Jak uregulować w umowie PZP możliwość zwiększenia i zmniejszenia zamówienia?

Case study:

Zamawiający przygotowuje się do ogłoszenia postępowania na dostawę 500 ton pelletu. Czy wolno mu wskazać w opisie przedmiotu zamówienia, że 500 ton to wprawdzie szacowana ilość zamówienia, ale może się ona zmniejszyć bądź zwiększyć o 30% w zależności od faktycznego zużycia opału?

Wyjaśnienie eksperta:

W opisanej sytuacji, zwiększenie zakresu zamówienia może nastąpić w ramach prawa opcji, zmniejszenie zaś na podstawie zapisów umownych wprowadzonych zgodnie z art. 433 pkt 4 ustawy Pzp. Zapis należy doprecyzować i oszacować wartość zamówienia bazując na jego maksymalnej wielkości tj. o 30% większej niż planowane jako zamówienie podstawowe 500 ton.

Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia, w taki sposób, by wykonawca mógł obliczyć cenę za jego realizację. Ceny ofertowe, bo o nich mowa, odnoszą się do konkretnie określonego zakresu zamówienia, zwanego zakresem podstawowym, i jako takie, są brane pod uwagę podczas badania i oceny ofert.

Niejednokrotnie, zamawiający nie ma możliwości wskazania ostatecznego zakresu zamówienia (np. sukcesywne dostawy, których zakres zależy od faktycznych potrzeb). Zamówienia takie można realizować w odniesieniu do faktycznych potrzeb zamawiającego, a wypłata wynagrodzenia następuje zgodnie z cenami jednostkowymi z oferty. W takiej sytuacji cena ofertowa stanowi de facto pewne maksimum wynagrodzenia wykonawcy. Jeżeli potrzeby zamawiającego są mniejsze niż zakładane (z należytą starannością), pełen zakres zamówienia nie zostanie skonsumowany w okresie realizacji umowy. W takiej sytuacji, wynagrodzenie wykonawcy nie zostanie wypłacone w odniesieniu do świadczeń niezrealizowanych.

Właśnie na potrzeby ochrony interesu wykonawców w takich okolicznościach, pojawiła się regulacja art. 433 pkt 4  ustawy Pzp. Zgodnie z jej brzmieniem,  projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać m.in. możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.

Tym samym, zamawiający może skonsumować mniejszy zakres zamówienia, niż ten ustalony jako podstawowy, jednak wymagane jest wskazanie minimum, które na pewno zostanie zrealizowane albo, nawet w przypadku braku realizacji – opłacone.  

Tym samym, jeżeli przedmiot zamówienia obejmuje świadczenia realizowane sukcesywnie (w miarę potrzeb), zmniejszenie zakresu odbędzie się na podstawie zapisów umowy do określonego w niej limitu (w tym przypadku 70%), bez konieczności zawierania aneksu.

Zwiększenie zakresu zamówienia natomiast, względem tego wskazanego jako podstawowy, odbywa się na podstawie prawa opcji.

Zgodnie z art. 441 ustawy Pzp zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział ją w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki:

1)       określają rodzaj i maksymalną wartość opcji;

2)       określają okoliczności skorzystania z opcji;

3)       nie modyfikują ogólnego charakteru umowy.

Zastrzeżenie opcji umożliwia jednostronną zmianę zakresu świadczenia przez zamawiającego w sposób wynikający z dokumentów zamówienia. Skorzystanie z opcji również nie wymaga zmiany umowy.

Warto jednak zaznaczyć, że jeżeli zamawiający przewiduje opcję, wówczas, na podstawie art. 31 ust. 2 ustawy Pzp, ustala szacunkową wartość zamówienia przesądzającą o stosowanej procedurze (krajowa/unijna) przy uwzględnieniu największego możliwego zakresu zamówienia, tutaj – przesądzająca będzie cena zakupu 650 ton palletu.