  fakultatywne  podstawy  wykluczenia, 

instytucje  zamawiające  powinny  zwracać  szczególną  uwagę  na  zasadę  proporcjonalności. 

Drobne  nieprawidłowości  powinny  jedynie  w wyjątkowych  okolicznościach  prowadzić  do 

wykluczenia  wykonawcy.  Powtarzające  się przypadki  drobnych  nieprawidłowości  mogą 

jednak  wzbudzić  wątpliwości  co  do  wiarygodności  wykonawcy,  co  może  uzasadniać  jego 

wykluczenie. 

Przedmiotowa  przesłanka  zdaniem  Izby  nie  potwierdziła  się,  jednakże  nie  miało to  wpływu 

na  wynik  Postępowania,  stąd też  Izba  nie uwzględniła przedmiotowego zarzutu.  Zgodnie z 

art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, 

Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Z  uwagi  na  potwierdzenie  się  zasadności 

wykluczenia  wykonawcy  na  podstawie  innych  przesłanek,  przedmiotowa  kwestia  nie  miała 

wpływu na wynik.  

Zdaniem  Izby,  okoliczności  faktyczne  wskazane  powyżej  potwierdziły,  że  spełniona  została 

pierwsza z przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, zaś Odwołujący nienależycie 

wykonał  zobowiązanie,  natomiast  powyższe  doprowadziło  do  po  pierwsze  –  zagrożenia 

wykonaniem  zastępczym,  a  po  drugie  –  do  realizacji  uprawnień  z  tytułu  gwarancji.  Jak 

wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, zamawiający nie skorzystał z 

uprawnień  z  tytułu  rękojmi,  ponieważ  rękojmia  świetle  postanowień  umowy  była  skrócona 

do okresu  2  lat. 

Choć  instytucje  gwarancji  i  rękojmi  są  zbliżone,  to  w  świetle  przesłanki 

wykluczenia  należy  ją  interpretować  ściśle,  literalnie.  W  konsekwencji  druga  z  przesłanek 

wskazana  w  omawianym  przepisie  nie  ziściła  się,  zatem  Odwołujący  nie  podlegał 

wykluczeniu z tej przesłanki. 

Trzecia  przesłanka  wykluczenia,  którą  zakwestionował  Odwołujący  dotyczyła  podania 

nieprawdziwych  informacji  -  zgodnie 

z  treścią  art.  109  ust.  1  pkt  8  Pzp  z  postępowania 

o udzielenie 

zamówienia  publicznego  wyklucza  się  wykonawcę:  który  w  wyniku 

zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy 

przedstawianiu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu  lub  kryteria  selekcji,  co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane 

przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  lub  który  zataił  te 

informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić  wymaganych  podmiotowych  środków 

dowodowych. 

W  związku  z  powyższym,  istotą  przesłanki  wykluczenia  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  jest  wyeliminowanie  z  możliwości  ubiegania  się  o  zamówienia 

wykonawców  nieuczciwych,  którzy  poprzez  swoje  zachowanie  (wprowadzenie  w  błąd 

zamawiającego,  przedstawianie  niezgodnych  z  rzeczywistością  okoliczności)  w  sposób 

istotny  wpływają  na  podejmowane  przez  niego  decyzje.  Należy  przy  tym  zauważyć,  że 

przesłanka  wykluczenia  wykonawcy  z  art.  109  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp  dotyczy  celowego 

wprowadzenia  w  błąd  (w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa) 

następującego  przez  działanie  wykonawcy  związane  z przedstawieniem  informacji  bądź 

zatajeniem  informacji,  bądź  niemożnością  przedstawienia  wymaganych  środków 

dowodowych.  

Przenosząc  powyższe  na  kanwę  niniejszej  sprawy,  Izba  wskazuje,  że  w  okolicznościach 

uwzględnienie  zarzutu  dotyczącego  podlegania  wykluczenia,  winno  skutkować  także 

potwierdzeniem  się  przedmiotowego  zarzutu.  Wykonawca  w  treści  oświadczenia  o  braku 

podstaw do wykluczeniu, 

oświadczył, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 

1  pkt  5  Pzp, 

co  jest  niezgodne  z  rzeczywistością.  Jak  ustaliła  powyżej  Izba,  Odwołujący 

podlegał wykluczeniu z tegoż przepisu.  

Jak  wskazuje  się  w  orzecznictwie:  „(…)  błąd  to  rozbieżność  między  obiektywną 

rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości podmiotu. Może on 

polegać  na  fałszywym  wyobrażeniu  istnienia  pewnych  okoliczności  lub  cech  stanu  rzeczy, 

które  w  rzeczywistości  nie  występują,  lub  na  nieświadomości  występujących  w 

rzeczywistości  okoliczności.  Wprowadzenie  w  błąd  może  być  wywołane  zarówno 

przedstawieniem 

informacji 

obiektywnie 

nieprawdziwych 

(fałszywych), 

jak 

też 

przedstawieniem informacji obiektywnie prawdziwych, lecz wywołujących mylne wyobrażenie 

u  zamawiającego.  Błąd  ma  nastąpić  przy  przedstawianiu  informacji.  Wprowadzenie  w  błąd 

nie  obejmuje  zatem  zatajenia  wymaganych  informacji.

”  –  tak:  wyrok  Sądu  Okręgowego  w 

Warszawie z dnia 26 

września 2023 r., XXIII Zs 12/23. Nie ulega wątpliwości, że Odwołujący 

twierdząc  odmiennie  i  podtrzymując  tę  odpowiedź  w  odpowiedzi  na  wezwanie,  wprowadził 

Zamawiającego  w  błąd  i  jednocześnie  zataił  informacje  o  spornej  umowie.  Brak 

jednoznacznego  stanowiska  w  toku  postępowania  odwoławczego,  jak  również  okoliczności 

złożenia  oświadczenia  woli  w  tym  przedmiocie,  Izba  poczytała  jako  rażące  niedbalstwo, 

stanowiące  jeden  z  elementów  przesłanki  wykluczenia.  Zamierzone,  umyśle  działanie 

wy

konawcy  oznacza  sytuację,  w  której  można  mu  przypisać  świadomy  zamiar, 

ukierunkowanie 

na  celowe  wprowadzenie  zamawiającego  w  błąd.  Nie  sposób  uznać 

stanowisko  przeciwne,  że  profesjonalny  wykonawca,  działający  w  obszarze  zamówień 

publicznych,  wypełniał  oświadczenie  bez  świadomości  o  realizacji  jednego  z  kontraktów 

w 

sposób  wypełniający  przesłanki  określone  w  art.  109  ust.  1  pkt  5  Pzp.  Powyższe 

okoliczności,  dotyczące  realizacji  inwestycji  ZDM  w  Koninie  były  Odwołującemu  znane 

i w 

związku  z  ich  ziszczeniem  Odwołujący  powinien  był  zaznaczyć  w  oświadczeniu,  że 

podlega wykluczeniu.  

W konsekwencji Izba uznała, że Odwołujący podlegał wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 

1 pkt 5 Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp i 

w konsekwencji oddaliła odwołanie w całości jako 

niezasadne.  

Wobec  twierdzenia  Odwołującego,  jakoby  Zamawiający  w  uzasadnieniu  pominął  podstawę 

prawną  odrzucenia oferty, Izba  wskazuje,  że  Zamawiający  wskazał  wyraźnie podstawę  art. 

226  ust.  1  pkt  2  lit. 

a  Pzp,  zgodnie  z  którym  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  została 

złożona  przez  wykonawcę  podlegającego  wykluczeniu  z  postępowania.  Biorąc  pod  uwagę 

brzmienie  przepisu, 

odrzucenie  oferty  stanowi  konsekwencję  wykluczenia  z  Postępowania, 

co  w  niniejszej  sprawie  nastąpiło,  a  tym  samym  uzasadnienie  może  sprowadzać  się  do 

przytoczenia przepisu stanowiącego podstawę prawną.  

Drugi  z  zarzutów  dotyczył  naruszenia  art.  16  ust.  1  Pzp,  który  został  przez  Odwołującego 

podniesiony  jako  konsekwencja 

skonstruowanego  zarzutu  nr  1.  Odwołujący  wskazał,  że 

Zamawiający  naruszył  „zasadę  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji”. 

Nie  uzasadnił  szerzej  tego  zarzutu  w  treści  odwołania,  zaś  w  toku  postępowania 

odwoławczego  wykazano,  że  Zamawiający  prawidłowo  wykluczył  Odwołującego  z 

Postępowania. Stąd też Izba także oddaliła ten zarzut.  

Z powyższych powodów Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości. 

O kosztach postępowania stosownie do wyniku sprawy orzeczono na podstawie art. 575 Pzp 

oraz  §  8  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z dnia  30  grudnia  2020  r. 

w 

sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich rozliczania 

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), zgodnie 

z którym w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. 

Izba 

nie  zasądziła  kosztów,  o  których  mowa  w  §  5  pkt  2  ww.  rozporządzenia,  od 

O

dwołującego  na  rzecz  Zamawiającego,  ponieważ  Zamawiający  nie  złożył  do  akt  sprawy 

rachunku ani spisu kosztów, które mogłyby stanowić podstawę ich zasądzenia. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

Przewodnicząca: 

……………………………..