Gwarancja bankowa wystawiona na jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obejmuje wszystkich konsorcjantów

Wyrok SO jest odpowiedzią na skargę Prezesa UZP z 22 lipca 2015 roku oraz konsorcjum biorącego udział w przetargu. Skarżący Prezes UZP podniósł w niej przede wszystkim, że KIO niesłusznie uznała, że oferta konsorcjum nie została zabezpieczona wadium na tej podstawie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego zostali wykluczeni z postępowania o zamówienie publiczne.

Sąd Okręgowy zważył, że w przedmiotowej sprawie skargi należy uwzględnić. Kluczowym dla rozstrzygnięcia sprawy było sprawdzenie, czy konsorcjum wniosła wadium w formie gwarancji bankowej, w sytuacji, gdy dokument gwarancji został wystawiony tylko na jednego z wykonawców biorących wspólnie udział w postępowaniu, a nie wskazano w nim, że działa on w imieniu konsorcjum. Zatem u podstaw była ocena zgodności działania wykonawcy z art. 45 ustawy Pzp.

Sąd uznał za bezsporne, że konsorcjum wniosło wadium w postaci gwarancji bankowej, że zostało ono wystawione na rzecz jednego wykonawcy oraz że wykonawca ten był liderem konsorcjum, a tym samym na podstawie udzielonego mu pełnomocnictwa miał prawo wnieść całe wadium.

Skład orzekający zwrócił jednak uwagę na najbardziej problematyczną kwestię w przedmiotowej sprawie, a mianowicie na fakt, czy dozwolone jest wniesienie gwarancji bankowej, w której wskazuje się tylko jednego wykonawcę spośród wszystkich podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W dotychczas wypracowanej doktrynie i orzecznictwie istnieją, bowiem dwa odmienne poglądy na ten temat. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 1 lipca 2015 r. (sygn. akt 1251/15) uznała, że dokument gwarancji wadialnej, w przypadku konsorcjum, powinien być wystawiony na wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w danym postępowaniu lub musi być informacja o reprezentacji jednego podmiotu przez drugi. Brak spełnienia tych przesłanek uznany powinien zostać, zdaniem KIO, za uznanie braku zabezpieczenia oferty i braku wniesienia wadium. Izba zwróciła uwagę na fakt, że wystawienie gwarancji bankowej tylko na jednego wykonawcę może doprowadzić do takiej sytuacji, w której w przypadku nie zawarcia umowy z powodu naruszeń wykonawcy niewskazanego w dokumencie gwarancyjnym, bank może uchylać się od zapłaty sumy ubezpieczeniowej.

SO nie podzielił stanowiska KIO w tej sprawie.

Skład sędziowski uznał, że ustawa Pzp nie przewiduje jakiś szczególnych unormować dla wnoszenia wadium w formie gwarancji wadialnej, nawet, jeśli dotyczy to konsorcjum (zob. wyrok Zespołu Arbitrów z 7 sierpnia 2007 roku, sygn. akt UZP/ZO/0-950/07). Oczywiście należy przy tym przestrzegać zapisów siwz. Dopuszczalne jest, bowiem, aby zamawiający wskazał w specyfikacji dodatkowe obwarowania, jednak w przedmiotowej sprawienie było takich. Tym samy KIO uznając, że wadium nie zostało skutecznie wniesione przez konsorcjum, naruszyła art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

Skład orzekający sądu podniósł również kwestię tego, czy wadium wnoszone w formie gwarancji bankowej zabezpiecza w mniejszym stopniu interesy zamawiającego niż np. w gotówce. Otóż zdaniem SO nie ma takiej zależności. Jednostka zamawiająca w przypadku zatrzymania wadium, powinna mieć taką samą możliwość ściągnięcia wadium, obojętnie czy była to gotówka czy inna forma. Wynika to z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.

Ponadto nie można zapomnieć o unormowaniu zawartym w art. 23 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z nim przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, dotyczy to m.in. korzystania ze środków ochrony prawnej oraz dochodzenia zwrotu wadium w postępowaniu sądowym. Nie można, bowiem zapomnieć, że podmiotem praw i obowiązków w przypadku konsorcjum są wszyscy wykonawcy tworzący konsorcjum. Tym samym wezwanie przez zmawiającego lidera konsorcjum do jakichkolwiek działań jak np. wezwanie do złożenia dokumentów, czy zawarcia umowy, rodzi skutki dla wszystkich wykonawców wchodzących w skład danego konsorcjum i odpowiadają oni za niedochowanie obowiązków przez jednego z nich. SO poszedł jeszcze dalej i orzekł, że w związku z tym organizator przetargu ma prawo zatrzymać wadium, jeśli zachodzą ku temu przesłanki ustawowe, niezależnie od tego, kto jest wskazany w dokumencie gwarancyjnym, jako wykonawca. Konsorcjanci ponoszą niejako ryzyko za działania i zaniechania pozostałych. Jest to wpisane w istotę konsorcjum, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ponoszą solidarną odpowiedzialność. Nie ma tu wyjątków np., co do zakresu działania. To z kolei prowadzi do wniosku, zdaniem sądu, że „gwarancja wadialna z wymieniem tylko jednego uczestnika konsorcjum w sposób prawidłowy zabezpiecza interesy zamawiającego”.

Ponadto w przypadku wyboru oferty konsorcjum powstaje obowiązek zawarcia umowy ze wszystkimi uczestnikami konsorcjum łącznie, a nie tylko z jednym z nich.  Stanowisko sądu jest następujące:  

„(…) świadczenie polegające na złożeniu oświadczenia o zawarciu umowy mają charakter świadczenia niepodzielnego. W tym natomiast zakresie znajdzie zastosowanie art. 380 § 1 kc zgodnie, z którym dłużnicy zobowiązani do świadczenia niepodzielnego są odpowiedzialni za spełnienie świadczenia jak dłużnicy solidarni. Przyjmując powyższy tok rozumowania również należy stwierdzić, iż odpowiedzialność konsorcjum za wykonanie świadczeń, których uchybienie może spowodować zatrzymanie wadium odbywa się na zasadach właściwych dla solidarności dłużników. Jeżeli więc jeden z uczestników konsorcjum nie wykonuje świadczenia, może być ono spełnione przez innego uczestnika, w tym zwłaszcza przez lidera konsorcjum. Niespełnienie zaś świadczenia przez którekolwiek z uczestników konsorcjum, bez względu na przyczynę zaniechania, będzie oznaczać niewykonanie go  przez każdego z uczestników z osobna, a więc będzie umożliwiać zamawiającemu zaspokojenie się z gwarancji wadialnej, w której treści, jako wykonawca został wymieniony jedynie jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego”.

W kontekście przedmiotowej sprawy wyjaśnienia wymaga jeszcze jedna kwestia, a mianowicie istota gwarancji bankowej. Jest ona uregulowana w Prawie bankowym. Jej cechą charakterystyczną jest to, że ma charakter abstrakcyjny. Nie odnosi się ona bezpośrednio do umowy o zamówienie publiczne, a przynajmniej jest ona niezależna i samodzielna od niej. Abstrakcyjność tego stosunku prawnego podkreśla fakt wskazania w dokumencie gwarancyjnym następujących klauzul: „nieodwołanie i bezwarunkowo” oraz „na pierwsze żądanie”. Tym samym bank ma zobowiązanie w stosunku beneficjenta i bez znaczenia ma tutaj fakt, jakie stosunki panują miedzy dłużnikiem a wierzycielem oraz bankiem a dłużnikiem. Bank, w tym wypadku, nie weryfikuje zasadności żądania spełnienia roszczenia beneficjenta. Wypłata gwarancji następuję, bowiem automatycznie po złożeniu stosownego oświadczenia, bez względu na to, który z uczestników konsorcjum odpowiada za niewykonanie obowiązków. Zdaniem składu orzekającego gwarancja bankowa złożona w tym postępowaniu o zamówienie publiczne nie pozostawiała żadnych wątpliwości w tym aspekcie. A zatem interesy zamawiającego, wbrew przyjętemu przez Krajową Izbę Odwoławczą stanowiska, zostały zabezpieczone w sposób odpowiedni. W konsekwencji sąd uznał, że nie było odstaw do wykluczania konsorcjum z postepowania o zamówienie, ponieważ nie wystąpiły przesłanki określone w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. SO uznał, że wadium zostało wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w sposób należyty, zgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a przyjęta przez KIO interpretacja była niesłuszna, a wydany w tej sprawie wyrok nakazujący unieważnienie wybory oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie konsorcjum jest niezasadny.

Dodatkowo skład orzekający odniósł się do oświadczenie woli gwaranta i jej wykładni. Zdaniem sądu wbrew zarzutom skarżącego, takowa jest możliwa. Przy czym na podstawie i w granicach treści samej gwarancji, a nie biorąc pod uwagę oświadczenia czy wyjaśnienia wystawcy składane już po terminie składania ofert (wyrok KIO z 13 marca 2012 roku, sygn. akt KIO 62/15). Wadium wnoszone jest, bowiem przez wykonawców przed tym terminem. Przepis art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 4, według sądu, nie mają tutaj zastosowania.  

Opracowanie: